導語：如何才能寫好一篇民事訴訟法律救濟，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念

一、構建、完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度的必要性

（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義

1.就現實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當的人為因素對立案當事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發展規劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執行三方“地方割據”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現司法的經濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。

（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題

1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監督制度的情況下，極有可能誘發并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執行活動滿意度降低，殃及司法公信力。

（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。

二、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的框架設計

（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想

司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。

（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”

司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經的審判工作經歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數與訴的合并、單個證據的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發不同法律工作者群體之間的爭執，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規定的特殊條件等。②

（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”

我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統性配套法律制度體系，應當深入探索建立規范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執行民事司法調解制度，有利于節省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經過一系列制度設計及出臺相應的規范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規范性文件加以規范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。

（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任

濫訴現象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執行異議之訴）、調解、仲裁、執行異議等形式侵害他人合法權益或規避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。

三、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的制度設想

（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度

民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據法律和經驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。

（二）構建庭前訴權質辯制度

于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。

（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度

為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業務考核指標之一，實行一票否決制。

（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容

若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。

（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態等規定

《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現司法不統一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現有立法而言，雖明確規定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態沒有作出任何相應規定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優先于其他性質的法律責任得以實現。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態的侵權責任，如公開賠禮道歉等。

（六）依托網絡建設省域范圍內立案信息互聯互通制度

由于人民法院系統司法信息互聯互通平臺尚未有效建成，在以往區域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經常會出現本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。

（七）建立體系化、高效、權威的非訴糾紛解決機制

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關鍵詞：俄羅斯；民事; 訴權；保障

中圖分類號：DF72 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）17－0184－02

一、民事訴權理論的歷史發展

民事訴權作為民事訴訟的一個重要的概念，在訴訟法上占有重要的地位，對當事人權利救濟發揮著重要的作用。因此，我們在探究訴權保障時，有必要先對訴權的理論進行初步了解。

訴權學說和理論產生于19世紀前半葉德國普通法末期，以薩維尼等為代表的法學家們在構筑訴訟法學體系時，將訴權與實體請求權視為一體，這被稱為“私法”訴權說。“該說認為民事訴訟實際上是民事實體法上的權利在審判上行使的過程或方法，訴權是實體法上的權利的延伸和轉化，尤其是實體法上請求權的強制力的表現，或者說是實體法上的權利被侵害轉換而生的權利。”[1]

由于私法訴權說具有時代的局限性，其漠視了訴訟法的獨立價值，扭曲了訴訟法與實體法的關系。隨著時代的發展，以法國、德國和日本等國家為代表的大陸法系國家相繼出現了將訴權理解為“公法”訴權說。該說認為，國家的權利來自國民，因此，國民也就擁有要求國家給予利用訴訟制度的公權（訴權）。也即，訴權不是對糾紛當事人的實體法上的權利，而是對國家的公法上的請求權。“公法訴權說提出和發展為民事訴訟法從民事實體法分離出來奠定了堅實的理論基礎，在民事訴訟法學發展史上具有劃時代的意義。”[2]

在公法訴權說的基礎上，前蘇聯學者在力圖說明資本主義法學理論以及訴權理論所存在的矛盾的基礎上，建立自己的訴權理論，即多元訴權說。多元訴權說分為三元訴權說和二元訴權說。其中，二元訴權說在世界影響深遠，得到很多國家的認可。二元訴權說將訴權分為程序意義和實體意義兩重訴權，即程序意義的訴權是指原告向法院提訟的權利即的權利，實體意義的訴權是指原告滿足自己對被告的實體權利要求的權利。“目前，在俄羅斯境內民事訴訟理論界及實務界有關訴權理論的見解較前蘇聯時期并沒有多大的變化。理論界及實務界大多數學者及法院仍堅持著二元訴權論。”[3]

在訴權理論的發展中，還出現憲法訴權說與訴權否定說以及近代產生的一元訴權說。訴權否定說認為訴權是根本就不存在的。主張憲法訴權說的學者，基本上是從憲法的高度或角度為其學說提供立論依據，將憲法上所規定的公法性質的人民享有接受裁判的權利與訴權相結合，主張將憲法上所保障的訴訟受益權性質引進訴權理論。一元訴權說認為訴權僅為程序性權利。

二、俄羅斯民事訴權的保障現狀

訴權的保障是一國訴訟制度設立的主旨和核心。法諺說：“沒有救濟就沒有權利”，糾紛只有首先進入法院才有可能為權利提供救濟，然而訴權正是尋求救濟的第一扇大門，當當事人的權利發生侵害時，如果沒有為當事人提供救濟的保障，那么權利就等于一種口號，權利的存在也變得毫無意義，因此我們研究一國的訴權發展及訴權實現程度，需要了解該國訴權保障現狀。

對一個法治國家訴權的保障，首先須從法制層面進行保障。“人權保障不能僅以憲法的宣示而成為現實，它需要有實現和保障的具體機制。”[4]俄羅斯對于國民民事訴權的法制保障主要從憲法與民事訴訟法來進行保障。對于訴權的保障體現在：《俄羅斯聯邦憲法》第46條第1款規定：“保障對每個人的權利和自由提供司法保護。”第47條第1款規定：“任何人不得被剝奪在法律上向具備管轄的法庭提訟，并由相應的法官審理其案件的權利。”可以看出，俄羅斯已經在其憲法上明確規定了當事人的訴權，這無疑為當事人的訴權順利行使，為其訴權之憲法保障提供了憲法上的依據。同時，在俄羅斯，已建立，當事人在具體的司法實踐中享有憲法訴權以提起憲法訴訟。“俄羅斯聯邦國家保障人和公民的權利與自由。”[5]俄羅斯民事訴權在憲法方面得到充分的保障。

俄羅斯民事訴權在具體民事訴訟制度上能夠得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄羅斯現行《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》自2003年2月1日施行以來，在民事審判工作中發揮了重要作用，在一定程度上保障了公民的訴權行使。但是，由于該法典是在對原來的《蘇俄民事訴訟法典》修改基礎上完成的，立法中仍存留一些蘇俄民事訴訟法中的超職權主義思想，使公民的訴權行使受到嚴格限制。主要表現在：

第一，俄羅斯民事訴訟立案制度不利于民事訴權的保護。訴權的行使首先來自當事人的，即權，權的行使與立案制度密切相關。法院對民事案件的受理，稱為立案受理或簡稱立案，只有法院立案，訴權才能實現。因此，立案制度的完善程度與訴權的實現休戚相關。立案制度目前存在兩種模式――立案登記模式與立案審查模式。立案登記模式是對權進行形式審查、程序性審查，符合條件就立案。而審查立案模式不僅進行形式審查，也將某些訴訟要件的審查提前到立案階段進行實質審查。目前，在俄羅斯，是民事訴訟的一個獨立階段，審查由法官進行，審查程序占有的重要地位。根據《俄羅斯民事訴訟法典》的有關規定，當事人提訟必須符合以下條件：屬法院主管、屬受訴法院管轄及原告具有訴訟行為能力等。法官依法審查是否具備法定條件，并作出是否受理的裁定。法官獨立解決民事案件的受理問題。“如果存在如下明確理由時，法官可以拒絕受理：不屬于法院主管、應由訴訟外程序解決、重復、有仲裁協議、訴訟由不具有提訟資格的人提起等。”[6]從俄羅斯的受理制度可以看出，俄羅斯實行的是立案審查制度。

第二，法院超訴訟請求判決剝奪了當事人的訴權。《俄羅斯民事訴訟法典》中規定：“法庭對原告人提出訴訟請求作出判決。但是，在聯邦法律規定情況下，法院可以超過訴訟請求的范圍。”[7]這一明確的規定，完全違背了民事訴訟法不告不理的一般原則，侵犯了原告的權。訴權首先是一種權利，“法律權利是規定或隱含在法律規范中實現于法律關系中，主體以相對自由的作為或不作為方式。”[8]可以說權利是法律授權當事人可以為亦可以不為的相對自由，而對于法院超出訴訟請求范圍的判決，剝奪了當事人選擇是否訴訟的權利，而且法院對當事人沒有的訴訟請求進行判決后，當事人對此判決不服只能上訴或申訴，在整個訴訟程序中，原告的權被剝奪了。因此對于《俄羅斯民事訴訟法典》中法院可以超出訴訟請求的規定，剝奪了當事人的訴權，阻礙了訴權的保護。

三、完善俄羅斯民事訴權保障制度

俄羅斯民事訴權保障在制度上存在一些缺陷，因此需要對其具體制度進行完善。基于上述對俄羅斯民事訴權現狀的分析，筆者建議從以下幾個方面完善俄羅斯民事訴權保障制度

第一，構建俄羅斯民事訴訟立案登記制度。立案審查制度不符合現代法治國家的訴權理論。在現代法治社會，訴權是由國家制度、法律制度所賦予的司法救濟權，是一切國民均平等享有的憲法性基本權利，民事訴訟程序制度應充分保障國民訴權的實現。立案審查制度實際上是將訴訟要件混同于要件，將案件的實體審理以審查的方式前移，必然導致立案要求過于嚴格，案件受理門檻過高。立案審查制度造成難，嚴重侵害了國民的訴權。因此筆者建議在俄羅斯實行立案登記制度。

第二，取消俄羅斯民事訴訟法中關于法院可以超出訴訟請求范圍的規定。法院可以超出訴訟請求范圍的規定，嚴重侵犯了當事人的訴權，同時也違反民事訴訟法中不告不理原則。在民事訴訟活動中，法院要遵循“不告不理”原則 。不告不理原則是對當事人訴權的保護。“不告不理”原則在民事訴訟中包含兩層含義，即程序上的“不告不理”和實體上的“不告不理”。從程序上看，首先沒有原告的，就沒有人民法院的審理， 從實體上看，民事案件審理的范圍應僅限于原告的訴訟請求和被告的反訴請求，既不應縮小，更不得擴大。人民法院在民事案件的審理中，是居中處理當事人的糾紛，以法律賦予的職權對當事人的權利義務作出裁判，而不得代當事人主張或處分權利。只有擺正這一位置，才能確保司法公正維護當事人的訴權。

結語

訴權不僅僅是一個理論討論的課題，同時更重要的是它的實現程度，只有具備完善的保障制度才能充分地實現訴權。因此，筆者認為，如果能夠建立更完善的俄羅斯民事訴權的保障制度，對于俄羅斯民事訴權的實現將具有舉足輕重的意義。

參考文獻：

[1] 張家慧.訴權意義的回歸[J].法學評論，2000，（2）.

