導語：如何才能寫好一篇民事訴訟法全文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一)證據失權的構成要件

(1)證據失權的主體。我國證據失權制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據責任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據失權的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關，因此，在相應的失權告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據失權的對象也是尤為必要的。

(2)證據失權的期限。我國證據失權制度的期限是在舉證期限內。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權進行指導，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應期限。在舉證限期內，當事人應就其負舉證責任的事實所收集到的證據進行舉證。

(3)證據失權的原因。證據失權的原因是當事人在約定或規定的舉證期限內怠于向法院提交證據，從而因其行為不再認定該證據的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應當理解為具有可歸責性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據失權的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應區別對待。這一問題在證據失權的例外部分有所涉及。

(4)證據失權的后果。我國證據失權制度的后果是喪失證據的提出權利和證明權利。當事人承擔證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據未能按時提交而喪失證明權利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權利并未因此而喪失。

(5)證據失權的例外。為了靈活化處理實踐中的證據失權問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也規定了不受證據失權規制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質證的，不發生失權后果。(b)當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發生證據失權后果，相應的人民法院應當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發生證據失權后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據的，人民法院應當通知當事人在合理的期限內提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內因客觀原因不能提交的不是新的證據，但不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，應當作為新證據予以審理。

二、民事訴訟證據失權制度具體適用中存在的問題

1．證據失權的取舍。是否要實行證據失權制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據失權制度。這個問題似乎已經毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據失權是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設還不完善，在這種情況下推行證據失權制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規定將逾期證據拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據失權仍然是有必要的。證據失權制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據失權或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰術或者證據突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。

2．證據失權審查程序的缺失《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第一款規定，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時第四十三條第一款又規定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納”。人民法院組織質證，除對證據的內容進行質證外，還要對證據的形式，包括證據來源、產生的時間、證人的資格等進行質證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規定逾期提交的證據不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據是否為“新證據”?可能有人會說，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》同樣對新證據的種類進行了界定，根據界定的范圍可確定是否為新證據。但是，不組織質證如何知道該證據是否為舉證期屆滿后新發現的證據，又怎么知道當事人在期限內沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據失權的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據進行質證，由法官來居中裁判，對逾期的證據是否為新證據，是否失權做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經驗，即采用審前程序的模式來做為證據失權的審查程序。

3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規避證據失權制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權的證據時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據仍然具有證據效力，即使它曾經因為逾期舉證喪失了證據效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內既沒提交證據，又沒有申請延期舉證，為了避免產生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用。可一旦被告在舉證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據又不屬新證據時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定來看，是沒有辦法的。

4．證據失權的效力不明晰證據失權按照效力分為相對失權和絕對失權。從我國的立法規定中很難看出證據失權效力是相對失權還是絕對失權。對此，筆者認為將證據失權規定為絕對失權是不妥當的，因為證據失權與民事訴訟中的其他失權諸如答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權有很大不同。其他失權有一個共同的特點是法律給當事人規定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權利，也不依賴于他人的配合。但是證據失權則不同。首先當事人提出證據，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據并不同于其他文書，證據不是現成的，證據會隨著訴訟發展而產生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據失權的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據的權利存在與否，很可能關系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據失權規定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權，如此一來適用中必然會阻礙法官發現客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質上的損害，這有違法律的公平與正義。

三、完善我國民事訴訟證據失權制度的建議

基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據失權應做相應完善。在宏觀上，應當以修改民事訴訟法的方式將證據失權制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。

1．構建遲延證據的救濟性審查程序對于逾期提交的證據，筆者建議不要當即發動失權制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤。

2．完善庭前準備程序證據失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應完善庭前準備程序，讓盡量多的證據在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導下，就證據情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據失權制度才會不顯得那么殘酷。

3．限制原告的不當撤訴原告的撤訴是規避證據失權制裁的手段，但這無形中將加大被告的訴訟負擔。因此，原告撤回應以被告接受為條件，方能在該問題上達到雙方的平衡。建議現行法撤訴制度的規定修改為“原告撤回，一般情況下要以被告同意為要件”。但是，如果法官認為被告沒有任何正當理由拒絕原告撤訴時，可以強制被告接受撤訴，被告不接受，則是濫用權利。但是，在原告提出撤訴要求時，如果被告還沒有采取任何實體上的防御行為，那么原告撤訴就不必以被告接受為要件。

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離婚書格式

離婚書怎么寫

離婚書應當具備的內容

我國的《民事訴訟法》規定：“狀應當記明如下事項：①當事人姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業、工作單位和住址……②訴訟請求和所根據的事實和理由。③證據和證據的來源，證人姓名和住址。”就一份好的離婚書來說，應當具備下列內容：

一、要寫明原告和被告人的姓名、性別、年齡、民族、職業、籍貫、工作單位和住址。如果有訴訟人，還應當寫明訴訟人的姓名、職業、住址、工作單位、權的范圍以及與原告之間的關系等。

二、主要是陳述婚姻狀況、離婚理由以及訴訟請求。

(1)婚姻狀況中應當寫明何時結婚，在何地登記怎樣相識，是自由戀愛還是經人介紹，或是包辦、買賣婚姻，是初婚還是再婚婚后有無子女，子女的年齡及其他情況現在是否分居，分居多長時間等。

(2)離婚的理由中應當寫明：婚姻基礎怎樣，是好是壞，還是一般婚后的感情如何是否常吵打，吵打的主要原因、經過，被告的現在態度如何是否經過雙方單位或居委會等基層組織的調解，調解的效果怎樣以前是否到法庭訴訟過，法庭處理結果。如果是因為第三者插足引起的離婚案件，方必須提出證據、證人的姓名和住址。總之，這部分里要提出自己要求離婚的充分理由。

(3)訴訟請求部分應當寫明自己的離婚態度，離婚后對子女如何撫養、撫養費的承擔，對家庭共同財產如何處置。

三、寫明時所送交人民法院的名稱，原告人自己簽名或蓋章，的時間。

離婚訴訟書的注意事項

1書是引訟程序的最基本的法律文書，書的書寫需要按照一定的格式書寫，同時要在事實及理由部分將結婚的時間，婚后的情況，及不能再維持夫妻關系的理由寫清楚。但一定要避免事無巨細全都寫上的流水帳式的書寫方式，要將主要問題，主要觀點，主要理由寫清楚即可。實踐中往往有些原告，總是擔心沒有將事實書寫清楚，結果長篇大論，侃侃而談，實際上這樣做于事無補。

2原告與被告的姓名一定......【全文閱讀】

離婚書范本

原告：張×× 身份證號：×××××，性別：女，出生年月日：×年×月×日，職業：××，籍貫：××，住居所：××市××區××里××路×巷×號

被告：陳×× 身份證號：×××××，性別：男，出生年月日：×年×月×日，職業：××，籍貫：××，住居所：××市××區××里××路×巷×號

訴訟請求：

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    一種觀點認為，孫水清精神失常幾十年，四處游蕩，乞討度日，無人扶養，直至年老多病躺倒在大街上，被車掛后治療無效死亡。被告方付出驗尸費，停尸費等費用，并付出喪葬費1500元，已由原告孫金才取走，對其負責安葬，被告對孫水清的后事作了一定補償。二原告系死者的侄兒、侄女，不屬于法律規定的近親屬的范圍，其以孫水清死亡給其精神造成極大損害，要求賠償死亡補償金和其它經濟損失等費用，無法律依據和事實根據，不應予支持。所以應判決駁回二原告的訴訟請求。

    另一種觀點認為，本案所爭執的焦點是原告孫友榮、孫金才是否享有賠償請求權。依照我國相關的法律規定，孫友榮、孫金才不屬于近親屬范圍，其二人不具備本案的訴訟主體資格，與焦作市神舟酒業有限公司不能構成民事法律關系。孫金才領取了焦作市神舟酒業有限公司所付的喪葬費后，負責安葬孫水清，亦說明焦作市神舟酒業有限公司已對孫金才的付出作了補償。所以，孫友榮、孫金才二人起訴理由不足，請求不能成立。應裁定駁回孫友榮、孫金才的起訴。

    筆者同意第一種觀點。第二種觀點認為原告主體錯誤即經審理查明原告不享有其所主張的民事權利，或者經審理查明雙方不存在訟爭的法律關系的情況下，應確認原告與本案沒有直接利害關系，不符合民事訴訟法第一百零八條第（一）項“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的起訴條件，所以應當裁定駁回原告起訴。這種觀點，混淆了形式上的當事人與正當當事人這兩個訴訟法學概念的本質區別。形式上的當事人，是引起訴訟程序開始的當事人，是純粹訴訟上的概念，而正當當事人是實質上的當事人，即做為訴訟標的的民事法律關系的當事人，始于起訴、終于裁判的審理過程的功能之一，就是確認形式上的當事人與正當當事人之間的關系，確認原、被告這一對形式上的當事人是否為訟爭的民事法律關系的正當當事人（或稱“直接的利害關系人”、“有直接利害關系者”），是否存在訟爭的民事法律關系。形式上的當事人與正當當事人的分離正好符合司法裁判的認知過程和法律適用的邏輯結構。如果按照民事訴訟法第一百零八條第（一）項“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的規定，在訴訟開始之前就要求原告確信并且提供充分證據證明自己是直接利害關系人，才能向法院起訴，法院經過審查認為原告是直接利害關系人才能受理和審判，就將程序法與實體法混為一談，并完全背棄了正當程序原則，侵害了當事人在程序上的裁判請求權。所以，本案應判決駁回二原告的訴訟請求。

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對于舉證責任和舉證責任轉移這兩個術語的含義，理論界存在多種理解，界定舉證責任的含義是探討舉證責任轉移的基礎和前提。我國民事訴訟法教科書對舉證責任的含義大致有三種界說，第一種是“行為責任說”，認為舉證責任是指當事人在民事訴訟中，對自己所主張的事實，有提供證據加以證明的責任。（注：參見柴發邦主編：《民事訴訟法學》（修訂本），北京大學出版社1992年8月版，第189頁。）第二種是“雙重含義說”，認為舉證責任有兩個基本含義：一是誰主張就由誰提供證據加以證明，即行為意義上的舉證責任；二是指不盡舉證責任應當承擔的法律后果，即結果意義上的舉證責任的負擔。（注：參見柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，第223頁。）第三種是“危險負擔說”，認為舉證責任是指引起法律關系發生、變更或消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔。常怡教授主編的《民事訴訟法學》（修訂本）中就主張該觀點。而在江偉教授主編的《民事訴訟法學原理》中，舉證責任則被定義為：當法律要件事實在訴訟上處于真偽不明狀態時，負有證實法律要件事實責任的當事人一方所承受的法官不利判斷的危險。上述觀點和學界的其他觀點，表明了我國不同時期對舉證責任問題的理解，也表明了我國民事訴訟法學界對舉證責任這一復雜問題的認識的不斷深化（注：參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學版社1999年9月版，第491頁。）。筆者無意對學界關于舉證責任含義的各種觀點作是非優劣的評價。基于對審判方式改革所取得的經驗的尊重，并考慮到人民法院審判實踐中的表述習慣，本文對舉證責任的含義是采納最高人民法院司法解釋中的觀點。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中稱舉證責任為證明責任。該規定的第2條這樣表述：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”由此可見，舉證責任的含義包括行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任是指當事人對其主張的事實所負擔的提供證據加以證明的責任，結果意義上的舉證責任是指待證事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所應承擔的法律后果。（注：參見宋春雨：“《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用”，載《法律適用》，2002年第2期。）行為意義上的舉證責任通常理解為提供證據的責任和說服的責任。提供證據的責任是指當事人對自己所主張的事實，應當提供證據。我國民事訴訟法第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”即指提供證據的責任。如在貨款糾紛案中，原告向法庭提供了有被告員工簽名確認的送貨單，這是證明所主張的事實有證據支撐所必需的。說服的責任是指證明主體提供證據以說服法官對己方主張的事實形成確信心證的責任。如原告向法庭提供了有被告員工簽名確認的送貨單后，他還需針對該書證的真實性、合法性、與案件事實的關聯性向法庭進行說明，只有在提交的送貨單影響了法官的主觀判斷，說服法官對己方主張的事實形成確信的心證之后，提供證據才產生積極的意義。行為意義上的舉證責任強調的是當事人舉證的行為，結果意義上的舉證責任強調的是法院在案件真偽不明狀態時如何裁判的問題。

舉證責任轉移是指在民事訴訟中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明后，相對方基于使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任，以及不承擔舉證責任的當事人否認經本證證明的待證事實而提供反證后，承擔證明責任的當事人為了使審理案件的法官對待證事實已經形成的心證不發生動搖所承擔的提供證據責任。因此，如果把舉證責任定義為待證事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所應承擔的法官不利判斷的危險，則舉證責任轉移無從談起，因為依這種定義，舉證責任是一種固化的責任，一旦以某種標準確定由某一方當事人承擔后，始終由該當事人承擔，不會隨證明活動的展開而轉移于對方。舉證責任轉移是在結果意義上的舉證責任既定的前提下因當事人舉證必要的轉移而發生移位。它與舉證責任倒置是兩個不同的概念。首先，舉證責任倒置是在舉證責任分配領域出現的概念，它是在雙方當事人于結果意義上的舉證責任歸屬尚未確定的前提下發揮作用的，而舉證責任轉移則是在結果意義的舉證責任已經確定的狀況下，在當事人履行舉證責任的過程中出現的舉證行為變動、來回轉移的現象。舉證責任倒置是個靜態的概念，舉證責任轉移則是個動態的概念；舉證責任倒置是一個抽象的概念，它是對類型化的案件作出的統一規則，而一般與個案無關；舉證責任轉移則是具體的概念，只有在具體的案件進展過程中，才有可能觀察到責任轉移的現象。（注：參見湯維建：“論民事訴訟中的舉證責任倒置”，載《法律適用》，2002年第6期。）在舉證責任轉移的過程中，負擔舉證責任的當事人提供作為本證的證據后，相對方當事人則需要提供作為反證的證據。反過來，相對方當事人提供的反證達到了一定程度后，負擔舉證責任的一方當事人則又要提供本證。以貸款糾紛為例，原告向法庭提供了有被告員工簽名的送貨單，稱為本證的證據，被告如果提供其單位員工人事檔案或工資名冊證明其單位沒有該員工，這些稱為反證的證據。這種由本證證據向反證證據的變動稱為舉證責任轉移。反過來，在被告提供其單位員工人事檔案或工資名冊證明其單位沒有該員工后，原告提供了社會保險機構出具的證明書，證明被告曾為在送貨單上簽名的員工投保，這種由反證向本證的變動也稱為舉證責任轉移。

二、舉證責任轉移的前提和條件

舉證責任轉移必須以舉證責任分配為前提，法律對舉證責任承擔有明確規定的，人民法院應當按照法律規定確定舉證責任承擔。當法律對舉證責任承擔無明確規定時，舉證責任按下列原則進行承擔：主張某種權利或法律關系存在的當事人，應當對產生該權利或法律關系的要件事實承擔舉證責任；主張某種既存的權利或法律關系變更、消滅或者受到妨害的當事人，應當對該權利或者法律關系變更、消滅或者受到妨害的要件事實承擔舉證責任；否認某種權利或者法律關系產生、變更或者消滅的當事人，應對阻礙該權利或者法律關系產生、變更或者消滅的要件事實承擔舉證責任；當依前列方法仍不能確定舉證責任承擔或者這樣確定舉證責任承擔將顯失公平時，人民法院應當根據公平原則，綜合當事人的舉證能力、舉證的難易程度等因素確定舉證責任的承擔。

