導(dǎo)語：如何才能寫好一篇管轄權(quán)異議申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

被申請人：濟(jì)寧分行，負(fù)責(zé)人，李__

請求事項(xiàng)：

請求貴院依法將本案移送至有管轄權(quán)的泗水縣人民法院審理。

事實(shí)與理由：

2009年10月10日，申請人收到貴院送達(dá)的狀副本，依照民事訴訟法的規(guī)定，現(xiàn)提出管轄異議如下。

一、申請人、王__與被申請人間無管轄約定

依據(jù)民訴法第二十五條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。

本案中，申請人與被申請人間無合同關(guān)系，更不存在管轄權(quán)的約定。泗水__和被申請人一直未與本案的另一被告王__見上面，才將后面提及的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議讓我簽字，該協(xié)議至今沒有王__的簽字，被申請人當(dāng)然也不會有與王__間的約定管轄的相關(guān)證據(jù)，事實(shí)上，卷宗材料中也確實(shí)沒有相關(guān)證據(jù)。

二、本案依法應(yīng)由泗水縣人民法院管轄

依據(jù)民訴法第二十二條規(guī)定：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地在人民法院管轄。/對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。/同一訴訟的幾個被告住所地，經(jīng)常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。”

本案中，申請人的住址是泗水縣金莊鎮(zhèn)尹城村，工作單位是泗水縣金莊鎮(zhèn)衛(wèi)生院，另一被告王__住址為泗水縣泗河街道辦事處圣源居小區(qū)。依據(jù)民訴法的規(guī)定，本案兩被告的住所地均為泗水縣，故本案當(dāng)事人間在無約定管轄的情況下，應(yīng)由泗水縣人民法院管轄。

三、根據(jù)被申請人提交的證據(jù)看，貴院對本案無管轄權(quán)

1.被申請人不是《個人購房借款合同》的當(dāng)事人

被申請人提交的證據(jù)《個人購房借款合同》是借款人（本案另一被告王德英）與泗水__間所簽訂的合同，借款人以其所購房屋辦理了抵押，申請人為該合同借款作了保證。該合同第四十二條約定：“本合同履行中發(fā)生糾紛，合同各方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可選擇下列方式解決：（一）向貸款人所在地仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁；（二）向貸款人所在地人民法院訴訟。”該條款未產(chǎn)生法律效力，因?yàn)樵摵贤?dāng)事人并未對兩個可選項(xiàng)進(jìn)行選擇。退一步而言，即便是當(dāng)初泗水__與王x選擇了由貸款人所在地進(jìn)行仲裁或訴訟之一的明確選項(xiàng)，該選擇（即約定管轄）也只能是在合同當(dāng)事人即泗水__和王__間具有法律效力，該約定與被申請人無關(guān)。

2.被申請人與王__、申請人無管轄約定

2008年10月10日，因泗水__未找到王__，故該協(xié)議書上至今未有王__的簽字，申請人便在該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議預(yù)先加注了“擔(dān)保人：王x”。在被申請人向貴院提交的該份債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上雖有“中國__銀行濟(jì)寧分行有權(quán)選擇原告或被告所在地法院處理”字樣，但由于濟(jì)寧__并不是該協(xié)議的當(dāng)事人，即便是該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，本協(xié)議當(dāng)事人（泗水__）為第三人（濟(jì)寧__）約定管轄的行為也是無效的。因?yàn)樵谠V訟當(dāng)事人之間無約定管轄的情況下，只能依據(jù)由法律規(guī)定來確定管轄權(quán)問題。

綜上所述，申請人、王__（本案另一被告）與被申請人間無任何關(guān)于管轄權(quán)的有效約定，泗水縣人民法院對該案有管轄權(quán)，泗水工行與申請人間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中為第三人（即本案中被申請人）約定的訴訟管轄無法律效力。貴院對該案無管轄權(quán)。結(jié)合申請人向各級領(lǐng)導(dǎo)發(fā)出上訪材料來看，貴院原經(jīng)辦該案的法官張__確有違法操作立案之嫌，敬請貴院將該案移送至有管轄權(quán)的泗水縣人民法院審理！

此致

濟(jì)寧市___人民法院

篇2

關(guān)鍵詞 民事管轄權(quán) 異議 規(guī)制

作者簡介：黃敏，樂清市人民法院柳市法庭助理審判員。

一、問題的引出

2010 年 4 月 19 日 ，我院受理了一起離婚案件。同年5月10 日，被告在答辯期限的最后一天向我院郵寄管轄權(quán)異議申請書，認(rèn)為本案應(yīng)由上海市徐匯區(qū)人民法院受理，理由為申請人在上海市徐匯區(qū)購置了房產(chǎn)，并在徐匯區(qū)居住，但并無提供任何證據(jù)。在我院裁定駁回申請人的管轄權(quán)異議后，申請人又以同樣的理由向溫州市中級人民法院提起上訴，溫州市中級人民法院依法維持了一審裁定。相信從事審判工作的同志們也曾辦理過類似的案件，也許和筆者一樣也有這樣的疑問，申請人既然知道提起管轄權(quán)異議，說明其具有一定的法律知識，同時對管轄權(quán)異議制度的運(yùn)用也比較了解，但為何明知自己沒有任何證據(jù)卻要提起管轄權(quán)異議？為何在一審被駁回后又提起上訴？難道申請人不知在沒有證據(jù)的支持下，其主張是不能得到法院采信？顯然答案是否定的。在司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分當(dāng)事人無論有無合法理由，先申請了再說，對方當(dāng)事人因此被拖得疲憊不堪，法官對此也無可奈何，法院案件也越積越多。當(dāng)事人濫用管轄權(quán)異議的行為已經(jīng)對審判工作的順利進(jìn)行產(chǎn)生了較大影響，不僅使對方當(dāng)事人的合法權(quán)益無法及時實(shí)現(xiàn)，同時也浪費(fèi)了有限的司法資源，使案多人少的矛盾更加突出。如果不能采取有效措施對濫用管轄權(quán)異議制度的行為進(jìn)行制裁，既不利于糾紛的解決，也不利于社會經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定發(fā)展。同時由于案件久拖不決，也使當(dāng)事人對人民法院的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)產(chǎn)生了懷疑，導(dǎo)致民眾對訴訟產(chǎn)生了恐懼的心理，最終損害的將是人民群眾對法律的信仰，因此筆者認(rèn)為有必要對這種現(xiàn)象進(jìn)行分析，并對癥下藥。

二、 濫用管轄權(quán)異議制度的現(xiàn)狀

通過分析，這些案件中除了極少數(shù)案件在管轄權(quán)上確實(shí)存在一定問題，多數(shù)案件的當(dāng)事人都是在濫用管轄權(quán)異議，其中有明知受訴法院對案件具有管轄權(quán)，但仍提出異議的，如提出管轄權(quán)異議時卻不能提供任何證據(jù)，裁定駁回后，又僅憑一紙上訴狀向上級法院上訴，可見濫用管轄權(quán)異議的意圖十分明顯。有被告為同一單位的多起案件中，被告數(shù)次提出管轄權(quán)異議均被兩級法院駁回后，仍就類似案件提出管轄權(quán)異議的。甚至有個別當(dāng)事人為了拖延訴訟，在提出管轄權(quán)異議后和法院“玩失蹤”，以最大程度的拖延時間等等。

通過分析，涉及管轄權(quán)異議的案件主要集中在離婚案件與合同類案件中。以我院2013年33件管轄權(quán)異議案件為例，離婚案件15件，合同類案件10件，這兩類案件約占案件總數(shù)的75%。在離婚案件中，常涉及戶籍地與經(jīng)常居住地不一致的情形，而對經(jīng)常居住地的認(rèn)定實(shí)務(wù)界并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如有些法院只要當(dāng)事人提供暫住證連續(xù)一年以上就可以認(rèn)定經(jīng)常居住地，有些法院則只以戶籍地為準(zhǔn)，這種裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一在一定程度上給當(dāng)事人提供了管轄權(quán)異議的理由。在合同類案件中，由于案件往往會涉及合同簽訂地、合同履行地、被告住所地、原告住所地等，因此當(dāng)事人往往以管轄權(quán)的連接點(diǎn)在其他地方為由提出管轄權(quán)異議，但其理由成立的案件卻極少，僅占合同類案件的3%左右，如個別案件的被告的住所地確在其他法院管轄范圍，但合同的履行地在我院管轄范圍，因此當(dāng)事人完全可以根據(jù)民訴法的規(guī)定向合同履行地的法院提起訴訟。