[2] 江偉，紹明，陳剛.民事訴權研究[M].北京：法律出版社，2005：12.

[3] 張家慧.俄羅斯民事訴訟法研究[M].北京：法律出版社，2004：55.

[4] 哈書菊.試評俄羅斯人權全權代表制度[J].俄羅斯中亞東歐研究，2009，（4）：13.

[5] 哈書菊.俄羅斯行政救濟制度述評[J].北方法學，2010，（4）：137.

[6] 張家慧.俄羅斯民事訴訟法研究[M].北京：法律出版社，2004：257．

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關鍵字：上訴，附帶上訴，利益變更禁止原則，程序救濟，公平

附帶訴訟制度在我國民事訴訟法中沒有規定，是否需要建立附帶上訴制度這個問題在我國民事訴訟理論界也沒有引起更多的重視，從民事訴訟上訴制度的法理和訴訟實踐所產生的問題來看，筆者認為應當考慮建立我國民事訴訟中的附帶上訴，特作此文與訴訟法學界同仁探討，望諸位同仁不吝賜教。

附帶上訴是指這樣的情形，被上訴人在上訴人上訴的程序中，借上訴人上訴的機會，順便提出自己的上訴主張，請求法院一并審理。關于附帶上訴的概念，我國臺灣地區的學者楊建華是這樣表述的：“附帶上訴者，當事人之一造對于第一審判決不利于己部分提起上訴后，被上訴人亦對原判決聲明不服，請求廢棄或變更第一審判決不利于己部分，而擴張有利于己部分之判決之行為也。”[i]日本學者的表述是：“被控訴人趁抗訴的機會把控訴審判的范圍向有利于自己的方面擴大，并請求審判其主張的申請叫做附帶控訴。”[ii]（控訴是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴，用我們民事訴訟法學的概念解釋，就是向第二審法院上訴）。

我國現行的民事訴訟法中沒有附帶上訴這樣的規定。在已經廢止的，1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》的規定中，有被上訴人可以在上訴人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，請求法院一并審理的內容，但是，并不是作為本文將要討論的附帶上訴制度規定的，而是作為法院職權主義的上訴案件審理方式的內容所出現的，即法院可以不考慮當事人的上訴請求范圍，對上訴案件全面審理。

一、 問題提出的緣由

1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》，由于歷史的原因，帶有強烈的職權主義色彩，在當事人上訴，法院審理上訴案件的范圍方面規定“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”（《民事訴訟法》（試行）第149條），因此，在適用這部法律時就不存在附帶上訴的問題，不論是上訴人不服判決上訴的問題，還是上訴人服從判決不上訴的問題，法院“必須全面審查”。如果，被上訴人在第二審程序中也有問題提出不服的，自然可以提出，由第二審法院全面審理，然后做出裁判。《民事訴訟法》（試行）第149條的規定起到了附帶上訴的作用，但它并不是附帶上訴的制度，而是在法院職權主義審判方式的模式下，不考慮當事人行使訴權和當事人實施處分權的因素，不認可當事人進行民事訴訟的私權性質，法院包攬訴訟的觀念的反映。

在民事審判方式改革的過程中，以往的職權主義的觀念受到了批評，當事人主義得到了應有的重視，體現在立法上的是職權主義的弱化，1991年頒布實施的《民事訴訟法》在上訴案件審理范圍問題上的規定發生了變化，對上訴案件法院不再“必須全面審理”，而是改為應當在上訴人上訴請求范圍內審理。《民事訴訟法》第174條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審理”，即上訴法院應當在上訴人的上訴請求范圍內對案件進行審理，對一審判決當事人沒有上訴的部分，上訴法院通常不予審理。這體現了法律對當事人處分權的重視，體現了民事訴訟當事人主義的價值觀念。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第180條對《民事訴訟法》第174條作了進一步的補充規定，第180條規定“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。”《民事訴訟法》第174條與《適用意見》第180條的關系是原則與例外的關系。1998年最高人民法院實施的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》又強調了這原則與例外的關系，該《規定》第35條規定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查，但判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。”

但是，筆者認為，我們在從以往的強職權主義的審判方式的模式下向當事人主義方向漸進的時候，有些制度的設置并不一定完善，有些制度的設置難免有其不周全的地方，上訴法院對上訴案件在當事人的上訴請求范圍內審理，同時又不允許被上訴人提出附帶訴訟就是這樣的問題。

在訴訟實踐中所引起的問題是――有時，如果當事人不熟悉、甚至不了解《民事訴訟法》的規定，企圖在對方當事人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，自己可以不必交納訴訟費，因而導致其上訴期間逾期，后來才知道他已經喪失提出不服原判決請求的權利，因此所造成的權利損失是很遺憾的。有時是另一種情況，當事人對一審判決基本滿意，小部分不滿意，但是考慮到上訴的耗費或代價（例如律師費的支出，上訴費的交納，時間的耗費等），而決定不上訴，希望對方當事人也不上訴，或者認為對方當事人沒有理由上訴，訴訟就此結束。但是，恰恰對方當事人上訴了，第二審程序的進行是不可避免的了，即律師費的支出與訴訟的時間耗費是不可避免的了。因此，作為被上訴人的這方當事人也要求對原審判決不滿意的部分提出上訴，但是，往往其上訴期間已經過去，喪失了上訴的權利。上訴法院根據現行民事訴訟法的規定，僅在上訴人上訴請求的范圍內審理，如果上訴人的上訴請求不包括此被上訴人意圖上訴的內容，這對此類被上訴人也是遺憾的事情。我國沒有實行律師強制制度，對于請不起或者沒有請律師的當事人而言，發生這種情況并不少見。此外還有那些上訴人濫用訴權，為了拉長訴訟程序，故意在對方當事人應當上訴而未上訴時，在一審法院裁判無誤的范圍內上訴的情況，而我國的民事訴訟法并沒有對上訴人濫用訴權的懲罰措施，此時對被上訴人顯然不公平。因此，筆者認為法國、德國、日本民事訴訟中的附帶上訴制度值得借鑒。

二、 法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度

在法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟法中都規定有附帶上訴制度，可以說附帶上訴是大陸法系國家民事訴訟法上訴制度上的共同特征。

法國民事訴訟中的附帶上訴制度。法國新《民事訴訟法典》第548條、549條、550條和551條是關于附帶上訴制度的規定。根據該法典第548條的規定，附帶上訴是由被上訴人針對上訴人與其他被上訴人附帶提出的上訴。根據第550條的規定，附帶上訴得于訴訟之如何階段提出，即使提出附帶上訴的人已經喪失以本訴訟之名義進行訴訟的權利亦同。[iii]

提起附帶上訴應當具備的這些條件：首先，只有在主上訴在存的情況下，才可以提出附帶上訴；其次附帶上訴人應當證明自己有提起此種上訴的利益，并且沒有對一審判決做出認諾。[iv] 所謂上訴的利益，是指對于法院的判決，有對當事人不利的問題，當事人有因此不服而提起上訴，以改變不利益的必要。如果原判決對當事人有利，原判決是依一方當事人之訴的申請做出的，那么此當事人對此判決結果就不應當有不服的問題，就沒有提起上訴的必要，此時為無上訴的利益。

根據新《民事訴訟法》第549條的規定，被上訴人提起附帶上訴，既可以針對上訴人，又可以針對其它被上訴人。[v]

附帶上訴與主上訴的關系，根據法國新《民事訴訟法》第550條的規定，“只要是在提出主上訴的有效期間內提出附帶上訴，即使主上訴得不到受理，附帶上訴仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附帶上訴是在可以提出主上訴的期間屆滿之后才提出，那么，其是否可以受理則與主上訴可否受理緊密聯系；但是，如果附帶上訴是在可以提起主上訴的期間之內提出，則同主上訴一樣，應當認為它可以自行成立，只不過在形式上具有附帶性質，但其本身卻是有效的。”[vi]

德國民事訴訟中的附帶上訴制度。德國《民事訴訟法》第521條至第523條，以及556條、577條是關于附帶上訴制度的規定。德國民事訴訟中的上訴分為控訴、上告和抗告，其控訴和上告是指對判決不服提起的上訴，抗告是指對裁定不服提起的上訴。德國實行三審終審制，對于一審法院所作的終局判決不服的當事人提起的上訴稱為控訴；對于州高等法院在控訴審后所作的判決提起的上訴稱為上告。其附帶上訴因此分為附帶抗控訴、附帶上告和附帶抗告。另外，由于在德國的抗告的種類多樣，因此其附帶抗告中還有附帶法律抗告。

其《民事訴訟法》第521條中規定“被控訴人即使在舍棄控訴或已逾控訴期間后，仍可以提出附帶控訴。”根據該法第522條的規定，其附帶控訴分為獨立的和不獨立的兩種類型，“控訴經撤回，或控訴因不合法而被駁回時，附帶控訴失其效力。”“被控訴人在控訴期間內提起附帶控訴的，視為他獨立提起控訴。”第523條是關于附帶控訴的形式和理由的規定。[vii]