舉證責任轉移產生于當事人須用證據來證明自己主張的事實或反駁對方主張的事實的必要性，有無轉移舉證的必要，應視訴訟中的具體情況而定。它不是指本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔，也不是指應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任，而是指對于同一案件事實，一方當事人負擔提供本證的責任，另一方當事人則在一定條件下負擔提供反證的責任。那么，舉證責任轉移應該具備什么條件呢？筆者認為，可以從下列幾方面來討論舉證責任轉移的條件：

（一）證明標準

證明標準是指人民法院認定待證事實存在時，訴訟證明必須達到的程度。法律對待證事實的證明標準作出了明確規定的，人民法院必須遵守法律的規定。法律對待證事實的證明標準未作明確規定的，按下列原則確定證明標準：本證必須達到高度蓋然性，反證只需使心證發生動搖。本證的結果，必須使審理案件的法官形成較強的心證，確信該待證事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性時，方可認定該事實存在。反證的結果只需使審理案件的法官對待證事實已經形成的心證發生動搖即可。（注：參見李國光：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年6月版，第137-138頁。）以貸款糾紛為例，送貨單是供貨人向收貨方提供貨物的書面憑證，這類案件的待證事實是收貨方收取了供貸方的貨物但是貨款未付，原告向法庭提供了有被告員工簽名的送貨單，是最有力，最直接的證據，應理解為舉證充分，即原告的舉證達到證明標準，審理案件的法官應該作出該待證事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性的判斷。如果被告否認送貨單上簽名人是其員工，那么，發生舉證責任轉移，被告為使該項證明發生動搖應當承擔提供證據的責任。這時，待證事實依然是收貸方收取了供貨方的貨物但是貸款未付，送貨單上簽名人是否為被告員工不是案件的要件事實，收貨方否認送貨單上簽名人是其員工，是為了使審理案件的法官對待證事實已經形成的心證發生動搖。從證明標準來看，被告如果提供其單位員工人事檔案或工資名冊證明其單位沒有該員工，則這些反證足以使審理案件的法官對待證事實已經形成的心證發生動搖，這時，如果原告仍堅持原來的待證事實，則舉證責任再度轉移，原告必須提供補充證據推翻或抵銷反證，使審理案件的法官對待證事實已經形成的心證不發生動搖。假如原告提供了社會保險機構出具的證明書，證明被告曾為在送貨單上簽名的員工投保，根據高度蓋然性的要求，審理案件的法官又該作出該待證事實存在的判斷。

（二）證據距離

證據距離是指在有可能負擔舉證責任的雙方當事人之間，哪一方距離證據的源頭更近一些或更易于取得證據。仍以上列貨款糾紛為例，原告主張被告欠貸款，原告方對欠貸款事實的證據便會更接近一點，因為他擁有送貨單，所以，主張貨款的人應負舉證責任。根據舉證責任分配的一般原則所得出的責任配置結論與證據距離的方法分析所得出的結論是相同的。這就是說，在舉證責任分配的一般原則中，通常自身也含有證據距離比較理論在內。但是，在某些情況下，按舉證責任分配的一般原則所得出的結論卻與證據距離理論相反。（注：參見湯維建：“論民事訴訟中的舉證責任倒置”，載《法律適用》，2002年第6期，第9頁。）再以上列貨款糾紛為例，原告本來必須證明在送貨單上簽名的人是收貨方的員工，這是根據“誰主張、誰舉證”這個一般性公式所得出的結論。但是，依證據距離理論，對送貨單上簽名人是否為被告員工這一特定事實，被告通常比提起訴訟的原告要更加了解，或者說更有條件與可能予以判定。在用法律經濟學分析被告這一抗辯的經濟功能時，我們不禁要問，被告為什么不舉證證明送貨單上簽名確認人不是被告員工呢？這有幾種可能性：一是送貨單上簽名人是被告員工，提供該證據等于承認敗訴；二是該事實的證據被毀，包括該員工已離開并且去向不明；三是簽名人不是被告員工，但被告對原告有訴訟的敵意。在沒有證據能證明當事人的實際意圖的情況下，這一問題應通過比較雙方的舉證的相對成本得到解答，因為提供本單位員工的人事檔案或工資名冊，對被告來說是囊中取物，幾乎不發生任何成本，而對原告來說則不然，尋找證人或社會保險機構的證明文件都意味著成本的花費。而且這種花費有可能沒有收益。無論上述哪種情況，只要將舉證責任分配給送貨方，將加大送貨方在履行合同中的審慎成本。美國法官波斯納說：契約的一個重要作用是將風險分配給更合適的風險承擔者。一旦風險實現，那么分配到應承擔責任的那一方當事人就必須對此補償。（注：參見理查德·A·波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年6月版，第152頁。）將舉證責任轉移給更容易舉證的一方當事人，不僅公平，而且更加有效率，更加節省舉證成本，這也體現了公正與效率的價值目標。

（三）舉證妨礙

舉證妨礙又稱證明受阻，證明受阻是指負有證明責任之當事人因故意或者過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空了。該種阻礙證明的行為可能在訴訟開始前也可能在訴訟中出現并且涉及所有的證明手段。典型的例子就是書證和物證的消滅。若把這種行為與證明責任后果聯系起來，就意味著最終的證明受阻只有在訴訟過程中才能被認定。（注：參見漢斯·普維庭著，吳越譯《現代證明責任問題》，中國法律出版社2000年9月版，第271-272頁。）最高法院《關于民事訴訟證據規則的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”因此，在舉證妨礙事實獲得證明后，法院可以確定舉證責任轉移。可見，舉證妨礙也是判斷舉證責任轉移的條件。在很大程度上，舉證妨礙與證據距離導致舉證責任轉移的原理是相通的。以上述貸款糾紛為例，在送貨單上簽名的員工與被告形成勞動關系的證據材料一般為被告所持有，在理想的狀態下，原告可以向被告提取該證據，但如果被告拒不提供，或者被告因惡意或過失毀滅了該證據，致使原告無法取得該證據，這時舉證責任應向被告轉移。

三、舉證責任轉移的后果

按舉證責任分配的原則，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的要件事實或者反駁對方的訴訟請求所依據的要件事實有責任提供證據加以證明。在要件事實經證明不存在或存在與否處于真偽不明狀態時，由對要件事實負有舉證責任的一方當事人承擔不利的法律后果。舉證責任轉移的動態過程，實際是法官進行舉證責任分配的過程，舉證責任轉移的后果導致了舉證責任風險的轉移，在舉證責任分配指向的當事人對自己提出的訴訟請求所依據的要件事實或者反駁對方的訴訟請求所依據的要件事實不提供證據，或者不能在所提供證據的真實性等問題上說服法官形成確信的心證，將必然存在不利于己的裁判后果。對這種不利后果的承擔是結果意義上的舉證責任。

在當事人提供證據進行對抗交鋒過程中，往往伴隨著偽證的出現。如以上述貨款糾紛為例，送貨單上的簽名人是否為被告員工只存在一種答案，那么，肯定有一方當事人在作虛假陳述。我國民事訴訟法對單純的虛假陳述沒有規定制裁措施，但一旦當事人使用書證、人證等證據方式來支持自己的虛假陳述，這就構成了妨礙民事訴訟。人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的依法追究刑事責任。對妨礙民事訴訟進行制裁，有利于保障訴訟的誠信，節省訴訟資源，提高訴訟效率。

四、法官在舉證責任轉移時的闡明義務

舉證責任轉移關系到當事人訴訟的成敗。由于舉證責任分配是由法律規定的，因而它屬于法律問題。舉證責任轉移的動態過程，實際是法官進行舉證責任分配的過程，因此在具體操作上，法官必須就舉證責任轉移履行闡明義務。我國的立審分離制度的確立，意味著在訴答階段是由立案庭對案件進行控制與管理，在此階段，案件未進行實質性審查，難以對舉證責任作出正確合理分配，舉證責任轉移無從談起。從保護當事人的合法權益出發，負責闡明舉證責任轉移的法官應該是對案件有裁決權的法官或受其委托的法官與助理；法官應該在庭前交換證據時起（不進行庭前交換證據的除外）至法庭辯論階段前對舉證責任分配和舉證責任轉移作必要的闡明，對應該闡明而沒有闡明的，是對程序法的違反。當事人不服法官所作的舉證責任轉移的闡明不能作為拒絕提供證據的借口，否則應承擔對己不利的后果，當事人基于法官對舉證責任轉移的判斷失誤而承擔不利后果的，可以通過上訴或申訴獲得救濟。以上述貨款糾紛為例，在法官闡明了在送貨單上簽名的人不是被告員工的證明責任轉移給被告時，被告不能借口法官違反舉證責任分配原則而拒絕舉證。而在被告提供本單位的人事檔案證明送貨單上簽名人不存在或不是其員工后，法官闡明舉證責任轉移給原告時，原告不得借口被告的證據是假的而不再舉證或在舉證受阻時不申請法院調查取證，因為無論哪一方當事人的證據是假的，除承擔私法的不利后果外，還將承擔受到公法制裁的風險，在偽證得不到確定時，法官只能推定當事人提交的證據不是偽證。

五、舉證責任轉移與“誰主張，誰舉證”原則的互補性

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法設置的舉證責任分配原則，它經過我國長期的實踐證明是行之有效的。然而，“誰主張，誰舉證”是模糊的概念，當事人在訴訟中的主張多種多樣，性質各異，其主張有可能是權利，也可能是事實，這就要靠法官來分析和判斷。筆者認為，對“誰主張，誰舉證”應該作動態理解，不能在訴訟伊始就簡簡單單地把全部舉證責任都分配給權利的主張者，讓權利主張者疲于奔命地尋找對他來說近乎苛刻的證據，從而縱容權利的否定方或反駁方以逸待勞。在民事訴訟中，法官應該充分發揮程序的指揮權，嚴格遵守舉證責任分配規則，把握舉證責任轉移的動態過程，這樣，才能把“誰主張，誰舉證”的原則落到實處。

篇5

完善財產保全程序是一條解決當前執行難問題的重要途徑，同時也是受損當事人能夠得到及時有效賠償的重要保證。從程序的公正性原則出發，被保全人亦可在財產保全程序中充分享有辯論、復議等權利，維護自身合法利益。論文首先全面分析了司法實踐中我國財產保全程序適用存在的諸多問題，解構財產保全的形式和實質要件。其次，在財產保全程序的審查與裁定中，明確保全財產的范圍、對象及措施，提出對復議制度的完善和聽證辯論制度的引入。解析保全擔保中存在的問題并提出可操作性的建議；當事人的處分原則應當在程序中得到貫徹。最后，從利益平衡和公正的角度出發，法院應當及時合法的解除保全程序，被保全人對錯誤申請造成的損失享有損害賠償請求權。同時對保全程序的解除、申請錯誤的認定及損害賠償范圍的確定，本文都在充分分析的基礎上提出了可適用性的看法。(全文8338字)

以下正文：

一、我國財產保全制度的現狀與弊端

根據我國<民事訴訟法>的規定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。訴訟財產保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執行或難以執行的案件，依另一方當事人申請或依職權而對訴爭財產采取扣押等保護性措施的總稱。訴訟前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關系人申請，并且提供了必要擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。

我國的財產保全制度對于保護當事人或利害關系人的合法權益，防止他方惡意地處分財產，進而保證法院的未來生效判決得以順利執行起到了極為重要的作用。然而，隨著我國市場經濟體制的逐步完善，隨著我國民事審判方式改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，現行的訴訟保全程序暴露出些結構性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序功能的實現，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。

(一)當事人主義與財產保全制度

當前進行的民事審判方式改革從根本上講，就是將我國以職權主義為主的民事訴訟模式轉變為當事人主義為主的民事訴訟模式。（1）作為當事人主義的核心和基礎是處分權主義和辯論主義。當事人主義主要體現為：其一，民事訴訟程序的啟動和繼續依賴于當事人，法院或者法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二，法院裁判所依靠的證據只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的范圍之外，主動收集證據。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現和要求。即在民事活動中，要充分尊重當事人的意愿。

保全程序制度設計的基本出發點是當事人主義。根據當事人主義的要求，財產保全程序的啟動者和推進者是、而且也應該是案件當事人或者利害關系人；同時在此過程中法院應保持一種相應的超然態度，不應越俎代庖。

具體而言，這對財產保全制度提出以下的改進要求：

首先，財產保全只能根據當事人或利害關系人的申請而啟動；應當取消<民事訴訟法》第92條第1款規定中的"當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施"部分。

其次，對于是否要提起財產保全，是當事人自己的處分權。他可以在對案件事實權衡的基礎上作出是否啟動財產保全程序的選擇。同時，他應當對于自己的選擇承擔相應的責任，即對因為錯誤的財產保全申請而給被申請人帶來的損失承提相應的責任。

最后，法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，在訴訟中應盡可能地超然于訴爭案件之外。他不能也不應該既踢球又當裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權提起財產保全又使法院承擔了不應由其承擔的任務，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院啟動財產保全，會產生由法院對它不當啟動財產保全而產生的法律后果承擔責任問題，即承擔國家賠償的責任。可見，取消法院依職權啟動訴訟財產保全制度的規定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，又可以提高訴訟的效率，還可以避免法院成為國家賠償訴訟中被告的局面。

(二)完善保全對象

保全對象應包括行為。如前面所述，我國財產保全制度的對象僅限于財產一種。但從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全。即規定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經進行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構成債的內容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。（2）因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。對此，需要指出的是，行為保全需要以被申請人的配合為要件，當行為人不配合時，就又轉化為對司法權力的藐視或違抗，應當承擔相應的責任。既然保全的對象既包括財產，又包括行為，則稱其為財產保全有所不妥，不妨參照我國臺灣和澳門地區的稱謂，改稱為"保全制度"或"保全程序"。

(三)完善保全措施

在我國臺灣與澳門保全制度中，對所采取的保全措施沒有限制性的規定，可由申請人在提出保全申請時，提出具體的保全措施，由法院定之；或由法院酌情確定具體的保全措施。這既是對民事生活多樣性的承認，也是對當事人權利的尊重。也就是說，根據具體案情的不同，當事人可以選擇能真正維護自己合法權利的保全方法，而不必削足適履。至于這一保全措施是否得當，則由法院在尊重當事人選擇的基礎上做出判斷，或者直接由法院根據個案情況來確定具體的保全措施。因此，應當將我國<民事訴訟法>中對財產保全措施所做的"采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法"的規定，改為"采取查封、扣押、凍結或者其他方法。"這是因為"法律規定的其他方法"范圍過窄，不能滿足現實生活不斷豐富的需要。例如，現在對于不動產的權屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產保全，而這種方式是法律所未規定的方法。可見，該項規定欠妥。應該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。

總之，我國的財產保全制度也是一項發展中的制度。社會生活的變化和 豐富不斷地為其提供了得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據。

二、財產保全程序的構成要件分析

（一）財產保全的形式要件分析

1.啟動主體

根據我國《民事訴訟法》的規定，對于訴訟保全，人民法院可以根據當事人的申請，作出財產保全；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而對于訴前保全，只能由當事人提出保全申請。作如此不同的制度設計的合理性和必要性，也是值得懷疑的。

理論界也對《民事訴訟法》規定可以由法院依職權提起的做法進行諸多批評。筆者對此表示贊成。法院依職權采取保全措施的做法至少存在以下幾點弊端：(1)這種做法有失公正。(2)這種做法違反了當事人處分主義原則。(3)這種做法也違反了民事訴訟不告不理原則。(4)這種做法在主動采取保全措施引起的損失賠償究竟由誰承擔的問題上陷入困境。目前在審判實踐中，基于擔心一旦保全錯誤而要承擔國家賠償和審判責任，根據筆者的調查，大多數法院并沒有依職權主動采取保全措施。《民事訴訟法》第92條關于法院依職權主動采取保全措施的規定在司法實踐中并不多見。（3）