三、 對濫用管轄權(quán)異議制度的規(guī)制

（一）必須嚴(yán)格限制當(dāng)事人提起管轄權(quán)異議的條件

根據(jù)我國民訴法的規(guī)定，只要當(dāng)事人在答辯期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，法院就必須予以審查。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，給審判工作帶來了不小的壓力。因此筆者建議對當(dāng)事人起管轄權(quán)異議應(yīng)加以必要的限制，如規(guī)定“當(dāng)事人在提起管轄權(quán)異議時應(yīng)當(dāng)一并提供證明其主張成立的主要證據(jù)，否則人民法院不予審查。”在司法實(shí)踐中，有相當(dāng)比例的管轄權(quán)異議案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議時不能提供任何證據(jù)，因此，如有該前提條件的限制，那么當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的案件數(shù)量將會有顯著的下降。也許有人會有這樣的疑問，如果當(dāng)事人確有證據(jù)證明其管轄權(quán)異議的理由成立，但由于客觀原因不能在答辯期限內(nèi)提供，那么該限制條件是否剝奪了其管轄權(quán)異議的權(quán)利？根據(jù)司法實(shí)踐，除了極少數(shù)案件外，當(dāng)事人在答辯期限內(nèi)均有足夠的時間收集并提供證據(jù)。筆者認(rèn)為，即使當(dāng)事人在答辯期限內(nèi)不能提供證據(jù)而喪失管轄權(quán)異議權(quán)利的，如法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第三十六條之規(guī)定，將案件移送至有管轄權(quán)的法院。因此，從某種意義上說，法院依職權(quán)審查管轄權(quán)的行為是對當(dāng)事人因客觀原因不能在答辯期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議的一種“救濟(jì)”。

（二）對法院如何審查管轄權(quán)異議案件應(yīng)予以明確

特別是要明確審查的各個環(huán)節(jié)的期限，如2009年7月20日浙江省高級人民法院公布的《浙江省高級人民法院關(guān)于審理管轄權(quán)異議案件的若干指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定了管轄權(quán)異議的審查期限，規(guī)定了一審審查后發(fā)現(xiàn)管轄權(quán)異議不成立的，應(yīng)在收到申請后七日內(nèi)駁回。異議成立的，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)征詢原告意見，原告同意將案件移送的，應(yīng)當(dāng)記明記錄，在三日內(nèi)作出移送裁定；原告不同意將案件移送的，應(yīng)當(dāng)在原告表示不同意之日起七天內(nèi)作出書面裁定。此外，還對上訴移送案件期限，二審裁定等期限作了規(guī)定。這些規(guī)定不僅規(guī)范了法官辦案，縮短了審理期限，降低了當(dāng)事人對濫用管轄權(quán)異議行為的預(yù)期，起到了一定的效果。筆者認(rèn)為，法院可以在此基礎(chǔ)上探索更加簡便的辦案方式，提高辦案效率。以浙江省的法院為例，筆者認(rèn)為可以將案件材料掃描到內(nèi)網(wǎng)系統(tǒng)移送至上級法院，這樣不僅可以縮短上訴案件的移送時間，同時也使當(dāng)事人感受到法院的辦案效率以及濫用管轄權(quán)異議的效果欠佳，進(jìn)而打消其利用管轄權(quán)異議拖延訴訟的念頭。

（三）應(yīng)適當(dāng)提高當(dāng)事人提起管轄權(quán)異議的成本

現(xiàn)行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》對提起管轄權(quán)異議的收費(fèi)過低，以至當(dāng)事人在提起管轄權(quán)異議時幾乎可以不考慮訴訟成本，因此筆者建議適當(dāng)提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使當(dāng)事人謹(jǐn)慎行使訴權(quán)，使當(dāng)事人在沒有一定的事實(shí)和法律依據(jù)的情況下不敢輕易提起管轄權(quán)異議。筆者建議對當(dāng)事人提起管轄權(quán)異議，應(yīng)交納相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，具體數(shù)額應(yīng)參照案件受理費(fèi)收取，如一方當(dāng)事人對管轄權(quán)裁定不服提出上訴，還要交納等額的上訴費(fèi)，當(dāng)然最終的費(fèi)用應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。但每個案件的訴訟費(fèi)用也不盡相同，金額有大有小，有的案件訴訟費(fèi)用多達(dá)數(shù)萬元，有的則只有10元。對于訴訟費(fèi)用較少的案件，如果也參照案件受理費(fèi)收取費(fèi)用，則起不到預(yù)期的效果。對于此類案件，筆者認(rèn)為可以參照訴訟保全制度的相關(guān)規(guī)定操作。在審理過程中，如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議理由明顯不成立的，法院可以要求當(dāng)事人提供一定的擔(dān)保，如當(dāng)事人提起的管轄權(quán)異議不成立，且給對方當(dāng)事人造成經(jīng)濟(jì)損失的，則應(yīng)給予對方當(dāng)事人相應(yīng)的賠償。關(guān)于賠償?shù)姆秶P者認(rèn)為范圍不能過大，也不能過小，范圍過大極易造成對方當(dāng)事人漫天要價，不利于糾紛的解決，范圍過小則達(dá)不到預(yù)期的效果。因此，筆者建議可以參照合同法關(guān)于違約的賠償規(guī)定，即賠償范圍不能超出管轄權(quán)異議權(quán)利人預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因提起管轄權(quán)異議對對方可能造成的損失。

篇3

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機(jī)構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實(shí)踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時主要考慮下面三個因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項(xiàng)是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項(xiàng)是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請人認(rèn)為對仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請人共榮火災(zāi)海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當(dāng)事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時唯獨(dú)將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項(xiàng)原則：（1）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利；（3）仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因?yàn)檫@兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實(shí)行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實(shí)行一裁終局制度。

3，對仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。

上述三點(diǎn)是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實(shí)際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當(dāng)事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點(diǎn)就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項(xiàng)做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項(xiàng)或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項(xiàng)做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運(yùn)用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項(xiàng)的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因?yàn)檫@兩個階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進(jìn)行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機(jī)構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項(xiàng)的可仲裁性，或受案仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補(bǔ)救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時認(rèn)為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實(shí)質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強(qiáng)一些。

這一司法解釋的第三點(diǎn)規(guī)定：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點(diǎn)規(guī)定：

“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實(shí)質(zhì)性沖突，彌補(bǔ)仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認(rèn)有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達(dá)哪一個仲裁機(jī)構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機(jī)構(gòu)仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達(dá)國家的國際仲裁。

（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭

在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點(diǎn)和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機(jī)構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨(dú)立之處，比如，仲裁庭獨(dú)立公正審理案件時，尤其是審理實(shí)體問題時，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨(dú)特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個機(jī)構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會提出管轄權(quán)異議的問題。這時候，當(dāng)然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去；第三，組庭之后，實(shí)際操作中，都是由仲裁庭對實(shí)體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實(shí)體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

（一）管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭可否主動依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動否定自己的管轄權(quán)？

實(shí)踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機(jī)構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費(fèi)勞動，也出于維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的聲譽(yù)考慮，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。

（二）管轄權(quán)異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實(shí)體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實(shí)體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進(jìn)，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實(shí)體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個問題，如果當(dāng)事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個時間點(diǎn)提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認(rèn)為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因?yàn)楫?dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因?yàn)橛械某绦驔Q定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因?yàn)闀r間本身是永不停息前進(jìn)的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實(shí)體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機(jī)會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實(shí)上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實(shí)質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強(qiáng)調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機(jī)構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)構(gòu)的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費(fèi)。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版

韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實(shí)務(wù)》，人民大學(xué)出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

篇4

江蘇省實(shí)施勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則細(xì)則全文第一條 為依法、公正、及時處理勞動爭議，規(guī)范仲裁辦案程序，根據(jù)人力資源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》(以下簡稱辦案規(guī)則)，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條 勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件范圍

為《辦案規(guī)則》第二條第(一)項(xiàng)爭議。

第三條 下列爭議，應(yīng)作為勞動爭議處理：

(一)經(jīng)勞動保障行政部門作出事故傷亡賠償判定結(jié)論的傷殘人員或死亡人員的直系親屬與非法用工單位就工傷賠償發(fā)生的爭議;

(二)經(jīng)勞動保障行政部門作出事故傷亡賠償判定結(jié)論的傷殘童工或死亡童工的直系親屬與用人單位就工傷賠償發(fā)生的爭議;