其《民事訴訟法》 第556條規定：被上告人即使在舍棄上告后，仍可在上告人的上告理由書送達后或接受上告的裁定后一個月內提起附帶上告。附帶上告也分為獨立的和非獨立的兩種，控上告被撤回或因不合法被駁回時，附帶上告失其效力。被上告人在上告期間內提起附帶上告的，視為他獨立提起控訴，即此時的附帶上告不因上告的撤回而失效，不因上告被駁回而失效。

其《民事訴訟法》 第577條規定：“抗告的對方當事人，即使在舍棄抗告后或在抗告期間屆滿后，仍得提起附帶抗告。抗告被撤回或因不合法而被駁回時，附帶抗告失去效力。對方當事人在抗告期間屆滿前對附有期間的抗告提起附帶抗告而未舍棄抗告的，附帶抗告視為獨立的抗告。

日本民事訴訟中的附帶上訴制度。日本民事訴訟中的上訴也分為控訴、上告和抗告三種不同類型，實行三審終審制，附帶上訴僅適用于事實審和法律審的第二審程序，不適用于僅作法律審的第三審，也不適用于抗告，即只有附帶控訴。控訴“是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴”[viii].日本新《民事訴訟法》第293條是關于附帶控訴的規定，該條中規定“被控訴人即使其控訴權消滅后，但在口頭辯論終結之前，仍可以提出附帶控訴。”“附帶控訴在撤回控訴或因不合法而駁回控訴的情況下，失去其效力，但是具備控訴要件的，則視為獨立的控訴。”“附帶控訴應根據關于控訴的規定。但是，提起附帶控訴，應向控訴法院提出附帶控訴狀。”從此規定來看，其附帶控訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型。

我國臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度。臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度與日本基本相同，在第二審程序中，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，也可以提出。其附帶上訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型，上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，但附帶上訴具備上訴之要件者，視為獨立之上訴。第三審程序中，被上訴人不得提起附帶上訴。在對裁定的上訴，即抗告程序中無附帶抗告的規定。

我國澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度。《澳門民事訴訟法典》第587條是關于附帶上訴制度的規定，該條共有五款，其內容包括：“一、雙方當事人均有敗訴時，如任一方當事人希望裁判中對其不利之部分獲變更者，得提起上訴；在此情況下，任一方當事人提起之上訴得為獨立上訴或附帶上訴。/二、獨立上訴須于一般期間內按一般程序提起；附帶上訴得于受理他方當事人上訴之批示作出通知后十日內提起。/三、如首先上訴之人撤回上訴或其上訴不產生效力，又或法院不審理該上訴者，則附帶上訴失效，而所有訴訟費用均由主上訴人負擔。/四、一方訴訟人舍棄上訴權或明示或默示接納裁判時，只有他方當事人對該裁判提起上訴，其亦得提起附帶上訴，但其明示聲明不提起附帶上訴者除外。/五、凡可提起獨立上訴，則亦可提起附帶上訴，即使出現爭執之裁判對附帶上訴不利益之利益值等于或低于作出上訴所針對裁判之法院之法定上訴利益限額一半亦然。”

美國民事訴訟中有一種“交叉上訴”制度，與上述國家和地區的附帶上訴制度相類似。這說明在外國的民事訴訟中都很注重對被上訴人的救濟，注重從公平的意義出發給予雙方當事人以程序保障。但是由于美國的上訴制度與大陸法系國家的上訴制度有比較大的差別，本文在此暫不做法分析。

三、附帶上訴制度的理論根據

為什么要設置附帶上訴制度，從德國、日本和我國臺灣地區的學者的觀點來看，以及筆者根據上述國家和地區的法律規定來分析，主要有這樣幾方面的理由：

第一、作為法律對被上訴人的特別救濟。從德國學者奧特馬？堯厄尼希著作《民事訴訟法》中的表述來看，附帶上訴制度是作為法律賦予被告的特別救濟途徑，[ix]在這本教材中，該教授舉例說明如下：“K訴B要求6000歐元的損害賠償，B被判處4400歐元，訴的1600歐元被駁回。原告對判決比較安心；不值得因1600歐元繼續訴訟。但被告提起了控訴。因為現在不可避免要繼續實施訴訟，K則說：如果我被迫繼續訴訟，則我想試圖也把1600歐元要回來。”[x]

第二、即禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則的伴生產物 .在上述國家和地區的民事訴訟中，法院審理上訴案件時，法律規定法院應當在上訴申請的范圍內審理調查、在當事人上訴申請的范圍內辯論，提起上訴的當事人的申請是法院裁判的對象，法院不可以在當事人申請范圍之外審理裁判[xi]，在上述國家和地區的民事上訴程序中，實行禁止利益變更原則或者禁止不利益變更原則。即上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人。上訴審法院也不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。例如德國的民事訴訟實行“上訴不加重”的原則，即“不禁止利益變更原則”，法院“對于第一審判決，只能在上訴人申請變更的范圍內變更。”[xii]“就上訴手段而言，對被聲明不服的裁判的變更不允許與上訴人的申請不同。因此對上訴人而言，不能發生比他的上訴失敗更不利的事兒；相反，鑒于上訴不能為使上訴人不利而變更判決：存在上訴不加重（reformatio in peius）。”[xiii]實行這兩項原則，特別是不利益禁止變更原則，就要求設置附帶上訴制度，以求公平地保護雙方當事人，在此情形之下對被上訴人給予救濟的手段。反之，如果沒有禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則，上訴人與被上訴人在上訴程序中都可以得到救濟，就不需要設置附帶上訴制度。

第三，為平等保護保護雙方當事人。對此，臺灣學者是這樣表述的：“兩造當事人對于第一審判決，本得各自提起上訴，其各自提起上訴時，均需依上訴之法定程式，於期間內為之，且須具備其它合法要件，自不待言，法律因保護被上訴人起見，更認附帶上訴之制，附帶上訴者，當事人之一造已提起上訴后，其被上訴人於已開始之第二審程序，亦對于第一審判決聲明不服而求廢棄或變更之也。其為附帶上訴，得於言詞辯論時行之，且雖上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，亦得為之。蓋上訴人對于第一審判決，既有求廢棄或變更之機會，而於提起上訴后復得自由擴張其不服聲明之范圍。則為平等保護保護兩造當事人計，自應使被上訴人亦得於第二審程序，隨時對第一審判決聲明不服，求為有利於己之廢棄或變更；其附帶上訴之言詞辯論，得輿關于上訴之辯論同時行之，在法院亦并不費兩重之程序也。”[xiv]

對于上述第二、第三方面的理由，臺灣學者陳榮宗、林慶苗是這樣表述的：“附帶上訴制度之目的，主要系維持雙方當事人之訴訟公平。蓋雙方當事人於第一審判決各有不服勝敗情形，本得各自獨立提起上訴。惟若一方當事人基于息事寧人或者其它動機，希望雙方不再上訴，因而自己先為舍棄上訴權或放任上訴期間經過或撤回上訴者，該當事人已無上訴機會。此際，若對造當事人不肯息訟，不顧一切提起上訴，如不許被上訴人為附帶上訴，依上訴變更不利益之原則，上訴人之訴訟地位顯然處于有利情形，而被上訴人僅能就對造之上訴為防御，無法攻擊，何況上訴人于上訴后，於第二審言詞辯論終結前，得擴張其應受判決事項之聲明。立法者為平等保護雙方當事人起見，許被上訴人亦得於第二審程序為附帶上訴，對第一審判決聲明不服而求有利于己之廢棄或變更，俾能制衡，哧阻上訴人之濫行上訴（注，見Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）。”[xv]

四、我國民事訴訟法中設立附帶上訴制度的必要性

根據訴訟實踐的客觀需求，根據筆者對上述國家和地區民事訴訟附帶上訴制度的初步考察，筆者認為應當在我國的民事訴訟中設置附帶上訴制度，其主要理由如下：

第一，彌補現行法律不足的需要。現行《民事訴訟法》第174條規定“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律繼續審理”，這就意味著對于上訴人上訴請求以外的事實和法律問題，上訴法院原則上不予審理，即使應當改判――或者改判得對上訴人有利或者改判得對上訴人不利，上訴法院原則上也不予改判。如此規定類似于外國民事訴訟法中的利益變更禁止原則與不利益變更禁止原則。

“所謂利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人”。“所謂不利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。”[xvi]在日本學者兼子一、竹下守夫著的《民事訴訟法》一書中，利益變更禁止原則被譯為“禁止變更有利于原判決”，是指上訴審法院“撤銷和變更原判決的范圍，原則上只限于根據控訴或附帶控訴提出不服申請的范圍之內，因此即使原判決不當，控訴審不觸及控訴人沒有提出不服主張的敗訴不服，也就是說不得做出比原判更加有利于控訴人的判決。” 不利益變更禁止原則被譯為“禁止變更不利于控訴人的判決”，是指控訴的范圍僅限于控訴人不服的申請，因此對控訴人來說最壞的情況也只不過是駁回控訴而已，不會受到比原判決更不利益的判決“。[xvii]此種詮釋更加清晰明了。