筆者認為，我國《民事訴訟法》應當取消法院依職權主動采取保全措施的法律規定。

2.管轄法院

與其以本案管轄法院管轄為主，以保全措施的標的物所在地法院管轄為輔，還不如采取本案管轄法院管轄和保全措施的標的所在地法院管轄為原則。不管是訴前保全，還是訴中保全，也不管是財產保全還是行為保全，民事保全的管轄法院應當是本案管轄法院或者采取保全措施標的(財產或行為)所在地法院，當事人可以根據實際情況分析利弊結果作出選擇。

（一）財產保全的實質要件分析

出民事保全裁定的實質條件主要集中在以下幾個方面：

1．申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害，申請人因此存在民事保全請求權。這是法院作出民事保全裁定的首要條件。

2．必須有保全的必要--有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生，導致將來判決無法強制執行或難以執行，或造成無法挽回的損失。這是保全的必要性要件，也是法院進行審查的重點。

3．是否要求申請人將來提起的本案之訴有可能勝訴?關于這一點各國的爭論比較大。在我國，盡管財產保全的理論和法律上對勝訴總是有一定的要求，但在司法實踐中，由于過于重視申請人的擔保往往并沒有充分考慮申請人有無勝訴的可能。但是我國對先予執行中的行為保全又要求權利義務清楚，則明顯要求過高。

4．申請人有沒有對其申請進行必要的舉證的義務?對此，世界各國的規定也不一樣。在具體做法上，筆者贊成德國和日本的做法，即申請人承擔釋明的義務。所釋明的內容主要是申請人具有請求權，存在保全的必要，等等。在必要的情況下，可以對申請人進行口頭審理。

5．法院在很難確定雙方當事人孰勝孰敗的情況下，還要比較采取民事保全措施導致被申請人所受的損失與如果不采取保全措施導致申請人所受的損失之間的大小。

6．是否有必要采取民事保全措施，還要考慮是否損害社會公共利益。把是否損害社會公共利益作為是否采取保全措施的實質性要件，是英美國家的較為普遍的做法，但是在不同類型的案件中，對于社會公共利益的考量并不相同。

三、財產保全程序的審查與裁定的完善

1.聽證制度的程序設計

（1）聽證的參與人。可以是本案的當事人、第三人，也可以是與保全財產有關的案外人。

（2）聽證的方式和步驟。異議的申請人必須根據相對人的數量提交書面的申請，并提交相應的證據材料，承辦人應在聽證前五日將上述申請及材料交被申請人并確定聽證時間通知各方；在有與保全財產有關的案外人和有關職能部門要求參加時應予以準許聽證必須由具備審判資格的人員和書記員主持(案件重大時盡可能組成合議庭進行聽證)，并制作聽證筆錄。聽證筆錄應全面客觀地反映聽證活動的全過程，記載聽證各方當事人的陳述、申辯、質證情況，聽證筆錄制作完畢后應當交由參與的各方當事人確認無誤后簽名或蓋章，并裝入卷宗。

（3）聽證結果的產生。合議庭應認真審查聽證申請及證據，同時結合社會效果對保全的程序性、合法性、合理性作出公正評判，嚴格依照《民事訴訟法和最高院與國土資源部、建設部 關于規范人民法院執行和國土資源房產管理部門協助執行若干問題的通知》及《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的具體規則進行全面審查，對一些簡單的案件聽證結束后七日內作出駁回或變更的裁定，并及時通知當事人。

（4）建立領導審批制度，層層把關。對于民商事案件中保全財產標的較大的案件，解除或者變更保全措施都會給各方當事人帶來直接的后果，所以在審查異議時應逐級把關，嚴格審查，無論處理結果如何，都必須經合議庭評議并報庭、院領導逐級審批，防止暗箱操作和權力的濫用。

（5）建立聽證調解制度。最高院(《關于適用(民事訴訟法>若干問題的意見》第百一十條實際已經規定了兩種對于異議的處理意見。這里所說的"調解"與一般意義上的調解處理實體問題不一樣，僅僅對保全財產在程序上進行"適當"處置，并不產生物權的更替。在不違反法律規定和侵害他人合法權益的情況下，爭議雙方可就被保全財產的內容、方式、數量、時間等達成一致意見，請求法院執行。法院可對保全的財產作出相應的變更保全措施。

（6）聽證是否向當事人收取費用。有時個別財產保全案件的聽證不亞于審查個復雜的確權案件，需調查取證并經多次聽證，是一項耗費人力、財力的程序制度，但最高人民法院((人民法院訴訟費收費辦法 及補充規定均沒有明文規定，根據"無明文規定不收費"的原則，應確定"聽證不得收取費用"。但應根據最高院 人民法院訴訟收費辦法補充規定》，如產生實際支出，可向當事人收取"實際支出費用"。

2.保全擔保的完善

（1）擔保不應當成為訴前財產保全的必要條件

對于訴前財產保全我國現行制度規定申請人提供擔保是法院作出財產保全裁定的必要條件。規定提供擔保的原因主要是因為防止申請人惡意濫用保全程序，或者因申請人錯誤申請而給被申請人造成損失，但如果針對濫用程序，則提供擔保不是唯一途徑，可以通過其他懲罰措施予以控制；對于錯誤申請而導致的賠償，不是所有的損失都能用金錢賠償的，也不是損失就一定在擔保金額范圍內，故目前關于擔保的要求及數額過于剛性。（4）筆者認為，在此種情形下，如果不將提供擔保成為訴前財產保全的必要條件，統一訴前財產保全和訴訟中財產保全的做法，就可以避免上述情形的出現。換言之，通過賦予法院一定的自由裁量權，根據具體情況(申請人勝訴的可能性和采取保全措施是否給被申請人帶來損害)責令申請人提供擔保，以克服現在的僵局。

（2）區別對待原則

從嚴審查與從寬審查相結合，根據具體案情區別對待，可體現為5個不同：

1．申請人的財產狀況不同。申請人經濟狀況確實不錯的如商業銀行、保險公司、知名的上市公司及跨國公司等社會信譽良好且確實具有清償能力的 企業法人，對這種申請人可以不要求提供擔保，或擔保的額度可以小些。而對于申請人的注冊資金數額小于保全請求的，一般應提供擔保。

2．擔保的性質不同。五種擔保方式中，留置、定金是不能適用的，申請人最常用的是保證、抵押、質押。很多人贊成信譽擔保即保證，認為保證迅速、快捷。實踐中，人民法院往往會要求申請人提供擔保人的營業執照，并到當地工商部門蓋章，證明擔保人經過年檢，還在營業。也可以審查會計報表如資產負債表，但現實中這些報表的可信度較低。不過，隨著社會誠信體系的建立，人民法院可直接把社會信用等級評估結果作為是否有擔保能力的依據。雖然法諺云："人保不如物保"，但鑒于保證這種擔保方式運用很廣，保證不能被排斥在財產保全的擔保之外，但應從嚴審查。我們再來看一下物保，物保相對而言比較可靠。但問題是擔保法規定，大部分的抵押、質押需登記才生效，但有時登記時間滯后于保全時間，這不符合效率優先原則；再者，登記的他項權人不易確定。因此，筆者認為，在實踐操作中，提供財產擔保的可不登記，畢竟不同于一般的民事擔保，但要向人民法院提交權利證書的原件，做好筆錄，且擔保的財產應大于保全請求的數額，即兩者之間存在一個比例。

3．保全的種類不同：按照現行的法律規定，訴前保全必須提供擔保，訴訟保全的擔保及解除保全的擔保是否夠格由人民法院決定。訴前保全是在訴訟之前由申請人提出，有些時候人民法院根本無法審查當事人之間的權利義務，可能給被申請人帶來更大的不利益，也可能被保全的財產與當事人均沒有關系，一旦出現這種情況，就會給訴訟外的法人或公民帶來損失。因此，訴前保全的擔保比訴訟保全嚴格。同時，申請保全的擔保比解除保全的擔保寬松。對申請保全，法律只規定其承擔的是保全錯誤而引起的賠償責任，且申請保全也存在被法院駁回的可能性；而解除保全的前提對被申請人的全部或部分財產已采取了強制措施，目的是解除這些措施。而解除很可能對申請人的權利造成實質性的影響，即可能使將來的判決重新面I臨得不到執行的危險，故解除保全的擔保應使人民法院能夠最大限度地保護申請人的合法權益。

4．案件的類型不同。一般來說，申請人提出財產保全時，案件未經開庭、被申請人沒有抗辯，人民法院對具體案情并不了解，特別是對有些新類型、疑難案件勝訴的可能性判斷很難，如不正當競爭糾紛、期貨交易糾紛，必須提供擔保；專利侵權案件涉及到專利的穩定性，因此也必須慎重；信用證項下款項的保全具有涉外性，一旦保全錯誤，后果極為嚴重，應堅持司法的適度干預，維護信用證的獨立性，嚴格界定信用證欺詐，注意保護善意第三人的利益，對擔保的要求當然更為嚴格。

5．保全的財產不同。保全的財產不同，給被申請人帶來的損失也不同，甚至大為不同，對擔保的要求自然也不同。如需要保全的是商標權、專利權，則將直接影響到企業的聲譽，保全錯誤損失就會很大；又如要保全的是鮮活、易腐爛、不宜長期保存以及季節性很強的物品、市場價格急劇下降的商品，對擔保的要求也比較高；相對而言，保全房子等不動產損失就不大，甚至沒有損失：保全銀行存款，利息的損失也是可預見的。當然，這"5個不同"并不能獨立適用，還是應結合案情，穩妥審查，綜合運用，應把握有條件的不提供擔保為例外的原則。

四、保全錯誤的救濟

（一）申請財產保全錯誤的認定

申請財產保全錯誤給他人造成財產損失的行為本質上是侵權行為。因此，其亦要符合一般侵權行為的構成要件：

1．申請人申請財產保全的行為具有違法性；目前，認定申請人的行為是否具有違法性主要從以下幾個

方面考量：

第一、當事人據以申請財產保全的前提錯誤，即申請人未在法定期限內或訴訟請求沒有得到法院的支持。財產保全的最終目的是保證判決能夠順利執行，采取保全措施限制了財產的流轉，若利害關系人申請保全后不在一定期限內，雙方的法律關系仍處于不穩定狀態，無法通過法院的判決明確其權利義務，從而無法達到保全的目的，因此，其申請訴前財產保全卻又不的行為是錯誤的。申請訴前財產保全的申請人已在法定期限內或在訴訟財產保全中，申請人(原告)的訴訟請求因無事實和法律依據而沒有得到法院的支持，也應當認定其申請財產保全的行為是錯誤的，由此給被申請人帶來的財產損失應當由申請人承擔。

第二、申請人申請財產保全的對象錯誤。財產保全是為防止對方當事人轉移、隱藏、變賣、毀損財物，以保障判決順利執行。與案件無關的財產不是當事人雙方爭議的焦點，不會成為司法裁判的內容，對該財產的執行更無從談起，因而沒有保全的必要；第三人善意取得了與案件有關的財產后，即成為該財產的合法所有權人，為維護交易的穩定和善意第三人的利益，也不應對相關財產采取保全措施。若申請保全的對象是與案件無關的財產或第三人的財產并由此造成損失，申請人當然要承擔相應的賠償責任。

第三、保全的數額超過訴訟請求的范圍。對"請求的范圍"有兩種不同理解：一是指申請人申請財產保全時請求保全的范圍，二是指訴訟請求的范圍。如果保全請求小于訴訟請求，則法院在采取保全措施時應以保全請求為限。若申請人末明確請求保全范圍或保全請求大于訴訟請求的范圍，法院應以訴訟請求的范圍為限，即法院保全的最大范圍不得超過訴訟請求的范圍。

2.被申請人遭受一定的財產損失，即有損害事實存在。申請人申請法院對被申請人的資金、實物等進行凍結、查封、扣押，限制了被申請人占有、使用、收益、處分的權利，定會對其造成一定的直接或間接損失，無須多述。但被申請人應對損害事實的存在和范圍的大小承擔舉證責任。

3．錯誤的財產保全與被申請人的財產損失有因果關系。僅有申請財產保全錯誤和存在一定的損害事實這兩個要件，尚不足以促使申請人承擔賠償責任，還須證明二者之間有因果關系。對由其他原因造成的損失，申請人不承擔賠償責任。首先，法院依職權采取的保全措施給財產權利人造成的損失當然應按照國家賠償的程序要求賠償，不應由申請人承擔賠償責任。其次，申請人申請財產保全，但法院對申請主體、保全對象、范圍及申請人提供的擔保進行形式審查的行為有違法之處，如未嚴格按照申請人申請的范圍或未依法對采取保全措施的財產進行妥善保管等法院自身的違法行為造成的損失，雖是依申請采取的保全措施，但申請人也不應承擔賠償責任。再次，在損失發生后．被申請人要努力防止損失的進一步擴大。

4．申請人主觀上存在過錯。申請人對申請財產保全是否已盡到謹慎和注意義務，要結合行為的違法性來認定。申請人應基于現有的事實和證據對自己的權利范圍進行合理的預見，在相應的權利范圍內進一步確定申請財產保全的對象和數額。即首先申請人的訴訟請求基本正確，其次，申請對象沒有錯位，申請數額不得超過訴訟請求的范圍。申請人在訴訟請求方面是否存在主觀過錯，要綜合現有的事實和證據等因素來認定。出于善意并根據現有證據和事實提出的合理訴訟請求，即使法院判決最終沒有支持或僅支持部分請求，也不能輕易認定申請人主觀上有過錯。

篇6

執行難在我們現今的司法行為中，似乎是不可克服的頑癥。其原因當然是多方面的，但按通常的說法，法院的權威不夠應是主要原因。-情況真是如此嗎？未必盡然！下面以個案分析之。

二、案例簡介

2005年1月27日，某區法院制作《民事裁定書》，同時向某市舊城改造辦發出《協助執行通知書》，擬提取被執行人某市建筑機械化施工公司（以下簡稱建機化公司）在某市舊城改造辦處的工程款30萬元。

2005年1月31日，某市舊城改造辦一方面出于對某區法院《民事裁定書》的尊重，另一方面又迫于建機化公司民工索要工資圍堵某市舊城改造辦辦公場所的事實，向某區法院回函，擬協助執行15萬元。

2005年2月1日，某市政府清欠辦和建設局針對建機化公司民工的請求，作出批示，安排某市舊城改造辦將市政府劃撥至某市舊城改造辦處用以解決民工工資的30萬元直接發放給民工。2005年2月2日，某市舊城改造辦按此安排將該30萬元直接發放給建機化公司民工（至此，民工圍堵某市舊城改造辦辦公場所已達數日的壓力才有所緩解），同時致函某區法院，請求某區法院對某市舊城改造辦迫不得已的行為給與支持和理解。

2005年2月7日（春節除夕前一天），某區法院向某市舊城改造辦發出《限期追回款物通知書》，以及《罰款決定書》，責令某市舊城改造辦限期追回款物，并決定對某市舊城改造辦罰款3萬元。

三、法律分析

1、《罰款決定書》認定事實錯誤

《罰款決定書》認定，某市舊城改造辦“拒不協助劃撥被執行人某市建筑機械化施工公司在你單位的工程款叁拾萬元”。《罰款決定書》適用法律的依據是《民事訴訟法》第一百零三條、第一百零四條。