(三)勞動者因用人單位未為其繳納社會保險費(fèi)，而與用人單位就賠償養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險待遇損失發(fā)生的爭議。

第四條 下列爭議，不作為勞動爭議處理：

(一)用人單位與其招用的已達(dá)到法定退休年齡的勞動者發(fā)生的爭議;

(二)村民委員會、居民委員會、業(yè)主委員會等群眾性自治組織與勞動者發(fā)生的爭議;

(三)勞動者與用人單位之間因增加社會保險險種、補(bǔ)足社會保險繳費(fèi)基數(shù)及變更參保地發(fā)生的爭議;

(四)勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議。

第五條 非法用工單位是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位。

非法用工單位及其投資人或收益人或開辦單位作為共同當(dāng)事人。

非法用工單位列為當(dāng)事人時，可以用其經(jīng)營字號、商業(yè)品牌、對外使用的稱號(注明未經(jīng)依法登記、備案)以及原營業(yè)執(zhí)照、登記、備案的名稱(注明被依法吊銷或撤銷登記、備案)作為單位名稱，以主要經(jīng)營者作為代表人。

第六條 個人承包經(jīng)營者非法招用勞動者發(fā)生的爭議，應(yīng)將具備用工主體資格的發(fā)包組織作為被申請人，將個人承包經(jīng)營者作為第三人。

第七條 勞動者當(dāng)事人依照《辦案規(guī)則》第六條推舉代表人參加仲裁活動的，如勞動者當(dāng)事人同意仲裁代表人作出變更、增加、放棄仲裁請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的仲裁請求，進(jìn)行和解的，應(yīng)向勞動爭議仲裁委員會提交當(dāng)事人簽名或蓋章的授權(quán)委托書，明確委托事項(xiàng)和權(quán)限。

第八條 當(dāng)事人可以委托一至二名人參加仲裁活動。委托人參加仲裁活動，必須向勞動爭議仲裁委員會提交有委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書，委托書應(yīng)當(dāng)明確委托事項(xiàng)和權(quán)限。

勞動者當(dāng)事人委托除律師、法律工作者以外的公民人參加仲裁活動的，公民人應(yīng)向勞動爭議仲裁委員會提交不收取當(dāng)事人費(fèi)用的承諾書。

第九條 當(dāng)事人主張仲裁時效中斷、中止的，應(yīng)對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。

第十條 設(shè)區(qū)的市、縣(縣級市)、市轄區(qū)勞動爭議仲裁委員會管轄本行政區(qū)域內(nèi)除上級勞動爭議仲裁委員會管轄范圍以外的勞動爭議。

設(shè)區(qū)的市和市轄區(qū)勞動爭議仲裁委員會管轄勞動爭議范圍由設(shè)區(qū)的市人民政府勞動行政部門規(guī)定。

第十一條 本細(xì)則第五條所指的非法用工單位，有單位經(jīng)營形態(tài)的，由單位主要經(jīng)營場所所在地勞動爭議仲裁委員會管轄;單位經(jīng)營形態(tài)不明確或無經(jīng)營形態(tài)的，由出資人、開辦單位或者直接受益人住所地勞動爭議仲裁委員會管轄。

第十二條 勞動爭議仲裁委員會應(yīng)在收到當(dāng)事人管轄權(quán)異議申請后十五日內(nèi)作出書面決定，并通知當(dāng)事人。

第十三條 勞動爭議仲裁委員會之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成時，由共同的上級勞動行政主管部門指定管轄。

第十四條 當(dāng)事人提出回避申請的，應(yīng)說明理由并提供證據(jù)，勞動爭議仲裁委員會可以書面或口頭形式告知當(dāng)事人是否回避的決定，但采取口頭告知方式的，應(yīng)由書記員記錄在案。

當(dāng)事人在庭審開始后辯論終結(jié)前提出回避申請的，如當(dāng)事人提交了相應(yīng)證據(jù)的，仲裁庭應(yīng)休庭。如當(dāng)事人未提交相應(yīng)證據(jù)的，仲裁庭繼續(xù)審理。

第十五條 舉證期限是勞動爭議仲裁委員會指定當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張的事實(shí)的期限，舉證期限一般不超過十天。

第十六條 前款規(guī)定的舉證期限屆滿后，針對某一特定事實(shí)或特定證據(jù)或者若干特定原因，勞動爭議仲裁委員會可以根據(jù)案件的具體情況，酌情指定當(dāng)事人提供證據(jù)和反證的期限。

第十七條 依當(dāng)事人申請，仲裁庭認(rèn)為對專門性問題確需提交專門的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的，鑒定費(fèi)由提出鑒定申請的一方當(dāng)事人預(yù)交，最終由因鑒定結(jié)論而承擔(dān)不利后果的當(dāng)事人承擔(dān)。

第十八條 期間，除《辦案規(guī)則》第五十七條規(guī)定的三日、五日為工作日外，其他期間以自然日計算。期間開始之日不計算在期間內(nèi);期間屆滿的最后一日為節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間。仲裁文書在期間屆滿前交郵的，不算超出法定期間。

第十九條 仲裁文書送達(dá)可采取直接送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、留置送達(dá)等方式。

受送達(dá)人下落不明，或者用本條第一款規(guī)定的方式無法送達(dá)的，可公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。公告送達(dá)，應(yīng)當(dāng)在案卷中注明原因和經(jīng)過。

勞動者人數(shù)達(dá)十人以上的集體勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會用本條第一款規(guī)定的送達(dá)方式無法送達(dá)用人單位的，可采取布告形式送達(dá)仲裁文書。

第二十條 以裁決方式結(jié)案的仲裁案件分正卷和副卷裝訂。立案審批表、組庭審批表、庭審提綱、調(diào)查提綱、案件討論筆錄、評議筆錄、結(jié)案審批表、延期審理審批表、仲裁文書 底稿等需要保密的內(nèi)容應(yīng)裝入副卷，當(dāng)事人及人不得查閱、復(fù)印副卷內(nèi)容。以其他方式結(jié)案的案件可以不分正、副卷裝訂。

第二十一條申請人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，應(yīng)當(dāng)提供證明與被申請人具有勞動關(guān)系的初步證據(jù)，申請人申請材料不齊備或不符合受理要求的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明并要求提供或補(bǔ)充證據(jù)。

第二十二條 申請人的申請材料齊備的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)場向申請人出具收件回執(zhí)，收件回執(zhí)上應(yīng)載明收到仲裁申請書的日期、申請書的份數(shù)、證據(jù)材料的頁數(shù)。

第二十三條 對不符合《辦案規(guī)則》第三十條第四項(xiàng)規(guī)定的仲裁申請，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)告知申請人向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，申請人堅持申請仲裁的，應(yīng)向申請人出具不予受理通知書，在通知書中告知申請人應(yīng)向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，申請人可持不予受理通知書向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第二十四條 勞動爭議仲裁委員會對申請人的仲裁申請未在法定期限內(nèi)作出受理或不予受理決定，申請人要求就該爭議事項(xiàng)向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)在收件回執(zhí)上對超過五日受理期限尚未作出決定予以確認(rèn)，申請人可據(jù)此向人民法院提起訴訟。

第二十五條 勞動爭議仲裁委員會依照《辦案規(guī)則》第三十二條規(guī)定撤銷案件的，應(yīng)向當(dāng)事人出具仲裁決定書，決定書中載明撤銷案件理由，并告之權(quán)利救濟(jì)途徑。對勞動爭議仲裁委員會撤銷案件的決定書不服的，申請人可自收到撤銷案件決定書之日起十五日內(nèi)就該勞動爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。

第二十六條 被申請人在答辯期滿后對申請人提出反申請的，以及申請人在舉證期限屆滿后提出增加或變更仲裁請求，勞動爭議仲裁委員會可根據(jù)案件審理需要，予以并案處理。仲裁期限從勞動爭議仲裁委員會決定并案處理之日起重新計算。

第二十七條 勞動爭議仲裁委員會根據(jù)案件需要通知第三人或者第三人主動申請參加仲裁活動的，仲裁期限從勞動爭議仲裁委員會決定追加第三人之日起重新計算。

第二十八條 當(dāng)事人因不可抗拒的事由或其他正當(dāng)理由，不能參加仲裁活動的，仲裁案件委托其他部門調(diào)查取證的以及出現(xiàn)其他應(yīng)當(dāng)中止仲裁審理的情形，仲裁期限中止計算。