從我國《民事訴訟法》174條的規定的含義來看，我國的規定包含了利益變更禁止原則的意思，上訴法院僅在上訴人請求的范圍內審理上訴案件，在上訴人上訴請求之外的法院原則上不予審理，因此可以推斷出即使在上訴人請求之外可以使上訴人獲得有利的裁判的，上訴法院也不得裁判。從174條的規定的含義來看，我國的規定雖然不完全包含不利益禁止變更原則的內容，但是與不利益禁止變更原則有相似之處。174條的規定不包含在上訴人的請求之內，上訴法院不得做出使上訴人更加不利的裁判，即這條規定允許上訴法院在上訴人請求的范圍內做出使上訴人更加不利的判決。（如此規定與當事人的處分權原則不協調，但因此問題不屬于本文的主題之下的內容，故筆者在此不予討論。）但是與不利益禁止變更原則相似的是上訴法院只能在上訴人請求范圍內審理，對上訴人未提出請求的，有利于被上訴人的部分，訴法院不可以審理改判。

在此情況下，從上訴國家和地區民事訴訟法的規定來看，都給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴，而我國的民事訴訟法，從1982年試行民事訴訟法規定的上訴法院可以對案件全面審理，改革到1991年民事訴訟法規定的在上訴人上訴請求范圍內審理時，卻沒有考慮應當給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴。對那些雖然對一審判決也有不服之處，但是考慮到上訴的代價，愿意盡早息訟的被上訴人；對于那些有意濫用上訴權案件中的被上訴人；對那些不熟悉法律又無律師的，意圖在對方當事人上訴的程序中提出自己的上訴請求的被上訴人，其不公平顯而易見。

因此，筆者不揣冒昧地認為，現行《民事訴訟法》無附帶上訴制度的規定，是其不足之處，應當予以彌補。

第二，為實現當事人雙方訴訟公平的需要。如前所述，我國的民事訴訟法在上訴審理范圍的問題上，從1982年的立法到1991年立法的變化、改革，僅考慮了對當事人處分權的重視，根據處分原則規定上訴法院原則上僅在上訴人上訴請求范圍內審理裁判，沒有在此情形下進一步考慮被上訴人的利益，造成了訴訟上的不公平。附帶上訴制度，可以使沒有上訴的被上訴人獲得訴訟程序上的公平救濟。從德國和日本的學者對此問題的法理分析來看，實現當事人雙方的訴訟公平是建立這種制度的重要價值取向。

第三，對濫用訴權的上訴人予以制裁的需要。濫用訴權，拖延訴訟，惡意消耗對方當事人的情況是指如下的情形：A公司訴B公司，要求給付拖欠15棟別墅的地基工程、地上土建工程、上下水安裝工程的工程款。經過審理，一審法院作出判決，判決事項有一、二、三、四、五條。A公司對一審判決第一、二、三項滿意，對第四、五項不滿意。但是考慮到訴訟的各方面代價，苦于其公司經濟狀況窘迫，考慮到急于支付民工工錢以度年關，考慮到對方當事人沒有理由提起上訴，因此決定不上訴。但是B公司為了拖延訴訟，為了推遲給付，而故意在上訴期屆滿之前一天對判決對第一、二、三項提起上訴。A公司得到對方上訴的通知后，其上訴期已經過去，喪失了上訴的權利，想上訴已經來不及了。在日本民事訴訟法中，有對濫用訴權的上訴人制裁的規定。日本新《民事訴訟法》第303條第一款規定： “根據本法前條第一款規定，控訴法院在駁回控訴請求的情況下，認為控訴人提起控訴只是以拖延訴訟的終了為目的時，可以命令控訴人繳納作為提起控訴的手續費應繳納金額10倍以下的現金。”（“本法前條第一款規定”即該法第302條第一款的規定：“控訴審法院認為第一審判決為適當時，應駁回控訴請求。”[xviii]）法律如此規定，“是為了防止濫用控訴權，妨礙判決的確定，增加國家多余負擔而采取的一種制裁措施。現金歸國庫，對其按照執行裁判罰款的程序進行。”[xix] 我國民事訴訟法中沒有對濫用訴權的上訴人制裁的規定，因此對于訴訟實踐中上訴人濫用訴權的行為束手無策，如果設置有附帶上訴的制度，雖然不能產生與制裁濫用訴權的措施完全相同的作用，但一定程度上可以發生相同的效果。如果有附帶上訴制度，前案例中的A公司就可以提出附帶上訴，請求上訴審法院對第四、第五項判決給予改判，以維護和實現本公司應當享有的合法權益，同時一定程度上達到制裁B公司惡意上訴的行為。

五、結語

綜上所述，筆者認為為了實現訴訟公平等目的，應當盡快建立我國民事訴訟中的附帶上訴制度，完善我國民事訴訟的上訴制度，使我國民事訴訟的上訴制度在司法改革中更加合理，使訴訟當事人在上訴審程序中獲得多方面的救濟手段。

注釋：

[i] 楊建華著《民事訴訟事務問題研究》 三民書局有限公司 1981年出版 第359頁。

[ii] 白綠鉉譯 兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》 法律出版社 1995年 第229頁。

[iii] 羅結珍譯 《法國新民事訴訟法》 中國法制出版社 1999年 第111頁。

[iv] 羅結珍譯 讓·文森林、塞爾日·金沙爾著 《法國民事訴訟法要義》 中國法制出版社 2001年7月 第1194頁。

[v] 同上。

篇4

關鍵詞：民事再審程序；民事訴訟法；改革與完善

民事再審程序一直是民事訴訟法立法中一個備受關注的問題之一。為何它能一直成為關注的焦點？ 為什么它總處于變動之中？ 答案不能只從再審制度本身是否嚴密或其程序是否合理的角度來探討， 而應當從更廣泛的司法制度的基本理論和社會環境因素來探索。

一、民事再審程序的性質、特點

民事再審程序是糾正確有錯誤的民事判決的訴訟程序。既然是對已經生效的程序的終局性判決， 對于消除民事審判中的錯誤和社會上的疑問有很大作用。在再審程序中當事人不應該擁有啟動再審程序的決定權， 而應該將這一權力交由司法機關。把“當事人主義”死板地搬入再審程序是缺乏理論和實踐相結合的機械做法。其實許多外國的再審程序啟動權在法院。就拿美國民事訴訟法來說，第60 條“判決或裁決的解除”（Relief fromaJudgment or Order） 規定了法院可以解除判決或裁決的6 種情況。也就是說，最注重當事人主義的美國也沒有在再審程序中絕對的適用當事人主義。為什么要將再審程序的決定權交給法院啟動呢？ 美國法理的解釋是： 美國的訴訟法程序制度是建立在當事人雙方的對抗基礎上的，若雙方當事人已經通過應有的程序進行了抗辯，并得到法院的最終判決，該判決就具有終局的裁判力（res judicata）；普通法注重的不是實體正義，而是程序正義； 判決有實體錯誤不能否定判決的程序正義性，尤其是不能否認按照程序終結糾紛的訴訟功能。我國也一直堅持理論與實踐相結合，堅持辯證主義，沒有單純的引用“當事人主義”，這樣十分有利于我國的法制建設。

二、我國民事再審程序的理念

民事再審程序的概念是什么呢？民事再審程序是指我國《民事訴訟法》規定的對于已經作出判決并已經生效的案件，如果出現了《民事訴訟法》中規定的法定情形，可以根據有關程序再次審查。目前的民事再審程序主要由以下幾個特點：第一，審理對象必須是已經作出判決并生效的法律文書；第二，啟動民事再審程序的主體需要是民事主體；第三，再審程序的提起必須具有法定事由。目前全世界有再審程序的國家主要由以下三種再審形式，即以國家政策構成的的實體監督模式、保障私權利的的實體監督模式和在程序上實行救濟的再審模式，以這三種為代表的國家分別為中國大陸、大陸法系國家以及歐美國家。按照我國《民事訴訟法》的規定人民法院和人民檢察院可以啟動再審程序，即享有啟動再審的權利，這樣就使國家公權力在再審程序的啟動上占有主導位置，有利于民事再審程序的執行，而不至于成為空談，這是我國特色社會主義建設的一大優勢。

三、 我國民事再審程序的有關問題

（一）、啟動再審的主體問題

再審案件的啟動主體應當為當事人。人民法院、人民檢察院，不能完全照搬西方的當事人主義。前文已經提到，我國的《民事訴訟法》規定：法院、檢察院可以成為啟動再審的主體，人民檢察院具有檢查監督的職能，對于已經做出審判的案件，它能夠更好地認識、了解，由于具有專業知識，比當事人更能夠認知案件，決定是否發起再審。法院雖然應該遵循不告不理的原則，但作為案件審判機關，擁有再審的啟動權利，更能增強法院在公眾中中立、公正的形象。所以，人民法院、人民檢察院主可以作為啟動再審的主體，有利于社會主義法治建設。

（二）、立案聽證與再審立案的標準劃分問題

民事審判程序的完善需要建立完善立案聽證標準與再審立案標準，這樣與“先審后定、先因后果”的法律思想相一致，符合實踐的要求，并且有利于民事再審的執行，有利于民事再審案件的審查，從而降低出錯率，防止或減少司法腐敗。人民法院需要對民事再審主體提出的民事再審案件進行“事實審”，特殊情況下可以進行“法律審”。即案件事實是否清楚、證據是否充分，適用法律是否符合相關法律法規的要求，從而由人民法院決定是否進行再審立案。立案聽證制度是指對于提出民事再審的案件是否可以立案進行聽證決定，由法院內部相關人員和專家對于此案件進行分析決定，不能有一人獨斷。再審程序有利于糾錯、救濟，我國的民事再審程序的逐步改進有利于社會的不斷發展進步。

（三）、再審審查范圍問題

我國的《民事訴訟法》第一百五十一條明確規定，第二審人民法院應當對上訴請求的案件事實和法援所適用的法律進行審查。二審是審查的范圍已經非常明確：事實和使用的法律。而再審只是對適用的法律進行審查，只有特殊情況才可以進行事實審查。再審案件一般是對已經做出裁判的案件的程序與適用的法律進行審查，特殊情況下才審查法律事實，由此可見，一般再審比第二審目標更加明確、清楚，而不是更加復雜。