按《民事訴訟法》第一百零三條第一款第（三）項之規定：“有關單位接到人民法院協助執行通知后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者他財產的”，“可以予以罰款”。-按此規定，罰款的前提條件是拒不協助執行，且滿足此條件的，也不一定非要罰款不可（是否應處以罰款以及罰款多少應和當事人的過錯相稱）。

雖然某區法院在其《罰款決定書》中，有認定某市舊城改造辦“拒不協助劃撥”之用語，但該用語明顯失當。按前述，某市舊城改造辦將30萬元直接發放給民工，一是在遵守市政府及上級主管部門的安排，二是出于民工圍堵某市舊城改造辦辦公場所的無奈（當時圍堵民工的數量在二至三百人之間），并且，某市舊城改造辦已將相關情況告知某區法院。

另應說明，在整個事件的過程中，某市舊城改造辦的行為均無過錯。因此，即便假定某區法院認定某市舊城改造辦“拒不協助劃撥”系真實，某市舊城改造辦也不應該被罰款。（現某區法院按最高限額對某市舊城改造辦罰款，似乎是出于某種被冒犯的感覺。這應是一種誤會，因某市舊城改造辦無意于此，詳后。）

2、《限期追回款物通知書》明顯偏頗

《限期追回款物通知書》認定，某市舊城改造辦“擅自將30萬元支付給謝某”。（謝某系民工之頭。）并責令某市舊城改造辦于2005年2月8日上午10時之前將該款追回，劃撥至某區法院處，“逾期，本院將依法追究你辦公室的法律責任”。

某區法院明知該30萬元已發放至民工（且民工大多數已回家過春節），現責令某市舊城改造辦將該款追款，如同在責令某市舊城改造辦將潑出去的水收回來。而且，從某市舊城改造辦于2005年2月7日下午接到《限期追回款物通知書》至2005年2月8日上午10時，時間又是何其之短。因此，《限期追回款物通知書》明顯地違背了給予當事人合理期限的一般要求，仿佛就是在等待追究某市舊城改造辦的法律責任不可。

3.某區法院行為之不合法及校正

在某區法院執行案件的整個過程中，存在著一系列明顯不合法之處，終至對某市舊城改造辦無過錯行為進行罰款。詳論如下：

⑴某區法院之《民事裁定書》及《協助執行通知書》援引的法律條款是《民事訴訟法》第二百二十二條，現將該條全文引用如下：

“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。

人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。“

-按該條規定，該條應適用于自然人，而非法人或其他組織。否則，就不會有“但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用”及“被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理”之規定。

現某市舊城改造辦既非被執行人-建機化公司-的所在單位，亦非銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位，因此，某區法院之《民事裁定書》及《協助執行通知書》是否對某市舊城改造辦有效值得質疑。-無論如何，某市舊城改造辦不屬于法律所規定的“必須辦理”之單位。

（關于某區法院《民事裁定書》的效力問題，可質疑的還有如下兩方面：⑴該裁定書雖已送達至某市舊城改造辦，但裁定書上并無送達人的名稱；⑵按《民事訴訟法》第一百四十條第二款的規定，“裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章”，而該裁定書無審判人員、書記員署名，不具備裁定書之成為裁定書的形式要件。-當然，此兩點可能是某區法院的慣例，未必不合理，但肯定不盡合法，不贅述。）

⑵某區法院真正應該做的是按《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）第61條的規定，對某市舊城改造辦發出“履行到期債務的通知”。同時，按《規定》第62條、第63條，某市舊城改造辦可以提出異議，且法院對異議不進行審查，異議只要不是《規定》第64條的情形，法院亦不得強制執行。

某區法院不按《規定》向某市舊城改造辦發出“履行到期債務的通知”，而是錯誤適用法律向某市舊城改造辦發出《協助執行通知書》，想必不應是某區法院專業知識水平的問題，更可能是有意不給某市舊城改造辦提異議的機會。-如此，則某區法院已侵犯某市舊城改造辦的權利（異議權）

⑶按《規定》第37條的規定：“有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任”；以及第67條的規定：“第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行，造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執行的責任。”-按此兩條的規定，無論是某區法院錯誤地適用法律向某市舊城改造辦發出《協助執行通知書》，還是正確地適用法律向某市舊城改造辦發出“履行到期債務的通知”，若某市舊城改造辦“擅自向被執行人履行”，則某市舊城改造辦應承擔連帶責任。

不過，需特別說明，某市舊城改造辦承擔連帶責任的前提條件是“擅自向被執行人履行”，而在本案中，某市舊城改造辦雖然已向民工發放30萬元的工資，但絕非“擅自”，而是出于政府機關的安排及事實上的不得已（民工圍堵）

另外，即便某區法院適用法律錯誤，某市舊城改造辦在其于2005年2月2日致某區法院的函中，已承諾在今后安排建機化公司的工程款時，繼續協助某區法院執行。-該承諾實質是表明某市舊城改造辦愿意對自己迫不得已的行為承擔責任。某市舊城改造辦之所以愿意，實是出于對法院權威的尊重。而反觀某區法院的一系列行為，其對某市舊城改造辦之不理解和過激，仿佛法院的權威自身就能夠僭越于法律之上。

⑷某區法院的《限期追回款物通知書》及《罰款決定書》是某區法院《民事裁定書》及《協助執行通知書》之果。當后兩者失之無據時，則前兩者不可能合法，理當撤銷。

4、某區法院的行為有違司法為民的精神

某區法院違背了國務院辦公廳《關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》（[2003]94號）以及四川省高級人民法院《關于依法及時審理、執行涉及克扣、拖欠民工工資案件的通知》（川高法[2003]420號）所闡述的精神。按后者的規定：

⑴四川省各級人民法院應“增強責任感和使命感，以扎扎實實的工作司法為民，司法護民，服務于民，取信于民，切實維護廣大民工的合法權益。”-但在廣大民工的合法權益與一家公司的利益之間，某區法院顯然是向后者傾斜了。

⑵“全省各級人民法院對民工追索勞動報酬的案件，要依照有關規定，實行減、免、緩訴訟費用，對經濟確有困難的民工，要免收訴訟費用，對申請執行的案件，不預收執行費，確保困難民工能夠通過訴訟手段討回工資，維護民工的合法權益。”-某市舊城改造辦向民工發放工資的行為，客觀上已為法院節省了司法資源，但某區法院對此視而不見，反倒追究某市舊城改造辦的法律責任，情況好像是：某區法院的司法資源似乎過剩因而有濫用之嫌。

綜上所述，某區法院的《限期追回款物通知書》及《罰款決定書》系錯誤裁定之錯誤結果，于法不符，于理不合，故屬非法之物，應予撤銷。

四、結語

篇7

關鍵詞：行政訴訟；審前程序；應然功能；實現機制

中圖分類號：DF74

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.01

一、引言

行政訴訟審前程序是行政訴訟法學研究領域一個雖談不上“新”卻是十分有研究價值的課題。說它談不上“新”，是因為祖國大陸法學界對該課題的最初關注源于10年前的2000年。《行政法學研究》2000年第2期刊發了熊箐華的論文――《行政訴訟審判方式的改革――審前準備程序和審前會議制度》，該文是我國行政訴訟法學界對行訴法審前程序最早公開發表的研究論文。這一課題之所以具有研究價值，原因有三：其一，雖早在2000年“行政訴訟審前程序”課題已經納入了祖國大陸法學界的研究視域，但自此文公開發表以后，后續的研究成果卻并不多見。直到2003年，在《行政法學研究》2003年第3期上，林念賀才公開發表了《論行政訴訟審前程序及其運行機制之構建――從適用普通程序的視角設計》一文，此文是我國大陸法學界對行政訴訟審前程序課題展開進一步深入研究，而公開發表的第二篇學術論文。據中國期刊全文數據庫檢索，至2009年，對行政訴訟審前程序課題研究所公開發表的研究論文為數極少以“行政訴訟審前程序”、“行政訴訟預審程序”和“行政訴訟庭前準備程序”為關鍵詞、篇名或主題，在中國期刊全文數據庫檢索，結果顯示，相關的論文僅有7篇。除文中所提的2篇外，還有如下5篇：賈志敏、高麗麗的《行政訴訟審前準備程序研究》（載《前沿》2004年第5期），胡子君、姚會平的《行政訴訟庭前準備程序研究》（載《求實》2006年第1期），劉慧、孫麗娟的《行政審判中的預備庭研究》（載《法制與社會》2006年第12期）、王曉杰的《兩大法系行政訴訟審前程序模式比較及對我國的啟示――以美國和德國為例》（載《行政與法》2007年第7期）、王曉杰、藍光喜的《和諧社會視野下的行政訴訟審前程序改革》（載《理論學刊》2007年第7期）。 ，且存在著重復研究的弊端，公開出版的學術專著尚未能覓到，因此對行政訴訟審前程序課題做進一步的深入細致研究極富理論價值。其二，肇始于1980年代中期的審判方式改革，其核心就是旨在強化庭審功能［1］。而要強化庭審功能，其必要前提就是需要改革充實審前準備程序，只有在審理前的準備階段為庭審作好充分準備，才能使庭審方式改革順理成章地進行。最高人民法院為改革庭審前的準備工作出臺了一些措施；有些地方法院在上級法院和最高人民法院的大力支持下也努力探索行政訴訟審前程序的道路，設置了專為行政訴訟審前準備工作的預備庭。行政訴訟審前程序改革的正當性，迫切需要理論予以論證和提供支撐。同時，科學而系統的理論也可以促使并保障行政訴訟審前程序改革的平穩展開，推廣改革的成果，求得改革功效的最大化。其三，《中華人民共和國行政訴訟法》的修改已被納入高層立法規劃，在行政訴訟基本法亟待修改的歷史大背景下，對行政訴訟審前程序展開理論上深入細致的研究，以期取得可行性的研究成果，可以為立法機關提供參考性的建議和意見。

行政訴訟審前程序作為整體行政訴訟程序制度的有機組成部分，“怎樣建構”問題應是行政訴訟審前程序理論課題中最具有實務價值的課題，但在設計行政訴訟審前程序的具體操作方式、方法、步驟、順序之始，理性而明確地界定行政訴訟審前程序的功能，這顯然是建構具體機制的前提和基礎，只有在清晰了行政訴訟審前程序的應然功能之后，我們才可以著手一一建構確保其功能實現的具體機制。源于此，筆者擬先探究行政訴訟審前程序的應然功能，再設計相應的具體實現機制。

二、行政訴訟審前程序功能之外國法考察

從各國訴訟制度的架構來看，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，普遍存在著一個相對于開庭審理而言的審前程序。英、法、美、德等典型法治發達國家，對行政訴訟審前程序均有法定的方式、方法、步驟、順序之規定。比如美國的司法審查（對應于我國和大陸法系國家行政訴訟制度的司法審查制度）并沒有獨立的程序法規定，其操作程序依據美國民事訴訟法律的規定，美國《聯邦民事訴訟規則》第26條到第37條對審前程序作了較詳盡的規定。為了使審前程序中的審前會議順暢運行，美國聯邦司法中心還頒行了《復雜訴訟指南》，“《復雜訴訟指南》章節2.1用大量篇幅詳細介紹了聯邦法院利用審前會議加強案件管理，提高訴訟效率，降低訴訟成本的具體操作方法。” ［2］考察國外行政訴訟審前程序之法律規定，筆者發現行政訴訟審前程序的功能大致可劃分為兩大類型。第一種基本類型是為未來的開庭審判做充分準備同時也具有一定的實質處理意義之功能，這是目前絕大多數國外行政訴訟審前程序通常的類型。在美國，司法審查的審前程序除具有爭點整理等為庭審做準備的功能外，尚具有替代性糾紛解決之實質處理，“根據美國《聯邦民事訴訟規則》第56條規定，經過爭點整理后，如果當事人之間并不存在真正的爭點，這時法院可以做出簡易判決的方式結束案件。根據該法第54條規定，原告后，法院開始審前程序時被告不應訴的，沒有必要再進入到庭審程序，法院可以采取措施結束案件。” ［3］在德國，行政法院受理案件后，需要確定編制報告法官對該案件進行準備工作。根據德國現行《行政法院法》第87條第1款第1句之規定，編制報告法官需通過所謂處分的形式，采取一切必要措施為案件審理做準備，以便盡可能使爭議在一次開庭中審結。可見，德國行政訴訟審前程序的最基本功能是為開庭審理的高效運行打下基礎。但除此功能之外，該程序還具有實質性處理功能。

根據德國《行政訴訟法院法》第101條第2款的規定，編制報告法官在征得訴訟參與人同意的情況下，“有權不經開庭，只就法律問題做出判決；根據該法第84條之規定，未經訴訟參與人的同意，編制報告法官在有限范圍內不經開庭也可以作出裁判，當然若選擇此種方式，訴訟參與人嗣后在任何情況下均可進行開庭審理”［4］，因此，德國行政訴訟審前程序和美國的司法審查審前程序一樣，除具有為下一步的開庭審判做充分準備之功能外，同時還具有一定的實質性處理功能，即對部分行政訴訟案件，通過開庭前的準備程序予以處理――結案。第二種國外行政訴訟審前程序的功能的基本類型是為下一步庭審提供基礎和創造條件之功能的同時，尚具有極強的實質處理意義功能。其中最典型的國家是被譽為“行政法院母國”的法國。根據《法國行政法庭法典》及其后的補充規定，在法院受理訴訟后，預審小組將原告狀副本發送被告，并要求被告在限期內提出答辯。原告就被告的答辯狀可再提出辯駁狀。一般情況下，雙方訴狀的交換就到此為止。如果為了澄清事實和觀點而有必要時，雙方可再交換一次答辯狀和辯駁狀。預審法官（即報告員）可以在原告請求的范圍內，向雙方當事人提出問題。當事人不在預審法官規定期限提出書狀或不回答問題，經催告一次仍然不遵照時，法院可以對原告的不作為視為撤回，對被告的不作為視為承認原告的主張。報告員在認真審核訴訟材料以后，認為必須進一步調查研究時，可以就地調查勘驗或核實情況。也可建議法院委托其他法院或單位進行調查。認為有鑒定必要時，可建議法院委托專家鑒定。當事人就其所主張的事實負有舉證責任，也可要求法官進行某項調查或鑒定。報告員調查結束后應提出一個報告，陳述事實情況、當事人的主張、法律觀點和建議解決方案。小組長在閱讀報告后，提交小組預審會議討論，預審會議由小組全體成員參加，報告員在會議上宣讀調查報告和建議解決方案，全體討論。如有批評意見，由報告員改正或補充調查，報告員小組通過后，即作為小組意見，以小組名義將全部案卷送交訴訟組組長指定的政府專員（也為預審法官），由政府專員審閱全部案卷。在他認為必要時，可以對案件中的事項作進一步調查，然后草擬政府專員結論，對案件事實作出清楚扼要的概括，根據自己的法律意見提出解決辦法，不受政府意見的影響。王名揚先生在其《法國行政法》著作中，對法國行政訴訟預審程序最后結束政府專員所作的結論是這樣描述的，“政府專員的結論，在法國行政訴訟中非常重要。法院的判決往往根據他的結論。法國行政法的很多原則，是首先由政府專員提出來的。法國行政法院的判決書一般比較簡略，研究行政法院的判例，往往要看政府專員的結論書。” ［5］依據王名揚先生的研究結論，我們可以得出法國行政訴訟審前程序除具有為庭審作充分準備的功能之外，還具有極強的實質性處理行政訴訟案件的功能。