第二十九條 勞動爭議仲裁委員會未在法定期限內(nèi)對勞動爭議作出裁決的，當(dāng)事人對勞動爭議仲裁委員會繼續(xù)審理無異議的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理并在裁決書或調(diào)解書上敘明上述事實(shí)。一方當(dāng)事人對勞動爭議仲裁委員會繼續(xù)審理有異議的，應(yīng)書面提出終止審理申請。勞動爭議仲裁委員會應(yīng)作出確認(rèn)超過審理期限并終結(jié)案件審理決定書，當(dāng)事人可以據(jù)此就該勞動爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。

第三十條 申請人的仲裁請求事項(xiàng)符合《中華人民共和國調(diào)解仲裁法》第四十七條之規(guī)定的，該勞動爭議案件適用終局裁決。

第三十一條 申請人的仲裁請求涉及《中華人民共和國調(diào)解仲裁法》第四十七條規(guī)定的數(shù)項(xiàng)內(nèi)容，分項(xiàng)計算數(shù)額不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的，該請求事項(xiàng)適用終局裁決規(guī)定;分項(xiàng)計算數(shù)額的確定以勞動爭議仲裁委員會的裁決數(shù)額確定。最低工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整時，據(jù)以確定仲裁程序的裁決數(shù)額自最低工資標(biāo)準(zhǔn)公布之日起進(jìn)行調(diào)整。

依照分項(xiàng)計算數(shù)額的確定，申請人的仲裁請求同時具有終局裁決和非終局裁決事項(xiàng)的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)對終局裁決事項(xiàng)與非終局裁決事項(xiàng)在裁決書中分別表述，作出裁決，并告知當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)途徑。

第三十二條 依照《辦案規(guī)則》第五十三條規(guī)定，因計算錯誤、遺漏裁決，勞動爭議仲裁委員會對仲裁裁決書予以補(bǔ)正的，應(yīng)在仲裁裁決書未發(fā)生法律效力前進(jìn)行補(bǔ)正，補(bǔ)正后應(yīng)送達(dá)當(dāng)事人，并應(yīng)自送達(dá)之日起重新確定向人民法院起訴的期限。

第三十三條 依照《辦案規(guī)則》第五十四條規(guī)定由一名仲裁員獨(dú)任處理的案件，適用簡易程序，不受《中華人民共和國調(diào)解仲裁法》第三十條、三十二條、三十五條及《辦案規(guī)則》第三十四條、三十六條、三十七條、三十九條規(guī)定的程序限制。

第三十四條 對符合下列條件的案件以及經(jīng)當(dāng)事人同意的其他案件，可適用特別簡易程序：

(一)發(fā)生爭議的勞動者當(dāng)事人一方在三人以內(nèi)的;

(二)申請人的請求事項(xiàng)單一，案件標(biāo)的金額在一萬元以內(nèi);

(三)案件的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和適用法律清楚明確的。

第三十五條 適用特別簡易程序處理的，勞動爭議仲裁委員會可自收到仲裁申請書之日起予以立案，指定一名仲裁員獨(dú)任處理，采用庭外調(diào)解或書面審理的方式在十五日內(nèi)結(jié)案，結(jié)案方式為申請人自愿撤訴或當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。十五日內(nèi)經(jīng)兩次調(diào)解仍未解決爭議的，則轉(zhuǎn)入簡易程序處理，仲裁期限從轉(zhuǎn)入簡易程序之日起重新計算。

第三十六條 本實(shí)施細(xì)則自20xx年七月一日起實(shí)施。本實(shí)施細(xì)則施行前的有關(guān)規(guī)定與本實(shí)施細(xì)則不一致的，以本實(shí)施細(xì)則為準(zhǔn)。本實(shí)施細(xì)則施行后，法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則本規(guī)則適用下列爭議的仲裁：

(一)企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者之間，以及機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體與其建立勞動關(guān)系的勞動者之間，因確認(rèn)勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)，勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議;

(二)實(shí)施公務(wù)員法的機(jī)關(guān)與聘任制公務(wù)員之間、參照公務(wù)員法管理的機(jī)關(guān) (單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭議;

(三)事業(yè)單位與工作人員之間因除名、辭退、辭職、離職等解除人事關(guān)系以及履行聘用合同發(fā)生的爭議;

(四)社會團(tuán)體與工作人員之間因除名、辭退、辭職、離職等解除人事關(guān)系以及履行聘用合同發(fā)生的爭議;

篇5

關(guān)鍵詞：支付令；債務(wù)人；異議財產(chǎn)；保全；完善

督促程序是在當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確且不存在爭議的前提下適用的一種獨(dú)立的非訟程序。它具有適用案件的特定性、程序的開始和終結(jié)特殊性、審判組織、審理方式的特殊性等特點(diǎn)，以其“簡便”、“快速”、“經(jīng)濟(jì)”的特征滿足了人們的要求，能夠高效地解決糾紛，有著非常光明的前途和發(fā)展空間。我國的督促程序設(shè)立之初被理論界和實(shí)務(wù)界寄予了高度的期望，然而我國現(xiàn)行的督促程序與大陸法系國家相比適用率較低。2012年新修改的民事訴訟法對督促程序的相關(guān)立法規(guī)定進(jìn)行了完善，如對于債務(wù)人提出的書面異議，要經(jīng)法院審查，審查通過后才能終結(jié)督促程序。修改后的督促程序仍存在一些不足。

一、我國現(xiàn)行督促程序的不足

（一）缺少對債務(wù)人濫用異議權(quán)的制裁措施

從督促程序的內(nèi)涵可知，如果債務(wù)人對債權(quán)人提出的給付金錢或有價證券的要求有異議時，就可以提出書面異議，導(dǎo)致督促程序終結(jié)。在實(shí)踐中，債務(wù)人為了逃避債務(wù)，拖延時間以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，隨意地提出其實(shí)并不是很合理的一些書面性質(zhì)的異議，平白的為債權(quán)人增添了訴累，同時也為法院的人力和物力增加了負(fù)擔(dān)。即便這樣，我國立法也沒有規(guī)定究竟該采取何種制裁措施來遏制債務(wù)人濫用異議權(quán)。要想采取正確的解決方案首先要分析問題的產(chǎn)生的根源。

究其原因，債務(wù)人之所以濫用異議的權(quán)利最主要的原因還是因?yàn)樯鐣\信越來越缺失。現(xiàn)階段中國市場經(jīng)濟(jì)存在很嚴(yán)重的問題其實(shí)也就是很多人都缺少最基本的市場誠信觀念，因此導(dǎo)致了社會行為也相應(yīng)嚴(yán)重失范。當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制還不完善，商人缺乏信用，與此同時相關(guān)法律不健全，存在漏洞。2012年新修改的民事訴訟法把誠實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則，其目的在于防止權(quán)力濫用，保障訴訟程序公平、正義地進(jìn)行。由于社會誠信問題的愈發(fā)嚴(yán)重，以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)而設(shè)立的民事法律制度，包括督促程序難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。所以一味地完善相關(guān)的法律制度，而不從根本上解決問題，是治標(biāo)不治本的做法，也是于事無補(bǔ)的。所以我國社會的信用一日不恢復(fù)，與此相關(guān)的民商事法律制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（二）訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)原則不合理

以前督促程序案件申請費(fèi)一律為100元，2007年對申請費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了改革。根據(jù)2007年4月1開始正式施行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》其中第14條第3款的相關(guān)規(guī)定，凡是依據(jù)法律規(guī)定正式申請支付令，應(yīng)該根據(jù)財產(chǎn)案件所規(guī)定受理費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)的三分之一進(jìn)行費(fèi)用交納。這項(xiàng)規(guī)定的執(zhí)行會讓法院由于支付令規(guī)定申請費(fèi)用太少所以不愿意依照督促程序進(jìn)行案件的受理這樣的情況相應(yīng)減少。但是卻同時依然會存在費(fèi)用負(fù)擔(dān)不合理情況，因?yàn)榕c此同時現(xiàn)階段的法律也規(guī)定了督促程序如果由于債務(wù)人提出異議導(dǎo)致終結(jié)的申請費(fèi)用應(yīng)該由申請的人承擔(dān)。這也就意味著不管債務(wù)人提出異議究竟合理還是不合理，只要提出了書面性質(zhì)的意義，經(jīng)過法院進(jìn)行審查以后異議成立的話督促程序就會終結(jié)，申請費(fèi)用由申請人負(fù)擔(dān)。在這種情況下，如果債權(quán)人對督促程序終結(jié)的結(jié)果不服的話，就顯然侵害了債權(quán)人原本應(yīng)該享有的利益，這樣的情況明顯的并不利于真的達(dá)到保護(hù)債權(quán)人合法利益的法律成效。所以，債權(quán)人才會寧愿選擇直接提訟也不愿意申請支付令。