四、確立以”確信真實， 依法糾錯”為指導思想

”確信真實， 依法糾錯”是以程序正義為理論基礎的。《民事訴訟法》實踐這么多年以來發現，程序正義是非常重要的。 實體正義往往并不是十分清楚與容易實現的，由于個人認知能力的不同， 對于案件的事實認識也會產生一些差別。而程序正義可以彌補這些方面的問題，通過民事再審程序有利于糾錯，從而實現實體正義。確信真實原則， 就是人民法院與當事人之間根據相關法律法規所確定的法律事實。“ 依法糾錯”是指將“ 錯誤”范圍確定在法律規定的之內。這里主要注重改正錯誤的程度是依照法律能達到的最大限度的權利救濟。我國的《民事訴訟法》一直貫徹這一思想，近年來多見錯案得以重審凸顯了我國法制建設的巨大進步。（作者單位：河南師范大學法學院）

注解：

[1]《關于改革民事再審程序的幾點思考》宋朝武《法學評論》2003 年第2 期

[2]《論民事再審程序》李祖軍《現代法學》2002 年4 月

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論文關鍵詞：強制措施 刑罰 刑事救濟

論文摘要：刑法相關規定應是對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實體法依據，獲得刑事救濟的主、客觀條件依犯罪構成理論，針對目前其刑事救濟程序的設置，認為應體現程序的規范性以體現公正和訴訟的經濟性。

在公平與效率的法治要求下，如何才能公正、及時、有效地處理嚴重妨害民事訴訟的各類案件，以保證民事訴訟活動的順利進行?本文認為有必要在實體法依據，適用條件和程序方面理清對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。

一民事訴訟法根據妨害民事訴訟行為的不同表現萬以及對妨害民事訴訟秩序的不同程度，規定了拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款和拘留五種強制措施，適用于民事訴訟中出現的哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的;偽造、毀滅重要證據，妨害人民法院審理案件的;以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的;對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為。情節嚴重構成犯罪的，根據民事訴訟法第101條、第102條、第106條及相關司法解釋和刑事法律的規定追究其刑事責任，以此實現對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。在對刑事案件的處理過程中，人民法院在認定犯罪事實，適用法律時，一定要遵循罪刑法定原則，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定，對于刑法分則沒有明文規定的犯罪，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。因此在對妨害民事訴訟的強制措施進行刑事救濟，追究犯罪人刑事責任時，刑法的相關規定就是其定罪量刑的實體法依據。具體表現在《刑法》第307條、第308條、第309條、第313條、第314條等條款。

對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟最終要落實到對嚴重妨害民事訴訟的行為人追究刑事責任，即刑事救濟的實現是追究行為人刑事責任的過程。遵循主客觀相結合的犯罪構成理論，對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實現，須具備以下四個條件:(一)犯罪主體是自然人。妨害民事訴訟，情節嚴重，構成犯罪的，應是行為人本人。其中故意殺人罪、故意傷害(致人重傷或死亡)罪的犯罪主體為14周歲以上具有刑事責任能力的人;拒不執行判決，裁定罪的犯罪主體為對人民法院的裁判負有履行義務的人，其中包括負有協助人民法院執行裁判義務的人;妨害作證罪的犯罪主體多為與案件有利害關系的人。(二)犯罪的主觀方面是故意，即行為人持有明知其行為會妨害民事訴訟的正常活動，侵害公民的合法權益，還希望或放任危害后果出現的心理態度。(三)犯罪客體，擾亂法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不執行判決、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常執行活動;非法處置查封、扣押、凍結的財產罪侵害的是司法機關的正常活動;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由權利;故意傷害罪、故意殺人罪侵害的是他人的身體健康權利、生命權利;侮辱罪、誹謗罪侵害的是他人的人格尊嚴的權利;一部分犯罪侵害的是復雜客體，如妨害作證罪、打擊報復證人罪，侵害的是司法相關的正常訴訟活動和公民依法作證的權利;誣告陷害罪侵害的是他人的人身權利和司法機關的正常活動。(四)犯罪的客觀方面，具體表現為實現了妨害民事訴訟順利進行的《民事訴訟法》第101’條、第102條、第106條規定的種種行為之一，且達到嚴重程度。但是我們要注意行為觸犯數個罪時的罪的分析和認定，如:行為人非法拘禁他人，又使用暴力致人傷殘，死亡的行為，在不同訴訟階段實施的毆打證人的行為，在法庭上聚集多人以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員執行出庭職務等行為的認定，就要具體問題具體分析。 最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第125條，第126條，第127條及刑事法律的相關規定，是目前我們處理這類案件在程序上的依據。大致有三種方法:(一)如果有民事訴訟法第101條規定的情形，即哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序，依據追究刑事責任的，依該意見第125條規定，由審理該案的審判組織直接予以判決，無須移交本院的刑事審判庭審判。但在判決前，應當允許當事人陳述意見或者委托辯護人辯護。(二)如果有民事訴訟法第102條第一款第六項規定情形，即拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，構成犯罪依法追究刑事責任的，依該意見第126條規定，由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決。(三)如果有民事訴訟法第102條第一款第一項至第五項和第106條規定的:第一，偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的;第二，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;第三，隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被凍結的財產的;第四，對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;第五，以暴力、威脅方法或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為構成犯罪，依法追究刑事責任的，依該意見第127條規定，按照刑事訴訟法的規定辦理。以上規定，有其合理性，符合了民事訴訟的經濟性原則。從形式上看，方便并保證了民事訴訟的順利進行。但是，這些方法操作起來有若干困惑:在第一種情況下，涉及到的犯罪可能有擾亂法庭秩序罪，妨害公務罪，侮辱罪，誹謗罪，這些案件中有公訴案件，也有自訴案件，在關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由審理該案的審判組織直接予以判決，無須交本院的刑事審判庭審判”。當然，也賦予當事人陳述意見或者委托辯護人辯護的權利。但終不能解決與刑事訴訟法中管轄權設置原則的不一致;對既是民事案件的被告，同時又可能是刑事案件的被告人如何審理?民事審判庭是否有審理刑事案件的功能?對于公訴案件，檢察機關的公訴權及出庭支持公訴的職責如何行使?判決如何形成及被告人的利益如何保護?審理期限多長?在第二種方法中，涉及到拒不執行判決、裁定罪，如果出現由于拒不執行判決、裁定造成執法人員重傷或者死亡的，則應視為想象意合犯，依照想象意合犯的“從一重處斷”的原則，也可能適用故意傷害(致人重傷)罪，故意殺人罪或過失致人重傷罪;過失致人死亡罪，這些應由公安機關立案偵查，檢察院提起公訴的案件，在關于適于《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決”，很明顯，它和公訴案件的起訴、審理特點皆不同，令人難以把握其積極作用。同時，也難以找到刑事訴訟法上的依托。在第三種方法中，除涉及到誣告陷害罪，打擊報復證人罪，妨害作證罪，非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，非法拘禁罪外，還涉及到擾亂法庭秩序罪，侮辱罪，誹謗罪，妨害公務罪，故意傷害罪，故意殺人罪，對于這些罪到底適用第一、二種方法還是第三種方法?發生選擇上的重合，進而會出現由于選擇不同導致對于同一行為適用不同審理程序的不同結果;對于非法私自扣押他人財產追索債務的行為，既使情節嚴重，也難以給予刑事制裁，實現其救濟目的，面對以上困惑或問題，本文認為，該司法解釋應讓位于刑事訴訟法的規定或對該司法解釋進行修正。如改意見第125條、第126條、第127條為“當出現民事訴訟法第101條、第102條、第106條規定行為，情節嚴重，構成犯罪，需要追究刑事責任的，依刑事訴訟法的相關規定處理”。當然，理論上還確實涉及到保證程序的規范化以體現公正和訴訟的經濟性不一致又不能兩全時，應追求何種目的的問題。當我們追求程序的規范化以體現公正時，不能不聯系到訴訟的經濟性原則而力求降低成本，但不可否認，這不是也不應該是唯一的考慮。

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關鍵詞：額訴訟；比較；法律分析

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.81 文章編號：1672-3309（2013）09-186-02

2013年1月1日，新的“民事訴訟法”修正案正式實行后，新的法律規定小額訴訟程序成為引人注目的內容之一，從立法上明確了小額訴訟程序的適用條件和終審權小額訴訟制度。本文從比較法規范的角度，對小額訴訟程序進行法律分析，以期望在小額訴訟理論上能夠形成規范的認識，從而進一步提高完善小額訴訟制度。

一、小額訴訟的概念和特性

小額訴訟制度是以小額案件為對象的一種制度。小額案件是指案件輕微、訴訟標的金額特別小的案件，它并非專指小額金錢給付請求，還包括請求給付金錢以外的其它替代物的情況。和其他案件簡易程序最大的不同，它是一審終審。為了便于及時化解糾紛，提高訴訟效率，我國根據試點修改民事訴訟，并借鑒國外的做法，建立小額訴訟索賠制度。

（一）訴標的確定化

小額訴訟制度是這次修改民事訴訟法新設立的一項制度，修正案規定對事實清楚、權利義務關系明確、爭議不多的簡單民事案件，標的額為各省上年度就業人員平均工資30%以下的，實行小額訴訟制度。