綜上所述，我們可知，國外主要法治國家的行政訴訟審前程序，其功能并非是單一的。

三、我國行政訴訟審前程序之實然功能

我國現行《行政訴訟法》對審前程序沒有作出具體規定，但根據最高人民法院的相關規定，對行政訴訟法未作規定的，可以參照民事訴訟法的有關規定執行，因此，較長一段時間，我國行政訴訟庭前準備程序是沿用了民事訴訟庭前準備程序模式。根據現行《民事訴訟法》第113條至119條的規定，我國行政訴訟審前程序的主要內容有：向當事人送達訴訟文書；成立審判組織并告知當事人訴訟權利義務；審判法官認真審核訴訟材料；審判法官調查收集必要的證據；其他必要的準備工作，比如根據案件具體情況決定訴的合并與分離，決定是否采取措施保全證據，審查是否有先行給付的情況存在，處理管轄權異議等等。審前準備程序的功能“在于通過必要的審前準備，使審判人員了解案件的基本情況，掌握案件爭點和必要的證據，保證庭審活動的順利進行。” ［6］ 2000年最高人民法院頒行了《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉

若干問題的解釋》，第26條對行政訴訟審前舉證時效作了專門規定；2002最高人民法院又頒行了《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，第21條規定“對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷”。從最高人民法院的這兩條司法解釋看，其旨在實現的功能也僅是為正式庭審作準備而已。當然我們不可否認最高人民法院關于行政訴訟審前準備工作補充規定的價值，它為行政訴訟審前程序擺脫依附于民事訴訟審前程序的境況，從而走向程序的專門化、獨立化方面作出了很大的司法努力，邁出了難能可貴的一步；也充分說明了最高人民法院立足于行政審判實務的訴求，重新審視并肯定行政訴訟審前程序的價值功能。

總覽現行法律關于行政訴訟審前程序之規定，我們可以得出的結論是，我國行政訴訟審前程序的功能是單一的，即其功能僅僅是為正式開庭審理作準備。司法實踐中有這種可能，即通過行政訴訟審前準備工作尤其是其中的證據開示與交換工作，可能使原告因了解到被告行政行為的事實根據和規范性文件依據，在作出利益權衡后，申請撤訴進而結束行政訴訟案件，但這僅是行政訴訟庭前準備工作所可能帶來的副產品或意外收獲，并非我國現行行政訴訟審前程序自身的功能。我國行政訴訟審前程序的功能是單一的，況且這種單一的功能還并不充分，根本無法導向一個高效益的庭審功能

，這與我們上面所介紹的國外主要法治國家對行政訴訟審前程序的功能多元化定位存在明顯區別。另外，我國現行法律關于行政訴訟審前程序的功能定位，沒有考慮到行政訴訟的具體特點，毫無行政訴訟審前程序的特色，致使行政訴訟審前程序不具有真正意義上的獨立程序之品格。

四、我國行政訴訟審前程序之功能定位

從實然視角論，我國現行行政訴訟審前程序的功能是單一的，而且是不充分的，那么制度設計者緣何設置如此簡單粗陋的審前程序？筆者認為個種原因決不單單是立法者沒有意識到審前程序的重要性，更可能是因為立法者將審前程序的功能定位為庭前準備工作。功能單一化的定位，致使立法者將行政訴訟審前程序命名為“開庭前的準備”，進而認為行政訴訟審前程序完全可以適用民事訴訟庭前準備工作的立法規定，而沒有必要分開成為一個獨立的、真正意義的程序。針對這種思維邏輯，筆者認為在具體建構我國行政訴訟審前程序之初，首先應該對我國行政訴訟審前程序的功能予以恰當定位。只有這樣我們的機制建構工作才會有明確的方向，因之而建構的具體機制才可能實現行政訴訟審前程序的應有功能。那么行政訴訟審前程序應該具有哪些功能呢？按照行政訴訟的特質，結合我國行政審判的現實境況，筆者認為，我國行政訴訟審前程序應該具有下述功能：

（一）形式意義上的功能 行政訴訟審前程序之形式意義上的功能，即為開庭審理創造必要的條件之功能，它以一個有效率的審判為追求目標，通過開庭前的各項充分準備工作，盡可能做到經過一次開庭而作出裁判。行政訴訟審前程序之形式意義上的功能與民事訴訟庭前準備工作所具有的功能并無本質區別。這項功能主要通過以下步驟來完成：

1審查的條件，決定是否立案受理。其間主要工作有：審查當事人的資格，在對當事人的資格進行審查時，既要審查原告資格，又要審查被告資格。審查后，若原告不適格就不予受理或裁定駁回。被告不適合則告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定不予受理；應當追加的被告而原告不同意追加的，應通知應追加的被告以第三人身份參加訴訟。在對當事人資格審查的同時，也要對雙方當事人的訴訟人作審查，包括審查人的資格以及權限范圍。然后，再審查是否存在其他利害關系人，如果發現存在與案件有利害關系的其他公民、法人或其他組織，應通知其作為第三人應訴。審查有無必須進行共同訴訟的當事人未參加訴訟。若有，應通知其參加訴訟；同時了解一方當事人有無申請追加當事人的意圖，如果有，應告知其及早提出；審查原告提供的材料是否齊全，如果原告在形式上有欠缺，應告知其期限補正。

2訴訟文書及相關材料的送達。決定立案之日起5日內，將原告狀的副本和提供的證據材料的復印件送達被告，告知被告在收到后的10天內提交答辯狀并提交行政行為所賴以作出的事實根據和規范性文件依據，告知被告不提供答辯狀和相關證據材料的法律后果。被告提交答辯狀和相關證據材料后，將答辯狀副本和相關證據材料的復印件（涉及國家秘密、第三人或其他人隱私或商業秘密的除外）送交原告。原告就被告的答辯狀以及證據材料可提供辯駁狀，并提供辯駁狀所依據的相關證據材料（已經提供的不必再重復提供）；告知原告不提供辯駁狀（含辯駁狀所依據的相關證據材料）的法律后果。原告提交辯駁狀和相關證據材料后，再將它們送達被告。確有必要時，雙方再交換一次答辯狀和辯駁狀。

3審核訴訟材料，收集和固定證據。對原告、被告等當事人所提交的所有訴訟材料進行認真審核。根據案件情況，決定調查收集證據的方式和范圍。主要包括：要求當事人提供或補充證據材料；依職權或應原告、第三人的申請向其他組織和公民調取證據；對案件涉及的專門性問題決定是否需要鑒定，并根據案情需要，決定是否勘驗現場；依據案件需要，根據當事人申請或者依職權作出證據保全裁定，并采取保全措施。

4開示證據材料。召集訴訟當事人及其人在指定的期日進行證據材料的全面、充分開示。屆時當事人所持有的所有證據材料和法院所收集、固定的一切證據材料，全部展示給當事人及其訴訟人。告知當事人沒有經過開示程序的證據材料不得作為定案的根據。在證據開示的過程中，詢問雙方當事人對其中哪些證據材料沒有異議，可以達成共識，對沒有異議的證據材料，以審時無需質證，直接成為裁判的根據。對沒有異議的證據材料和有異議的證據材料分別作成筆錄，由雙方當事人和主持證據材料開示的預審法官鑒名并注明時間。

5整理并固定爭點。通過訴訟文書和證據材料的送達，經過了證據材料的開示，當事人在正式開庭審理之前，就已經明確他們之間爭執的事實和法律問題。整理并固定爭點是使當事人去除重復的和不必要的爭點的活動過程。預審法官主持該活動的進行，同時對案件爭議的事實問題和法律問題做出必要的提示和說明，并最后歸納整理出當事人之間的確切爭點，形成書面筆錄，由雙方當事人簽字確認，預審法官也必須在筆錄上簽名，同時注明時間。

（二）實質意義上的功能 行政訴訟審前程序之實質意義的功能，意指行政訴訟審前程序除有為庭審作充分準備，導向高效審理功能外，還具有對未來庭審之裁判結果產生實質影響的功能。該功能是由行政訴訟的特質決定的，也直接反映了行政訴訟審前程序與民事訴訟審前程序的差異，使行政訴訟審查程序既不同于民事訴訟審前程序，又有別于行政訴訟庭審程序，而獲得了獨立程序的品性。該功能具體分為兩項子功能，其一，是針對原告撤訴的情形，作出直接裁判而結束行政爭執；其二，是為以后的庭審確定裁判的證據和依據。行政訴訟審前程序之實質意義的功能，具體通過以下步驟實現：

1對行政行為所賴以作出的事實問題進行審查，并出具關于事實問題的結論性意見。我國行政訴訟奉行全面審查原則，既需對行政行為所賴以作出的事實進行審查，又需要對行政行為所依據的規范性法律文件進行審查。離開了對行政行為事實方面的審查，法律適用的審查就缺失了依據。對法律適用的審查也就沒有了根基，所以，筆者贊成行政訴訟全面審查的原則。我認為只有堅持全面審查原則，才可以搞清行政行為的真正面目，才可以達致行政訴訟之監督行政行為和保證公民、法人和其他組織合法權益的立法宗旨。對行政行為的事實方面予以司法審查是必要的，但由行政審判庭的法官對之進行審查缺乏可行性，對行政行為的事實依據施以事實審，對法官而言，確是個不堪承受的重負。我國法律對從事行政訴訟審判工作任務的法官并未有行政職業經驗和能力的特殊要求，讓一個普通的法官去審查行政行為的事實問題（況且有些行政行為所牽涉的事實問題還具有較強的專業性、技術性，對之進行審查需要具備對應的專業知識），顯然是“趕著鴨子上架”。事實上，對行政行為的事實方面進行審查，不僅對中國行政審判的法官是個不能承受之重，對法、德、英、美等國家從事行政審判工作的法官而言也是一樣，只不過在那些國家，他們已設置了相應的機制，采取了一定的應對措施。比如在法國、德國，既使他們設有行政法院，在他們國家從事行政審判的行政法官需具備行政學院畢業之學識背景，需具有較長期限的行政執業經歷，但針對專業性較強的行政糾紛條件，普通行政法院的法官仍是不能審理的，因此，在法國、德國，除普通的行政法院之外，他們還設置了大量的專門行政法院，“對特殊的行政糾紛由專門行政法院的專門行政法官來審理，普通行政法院無權管理。” ［7］英國、美國對行政糾紛的訴訟處理一般不進行事實審，只進行法律適用的司法審查，事實審工作是在行政救濟程序中完成的。英國、美國奉行“行政救濟窮盡原則”，行政爭議在訴至普通法院之先，一般須經過行政部門的專門處理，由行政機關對行政行為所依據的事實和適用的法律進行審查，提供救濟。只有在走完了所有的行政救濟程序，當事人仍不服的時候才可以至法院。英國為處理專業性、技術性較強的特殊行政糾紛，設置了眾多的行政裁判所，整個20世紀里，作為福利國家的產物之一，英國的行政裁判所“像蘑菇一樣地發展，職權范圍及受理案件的數量不斷膨脹” ［8］。 “美國為行政行為事實認定的司法審查問題，20世紀以來設置了大量種類的獨立管制機構” ［9］。不論是英國行政裁判所，還是美國的獨立管制機構，她們雖屬于行政系統，但歷經數年改革，逐漸趨向司法化，極具有獨立性和中立性，她們對事實問題的處理結論不失公正性，同時因更具專業技能，從而保障了對事實問題的審查具有客觀性。總之，從上述兩大法系4個國家的行政審判實踐看，行政訴訟的事實審確是行政審判中的一個難題，可以稱得上是一個憑普通行政審判法官的能力無法克服的技術障礙。為克服行政審判法官對行政行為事實依據審查能力不足的缺陷，英、美、法、德等國家均采取了對策性措施。筆者認為在我國可以通過行政訴訟審前程序來完成對行政行為事實審的任務。行政訴訟審前程序對事實問題所出具的審查結論意見，是庭審裁判得以生成的證據，對行政案件的處理具有實質性影響的功能價值。

2對政府等行政主體的土地征用、房屋拆遷等行政行為引發的群體性行政糾紛和公益性的行政糾紛案件進行利益權衡，出具案件所牽涉公共利益情況的結論性意見。行政訴訟的原告是公民、法人或其他組織，被告為代表國家的政府、政府的職能部門或掌握公權力的其他行政主體。行政糾紛實為私人利益和國家利益的沖突，對此兩種利益沖突的解決，決不可像民事訴訟對利益沖突的解決那樣簡單處理，僅僅機械地進行利益大小的權衡比較，就作出決斷。有的情況下，為了公共利益需要，即使行政行為違法或不當而侵犯了公民、法人或其他組織的合法權益，也必須作出確認被訴行政行為有效或駁回原告訴訟請求等肯定類的行政判決。公共利益是維系人類社會正常秩序所不可缺失的基本要素，公共利益具有至高無上性和不可挑戰性，因為保衛公共利益，而作出犧牲私人利益的行政判決，是具有正當性的判決。但何謂公共利益?公共利益的評判權由誰來掌控？筆者認為行政審判的法官是無法掌控公共利益的，他們絕不可成為公共利益的代言人。當代社會是民主的社會，有權代表也能夠代表公共利益的只能是民眾代表組成的團體。若法院所受理的案件是因土地征用、房屋拆遷等行政行為引發的群體性行政糾紛或公益性的行政糾紛的，此時，需要對案件所牽涉到的私人利益、國家利益和社會公共利益進行權衡考量，需要等待民眾代表團體對牽涉到的利益進行權衡考量，得出結論意見以后才可以正式審理和裁判。由于行政審判法官主導的正式庭審程序無法從事此項工作，筆者建議在行政訴訟審前程序中來進行此項工作，即對行政訴訟案件所牽涉的利益作以權衡考量得出結論意見，該結論意見，應成為法院裁判的依據，對案件的處理產生實質性影響。

五、我國行政訴訟審前程序應然功能之實現機制

在對行政訴訟審前程序的應然功能，依據行政訴訟自身的特質作出正確定位以后，我們必須針對這些功能的具體訴求，建構其實現的具體機制，這實際上就是行政訴訟審前程序的立法建構問題，遵循此邏輯路徑而建構的行政訴訟審前程序有著十分明確的價值目標引導，也必將有益于行政訴訟審前程序應然功能的充分發揮和實現。

（一）行政訴訟審前程序的稱謂 名不正，則言不順，行政訴訟審前程序應該有一個妥帖的稱謂或名稱，該稱謂應該能反映該程序階段的本質屬性，較全面體現和揭示行政訴訟審前程序的功能。行政訴訟審前程序在有的國家被稱之為“審前程序”，有的國家則稱之為“庭前準備工作”。筆者以為這兩個稱謂均沒有恰當揭示行政訴訟審前程序的應然功能，不符合行政訴訟審前程序的本質屬性。筆者建議，將我國行政訴訟審前程序稱為“行政訴訟預審程序”，該稱謂一方面反映了行政訴訟審前程序的時空關系，即該程序居于之后正式庭審之前，另一方面還體現了行政訴訟審前程序包括了審理并作出一定實質決定的內涵，較符合筆者所描述的行政訴訟審前程序的本質屬性，較恰當地揭示了這一程序階段的應然功能和需要完成的工作任務。