（三）督促程序中申請人無申請財產(chǎn)保全的權(quán)利

設(shè)立督促程序的初衷是快速解決債權(quán)債務(wù)糾紛，及時保護(hù)債權(quán)人的合法利益。而設(shè)立財產(chǎn)保全的目的是為了保證以后生效的判決能夠得到及時地執(zhí)行。在督促程序中，債務(wù)人在收到支付令后有15日提出異議的時間，這就給了債務(wù)人規(guī)避法律，趁機(jī)轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的機(jī)會。所以，就產(chǎn)生了一種本來想借助督促程序快速、便捷地實(shí)現(xiàn)債權(quán)，沒想到無意中會給對方通風(fēng)報信的效果。即便這樣，我國的民事訴訟法卻依然還是沒有規(guī)定申請人也有同時申請財產(chǎn)保全的相關(guān)權(quán)利。

除此之外，督促程序是因?yàn)樯暾埲颂岢錾暾埐砰_始的，但是在實(shí)踐中，會發(fā)生債權(quán)人申請錯誤情況的發(fā)生，而我國法院對債權(quán)人的申請并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性地審查，從而導(dǎo)致法院會發(fā)生錯誤發(fā)出支付令的情況。而民訴又規(guī)定對于生效的錯誤的支付令當(dāng)事人不得上訴，這就使得對于錯誤的支付令沒有補(bǔ)救措施，而財產(chǎn)保全措施恰恰可以起到補(bǔ)救的效果。

（四）督促程序轉(zhuǎn)入訴訟程序的具體銜接機(jī)制不完備

2012年新修改的民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定內(nèi)容表明，如果支付令失效需要轉(zhuǎn)為訴訟程序，但是申請支付令的其中一方當(dāng)事人如果不同意轉(zhuǎn)入訴訟程序的就會除外。雖然這樣的規(guī)定可以讓督促程序和訴訟程序進(jìn)行銜接，規(guī)定了債務(wù)人如果提出的異議經(jīng)過審查成立以后，督促程序就可以轉(zhuǎn)為訴訟程序進(jìn)行處理，然而現(xiàn)階段法律所規(guī)定的這種銜接條款僅僅也只是為訴訟程序增加了提出依據(jù)，其實(shí)實(shí)際的操作中就會發(fā)生類似這樣的問題，比如轉(zhuǎn)為訴訟程序后的管轄權(quán)問題，申請支付令的案件轉(zhuǎn)入訴訟程序就有可能發(fā)生標(biāo)的額超過了受理支付令本該屬于基層法院受案范圍的，但是仍然還是再由該法院管轄，于是這就和級別管轄的相關(guān)法律規(guī)定又產(chǎn)生了沖突和矛盾，這個問題還有書的補(bǔ)正問題，新修改的民事訴訟法都沒有規(guī)定，可以說是本次修法的一個缺陷。所以，如何完備督促程序轉(zhuǎn)入訴訟程序的具體銜接機(jī)制是一個迫切需要解決的問題。

二、完善我國督促程序的思考

（一）針對債務(wù)人濫用異議權(quán)的行為作出經(jīng)濟(jì)制裁規(guī)定

督促程序通常都是由于債務(wù)人提出書面的異議最后終結(jié)于是轉(zhuǎn)為訴訟程序的，假如經(jīng)過法院審核調(diào)查，債務(wù)人如果是為了故意逃避法律制裁，借此機(jī)會想要隱藏或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)從而能夠拖延給付或者造成無法執(zhí)行給付就屬于濫用異議權(quán)的行為，這樣的行為如果導(dǎo)致債權(quán)人無法及時實(shí)現(xiàn)合法利益，或者造成其他經(jīng)濟(jì)損害的，法院應(yīng)該給予債務(wù)人一定程度的合理經(jīng)濟(jì)制裁，才能逐漸杜絕債務(wù)人濫用異議權(quán)的現(xiàn)象出現(xiàn)。具體的規(guī)定可以是讓債務(wù)人承擔(dān)相關(guān)的訴訟費(fèi)用，或者賠償訴訟階段應(yīng)該的債權(quán)利息以及原本的申請支付令費(fèi)用。假如債務(wù)人所提交的書面異議經(jīng)過審查其主觀意愿的產(chǎn)生是惡意行為還可以規(guī)定一定程度的經(jīng)濟(jì)罰款。 [徐才春.督促程序良性運(yùn)作探析.[D].2007年.華東政法學(xué)院]

（二）改變申請費(fèi)用承擔(dān)方的規(guī)定原則

督促程序是由于債務(wù)人提出了異議才終結(jié)，申請費(fèi)用應(yīng)該是申請人承擔(dān)，債務(wù)人沒有提交書面異議的，申請費(fèi)用則應(yīng)該是債務(wù)人承擔(dān)。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐里面，債務(wù)人常常會濫用異議權(quán)最后致使督促程序終結(jié)，所以這種負(fù)擔(dān)方法顯失公平。因此應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有的申請費(fèi)用負(fù)擔(dān)原則，筆者建議，申請費(fèi)的負(fù)擔(dān)應(yīng)按照不同的情形。第一種情形，當(dāng)債務(wù)人提交書面異議導(dǎo)致支付令失效的時候，假如債權(quán)人并沒有及時的進(jìn)行訴訟費(fèi)用的補(bǔ)交，證明其不同意進(jìn)入訴訟程序，那么申請費(fèi)只能由債權(quán)人負(fù)擔(dān)；第二種情形，當(dāng)債務(wù)人提出異議致使支付令失效后，如果債權(quán)人及時補(bǔ)交訴訟費(fèi)，證明其同意進(jìn)入訴訟程序，那么申請費(fèi)與其他的訴訟費(fèi)一并處理。因此，訴訟費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，這種申請費(fèi)用的當(dāng)事人雙方承擔(dān)規(guī)定原則也是目前世界各國最常見的法律規(guī)定原則。

（三）在督促程序過程當(dāng)中賦予申請人有申請財產(chǎn)保全的權(quán)利

財產(chǎn)保全具有保護(hù)利害關(guān)系人合法利益，保證生效判決能夠及時執(zhí)行的好處。在督促程序中，債務(wù)人在收到支付令的當(dāng)天開始至十五天以內(nèi)都可以向法院提交書面的異議。因此其實(shí)這十五天其實(shí)也就變相的給予了債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可趁之機(jī)，而財產(chǎn)保全制度正好可以限制這一做法。所以筆者認(rèn)為，在督促程序中適用財產(chǎn)保全措施是非常有必要的。在督促程序中適用財產(chǎn)保全措施一方面可以更好地保護(hù)生效的支付令能夠執(zhí)行，快速實(shí)現(xiàn)債權(quán)，及時保護(hù)債權(quán)人權(quán)益。另一方面可以有效地遏制被申請人利用提出書面異議的期間故意轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的做法，起到一舉兩得的效果。

當(dāng)然，債權(quán)人向法院提出財產(chǎn)保全，必須提供相應(yīng)的擔(dān)保，如果不能提供擔(dān)保或拒絕提供擔(dān)保，法院應(yīng)當(dāng)駁回其財產(chǎn)保全的申請，這在一定程度上也保護(hù)了債務(wù)人的利益，為錯誤的生效支付令提供了補(bǔ)救，使債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)達(dá)到對等。