（二）調查證據程序簡略

小額事件的訴訟標的金額甚少，小額訴訟程序中的調查應限于能及時調查的證據，提高法官的職權裁量，允許依職權調取證據。

（三）一審終審

我國設立小額訴訟這一制度目的在于為當事人提供簡化、快捷的訴訟程序，使當事人迅速地解決爭議。[1]而對于小額標的案件來說可提高辦案效率，有效化解民事糾紛。

二、兩大法系的小額訴訟比較

（一）立法模式比較

在英國《民事訴訟規則》規定小額索賠聽證制度，在美國每個州都規定了一個特殊的小額索償訴訟程序。德國的《民事訴訟法》對小額訴訟也提出了一個特殊的立法規定。作為大陸法系國家日本在《民事訴訟法》中專門規定了“關于小額訴訟的特則”。相反，在普通法系制度不難發現小額訴訟程序是獨立的正常程序，小額訴訟程序有其自己獨特的價值，相反，大陸法系則是將小額訴訟程序視為普通程序的簡化。

（二）受理范圍的比較

《英國民事訴訟規則》第26.6條和第27.1條規定了小額索賠審理制的適用范圍。比較而言，德國則這樣規定：如果訴訟標的額小于或者等于1200德國馬克時，此時法院可以依照其享有的自由裁量決定是否適用小額訴訟程序或普通程序。同樣，日本《民事訴訟法》在第368條中規定，如果以訴訟標的額為30萬元以下的支付金錢請求為標的的訴訟，那么簡易法院可以請求按照小額訴訟程序審理。從世界各國的立法規定來看，小額訴訟“審理的范圍通常限定為，債務糾紛、房屋租賃、交通事故、鄰里糾紛、財產損害賠償等案件”。 [2]

（三）法律救濟的比較

英國的《民事訴訟規則》規定法院有權作出最終救濟決定。并提供小額訴訟索賠程序的上訴機制，而在日本民事訴訟法的規定，則規定當事人無權對小額訴訟的終局裁判提起控訴。但在兩周內收到裁判書對最終裁判判決申請異議，但不妨礙在兩周前申請異議的法律效力。經過申請，如果異議正當合法，訴訟將恢復階段結束前的辯論。

三、新修訂的小額訴訟的現狀

（一）小額索賠的立法模式

小額索賠的立法模式，學術界通常設立在簡易程序下，但沒有完全脫離的一種模式。由于小額訴訟程序有其自己獨特的價值， 小額訴訟在很大程度上有利于民眾實效性地接近正義，是“正義實現的便捷之路”。[3]從我們的司法制度和司法實踐，延續這樣的模式基本上是一個系統的司法系統的分工，我們的司法系統沒有造成對系統的影響，而與我們現有的司法系統更好地融合在一起，更符合中國的具體國情。

（二）小額訴訟受理范圍

小額訴訟程序的民事訴訟法修正案，最大的進步就是，第一次在立法律上認可了小額訴訟制度，這是一個歷史性的飛躍。民事訴訟法修正案并不像其他國家一樣，給出的具體數額的情況下，但給出一個參考標準，并最終給出了一個符合各地基本經濟發展情況標準，在立法上是一個重大的一步。

（三）當事人程序上的保障

縱觀有關國家小額訴訟索賠，對于當事人在小額訴訟程序上的程序救濟權表現在兩個方面：在前賦予當事人程序的選擇權和在事后賦予當事人對于結果的異議權。在程序的選擇權方面，我國立法首次對當事人的處分權予以認可：當事人雙方也可以約定適用簡易程序。

四、小額訴訟比較借鑒和完善

（一）立法模式的借鑒

新修訂的《民事訴訟法》規定在簡易程序小額訴訟程序是值得商榷的。廣義上的小額訴訟程序與一般的簡易程序相比較，兩者僅是在訴訟的標的額以及程序的簡易程度上有所差別，除此之外，并無其他的不同；而狹義的小額訴訟程序則是一種全新的訴訟程序，有其不同于普通程序、簡易程序的程序運行規則。[4]通過小額訴訟程序的廣義和狹義的解釋，我們可以得出結論，廣泛意義上的小額訴訟程序忽略了小額訴訟程序作為一個獨立的價值，將簡易程序與小額訴訟程序同一化。我們更認同狹義理解小額訴訟程序，小額訴訟程序將被看作是一個獨立的一個新程序的一般程序和簡易程序的獨特價值。“小額訴訟程序在性質上絕不是簡易程序的附屬程序，也不是簡易程序的分支程序，而是與簡易程序相互聯系，并且并列存在的一種獨立的第一審程序。[5]建議在今后立法，設專門一章的小額訴訟制度. 小額案件設立專門的程序，發揮小額程序的功能。基于此，大部分學者都認為，應當在未來的民事訴訟法修改中，在現有的普通程序和簡易程序的結構之外，再增加一個小額程序。[6]

（ 二）受案范圍的借鑒

修訂后的《民事訴訟法》第162條規定“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第515.7條第1款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30%以下的，實行一審終審。 根據規定，我們可以得出的小額訴訟索賠適用條件：第一，標的金額是低于各省，自治區，直轄市就業前一年的30%的平均工資，第二，案件事實是明確的權利和義務關系明確，爭議不大。身份訴訟，不僅有關各方的利益，也可能涉及到第三方利益，不僅與自身利益相關，和公共福利甚至密切相關，因此排除了小額訴訟程序適用，這是立法進度，這樣從積極和消極的方面限制了小額訴訟的范圍。

（三）救濟機制方面的借鑒

根據修訂后的《民事訴訟法》的規定，我國對小額訴訟實行一審終審制。這項立法雖然降低訴訟成本，提高訴訟效率，但在立法中對裁判錯誤的情況下不能賦予法律的補救措施，訴訟程序和訴訟效率就失去的理性追求的程序價值基礎，更加注重訴訟的效率和成本，將得到離開的立法原意和根本的訴訟價值追求。鑒于上述分析，我們認為，我國在這個過程中應設置小額訴訟程序，設立訴權的限制和靈活的復議權利。此外，當事人上訴的權利，也就是說，如果訴訟是嚴重的，明顯違反法律規定的例外情況，各方能從二審法院提出上訴被受理。

新修訂小額訴訟制度是《民事訴訟法》所建立的一個新的制度，小額訴訟糾紛的學術討論將始終存在。通過對兩大法系關于小額訴訟制度的比較分析，可發現二者在建構小額訴訟程序時所遵循的是不同立法思路。值得注意的是，從推進法治發展和提升法治效果視角看，修訂后的《民事訴訟法》在簡易程序與小額索賠程序規定這一立法在立法方面的技術或內容的還有待改進和完善是必要的。

參考文獻：

[1] 戴鵬.民事修正案及民訴難點專題解讀[J].學法雜談，2012，（10）.

[2] 范愉.小額訴訟程序研究[J].中國社會科學，2001，（03）.

[3] 張衛平.小額訴訟特別程序：正義實現的便捷之路[J].人民法院報，2004，（04）.

[4] 齊樹潔.民事程序法研究[M].北京：科學出版社，2007：175.

篇7

無論是在我國，還是在西方主要法制發達國家都規定了法院在作出生效判決之前就可以實施強制執行的制度，在我國稱之為先予執行制度。

什么是“先予執行”，民事訴訟法并無明確解釋。理論界通說認為，先予執行是指人民法院在受理某些民事案件后，對其作出判決或調解以前，根據一方當事人的申請，裁定另一方當事人給付申請人一定數額的財物或為一定行為，以解決申請人生活、生產經營中的緊迫需要的一種法律制度。

二、先予執行的價值功能及其現實意義

1、先予執行制度，可保障當事人的合法權益

無論是“先行給付”還是“先予執行”，都突出了對某些弱勢群體的保護，兩者的立法初衷始終一致。前者在當時的社會背景下，其設計初衷是為了解決“三費”問題，通過先行給付解決申請人的生活急需，突出對婦女、兒童和老人的保護。

2、先予執行制度，可對“惡意上訴”加以制約

在國外某些法制發達國家，為了制約惡意上訴，其民事訴訟法規定了假執行制度，它的設置旨在確保債權人的利益在判決前提早實現，以防止債務人借上訴之機推延訴訟或轉移財產，逃避債務。我國并未規定假執行制度，但卻有類似假執行的先予執行制度，其亦具備制約惡意上訴的功能。

3、先予執行制度，可緩解“執行難”的困境

“執行難”是我國目前在執行方面出現的最嚴重的問題。執行是實現當事人利益、解決糾紛的至關重要的環節，也是最后一道工序。但是往往因為敗訴方怠于履行，或者轉移財產等行為使得執行難以進行。采取先予執行措施，在判決做出之前即實現部分或全部的訴訟請求，可斷絕敗訴方怠于履行或拒絕履行的念頭，對“執行難”加以緩解。

三、我國關于先予執行制度的立法現狀

我國真正意義上的先予執行制度是在1991年修訂的《民事訴訟法》中確立的，但時至今日，社會生活發生了翻天覆地的變化，在民事審判和執行中，一些局部矛盾比如：申訴難、執行難等問題逐漸凸現出來，為了更好地保障當事人的合法權利、解決權利義務關系明確的當事人生活或生產經營上的燃眉之急，我國逐漸發展并完善先予執行制度，現行的相關法律法規及對應的內容分別有：

首先，《中華人民共和國民事訴訟法》第97條規定了先予執行的適用范圍，第98條規定了其適用條件，第99條規定了先予執行的救濟方式。

其次，在最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中，第106條規定了“民事訴訟法規定的先予執行，人民法院應當在受理案件后終審判決作出前采取。先予執行應當限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產經營的急需為限。”且在第107條中對民事訴訟法第九十七條第（三）項規定的緊急情況進行了補充說明，使得在適用時更加合理、易操作。

再次，最高人民法院在適當時期，針對具體問題對于先予執行的具體工作作出相關規定，例如：在最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規定中，第16、17、18、19條的相關規定。另外，在實踐司法中，最高人民法院還可以針對某類型的先予執行案件進行復函，如：最高人民法院對廣東省高級人民法院關于在實體處理合同糾紛案件以前可以依法裁定終止合同履行的復函。