（二）行政訴訟審前程序的主持機構和人員配備 為使行政訴訟審前程序得以順利運行，實現其應然的功能，我們必須為其設置專門的機構，配備足以勝任這一工作的相應數量的人員。筆者認為，我們可設置專門的行政訴訟預審庭，預審庭由預審庭庭長1名、副庭長2-3名，預審員和書記員若干名組成，預審庭庭長、副庭長和預審員均由審判人員擔任，總稱預審法官。行政訴訟審前程序形式意義功能所籍以實現的各項工作，由預審法官負責。除其中一些較簡單的工作，如訴訟文書和相關證據材料的送達、告知當事人訴訟權利義務等由庭長或副庭長指派一名預審員負責完成外，其余工作均應預審法官3人組成合議庭來完成。預審法官組成的合議庭其職權運作模式采當事人主義，需極大尊重行政訴訟當事人，確保當事人主體地位獨立，盡力發揮行政訴訟當事人及其人的主動性、積極性，在證據開示和整理固定爭點時，要讓當事人展開充分的辯論。考慮到行政訴訟的特殊性，預審合議庭的職權運作模式也不可采取純粹的當事人主義模式，合議庭的預審法官絕不能過于消極被動，筆者認為立法上應該賦予預審合議庭對原告方等私人主體有較多的釋明權，可以應原告的申請在一定情形下調取、收集證據，通過預審法官有意識的職權行使行為，努力達致行政訴訟原告、被告主體訴訟權利和訴訟義務的實質平等。如果作出對當事人權利義務有重大影響問題處理決定，比如不予受理、駁回、申請撤訴、財產保全和先予執行等處理決定，預審合議庭應將審查意見報預審庭庭長批準，由預審庭庭長召集預審庭全體預審法官評議決定。

（三）預審聽證會的舉行 預審聽證會不同于美國民事訴訟審前程序中的“審前會議”，根據美國《聯邦民事訴訟規則》之16條的規定，美國的“審前會議”要在證據展示程序結束后，審判前較短的時間內召開［10］，其是由“法官召集的為案件開庭審理作準備的會議”［11］，是否召開審前會議取決于法官的自由裁量，會議的參加者包括法官和當事人各方的律師，會議旨在“加速處理訴訟，及早建立連續控制訴訟的管理體制，減少不必要的審理前的活動、通過更全面的準備提高開庭審理的質量，促進案件和解。” ［12］筆者所設計的預審聽證會在召開時間上和美國審前會議并無不同，但其功能目的卻不同。前者指向對事實問題的司法審查且出具審查結論，對案件所牽涉的個人利益、國家利益和公共利益進行權衡、考量，出具案件所牽涉的公共利益的結論意見，這兩份結論意見報告是針對下一步的裁判作出的，能發揮證據的作用。預審聽證會也有別于法國行政訴訟預審程序的“報告員小組預審會議”，“報告員小組預審會議”參加的主體不包括行政訴訟當事人，僅由預審組全體成員參加，其運作模式具有十分濃厚的職權主義色彩，報告員小組所出具的結論是對案件處理方案的意見。筆者言下的預審聽證會，其參加的主體包括當事人及其訴訟人，聽證會由預審庭召集，但聽證會的主持者并非為預審庭庭長或其他預審法官，聽證會結束所出具的結論報告不是針對行政糾紛案件的解決方案，而是對案件的處理有實質性影響的證據。對預審聽證會的舉行，筆者作如下初步設計：

1事實審預審聽證會及其舉行。該聽證會由預審庭庭長召集，在整理并固定爭點之后的較短時間內召開。首先產生聽證會的主持人，以所受理的行政糾紛案件牽涉到的事實問題為根據，尋找3名該事實問題領域有專門研究的專家、學者（當事人對聽證會的主持人有申請回避的權利，與案件有利害關系而可能影響案件公正結論的主持人也應該主動申請回避，不參加主持），聽證會由當事人及其訴訟人和預審合議庭的全體成員參加。聽證會正式舉行時，先由預審合議庭對案件作以概括介紹，對收集固定的證據材料和當事人所提交的證據材料進行出示，對整理并固定的爭點加以明確；接著雙方當事人展開辯論，辯論結束后，由聽證會主持人對事實問題進行審查，作出對事實問題的審查決定，并出具結論意見，若有不同的意見也必須如實記錄在結論意見上。

2利益權衡考量預審聽證會及其舉行。和事實審預審聽證會不同，并非每個行政訴訟案件都需要召開利益權衡考量預審聽證會，它主要適用于一些群體性或公益性的行政訴訟案件。在這類訴訟案件中，公民、法人或其他組織的合法權益，即便受到違法或不當行政行為的侵害，但基于公權力行使之行政行為所追求的公共利益因素，也不可一概撤銷否定此類行政行為。有的時候可能做出駁回原告訴訟請求的判決，有的時候可能作出確認行政行為有效之判決；甚至在特定情形下，還有維持判決作出的必要。在作出何種具體的判決結論之先，有對利益進行權衡并作出取舍的要求，故需要召開利益權衡考量預審聽證會。該聽證會同樣由預審庭庭長召集，在事實審預審聽證會召開完畢后的較短時間內召開，該聽證會的主持人從現任的人大代表中隨機抽取產生3名。基層人民法院受理的行政訴訟案件，該聽證會的主持人從縣級或縣級以上的人大代表中產生（限于在縣基層法院所轄區域內工作的或居住的人大代表），中級人民法院受理的行政訴訟案件，主持人從地市級或地市級以上的人大代表中產生，以此類推。聽證會由當事人及其訴訟人和預審合議庭的全體成員參加，先由預審合議庭對案件作以概括介紹，宣讀事實審預審聽證會對事實問題審查的結論意見，接著由雙方當事人各自陳述所爭執的行政行為可能牽涉到的利益情況，最后雙方展開充分辯論。辯論結束，由聽證會主持人進行利益的權衡考量并出具結論報告，若有不同意見，必須將不同的意見記錄在結論報告上。在聽證會出具結論意見之后，預審合議庭對案卷材料進行整理，連同所有的證據材料，包括結論意見報告，經預審庭庭長同意后，一并移交行政審判庭，行政訴訟預審程序，也就劃上了圓滿的句號。

六、結語

對行政訴訟審前程序（恰當的稱謂應是行政訴訟預審程序）的重要性和現行立法架構之庭前準備工作的缺陷，祖國大陸行政訴訟法學理論界和行政執法、行政司法實務界已有了較為充分的認識。但如何完善我國行政訴訟審前程序，專家、學者們的研究思維、研究路徑尚限于對民事訴訟法學理論相關研究成果的借鑒吸收，如此而建構的行政訴訟審前程序必定缺失自己應有的品性。我們應該突破這一限制，建構適應行政訴訟特質的行政訴訟審前程序，為此，我們首先應該認真分析設置行政訴訟審前程序是用來達致何種目的、實現什么功能的這一前提性、基礎性問題，只有這樣，對行政訴訟審前程序的具體建構才是一種“自覺”的行為。行政訴訟作為一國體制落實的最基本制度，它不僅僅是一種糾紛解決機制，也是協調平衡公私權益、保護公民權利并促進其發展、維護并監督行政機關依法行使行政職權的一整套制度安排和具體設置。行政訴訟是政府與公民進行平等對話進而達致和諧與共贏的最有效機制，它類似于一個“緩沖帶”或是一個“解壓閥”，通過這一微觀作用的發揮，實現更高遠的社會價值。行政訴訟這一偉大且責任重大的活動，完全由司法機關主導、掌控，很難取得制度設置之預期效果，“行政審判遇到種種困境、行政訴訟運作不暢、行政訴訟法如今變成學者和老百姓心中的一個痛” ［13］也就難逃宿命了。在行政訴訟活動中吸收更廣泛的社會力量參與，讓行政糾紛的解決方案

來自于民眾，提高行政審判結果的社會認同度，是擺脫上述困境贏得行政訴訟制度新生，實現行政訴訟制度的功能和目的，達致行政訴訟制度價值的應然之舉。如何在行政訴訟活動過程中吸收更廣泛社會力量參與進來，使他們的意見成為處理行政糾紛的重要依據，是行政訴訟制度設計者的任務，也是行政訴訟法學者需要研究的課題，筆者試圖在行政訴訟審前程序機制的建構上作些嘗試，以期拋磚引玉，促進我國行政訴訟制度的健全與完善。JS

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Functional Orientation of the Pretrial Procedure and Its Realization Mechanism in Administrative Proceedings

Zhang Xianwei

(Law School, Guangxi University for Nationalities,Nanning 530006,China)

篇8

論文提要：

行政合同作為一種柔和的、富有彈性的行政管理方式在實踐中被人們廣為運用。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，并且我國也未對行政合同作出具體的立法規定，但當前行政管理領域充斥著政府采購、土地承包租賃、公用征收補償等各種類型的行政合同。行政合同的廣泛運用，與行政合同理論研究的相對滯后，與行政合同立法處于空白狀態，與行政合同司法救濟模式缺失等問題，存在矛盾和沖突。因此，透視行政合同現狀，明確行政合同性質，構建行政合同救濟機制，是行政法目前亟待解決的問題。本文試圖根據對行政合同性質的粗淺分析，引出對行政合同司法救濟機制的初步構想。全文共7700余字。

行政強調優益權與控制，合同則強調平等與合意，看似水火不容的二者，但是在現代行政法律制度中二者卻結合了起來，構成了行政合同法律現象和法律制度。在實踐上基于現代政府職能的轉變及行政民主化在我國的呼聲漸高，行政合同作為一項有效的行政行為方式已越來越多的出現在各領域。目前，理論界對行政合同性質論點諸多，未達成一致，從而造成實踐中對行政合同的界定與處理的混亂。認識源起上的混亂，法律規定的缺失，直接導致了行政合同救濟機制的薄弱，而救濟的薄弱，讓這一本來有利于行政推進、改善政民關系的行政模式備受詬病。筆者搜集到兩起案例，可明確呈現出這一現狀：

案例一：f市c區z街道辦事處需征用h經濟合作社26畝土地，就該事宜，z街道辦事處與h經濟合作社于20__年12月28日簽訂《用地補償協議》，協議除約定拆遷補償費外，還根據c區政府文件精神以1：1標準置換被征收用地，置換位置安排在f市政府統征土地范圍內的a地塊。協議簽訂后，h經濟合作社依約于20__年1月15日前將被征用土地移交給z街道辦事處，但z街道辦事處一直未為h經濟合作社安排置換土地。h經濟合作社將z街道辦事處訴至f市c區人民法院，要求其履行《用地補償協議》中置換土地的義務。但法院以該案為不平等主體之間的糾紛，不屬于民事糾紛案件為由，裁定直接駁回h經濟合作社的訴訟請求。

案例二：20__年11月間，廈門市思明區政府蓮前街道辦事處通知，因湖邊水庫整治需要，國家將征用赤坡山地塊，要求在此經營的企業搬遷，并承諾將按照統一標準進行補償。20__年2月，租用赤坡山民房經營的廈門陽光恒業公司與蓮前街道辦事處、廈門天韻拆遷工程有限公司簽訂《搬遷獎勵協議》。20__年6月12日，陽光恒業公司租用的廠房被法院。在此過程中，由于蓮前街道辦事處始終未出示房屋拆遷公告和拆遷許可證，陽光恒業公司認為，按照《城市房屋拆遷管理條例》第八條規定“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”，蓮前街道辦事處并不是拆遷人，不具有與被拆遷人簽訂搬遷獎勵協議的民事權利能力，其所實施的與拆遷有關的行為只能是具體行政行為；蓮前街道辦事處聲稱本次拆遷有拆遷許可證，卻拿不出任何證據，存在虛構拆遷事實欺騙企業的情形，其行為屬于“行政機關違法要求履行義務”和“行政機關侵犯其他人身權、財產權”。據此，陽光恒業公司將蓮前街道辦事處訴至法院，請求法院確認蓮前街道辦事處所實施的與拆遷有關的行為違法并予以撤銷。思明區法院經審查認為，蓮前街道辦事處與陽光恒業簽訂搬遷獎勵協議是平等主體之間的民事行為，蓮前街道辦事處的拆遷行為并非具體行政行為，陽光恒業的訴請求不屬于人民法院行政審判范圍，法院據此裁定不予受理。[1]

這兩起案例具有一定代表性，代表了當前廣泛存在的政府為實現公共利益，征收土地過程中與土地所有人或使用人簽訂的拆遷補償安置方面協議。案例一中原告以民事訴訟形式，要求被告繼續履行合同義務，但法院卻以不屬于民事糾紛為由，駁回；案例二中原告以行政訴訟形式，要求撤銷違法行政行為，但法院卻以不屬于行政訴訟為由，駁回。截然相反的駁回理由，皆源自對該類合同性質的不同理解，但結果卻是相同，原告的權利無法得到救濟。由此可見，為行政合同尋求訴訟救濟出路已是當務之急。

一、行政合同訴訟救濟現狀

“行政”與“合同”的結合必然具有雙重性質，現行立法中對其進入何種性質的訴訟通道，并無明確規定。而顯然現行的民事救濟程序和行政救濟程序都無法單獨解決所有的行政合同糾紛，導致司法實踐中對行政合同的法律適用

都沒有明確的標準。同類型亦或是不同種類的行政合同糾紛，可能被作為民事糾紛，也可能被作為行政糾紛來處理。以拆遷補償安置類協議為例，最高人民法院《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》（法復【1996】12號）中曾經明確，無論當事人是否達成拆遷補償安置協議，只要未經行政機關裁決，當事人都有提起民事訴訟的權利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出臺《關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》（法釋【20__】9號），其中又明確“達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。兩個司法解釋中的規定雖然存在本質上的相悖，但20__司法解釋并未從根本上否決1996司法司法解釋的效力，不能直接宣告1996年司法解釋的失效。對于拆遷補償安置協議，究竟應以何種訴訟形式，兩個解釋均未根本明晰。類似問題在行政合同救濟領域并不少見，相關文件之間乃至單個規范性法律文件不同條款之間存在諸多矛盾，也使得行政合同的訴訟救濟成為紛繁復雜的亂局。

二、行政合同性質探究

當前，大致存在幾種觀點：認為行政合同不可能存在，將行政合同混入一般民事合同，即合同論；認為行政合同是行政行為與合同的簡單結合，是兼具行政與合同特征的法律制度與關系，即混合論；認為行政合同是一般行政行為，即行政手段論。上述幾種觀點多少存在偏頗，也是目前實踐中錯誤作法的理論根源。對此，筆者認為行政合同應定性為弱強制性的雙方行政行為。

（一）行政合同是一種行政行為，而非民事行為，亦非行政與合同的混合。

隨著給付行政的興起，傳統上以命令和強制為特征的行政行為領域已大大縮小，命令、強制已越來越與市場經濟的要求相沖突。政府為了實現行政目標，不得不與相對方協商，勸導其與行政機關一起實現行政目標。相對方出于私人利益的誘惑，也會愿意與行政機關合作，進行協商。因此，將國家和人民之間的關系視為不對等協商，從而否決行政合同存在的可能性，犯了教條主義的錯誤。國家和人民之間的不對等關系不能排除出于各自目的的需要達成協議，而且這并不影響二者之間的關系。

目前，行政契約已得到廣泛承認，然而對合同論的否定又招致另一種極端――混合說，將行政合同視為“行政行為與民事行為的混合體，是行政與合同特征兼具的法律制度與法律關系”，這種力求全面的定性卻在事實上造成更多的混亂。在實踐上表現為在行政與合同之間游移不定，無法確定其重心所在，在合同簽訂。履行時作為行政行為，而在救濟時卻又歸入民事合同，同時還造成兩個悖論：

1、行政合同中的契約精神旨在在私人利益的引導下激發相對方公民、法人的積極性，實現行政的民主化與效益性，但同時也是以行政目的的無以實現為代價。另一方面，行政合同中的權力因素的擴張性、侵略性，又將導致合同的契約精神被扼殺，行政合同由此變成“披著羊皮的狼”――行政命令。將行政與合同相加，無異于將相悖的契約與行政相互對抗，如此，無論立法者、執法者都會無所適從。