（四）完善健全督促程序轉(zhuǎn)為訴訟程序的具體銜接規(guī)定

1.對管轄權(quán)的歸屬應(yīng)該有更明確的規(guī)定

督促程序終結(jié)后，在雙方當(dāng)事人同意的情況下自然轉(zhuǎn)為訴訟程序，那么相應(yīng)的后續(xù)訴訟程序就業(yè)應(yīng)該屬于當(dāng)初受理支付令申請的法院所管轄范圍。然而因?yàn)橹Ц读钤谑芾淼臅r候并不被標(biāo)的額所限制，一旦轉(zhuǎn)為訴訟程序以后，就會發(fā)生這樣兩種狀況：其中一種是依據(jù)案件標(biāo)的金額，如果應(yīng)該歸納于基層法院管轄范圍之內(nèi)，那么就該由基層法院管轄；另外一種是由于案件的標(biāo)的額太大超出了基層法院一審所規(guī)定的受理標(biāo)的額，這就會造成和民事訴訟法所規(guī)定的相關(guān)級別管轄發(fā)生矛盾和沖突。那么，究竟應(yīng)該如何處理這樣的管轄權(quán)問題呢？筆者認(rèn)為，如果申請支付令自然轉(zhuǎn)為訴訟案件但是案件標(biāo)的額超過了基層法院管轄范圍的，可以由基層法院向具有更高管轄權(quán)的上級法院報請審理。

2.法院有權(quán)要求申請人補(bǔ)充狀

基于督促程序的特點(diǎn)，支付令所表明的事實(shí)以及證據(jù)應(yīng)該簡單化，假如債務(wù)人有異議并且提交書面異議，導(dǎo)致督促程序終結(jié)并且轉(zhuǎn)為訴訟程序，那么意味著債權(quán)人的支付令申請也就相當(dāng)于是訴訟的，那么當(dāng)初的申請書所記錄的事項(xiàng)也就可能并不符合《民事訴訟法》中對書的相關(guān)規(guī)定。所以假如一審程序把債權(quán)人當(dāng)初在督促程序所提交的申請直接當(dāng)作債權(quán)人訴訟程序的書就很明顯并不符合條件的相關(guān)規(guī)定。為了解決這一問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)該賦予法院要求申請人補(bǔ)充狀的權(quán)力，并規(guī)定補(bǔ)充書的期限。即在督促程序轉(zhuǎn)入普通程序之后，由受理的法院通知申請人在10內(nèi)補(bǔ)充書有關(guān)內(nèi)容，10日內(nèi)不補(bǔ)充的，視為撤訴。

（五）培養(yǎng)督促程序生長的社會環(huán)境

1.完善我國的信用制度

誠實(shí)守信一直都是中華民族的傳統(tǒng)美德，受到人們的信奉和推崇。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，誠實(shí)信用已經(jīng)成為所有市場交易的最基本基礎(chǔ)要求，同時也成為當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)最基本的行為道德標(biāo)準(zhǔn)和要求。然而，在實(shí)踐中，債務(wù)人出于不想還債的目的，隨意提出不合理的理由，濫用異議權(quán)，導(dǎo)致督促程序的終結(jié)正是誠信缺失的表現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完善我國的信用制度，使督促程序真正發(fā)揮其功能。建議增設(shè)不良信用記錄制度。通過參考世界上發(fā)達(dá)國家關(guān)于信用評價體制管理方面的成功經(jīng)驗(yàn)，重視發(fā)展我國針對資信評價方面的行業(yè)，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)主體誠信狀況的透明度。例如，一個自然人或法人經(jīng)常因?yàn)榍峰X不還被告到法庭，那么他的信用肯定會產(chǎn)生不利影響。假如社會存在不良信用記錄方面的相關(guān)制度，這樣的不良影響就會直接對其個人發(fā)展和經(jīng)濟(jì)利益也產(chǎn)生不利影響，甚至有可能為他們帶去經(jīng)濟(jì)都難以衡量的損失，這就會讓人不得不權(quán)衡利弊不會去貿(mào)然規(guī)避法律惡意提出異議。 [ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復(fù)旦大學(xué)]

2.提高公民法律意識，加大法律宣傳與普及

隨著依法治國的提出以及國家對法治建設(shè)的重視，我國法治建設(shè)取得了很大的進(jìn)步，但公民的法律意識還很淺薄，甚至一些老百姓根本就不了解法。因此有必要繼續(xù)提高公民的文化素質(zhì)，對公民進(jìn)行法律教育。也有必要重新樹立現(xiàn)代法治觀念。因此，一方面要開展法律宣傳活動，使普法活動真真切切地深入到普通老百姓的生活中，廣泛宣傳法律關(guān)于督促程序的規(guī)定，使公民、法人以及其他組織都能了解和熟悉，提高公民適用督促程序的意識并自覺維護(hù)督促程序應(yīng)該擁有的法律權(quán)威性。同時另一個方面法院應(yīng)該重視轉(zhuǎn)變審判人員重訴訟輕督促的工作思想，針對那些滿足支付令適用條件的案件應(yīng)該及時引導(dǎo)債權(quán)人選用督促程序?qū)崿F(xiàn)自己的合法權(quán)益。[ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復(fù)旦大學(xué)] （作者單位：周口師范學(xué)院政法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：219-239.

[2]江偉主編：民事訴訟法[M].高等教育出版社2004：225-241.

[3]章武生主編：民事訴訟法新論[M].法律出版社2002：138-162.

篇6

關(guān)鍵詞 擔(dān)保物權(quán) 特別程序 擔(dān)保權(quán)利

作者簡介：張勝霞，樂清市人民法院民二庭助理審判員。

一、擔(dān)保物權(quán)案件的特點(diǎn)

4.擔(dān)保財產(chǎn)為廠房、土地使用權(quán)等財產(chǎn)，執(zhí)行處置難。Y法院審結(jié)的準(zhǔn)許實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的36件案件均已進(jìn)行執(zhí)行程序，以個人房屋抵押的財產(chǎn)均能順利進(jìn)行，而以公司企業(yè)房產(chǎn)、土地使用權(quán)為抵押財產(chǎn)進(jìn)入執(zhí)行程序的9件案件，均難以在拍賣流程中順利處置。

二、審查實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)中遇到的問題

（一）法律文書材料的送達(dá)問題

在送達(dá)文書上存在時間緊、被申請人故意回避不予簽收導(dǎo)致送達(dá)難的問題。因申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的案件須在三十日內(nèi)審結(jié)，該三十日內(nèi)必須進(jìn)行立案、審查、送達(dá)、異議期、核實(shí)證據(jù)、作出裁定等環(huán)節(jié)，那么平均到每一個環(huán)節(jié)上的時間是非常有限的，這就意味著送達(dá)文書材料的時間不可能太長。對于送達(dá)，法院通常做法是先郵寄送達(dá)，在郵寄送達(dá)不到的情況下，再由法院工作人員進(jìn)行送達(dá)。這一過程一般需花費(fèi)5-7天。一些被申請人對法院的材料文書的簽收故意采取回避態(tài)度，或拒不提供真實(shí)、詳細(xì)的地址，或故意讓他人代收。特別是被申請人是公司企業(yè)的，有些被申請人公司人去樓空，甚至已經(jīng)將廠房轉(zhuǎn)租給他人，導(dǎo)致無法送達(dá)。

（二）被申請人濫用異議權(quán)利的問題

為充分保障被申請人的合法權(quán)益，法院給予了被申請人3-5天的對申請?zhí)岢霎愖h的期限。在審查過程中，法院發(fā)現(xiàn)有些被申請人及案外人為了阻止法院的審查程序?yàn)E用異議權(quán)利，在法律規(guī)定的異議期限內(nèi)惡意提出異議，故意拖延審查程序，拖延抵押財產(chǎn)進(jìn)入執(zhí)行的時間。

（三）受理案件的范圍上還需進(jìn)一步的明確規(guī)范

（四）審查程序與訴訟程序的銜接上存有問題

在Y法院審查實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)的借款合同，除了設(shè)立擔(dān)保物權(quán)之外，還有其他的保證人對債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。申請人在申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的同時，也向法院對主債務(wù)人、保證人提起了相應(yīng)的訴訟。在訴訟活動進(jìn)行的同時，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保財產(chǎn)可能還沒有進(jìn)入財產(chǎn)處置程序，那么就會出現(xiàn)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件與訴訟案件程序的銜接問題，典型的就是主債務(wù)金額的難以具體明確。另外，對于申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，參照其他法院的做法，收取相對于訴訟案件相同標(biāo)的額的一半的受理費(fèi)，如果裁定可以對擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣，則由被申請人負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)。但在另外提取的訴訟案件中，將可能由相應(yīng)的債務(wù)人、保證人再次承擔(dān)全額的訴訟費(fèi)。這樣，對債務(wù)人、保證人而言，相當(dāng)于是同一筆債務(wù)支付了兩次訴訟費(fèi)，增加了債務(wù)人、保證人的負(fù)擔(dān)，對債務(wù)人、保證人而言也是不公平的。 三、審查實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的做法與經(jīng)驗(yàn)