最后，在反不正當競爭法、專利法、著作權法等經濟類法律法規中也有先予執行的相關規定。

四、我國先予執行制度的不足

（一）我國先于執行制度的不足之處

與域外的相類似的制度相比，我國先于執行制度存在著許多不足之處，體現在以下幾個方面：

1、適用范圍過于狹窄

先予執行是從1982年民事訴訟法中的先行給付發展而來，兩者的目的相同，都是為了解決當事人生活或生產經營上的急迫的困境。但是，這一立法定位，隨著經濟、社會的飛速發展，在全面保護當事人合法權利方面突顯出許多不足之處。

首先，現行民事訴訟法僅是用列舉的方式規定了對當事人生活、生產經營的保障，而對于當事人生活或生產經營以外的其他利益則無保護之規定。并且，在民事訴訟法中明確列舉了使用的類型，范圍被限定在小范圍之內。

其次，先予執行本身具有制約惡意上訴的功能，但是，我國并無關于此的立法定位，使得先予執行的價值功能得不到充分的體現。

2、在適用條件方面

我國民事訴訟法的有關于先予執行適用條件的規定雖然簡單，卻指出了核心所在。其規定如下：

第一，當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；

第二，被申請人有履行能力。

要準確地運用此規定來進行實際的操作，必須注意一下兩個方面：

首先，第一項中的“當事人之間權利義務關系明確”與“不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營”這兩個條件必須同時具備，缺一不可。

其次，第二項是先予執行得以實際履行的前提和基礎，是從被申請人的實際情況出發考慮的、體現了對被申請人的保護。人民法院裁定先予執行的目的，就是為了早日解決原告的實際困難。如果被告無履行義務的能力，就是法院作出了先予執行的裁定，也無法執行。

但是，從中我們不難發現：

首先，“權利義務關系明確”，這一標準如何界定？在司法實務中往往是由于這一標準難以把握，才導致先予執行的適用率非常低，甚至幾乎沒有。

其次，條文過于簡單，造成司法實務中缺乏細化的依據，使得操作不規范，程序不嚴格。

最后，“不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營”這一條件僅限定在生活或者生產經營方面，范圍過于狹隘，不利于對當事人利益的全面保護。

3、申請先予執行的期限不妥當

我國的民事訴訟法規定，先予執行應當在受理案件后終審判決做出前采取。本人認為這樣規定有欠妥之處：

首先，時間過于寬泛，中間有太多時間，被申請人完全可以利用這段時間隱匿或轉移財產，使得法院的裁判最終無法執行，不利于對當事人的保護。而且，由于先予執行適用條件的限制，案件必須經過審理之后才能確定案件事實和明確當事人的權利義務關系，因此，我國法律規定了先予執行不保護訴前的權利。

其次，我國是兩審終審制，而兩級法院審理期限相當長，即便是簡易程序也要六個月，但先予執行就是在緊急的情況下適用的，若時間過于長，可能造成擴大損害。應當規定一個適當的時間期限，以避免時間拖延。

最后，采取先予執行概念模糊，是開始還是已經執行完畢，并無明確規定，在實踐中法院往往會依“開始”理解。

4、先予執行制度缺乏具體的程序規范

我國民事訴訟法對先予執行的規定非常有限，特別是在程序方面非常缺乏。最高人民法院通過《適用意見》及關于在經濟審判工作中嚴格執行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規定作出了一些補充性的說明，但是其程序的設計仍然顯得相當粗糙，缺乏一些必須的程序安排，例如：對先予執行條件的主張是否需要當事人承擔舉證責任？對于先予執行申請的審理方式及審理組成人員的安排，復議機關、復議期間、復議組織的確定等此類程序問題，我國民事訴訟法及相關司法解釋均無具體規定。

另外，規定還有些不合理的地方，譬如：“先予執行的裁定應在案件開庭審理后作出”，此開庭是否包括庭審前的準備？若開庭是指對案件本身整體意義上的審理，那么，這就消減了先予執行的實際價值功能。

5、救濟程序不完善

先予執行是對將來判決的提前執行，可能存在執行錯誤，因此，救濟必不可少。此救濟可分為事前救濟和事后救濟。

首先，事前救濟是：當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。復議程序是在先予執行裁定后執行之前的救濟，應稱為“事前”的救濟。

篇8

 

關鍵詞：強制措施  刑罰  刑事救濟

    在公平與效率的法治要求下，如何才能公正、及時、有效地處理嚴重妨害民事訴訟的各類案件，以保證民事訴訟活動的順利進行?本文認為有必要在實體法依據，適用條件和程序方面理清對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。

  一民事訴訟法根據妨害民事訴訟行為的不同表現萬以及對妨害民事訴訟秩序的不同程度，規定了拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款和拘留五種強制措施，適用于民事訴訟中出現的哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的;偽造、毀滅重要證據，妨害人民法院審理案件的;以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的;對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為。情節嚴重構成犯罪的，根據民事訴訟法第101條、第102條、第106條及相關司法解釋和刑事法律的規定追究其刑事責任，以此實現對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。在對刑事案件的處理過程中，人民法院在認定犯罪事實，適用法律時，一定要遵循罪刑法定原則，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定，對于刑法分則沒有明文規定的犯罪，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。因此在對妨害民事訴訟的強制措施進行刑事救濟，追究犯罪人刑事責任時，刑法的相關規定就是其定罪量刑的實體法依據。具體表現在《刑法》第307條、第308條、第309條、第313條、第314條等條款。

篇9

關鍵詞：公益訴訟；民事訴訟；制度

中圖分類號：D915.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）03-0-02

一、前言

傳統的民事訴訟理論認為，只有公民、法人或其他組織因自身的民事權益受到侵犯或與他人發生民事權益爭議時，才能以原告資格向人民法院提起民事訴訟，維護其民事權益。我國的民事訴訟原告制度即是以該理論為基礎建立起來的，《民事訴訟法》第108條規定：“原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”，這里的“有直接利害關系”即限定了原告必須是實體性權利的享有者。顯然，這種規定限制了個人和大多數的單位、組織提起公益訴訟的權利，甚至從根本上排除了社會個人和有關單位、組織作為原告提起民事公益訴訟的可能。由于我國目前缺乏完善的民事公益訴訟制度，當社會公共利益受到侵害時，雖然有代表人訴訟或者受害者個體訴訟這兩種方式予以救濟，但這兩種方式都存在缺陷，不能對社會公共利益予以充分完整的救濟，而檢察機關代表國家提起公益訴訟在目前又面臨法律上的尷尬。相較于外國，我國的民事公益訴訟制度在立法和實踐上都處于落后狀態，這種情況的存在削弱了社會自我調節功能，不利于發揮公民監督政府的作用，更不利于法治國家和和諧社會的建設。可見，建立和完善我國的民事公益訴訟制度已成當務之急。

二、民事公益訴訟概述

1.民事公益訴訟的涵義

公益訴訟法律制度最早可溯及到古羅馬時代，其被賦予現代意義并引起廣泛關注，始于20世紀西方社會由自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期。隨著科技進步和生產規模的擴大，社會利益關系發生明顯變化，傳統的單純依靠私益訴訟來保護自己利益的訴訟制度已越來越不能滿足法律社會化的要求，社會出現了以維護公共利益為出發點，以保護私益為間接目的的公益訴訟制度。在美國公益訴訟被稱為公共訴訟，在日本則交替使用現代型訴訟和公共訴訟的概念。

民事公益訴訟屬于公益訴訟的范疇，它是指在民事、經濟活動中，公民、社會組織和國家專門機關依法對違反民事、經濟法律，侵害國家、社會的公共權益，破壞社會秩序和經濟秩序的行為人提起民事訴訟，通過訴訟的方式來維護國家、社會公共利益的訴訟活動。由此可見，民事公益訴訟的本質就在于公民和社會通過司法途徑直接要求個人或單位、組織承擔公共責任，以對抗其行為對公眾造成的侵害。受害人常常追求的不是或不僅僅是自己獲得賠償和其他方面的利益，而是要求改變或者停止被告的活動方式，以使被告的侵權行為對社會和公眾的影響降到最低。這是公益訴訟和私益訴訟的最本質區別所在，也是公益訴訟在促進社會進步方面的重大益處所在。

2.民事公益訴訟的特征

相對于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下特征：(1)民事公益訴訟的目的是為了維護社會公共利益。因此，建立民事公益訴訟制度可以充分保護公共利益、社會利益、國家利益。(2)民事公益訴訟的原告是與民事訴訟標的無直接利害關系的公民、法人和其他的社會組織(包括特定的國家機關)。(3)民事公益訴訟的訴訟標的是已經受到侵害或者有受侵害之可能的社會公共利益。(4)民事公益訴訟的救濟內容，不僅僅是對損害的賠償、恢復原狀、對侵害者的懲罰，還包括要求公司、企業以及國家修改、變更有關政策和法規，或者采取有效的防范措施，避免損害的出現或擴大，甚至禁止被告再從事有關活動。

三、對我國民事公益訴訟現狀的考察及思考

近年來，有代表性的公益訴訟案例在不斷增多這說明人們的法制意識在不斷增強，但通過對這些帶有公益性質訴訟的考察，我們發現其結果大多不盡如人意，要么社會上大量的危害公益的行為無人過問，要么有富于正義感的人士提訟，但在法院這關即被卡住，要么即使勝訴卻根本達不到當初提起公益訴訟的初衷：