2、將行政合同視為兼具行政與合同的特征，造成公法與私法的沖突，行政行為與民事行為的混雜。盡管我國不存在公法與私法的分離，但無論如何，行政行為與民事行為的行為原則與救濟模式是截然兩種概念。

無論合同論還是混合論均涉及一種觀點：將行政合同中所具有的私法特征視為行政合同的本質。筆者認為行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是簡單的民事合同，更不能與行政并列，二者是從屬的關系，行政合同由此應定性為純粹的行政行為。首先，從行政合同產生的原因來看，行政合同是作為一種替代命令強制為特征的行政高權行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生的。隨著民主思潮的激蕩和市場經濟的發展，國家任務和機能的不斷變遷，其行政作用由保護國家安全、維護社會公共秩序等消極行政作用向社會保障、公共服務的供給等給付行政作用和積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方向轉化。為達到這些目的，行政合同與一般強制行為相比更見成效。國家在市場中的作用不斷變化，逐漸演變成市場的宏觀調控者，其調控手段也演變成法律手段，經濟杠桿，用靈活多樣的手段取代了原有的機械的強制命令性行政手段，但最終目標仍是調控市場。總而言之，行政合同之所以在契約經濟中被廣泛運用，是因為其吸收了私法行為的表現方式，從而改變政府的硬漢形象，有利于一些依靠行政命令無法完成的工作順利完成以實現行政目的，由此看來，行政合同性質上仍是一種行政手段。其次，從行政合同訂立、履行的過程來看，行政主體一方處于主導地位，但對方處于從屬地位，二者地位不對等。盡管目前實踐中強調要控制行政權，但行政合同中一方的特殊地位卻不容忽視。行政合同作為一種為了實現行政目的的手段，用于推行行政政策和實行行政計劃，無論是法定亦或是合同中的約定，行政主體與相對方的地位處于不對等狀態，這也是不同于一般民事合同之處。行政合同簽訂、履行中的各項事務、情況的調整、變更等，只能由行政主體把握，因為只有這樣，才能引導契約向著行政契約所預期的特定行政目標的實現方向發展。這也正是行政合同與民事合同不同的重要區別。再次，合同被引入行政領域后，被行政行為的特征所修正，從根本上不同于原有的一般民事合同，最顯著的莫過于合同所強調的意思自治原則在行政合同中受到的限制。對相對方而言，在合同簽訂上，相對方通常是合同的被動接受者，甚至是毫無意思自由；在合同的履行中，相對方的意思表示受到行政主體的監督和指揮，在某些情況下，是在行政主體的指揮下作出意思表示。同樣的，行政主體在行政合同中也不是完全的意思自由，其權力的行使有相當的限制：第一，這種權力只能在公共利益需要的限度內行使；第二，不能變更或解除與公共利益無關的條款；第三，對相對方因變更或解除合同所造成的損失應予以補償；第四，行政主體多方面的變更超過一定的限度或接近一個全新的義務時，相對方可以請求另訂合同。

（二）行政合同不同于一般行政行為而帶有弱強制性。

強調"弱強制性"，是相較于一般命令性行政行為中行政主體一方與相對方的關系特點而言的。在一般行政行為中，行政主體無須事先與相對方協商，取得相對方的同意。相對方無權拒絕行政主體依法和依職權實施的行為。相對方如拒不履行行政主體的行政命令或行政處理措施，行政主體可以依法強制其履行或依法申請人民法院強制執行。而在行政合同中，行政強制性仍存在，但數量減少，強度減弱，適用強制行為具有嚴格的法律限制和實現約定性，主要表現在以下方面：

1、行政主體在行政行為手段上改變了一般行政行為的單方性，采用契約形式。行政主體在執行公務時需要與相對方協商，相互意思表示一致后，才能實施相應行為，從而改變了強制性行政行為中行政主體作出決定，相對方無條件執行的固定模式。在行政合同中，如果行政主體仍然將自己的單方意思表示強加于相對方，在一般情況下會導致違約，侵犯相對方的權益，從而承擔相應責任。行政主體權利受到限制，在合同的履行中必須履行合同的義務，保證兌現其應給與合同對方的優惠和照顧的義務，凡是因行政主體的原因引起合同的變更、解除，從而使相對方受到物質損害的，行政主體有義務根據有關規定和實際損害情況進行賠償或補償。

2、行政合同相對方有更多的意思自由。有選擇簽或不簽的權利；有與行政主體商討合同條款內容的權利；有取得報酬的權利；有損害賠償請求權和特權行為損害的補償權，以及不可預見的困難情況的補償權。

行政合同的弱強制性實際上是契約精神的體現，是行政相對方地位的提升。可見，行政合同中的私法因素與公法因素的結合并非混合論中所說的機械的結合。行政合同中引入契約精神，導致其強制性的削弱，但這并不影響行政行為的特征。行政法所調整的特定社會關系或者在個案中所遇到的特定問題與民法有著相似性，在這類問題的處理方式上援用民法所表現出來的共同法理，能使這些問題得到比較圓滿的闡釋，并達到滿意的效果。

三、行政合同救濟機制構想

行政合同復雜屬性導致行政合同糾紛中出現行政、民事兩種不同的法律責任。如單獨適用行政訴訟救濟模式，其僅著重于具體行政行為的合法性審查，無法解決合同雙方因違約事項引起的糾紛；如單獨適用民事訴訟救濟途徑，又不足以追究行政機關濫用行政優益權的"違法行政"責任。對于行政性和契約性艱巨的行政合同，只有在審判模式上兼顧行政合法性與合同合約性，才能夠完整、全面地處理糾紛。因此，應考慮 將公法與私法相結合，建立行政和民事并用的雙重救濟模式。

（一）行政訴訟程序的運用

行政合同與民事合同最大的區別，載于合同中行政優益權的客觀存在。但這種優益權是不是一般所認為的"享有特權"，行政機關是否處于特權地位。筆者認為，首先，行政主體為了達成行政目的，簽訂行政合同，對其而言，保證行政合同的順利履行是其不可推卸的公法義務。從一般行政行為的角度來看，行政合同中行政主體所具有的單方變更權、解除權、監督權、指揮權、制裁權，既是權力、更是義務，行政主體不能隨意拋棄這種權利，更不能違法履行這項義務。其次，行政主體所擁有的權利一般是法定的或是在依法行政的原則下，依正當程序來行使。而所謂的特權，易讓人聯想到"法外特權"、"自由裁量"。目前，立法上對行政主體的優益權規制不足，權利行使的程序不完善，采用特權的理念易滋長行政主體濫用權力的風氣。所以，行政主體的優益權更應理解為一種法定義務，一種保證行政合同所代表的國家公共利益、政策、計劃等行政目的得以實現的公法上的義務。行政合同的訴訟救濟首先要考慮對行政行為合法性的審查，因此，應將行政合同糾紛首先納入行政訴訟程序，解決行政合同合法性問題。

1、關于受案范圍。我國《行政訴訟法》將之限定在"具體行政行為"。但最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將"具體行政行為"限定為"單方行為"，從而將行政合同排除在外。而《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規定的"不可訴行為"卻不包括行政合同糾紛。這些似是而非的規定，使得行政合同糾紛難以名正言順地納入行政訴訟救濟制度。因此，可以借鑒大陸法系國家的經驗，采用司法解釋的形式，補充規定"因行政合同引發的糾紛，均可提起行政訴訟"，據此明確行政合同訴訟的法律依據。

2、關于訴訟主體。現行行政訴訟中僅有行政相對方享有訴權，行政主體恒為被告。但事實上，行政合同中，行政主體的優益權并不能完全確保合同的有效履行，當社會公共利益受到侵害，且通過行政優益權無法制止侵害時，行政主體仍有義務對行政相對方的違約或違法行為提起行政訴訟，以保障社會公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主體之間的契約，但畢竟存在合意行為。對于締結或履行行政合同中，相對方有"違約"行為的情況下，如果行政合同爭議未涉及法律賦予行政機關申請法院或者自行依職權強制執行的，剝奪行政機關的訴訟權是不公平的。因此，應建立雙向的原告主體資格，明確行政主體的訴訟資格、條件。

3、關于合法性審查。行政合同糾紛的處理，先決程序應經過對行政主體行政合同行為的合法性審查。這種審查包括了行政主體是否合法，即行政主體的簽訂資格以及權限合法，行政相對人符合行政法規定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同內容是否合法。

（二）民事訴訟程序的運用

行政訴訟的判決形式十分單一，主要有確認判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決、駁回原告訴訟請求等六種形式。這種單一的判決形式，難以解決行政合同的"契約性"。正如余凌云教授所說："對于行政機關主導性權利行為以及不履行的行為可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中效力的確認以及違約責任的處理作出相應的判決。" 在解決行政合法的基礎上，就需要民事訴訟實體和程序的相關法律規范，對合同事實部分進行裁判。正如判例法系的英國，亦或是日本的《行政事件訴訟法》，都采用了將行政合同之訴訟歸入到"實質的當事人訴訟"之中，原則上準用民事訴訟法之規定。在排除存在行政"締約"、"履約"行為違法性的情況下，對因行政合同無效、撤銷、變更、解除以及違約責任產生爭議的，應適用民法規定。人民法院在審理各類行政合同案件時，確認合同無效的，應對合同作出無效判決，且不受原告訴訟請求的限制。考慮到行政合同中，行政相對方沒有單方解除權，如果要解除合同，必須經過行政機關的許可，因此如果行政相對方訴至法院要求解除合同的，就需要賦予行政訴訟解除判決的形式。

（三）行政訴訟程序與民事訴訟程序的交叉

公權力合法性的判斷，是解決合同和約性的前提，而民事糾紛的判決，又是行政合同效力的延續。在行政合同的司法救濟中，行政訴訟和民事訴訟的界限正趨于模糊，在諸多訴訟環節上，均可設置相互融合，更契合行政合同糾紛解決的訴訟制度。

篇9

    審理查明，王俊的鄂E13043號東風140型加長貨車的養路費等繳止1998年底。

    「裁判要點

    湖北省宜昌市夷陵區人民法院根據上述事實和證據認為：原、被告的車輛買賣是一種附條件的買賣關系，車子未予上戶，其買賣關系無效，被告應返還原告示的財產。因被告將原告的車與他人調換，致使該車不能返還。故原告要求被告王俊支付19500元車款的理由成立，本院應予以支持。原、被告在車輛買賣中附有條件，故原告王君倫要求被告王俊支付利息等損失3360元的請求，本院不予支持。王君倫將掛戶小峰汽車運輸公司的鄂E13043號東風加長貨車扣押，給王俊造成損失，應承擔賠償責任；王俊要求王君倫賠償一個月的扣車損失5595元，本院只能據實支持3457元。

    夷陵區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條，第一百一十七條的規定，作出如下判決：

    一、王俊給付王君倫車款人民幣19500元。

    二、由王君倫賠償王俊的扣車損失費人民幣3457元。

    三、上述一、二項相抵后，由王俊在本判決發生效力后立即給付王君倫車款人民幣16043元。

    王俊不服一審判決，向宜昌市中級人民法院上訴稱：一審法院判決認定事實不清，適用法律不當，上訴人與被上訴人之間的汽車買賣關系有效，被上訴人賠償上訴人扣車費計算不準等，請求二審法院查明事實，依法改判。

    宜昌市中級人民法根據事實和證據審理認為，原判認定事實不清，適用法律錯誤，王君倫與王俊的車輛買賣是一種附條件的民事行為，且雙方依據履行的第四項條件是一排除條件，即若排除條件不成立，買賣關系就生效，若排除條件成立，買賣關系就失效。而本案中，雙方對所換奧拓車的車況未作明確約定，王俊依此換回奧拓車后，王君倫與其一起到修理廠對該奧拓車的維修進行了協商。因此，應認定王君倫對王俊換取的奧拓車已經認可，即換車這個排除條件已成立，原雙方約定買賣江夏輕型客車的關系失效，王君倫對該奧拓車享有產權也應當接收該奧拓車。但由于該車自1999年12月底起至今一直由王俊占有使用，王君倫依1999年10月6日欠條需補王俊的500元應抵付王俊此期間占用奧拓車的損耗。王君倫一人到修理廠主張增修的661元項目費用，應由其自己承擔。王俊的東風140型加長貨車被王君倫扣押，由于該車的養路費等自1999年元月起未再繳付，依據有關規定，該車不能進行營運，經濟損失未實際發生，其反訴請求本院不能支持。

    宜昌市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、《中華人民共和國民法通則》第八十八條第一款，作出如下判決：

    一、撤銷夷陵區人民法院（2000）夷民初字第112號民事判決；

    二、鄂E80208奧拓車歸王君倫所有，王俊于本判決生效后立即將鄂E80208號奧拓車及該車的有關證照手續交還給王君倫；

    三、鄂E80208號奧拓車增修的661元項目費用由王君倫于本判決后立即支付給王俊；

    四、駁回王俊的反訴請求。

    「評析

    本案一、二審在認定事實和采納證據上沒有多大出入，但二審判決結果與一審判決結果完全相反。本案的焦點即實質問題在于如何認識被告王俊于1999年10月6日給原告王君倫出具的欠條中所附的四個條件，然后正確適用法律。

    1、關于汽車買賣協議和換車協議是否成立問題。不難看出，在本案王俊所打的欠條中，王君倫作為協商人簽了字，劉首華作為公證人也簽了字，這個欠條也可看成是一個“汽車買賣或轉換協議”。在這個“汽車買賣或轉換協議”中，第一個條件是對購車后付款期限的規定，即王俊只能在將王君倫的江夏輕型客車買掉后，才能付清19500元車款。第二個條件是王俊在幫王君倫賣車時，王君倫必須將購車發票復印件交給王俊，否則，一切后果應由王君倫負責。第三個條件是王俊在找買主期間，王君倫也可以聯系買主，若聯系到買主，王君倫可將該車開走，同時，欠條作廢。第四個條件是王俊若給王君倫以該江夏輕型客車換回舊奧拓車一輛，王君倫應再補給王俊5000元，同時退回欠條，王君倫將所換車開走。本案中，一審法院在判決認定和適用法律時只抓住了以上第一和第二個條件，沒有考慮王俊所附的四個條件，即王俊幫王君倫換回奧拓車后，王君倫認可并與王俊一起到修理廠對該奧拓車維修進行協商這一客觀事實。如果沒有第四個條件，一審法院根據第一和第二個條件，判決認定王俊給付王君倫購車款應該說是正確的，但有了第四個條件，雙方當事人并實施第四個條件后，情況就不同了。而二審法院正是抓住第四個條件這個排除條件來進行分析：若第四個排除條件不成立，第一、第二個條件或第三個條件就生效，若第四個排除條件成立，第一、二、三個條件就失效。二審法院通過分析認為，王君倫對王俊幫忙換取的奧拓車已經雙方認可，從而認定王君倫在對奧拓車已享有產權的情況下，應接收奧拓車這個“轉換協議”的約定義務，糾正了一審的錯誤。

    2、關于被告人王俊反訴是否成立的問題。從表面上來看，在一審法院作出訴訟保全前，王君倫擅自扣押王俊承包的鄂E13043號東風型加長貨車是違法的，并給王俊造成一定的經濟損失，按有關規定，王君倫應該賠償王俊的實際損失，一審也認定了王俊反訴請求成立，應該說沒有什么不妥。但二審法院通過調查取證認為，王俊的鄂E13043號東風型加長貨車雖被王君倫扣押，由于該車的養路費等規費自1999年元月起未再繳付，依照《湖北省公路養路費征收管理實施細則》的有關規定，無養路費繳訖證和免費證的車輛不得上路行駛并進行營運，這樣，王俊的經濟損失實際上就沒有發生。王俊的反訴請求也就不能成立。因為只有合法的經濟損失才受法律保護，不合法的經濟損失理所當然法院不能支持。二審法院不予支持王俊的反訴請求無疑亦是正確的。