（一）明確案件審查范圍、標(biāo)準(zhǔn)

對于立案的范圍、標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步的明確具體，除了要求法院具有管轄權(quán)、擔(dān)保物權(quán)數(shù)額明確、擔(dān)保財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)清晰外，還對立案的標(biāo)的額予以了限制，要求債務(wù)金額標(biāo)的額在500萬元以下；對主債務(wù)的類型進(jìn)行了限制，對于商業(yè)匯票等類型的抵押擔(dān)保，建議申請人采用訴訟途徑進(jìn)行維權(quán)；對于在執(zhí)行中不好處置的財產(chǎn)如海域使用權(quán)等，建議采用訴訟途徑進(jìn)行維權(quán)等。為充分保障被申請人的權(quán)利，Y法院統(tǒng)一規(guī)定異議權(quán)利期間為五天。對于申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的案件，該法院指定兩名熟悉金融票據(jù)、房地產(chǎn)交易業(yè)務(wù)的法官進(jìn)行審查，確保審查尺度的統(tǒng)一。對于一般案件的審查，采取法官獨(dú)任制審查，對于重大疑難案件組成合議庭進(jìn)行審查。

（二）明確送達(dá)方式

對于申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)文書材料的送達(dá)上，Y法院采取直接送達(dá)為主，郵寄送達(dá)為輔的方式，充分保障被申請人的權(quán)利。在送達(dá)法律文書材料時要求申請人在送達(dá)環(huán)節(jié)上予以配合，提供被申請人具體詳細(xì)的信息，申請人可以陪同法院的工作人員進(jìn)行送達(dá)。對于被申請人拒不提供明確、詳細(xì)地址的情況，Y法院對事實(shí)清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、登記手續(xù)和權(quán)利憑證齊備的案件，經(jīng)審查符合法律規(guī)定的，可以直接作出準(zhǔn)予實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定；但對事實(shí)和法律關(guān)系還有待于進(jìn)一步查清，法官對擔(dān)保物權(quán)的效力、范圍等無法形成內(nèi)心確信的案件，建議申請人另行可另行提起訴訟，裁定駁回申請。對于在簽收了法院的相關(guān)文書材料后，但對準(zhǔn)予實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定作出后，而故意逃避不簽收的情形，法院可在法院公告欄或擔(dān)保物所在地的居民委員會、村民委員會、物業(yè)小區(qū)等場所張貼公告等送達(dá)方式進(jìn)行送達(dá)。

（三）加強(qiáng)法院各部門間的協(xié)作

Y法院要求立案庭自立案登記之日起兩天內(nèi)向申請人送達(dá)立案通知書，立案庭再將送達(dá)憑證和申請材料立即移交金融庭，由金融庭在三天內(nèi)向被申請人送達(dá)案件受理通知書、異議權(quán)利告知書以及申請書等材料。在異議期限內(nèi)，被申請人在該期限內(nèi)沒有提出異議或提出異議不成立的話，審查法官將及時通知申請人提交證據(jù)材料的原件，進(jìn)行書面審查，認(rèn)為申請符合規(guī)定的，作出許可對擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣的裁定，裁定經(jīng)送達(dá)即生效，對于準(zhǔn)許實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的，申請人可以憑借民事裁定書向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。該法院要求立案部門在收到申請人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請執(zhí)行材料后，在1天內(nèi)立案執(zhí)行，并將相關(guān)材料移送執(zhí)行局。執(zhí)行局在收到移送材料的3天內(nèi)發(fā)出執(zhí)行通知書，并采取相應(yīng)的執(zhí)行措施。各部門的銜接工作必須有條不紊地進(jìn)行，盡可能地精簡審查時間。

篇7

第十二章第一審普通程序

第一節(jié)和受理

第一百零八條必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

第一百零九條應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交狀，并按照被告人數(shù)提出副本。

書寫狀確有困難的，可以口頭，由人民法院記入筆錄，并告知對方當(dāng)事人。

第一百一十條狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：

（一）當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；

（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。

第一百一十一條人民法院對符合本法第一百零八條的，必須受理；對下列，分別情形，予以處理：

（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；

（二）依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人對合同糾紛自愿達(dá)成書面仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；

（三）依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決；

（四）對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院；

（五）對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外；

（六）依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得的案件，在不得的期限內(nèi)的，不予受理；

（七）判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又的，不予受理。

第一百一十二條人民法院收到狀或者口頭，經(jīng)審查，認(rèn)為符合條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。

第二節(jié)審理前的準(zhǔn)備

第一百一十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。

被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

第一百一十四條人民法院對決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，或者口頭告知。

第一百一十五條合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人。

第一百一十六條審判人員必須認(rèn)真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。

第一百一十七條人民法院派出人員進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人出示證件。

調(diào)查筆錄經(jīng)被調(diào)查人校閱后，由被調(diào)查人、調(diào)查人簽名或者蓋章。

第一百一十八條人民法院在必要時可以委托外地人民法院調(diào)查。

委托調(diào)查，必須提出明確的項(xiàng)目和要求。受委托人民法院可以主動補(bǔ)充調(diào)查。

受委托人民法院收到委托書后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)完成調(diào)查。因故不能完成的，應(yīng)當(dāng)在上述期限內(nèi)函告委托人民法院。

第一百一十九條必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。

第三節(jié)開庭審理

第一百二十條人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。

離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第一百二十一條人民法院審理民事案件，根據(jù)需要進(jìn)行巡回審理，就地辦案。

第一百二十二條人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點(diǎn)。

第一百二十三條開庭審理前，書記員應(yīng)當(dāng)查明當(dāng)事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律。

開庭審理時，由審判長核對當(dāng)事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，詢問當(dāng)事人是否提出回避申請。

第一百二十四條法庭調(diào)查按照下列順序進(jìn)行：

（一）當(dāng)事人陳述；

（二）告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

（三）出示書證、物證和視聽資料；

（四）宣讀鑒定結(jié)論；

（五）宣讀勘驗(yàn)筆錄；

第一百二十五條當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。

當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。

當(dāng)事人要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗(yàn)的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。

第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進(jìn)行：

（一）原告及其訴訟人發(fā)言；

（二）被告及其訴訟人答辯；

（三）第三人及其訴訟人發(fā)言或者答辯；

（四）互相辯論。

法庭辯論終結(jié)，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

第一百二十八條法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。

第一百二十九條原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一百三十條被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。

人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；

（二）當(dāng)事人臨時提出回避申請的；

（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；

（四）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。

第一百三十三條書記員應(yīng)當(dāng)將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。

法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權(quán)申請補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案。

法庭筆錄由當(dāng)事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。

第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

宣告判決時，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。

宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。

第一百三十五條人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)。

第四節(jié)訴訟中止和終結(jié)

第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：

（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

（二）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；

（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；

（六）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。

中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟。

第一百三十七條有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：

（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的；

（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；

（三）離婚案件一方當(dāng)事人死亡的；

（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。

第五節(jié)判決和裁定

第一百三十八條判決書應(yīng)當(dāng)寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；

（四）上訴期間和上訴的法院。

判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。

第一百四十條裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權(quán)有異議的；

（三）駁回；

（四）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；

（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；

（六）中止或者終結(jié)訴訟；

（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；

（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；

（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；

（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。

對前款第（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴。

裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。

第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

第十三章簡易程序

第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。

第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。

當(dāng)事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當(dāng)即審理，也可以另定日期審理。

第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人。

第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨(dú)任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十七條規(guī)定的限制。

第一百四十六條人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。

第十四章第二審程序

第一百四十七條當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

第一百四十八條上訴應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負(fù)責(zé)人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

第一百四十九條上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，并按照對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本。

當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。

第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報送第二審人民法院。

第一百五十一條第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。

第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。

第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。

第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；

（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。

第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。

第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。

第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。

第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

人民法院審理對裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。

第十五章特別程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認(rèn)定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣瑢?shí)行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

人民法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會和人，并通知有關(guān)公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實(shí)和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當(dāng)對被請求認(rèn)定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。

第一百七十二條人民法院審理認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問本人的意見。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)定申請有事實(shí)根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認(rèn)定申請沒有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護(hù)人的申請。證實(shí)該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認(rèn)定財產(chǎn)無主案件

第一百七十四條申請認(rèn)定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明財產(chǎn)的種類、數(shù)量以及要求認(rèn)定財產(chǎn)無主的根據(jù)。

第一百七十五條人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出財產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。