1.受害者對危害公共利益的行為不愿或不能提訟。以危害環境案件為例，對于當今社會大量的破壞環境的案件，公民由于法律的羈絆無法直接提訟，或由于訴訟費用巨大而不愿提訟，而環境保護部門往往以不具有法人資格為理由拒絕提訟。

2.法院以缺乏相關法律依據為由，或者出于維護強勢一方的需要，或者出于地方保護主義的目的，要么不予受理這類，要么駁回。如幾年前的松花江水污染公益訴訟案件，黑龍江省高級人民法院立案庭以“原告不適格，案件不屬于人民法院受案范圍”等原因拒絕受理本案。

3.提起公益訴訟者即使偶爾勝訴，但未達到預期的維護公益的效果。如著名的火車站廁所收費案，這起案件經過近三年的審理，法院最終判決原告勝訴，鄭州鐵路分局返還原告0.3元廁所收費，并承擔一審、二審訴訟費用各50元。然而根據后續的報道，鄭州火車站在官司敗訴后，仍在繼續收取入廁費用。

造成上述尷尬局面的原因是多方面的，但最主要的還是我國現階段在法律和制度方面的欠缺，導致民事公益訴訟制度的完善和發展面臨著諸多障礙。

法律上的阻礙來自民事訴訟法對主體資格的限制。根據我國《民事訴訟法》第108條的規定，原告必須是與案件有直接利害關系的當事人。因為這一規定，想維護公共利益的人因與本案無直接的利害關系，卻不能提訟。在我國憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的民主監督的權利和檢察機關法律監督的權力，但是，大都比較抽象，缺乏可操作性，導致這些權利無法落實。就舉證責任而言，“誰主張，誰舉證”的原則在適用于民事公益訴訟時并不公平，因為公益訴訟案件中原告往往處于弱者地位，舉證比較困難。再就經濟上而言，《民事訴訟法》第10條規定：當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納訴訟費，財產案件除交納案件受理費外，并按照規定繳納其他訴訟費用。現實中，侵害國有資產和環境污染案件的訴訟標的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須提前繳納高額的訴訟費用，一旦敗訴，個人就要承擔巨額的訴訟費用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財力上遠遠勝于原告，而民事公益訴訟由于其自身特征往往曠日持久，這使得本就弱勢的原告難以為繼。

制度設計上，在目前的法律語境下，檢察機關提起民事公益訴訟缺乏直接的法律依據。由于我國民事訴訟法堅持原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，這就使得檢察機關提起公益訴訟存在程序法上的原告主體資格缺失問題。其次，即使《中華人民共和國刑事訴訟法》第77條規定了如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟，這一條款也是具有針對性的，是針對具體案件附帶提起的，并沒有在實際意義上賦予檢察機關直接提起公益訴訟的權利。

四、完善民事公益訴訟制度的設想

鑒于我國在公益訴訟制度立法和實踐上與現階段社會發展嚴重不協調的局面，我們有必要重構我國的公益訴訟制度。當然，如何重構這一制度，既涉及到理論問題，又涉及到技術操作的問題，針對大量的侵害公共利益的行為，當前最迫切需要的就是修改現行民事訴訟法，盡快消除民事公益訴訟的障礙，或者專門設計公益訴訟一章，在技術層面上進行細化，筆者認為后一種方式不失為更為理想的一種方法。

1.在民事公益訴訟領域拋棄傳統的“當事人適格”理論，確立以“訴的利益”為標準的當事人理論。我國在公益訴訟制度的構建與完善過程中，現行民事訴訟法上“當事人適格”是最大的理論障礙，即民事訴訟法第108條的規定。這種“當事人適格”理論，縮小了適格原告的范圍，使實踐中很多的公益案件無法通過民事訴訟渠道解決。而所謂“訴的利益”，“乃原告謀求判決時的利益。這種訴訟利益與成為訴訟對象的權利或者作為法律內容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區別的，它是原告所主張的利益面臨危險和不安時，為了除去這種危險和不安而訴諸于法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實體利益現實地陷入危險和不安時才得以產生。”以這一標準確立的當事人理論的最大特點即是擴大了當事人的范圍，凡法律上有利害關系的雙方對于訴訟標的的權利義務有爭執的，當事人對該訴訟即有‘訴的利益’，當事人在本案中即為適格當事人。訴的利益標準使正當當事人利益的正當性在訴訟一開始就獲得法律的認可，而是否能夠得到法院裁判的承認并獲得判決的效力，有賴于法院審理過程中雙方的舉證和抗辯，以及法院對雙方所代表的社會整體利益的沖突和再分配問題的權衡。

2.擴大民事公益訴訟原告和受案范圍。我國民事公益訴訟的原告應當包括檢察機關、相關的社會團體、公民個人。(1)檢察機關。在國外檢察機關是有提起民事公益訴訟的權力的，但在我國卻缺乏直接的法條依據，因此，有必要借鑒其他國家的實踐經驗賦予檢察機關提起任何民事公益訴訟的權力。另外，在公益訴訟中，受害方往往是弱勢群體，被訴主體在經濟、法律知識甚至社會地位上都處于強勢地位。在這種情況下，檢察機關作為國家公權力適時介入，以民事訴訟的方式維護國家和社會的公共利益就顯得十分必要。(2)相關的社會團體。在各國的實踐中，社會團體作為民事公益訴訟的原告已經成為一種普遍的制度。(3)公民個人。民事公益訴訟的目的是為了維護公共利益，民事公益訴訟是為了維護公共利益，那么應當賦予公民個人以原告資格，以體現民事公益訴訟的開放型和公共性。

3.結合具體案情，大幅降低訴訟費用，設置民事公益訴訟費用的合理上限，最大限度的降低原告人的后顧之憂。公益訴訟一般涉及的是重大公共利益，訴訟標的巨大，如果按照現行訴訟法的規定收取訴訟費用，絕大部分的團體和個人都無法承受，這就使得法律普遍賦予的權利因法律外因素而被剝奪。因此，應當對民事公益訴訟費用實行特別的規定。有必要結合案情，在訴訟費用上設置上限，或者予以大幅度減免，使原告不至于因為巨額的訴訟費用而停止公益訴訟的腳步。

4.在舉證制度上實行舉證責任倒置。鑒于民事公益訴訟中，原、被告雙方在實力上的懸殊，為了實現主體地位的平衡和公益訴訟的目的，應當實行舉證責任倒置制度，由被告人負責舉證。

5.在民事公益訴訟中借鑒現行法律中的代表人訴訟制度。由于在民事公益訴訟領域要確立以“訴的利益”為標準的當事人適格理論，這就可能出現原告眾多的情況，因此有必要在民事公益訴訟中實行代表人訴訟制度，在眾多的原告中選出一定的代表人進行訴訟，其他的細節可以參考民事訴訟法上的代表人訴訟制度。

五、目前法律語境下的過渡解決方法――由檢察機關單獨提起民事公益訴訟

考慮到我國目前法治建設的狀況和立法的前瞻性，由檢察機關單獨提起民事公益訴訟不失為較為穩妥和符合現實情況的選擇。而且檢察機關作為民事公益訴訟的原告向法院提起民事訴訟已是當前世界各國立法趨勢，美國、英國、法國、德國、日本等國家分別建立檢察機關提起公益訴訟制度。在不改變現行法律或者對現行法律改動較小的情況下，我們可以在《民事訴訟法》中單設一章有條件地賦予檢察機關單獨提起民事公益訴訟的權力，這也符合世界許多發達國家在這一領域的立法潮流。檢察機關是我國專門的法律監督機關，擔負著確保國家法律統一正確實施，保護國家社會公民合法利益的責任。同時，檢察官熟悉法律，掌握訴訟技巧，能夠有效及時地運用法律手段，維護國家和社會公共利益。因此，檢察機關作為民事公益訴訟原告具有可操作性，而且檢察機關提起民事公益訴訟在近幾年的實踐中也出現了比較成功的先例，這也為我們開辟檢察機關提起民事公益訴訟之路提供了有益參考。

參考文獻：

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[2]普欽斯基著,江偉,劉家輝,譯.美國民事訴訟法[M].法律出版社,1983.

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[4]李春成.公共利益的概念建構評析[J].復旦大學學報,2003(01)

篇10

    執行行為異議和執行復議,屬于程序上的救濟,規定在《民事訴訟法》第202條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第5 條至第14條,由執行當事人或案外人(利害關系人)提起,旨在糾正執行過程中的程序性違法行為。執行行為異議是指執行當事人或案外人(利害關系人)認為執行行為違反法律規定而提出的異議。一般認為執行行為異議應在執行終結前提出。執行復議是指當事人、案外人(利害關系人)對執行行為異議裁定不服而在法定期限內要求上一級人民法院進行裁決的制度。

    案外人異議和案外人異議之訴、許可執行之訴,屬于實體上的救濟,規定在《民事訴訟法》第204條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第17條至第24條,旨在解決對執行標的的實體權利爭議。案外人異議是指在執行過程中,案外人對執行標的主張所有權或者有其他足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利,而向法院提出的異議。案外人異議的提出須是執行過程中。案外人異議之訴是指在執行過程中,案外人對案外人異議裁定不服而提起的訴訟。許可執行之訴是指在執行過程中,申請執行人對案外人異議裁定不服而提起的訴訟。

    對執行回轉的規定,《 民事訴訟法》和《 國家賠償法》不盡相同。規定在《民事訴訟法》第210條及《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第109條、第110 條的執行回轉,是指在執行中或執行完畢后,據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的,法院依據當事人申請或依職權,按照新的生效法律文書,作出執行回轉的裁定,責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第4條規定的執行回轉,是在沒有法律依據執行、執行案外人財產、明顯超過申請數額執行的情形下,從因執行錯誤得到財產的當事人或案外人處,將財產執行返還受害人,是一種執行過程中的自我糾錯。