    綜上所述，本案中，二審法院對該案的判決，基本做到了嚴格依法，又充分考慮雙方當事人的實際。當然，該案二審將奧拓車判歸王君倫，在判決理由方面，還欠充分。因為奧拓車戶主是王強，是王強轉賣給龔洪后，龔洪又將奧拓車與王俊處的江夏輕型客車互換。現二審將奧拓車的所有權從實體上判歸王君倫所有，實際上該奧拓車所有權的形式要件還歸原車主王強所有。按二審判決，如果王君倫得到該奧拓車后，不及時過戶，出了交通事故怎么辦？是找原車主王強還是找王君倫？這就給我們出了一道難題，在奧拓車形式要件和實質要件不一致的情況下，人民法院怎能樣處理。因此，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第七條規定，二審法院判令奧拓車歸王君倫所有，王俊立即將奧拓車的有關證照手續交還給王君倫后，同時還應判令王君倫在一定期限內到有關部門辦理車輛過戶手續。這也是二審法院判決中的一個缺憾。

篇10

《行政訴訟法》第五十三條第一款規定規章在行政訴訟中是“參照”適用，但并未對如何參照作出明確規定，使得規章所處的地位十分模糊。有觀點認為規章在行政審判中的地位應該是被劃歸為訴訟證據這一范疇，并就法院審查權、審查標準、部分審查還是全部審查等幾個問題展開論述，進而認為將規章視作證據將能化解上述難題。筆者對該觀點逐一進行了反駁，并認為規章在行政訴訟中是處于輔法律淵源的地位。針對法院該如何審查規章的合法性進而決定是否“參照”適用，筆者認為法院對規章的審查主要從制定主體、制定依據和制定內容三個方面進行。至于制定程序，因法院審查其不具有可操作性，不應將其列入審查標準。全文共6311字。

以下正文：

《行政訴訟法》第五十三條第一款規定“人民法院審理行政案件，參照國務院部委根據國務院的行政法規、決定、命令制定的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區、直轄市的人民政府所在的市和國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。”“參照”說明了規章有別于法律、法規，那其在行政審判中是處于何種地位呢？從《行政訴訟法》的立法背景來看，“現在對規章是否可以作為法院審理行政案件的依據仍有不同意見，有的認為應該作為依據，有的認為不能作為依據，只能以法律、行政法規和地方性法規作為依據。我們考慮，憲法和有關法律規定國務院各部委和省、市人民政府有權依法制定規章，行政機關依據規章行使職權。但是，規章與法律、法規的地位和效力不完全相同，有的規章還存在一些問題。因此，草案規定法院在審理行政案件時，參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”（1）。但這個“靈活處理”又是何意？大家仍然是無法求得確切答案。因此，這一“參照”的規定可謂是在法學理論界和司法實踐界激起千層浪。《立法法》的頒布結束了規章在國家法律體系中的模糊地位，明確了規章法的屬性，至于規章在行政審判中是如何“參照”的，仍然是沒有作出解答。

一、行政規章的性質

有觀點認為，規章在行政審判中的地位應該是被劃歸為訴訟證據這一范疇，并提出了幾個問題分別予以闡述，筆者將之稱為證據范疇論。筆者對此有不同的看法，規章雖然具有法的屬性，但不能單獨成為判案的依據，只能是理解法律法規、判斷行政行為合法性的輔淵源。

（一）關于法院審查權

“參照”規章的主體無疑是法院，即審查規章是否與憲法、法律、行政法規相抵觸的是審理該被訴具體行政行為的法院。證據范疇論認為，人民法院對行政規章進行司法審查的實質是確認行政規章是否合法有效，并決定其是否可在行政審判中予以適用，在本質上是對行政立法的越權干預。如果將規章定性為事實證據，法院對規章的審查轉變為對證據的審查，此問題就不復存在了。

筆者認為，在民事訴訟中，當事人提交證據證明案件事實，適用法律是法官的任務，因此，法官審查的就只有證據。但在行政訴訟中不同，之所以讓行政機關提供其作出行政行為的法律依據，是因為法院的審查實際上是“復審”，即既要審查其對事實的認定是否合法，也要審查其適用法律是否恰當。而規章是行政機關自己制定的法律文件，如果游戲規則制定者和一方運動員都是同一人，那另一方運動員怎么可能贏？所以，法院作為裁判員，先審查規則制定得是否合法再予以適用是有必要的。法院審查規章后認為與上位法相違背而不予適用，選擇適用上位法裁判，而不是法院創設自認為合理的規定。如果認為法院審查規章后認為與上位法相抵觸而不予適用是越權干預而不準法院審查的話，那么行政訴訟“復審”的功能將會大大削弱，屆時，恐怕行政訴訟將淪為一個擺設。

（二）關于審查標準

法律沒有規定法院審查規章合法有效的標準是什么，只能由法院自由裁量來解決。由此引發的問題是“人民法院可以決定是否適用被訴的具體行政行為作出時所依據的規范性文件，這必將產生擴大司法自由裁量權與縮小具體行政行為穩定性的雙重不利后果，對行政機關的行政管理活動必將產生極大的消極作用，并有司法權干預行政權之嫌”。（2）因此，證據范疇論認為如果將規章定性為事實證據，這個問題就能迎刃而解了。根據《行政訴訟法》第三十一條第二款的規定，“證據經查證屬實，才能作為定案的依據”。證據當然由法院來審查，審查的標準則是證據是否具有真實性、關聯性、合法性。

如果把規章定性為證據，當然可以解決沒有審查標準的問題。但是否能將規章認為是事實證據呢？首先，行政規章不屬于任何種類的證據。其次，證據的審查標準不適合對規章的審查。對規章進行審查的目的在于確定其是否合法，換言之，審查的是其合法性。而法律沒有規定審查其合法有效的標準，如果采用審查證據合法性標準來衡量規章是否合法有效，即審查其獲得手段是否合法，則是不合適的。關于真實性，由于被訴行政機關無法提供規章原件，那將無法審查其真實性。關于關聯性，審查行政機關依據的規章是否與被訴行政行為相關，這審查的是行政行為，而非規章。因此，如果將規章作為在行政訴訟法中有別于民事訴訟法和刑事訴訟法的證據種類的 話，那就得連審查的方式也作特殊化處理，依然無法避免要專門確定審查規章合法有效的標準，這實在是多此一舉。所以，要解決上述問題，不如直接對法院審查規章的標準作規定。

（三）關于部分審查還是全部審查

一般認為，法院審查規章是否合法有效的范圍僅限于被訴行政行為涉及到的條文，即部分審查，而非對規章作全部審查。“如進一步推論，若多個相同或不同、相關或不相關被訴的具體行政行為分別所依據的同一行政規章之各部分的內容在行政訴訟中分別被人民法院審查認定為不符合法律、法規，那么，在此假設條件下亦不能對該行政規章作出整體違法無效的定論。這樣的結果也是現代法治社會的法律意識和制度所不能容許的”。（3）如果作全部審查，則可能出現與被訴行政行為有關的內容合法有效，但與其沒有直接關聯的內容無效，因而不能適用的問題。對于上述問題，證據范疇論認為，在規章被當作證據而非“法律依據”使用時，該問題就不復存在了。因此法院只要審查其三性則可決定是否將其作為定案證據，而不再涉及審查全部還是部分的問題

筆者認為對規章作部分審查并不會出現所謂現代法治社會的法律意識和制度所不能容許的問題。立法法確立的法律適用規則就是上位法優于下位法，當下位法的規定與上位法相抵觸之時，應當適用上位法來裁判。法院審查的目的是確定被訴行政行為是否合法，審查涉訴規章是否合法只是審查行政行為的手段，有權審查整個規章是否合法進而決定改變或撤銷該規章的是政府、人大及人大常委會。如果出現上述假設的情況，也正是我國政治制度所作的權力劃分所要求的。況且，即使將規章作為證據來對待，法院審查其合法性之時也不可避免究竟是作全面合法性審查還是作部分合法性審查的問題。

（四）關于則獲得保護、信賴則受損

假設規章對行政相對人設定義務的規定是違法的，行政機關依據該規定作出行政行為。行政相對人至法院，法院經審查判決撤銷該行政行為，保護了行政相對人的合法權益，但信賴該規定是合法有效并遵守的行政相對人的合法權益則會被法院的撤銷判決所侵害。這將導致則獲得保護、信賴則受損的不合理結果。雖然信賴的行政相對人也可在期限內向法院提訟，但這將導致很低的訴訟效益。對此，證據范疇論認為，若規章在在行政訴訟中當證據使用，這必然使行政主體在依據行政規章作出具體行政行為時采取更為謹慎的態度，盡力避免兩部分行政相對人均該具體行政行為的局面。

筆者也持有證據范疇論的美好愿望，只是筆者并不認為將規章視作證據能發揮如此神奇的效力。行政機關有績效考核，不管規章在行政訴訟中處于何地位，他們都不希望出現敗訴的結果。但是，行政機關實施的是領導制，上級行政機關制作的規章下級行政機關不能不適用。要改變上述不合理的情況，根本還是要修改規章的違法規定。而法院經審查認為規章違反上位法的規定從而判決撤銷根據該規章作出的行政行為，將促進有權修改規章的機關盡快作出修改。

（五）關于懸而未決

證據范疇論認為，《行政訴訟法》“參照”的規定使得適用規章作出的具體行政行為在法院進行司法審查前的效力處于懸而未決的狀態，即沒有確定力保障。“如此則勢必會影響行政主體為了社會的整體利益進行行政管理目的的實現，使行政管理行為處于社會公眾及司法的不信任狀態下，這是建設現代化的法治社會所不容許出現的”。（4）而適用規章作出的具體行政行為缺乏穩定性問題會隨著行政規章在行政訴訟中的證據化的性質被認定而得到合理的解決。

一般認為，具體行政行為一經成立，則具有公定力、確定力、拘束力和執行力。而公定力是一種推定為合法的法律效力，是確定力、拘束力和執行力的基礎。適用規章作出的具體行政行為也同樣具有公定力、確定力、拘束力和執行力，不會因為其適用的是規章而非法律而有所不同。而具體行政行為不管適用的是法律還是規章，都有可能因為違法而被法院判決撤銷。那根據證據范疇論的觀點，只要法院有“復審”的資格，都將使具體行政行為處于懸而未決的狀態。顯然，這樣的觀點是有失偏頗的。

規章作為一種具有法律屬性的規范性文件，在現實的行政管理中大量存在，并且起著舉足輕重的作用。雖然規章的制定也有著一定的程序，但其畢竟與法律不同，也的確存在與法律規定相抵觸的情況存在，直接適用乃有不妥。證據范疇論提出的幾個問題都不是將規章視為證據就能解決的問題。規章在行政訴訟中的地位確與證據有別，生搬硬套畢竟經不住考究，不如直接將行政訴訟法規定不夠完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改變規章原有的輔法律淵源的地位了。

二、行政規章的審查標準

如前所述，法院對行政規章的審查并不能套用證據審查的標準，但法律、司法解釋又尚未對規章的審查標準、審查方式作一個明確的規定，那么我們也就只能摸著石頭過河，分析相關法條，在實踐中探索其操作方式并作進一步的探討。《憲法》第九十條第二款、《立法法》第七十一條、第七十三條、第七十四條、《行政訴訟法》第五十三條第一款分別對行政規章的制定主體、制定依據、制定內容及制定程序作了規定。

（一）制定主體

部門規章制定主體包括“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構”，若制定事項涉及兩個以上國務院部門職權范圍，“應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定”；地方政府規章制定主體包括“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府”。規章制定主體僅限于法律授權的上述政府機構，其他任何單位沒有規章制定權，其制定的規章均不具有行政規章的法律效力。法院對規章制定主體的審查因其具有十分明確的規定，沒有什么模糊地帶，所以審查之時相對簡單。而實踐中也罕見非規章制定主體制定規章并得到下屬單位執行的案例。

（二）制定依據

部門規章“根據法律和國務院的行政法規、決定、命令”制定，地方政府規章“根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規”制定。缺乏法律和法規依據的規章，法院不列入參照。最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）對此作出了明確的表態。

有觀點提出，現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因在于我國處于經濟社會生活迅速發展期，社會關系尚未穩定，法律、法規滯后，無法律、法規依據的規章不可避免的出現。因此，我們應當根據國情，對尚無法律、法規根據的規章作具體的區分，總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經濟發展和人民利益，且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，并無違法法律、法規的規定，應予以參照，若有任何一項不符合則不列入參照。

筆者認為上述區分對待的觀點比一刀切的觀點更加適合社會發展的需求，也更能體現司法的公正，不讓少數人因法律漏洞而獲得不正當的利益，也讓更多人從行政、司法的進步中獲取文明的果實。但是“總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經濟發展和人民利益”的標準難以把握，這將給那些反映地方主義、部門主義的規章創造蒙上合法面紗的機會，在司法尚未能完全獨立的今天尤其如此。因此，筆者認為可參考民法的信賴利益保護原則來判斷無法律、法規依據的規章之適用。如果是為公民設置義務的，包括擴張義務范圍和縮小權利范圍，只要其沒有法律、法規依據，一律不列入參照；如果是明確增加公民的權利，相對應的是行政機關負擔更多的義務，則應當列入參照，行政機關應信守承諾，公民的合理期待應得到保護，除非該規定與法律、法規相違背。

（三）制定內容

部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。地方政府規章制定的事項可包括(1)為執行法律、行政 法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項;(2)屬于本行政區域的具體行政管理事項。《立法法》對規章制定事項作出了限制，凡其內容超出上述事項均不應列入參照。

根據法律秩序統一性的要求，下位法不得違法上位法規定，否則下位法的規定無效。因此，規章所規定的內容必須遵循上位法。規章的上位法包括憲法、法律、行政法規，有時還包括特定的地方性法規和其他規章。按照行政訴訟法的規定，法院依據法律、法規作出裁判，即法律、法規不在法院的審查范圍之內。所以，只要規章不違反法律、法規的規定，即可參照適用，否則不列入參照。（5）如果處于規章上位法的其他規章與規章的規定相沖突，而規章的規定符合法律、法規的規定，則仍應適用規章。有觀點認為，下位法遵循上位法的規定是一個普遍適用原則。法規不是由全國性的立法機關制定的，法院沒有當然適用的道理。規章違反行政法規、地方性法規，不意味著規章一定違反法律。規章符合行政法規、地方性法規，也不意味著規章一定符合法律。如果人民法院直接依據行政法規、地方性法規對規章進行審查并進一步決定是否適用規章，顯然就會違反人民法院受法律約束的憲法規定。所以人民法院審查規章的依據只能是憲法、法律，不包括法規。其實，已有學者對行政法規作為裁判的依據提出了質疑，而且在司法實踐中也能看到因條例與法律規定相抵觸而不被適用的案例。（6）在無法保證行政法規和地方性法規能與法律的規定保持一致的情況下，根據上位法優于下位法的適用規則，法規的規定如果與法律相抵觸，當然應當適用法律。同理，規章的規定若與法律不相抵觸，但與法規相抵觸，這說明法規與法律的規定相抵觸，這時當然應當以法律為審查依據，而不適用與法律相抵觸法規。因此，筆者認為，雖然行政訴訟法第五十二條作了如此規定，但是并不排除法院根據上位法優于下位法的適用規則，直接適用法律而非法規來審查規章的合法性。

（四）制定程序