第一百七十六條判決認(rèn)定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實(shí)后，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第十六章審判監(jiān)督程序

第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。

第一百七十八條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

第一百七十九條當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。

第一百八十條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十一條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審。

第一百八十二條當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。

第一百八十三條按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行。裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。

第一百八十四條人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。

第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：

（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作抗訴書。

第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：

（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；

（二）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。

第一百九十條債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。

第一百九十一條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。

債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第一百九十二條人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三條按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告。依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項(xiàng)，適用本章規(guī)定。

申請人應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實(shí)。

第一百九十四條人民法院決定受理申請，應(yīng)當(dāng)同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應(yīng)當(dāng)停止支付，至公示催告程序終結(jié)。

公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。

第一百九十六條利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向人民法院申報。

人民法院收到利害關(guān)系人的申報后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。

申請人或者申報人可以向人民法院。

第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。

第一百九十八條利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院。

第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序

第一百九十九條企業(yè)法人因嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。

第二百條人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通知債務(wù)人和已知的債權(quán)人，并發(fā)出公告。

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權(quán)。逾期未申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。

債權(quán)人可以組成債權(quán)人會議，討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案或者和解協(xié)議。

第二百零一條人民法院可以組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織。清算組織負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進(jìn)行必要的民事活動。

清算組織對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作。

第二百零二條企業(yè)法人與債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。

第二百零三條已作為銀行貸款等債權(quán)的抵押物或者其他擔(dān)保物的財產(chǎn)，銀行和其他債權(quán)人享有就該抵押物或者其他擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押物或者其他擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)還債的財產(chǎn)。

第二百零四條破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：

（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用；

（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

（三）破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

第二百零五條企業(yè)法人破產(chǎn)還債，由該企業(yè)法人住所地的人民法院管轄。

篇8

第十章 第一審普通訴訟程序

第一節(jié) 起訴和受理

第203條 〔訴的利益〕

因民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規(guī)定外，下列情形下具有訴的利益：

（一）確認(rèn)之訴，確認(rèn)判決能夠消除原告因法律關(guān)系不明確造成的不安定狀態(tài)的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；

（二）給付之訴，債務(wù)已到期，但債權(quán)人已就該債權(quán)取得具有執(zhí)行力的法律文書的除外；債務(wù)雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會履行債務(wù)，或者根據(jù)義務(wù)的性質(zhì)不立即履行會使原告蒙受重大損失的；

（三）形成之訴，法律、法規(guī)有規(guī)定的。

第204條 〔部分請求〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主張訴訟標(biāo)的的全部。當(dāng)事人主張部分請求，只有在有正當(dāng)理由時才許可。

前款規(guī)定的正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)釋明。

第205條 〔起訴狀〕

當(dāng)事人提起訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提交起訴狀。起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：

（一）使當(dāng)事人確定的基本情況：當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應(yīng)當(dāng)記載當(dāng)事人的年齡、民族、職業(yè)、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印件，被告為自然人的，如有可能應(yīng)當(dāng)記載其身份證號碼；當(dāng)事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；

（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨(dú)任法官來審理。

當(dāng)事人的起訴狀不符合前款規(guī)定的，法院有權(quán)指定期限命其補(bǔ)正，逾期不補(bǔ)正的，裁定駁回起訴。

第206條 〔提交起訴狀的效力〕

法院不得拒絕當(dāng)事人的起訴狀，法院在收到當(dāng)事人的起訴狀時應(yīng)當(dāng)做出受理案件的裁定或者依據(jù)第211條的規(guī)定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當(dāng)事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。

當(dāng)事人對受理案件的裁定不得上訴。

當(dāng)事人將起訴狀提交法院之時方式程序期間開始起算、訴訟時效中斷的效力。訴訟時效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。

第207條 〔禁止重復(fù)起訴〕

除法律另有規(guī)定外，訴訟開始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第208條 〔禁止重復(fù)起訴〕

訴訟開始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第209條 〔訴訟標(biāo)的〕

給付之訴的訴訟標(biāo)的為當(dāng)事人所主張的實(shí)體法上的請求權(quán)。

確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的為原告要求確認(rèn)的存在或者不存在的法律關(guān)系。

形成之訴的訴訟標(biāo)的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權(quán)。

第210條 〔訴的合并〕

原告對于被告有數(shù)項(xiàng)請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規(guī)定，可以合并提起。

第211條 〔訴訟系屬〕

案件于起訴后即發(fā)生訴訟系屬。訴訟系屬后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第212條 〔駁回起訴〕

原告起訴具有下列情形之一者，法院應(yīng)以裁定駁回起訴：

（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；

（二） 原告或被告無訴訟權(quán)利能力；

（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；

（四） 由訴訟權(quán)有欠缺的訴訟人代為起訴的；

（五） 當(dāng)事人間就爭議的事項(xiàng)存在有效的仲裁協(xié)議；

（六） 起訴不符合本法規(guī)定的。

原告的起訴明顯沒有法律依據(jù)的，法院可以不經(jīng)過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。

第213條 〔新情況、新理由〕

贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等案件， 裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由導(dǎo)致原判決顯失公平的，一方當(dāng)事人可以再行起訴要求增加或減少費(fèi)用。

判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發(fā)生效力后逾六個月的，也可再行起訴。

判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。

第214條 〔仲裁協(xié)議〕

當(dāng)事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該法院有管轄權(quán)。

被告對法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)就仲裁協(xié)議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。

第215條 〔訴的變更〕

提起訴訟后，在被告或者法院認(rèn)為不致過度拖延訴訟時可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：

（一） 補(bǔ)充、更正事實(shí)或法律上的陳述；

（二） 擴(kuò)展或者限制訴訟請求；

（三） 請求的基礎(chǔ)事實(shí)相同的；

（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；

（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當(dāng)事人的。

被告對于訴的變更不提出異議而進(jìn)行本案辯論的，視為同意變更。

第216條 〔訴訟標(biāo)的的轉(zhuǎn)移〕

訴訟開始后，當(dāng)事人一方仍有權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議的標(biāo)的物或者轉(zhuǎn)移其所主張的權(quán)利與第三人。

前款轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)移對訴訟不發(fā)生影響。但第三人經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以承繼訴訟。當(dāng)事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。

法院知悉訴訟標(biāo)的轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)以書面形式將訴訟通知第三人。

第217條 〔反訴〕

被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一） 反訴的訴訟標(biāo)的與本訴的訴訟標(biāo)的相牽連；

（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級別管轄和管轄協(xié)議；

（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；

（四） 反訴不會使訴訟過度拖延或者并非當(dāng)事人為故意拖延訴訟而提起。

提起反訴適用起訴的有關(guān)規(guī)定。

第218條 [反訴不合法]

反訴不符合前條規(guī)定的，法院可以根據(jù)情況作出如下處理：

（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的，裁定駁回反訴；

（二）基層法院對反訴沒有管轄權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)將本訴與反訴移送中級法院；

（三）反訴違反專屬管轄與協(xié)議管轄的，法院應(yīng)當(dāng)將反訴移送有管轄權(quán)的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。

第219條 〔撤訴〕

原告可以在未經(jīng)準(zhǔn)備程序或者在言詞辯論前不經(jīng)被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。

撤訴后，視為未起訴。但訴訟時效自撤訴生效時重新起算。

如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當(dāng)事人不得就同一案件提起訴訟。

第二節(jié) 準(zhǔn)備程序

第220條 〔準(zhǔn)備程序的指揮〕

合議庭應(yīng)當(dāng)指定合議庭成員一人主持準(zhǔn)備程序。實(shí)行獨(dú)任審判時由獨(dú)任法官主持。

主持準(zhǔn)備程序的法官可以將事務(wù)性的準(zhǔn)備工作委托給書記員或者助理法官。

經(jīng)當(dāng)事人雙方同意，準(zhǔn)備程序也可有法官助理或書記員主持。

第221條 〔起訴狀的送達(dá)與提交答辯狀〕

除有特殊情況外，法院應(yīng)將起訴狀立即送達(dá)被告。

被告應(yīng)在收到起訴狀后15日內(nèi)提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。

答辯狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 答辯的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對對方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭議，應(yīng)陳述爭議及其理由。

被告不在上述期限內(nèi)提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據(jù)原告的起訴做出裁判。

第222條 〔舉證通知〕

法院應(yīng)當(dāng)在原告起訴時和向被告送達(dá)應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向法院申請調(diào)查取證的情形、及時主張事實(shí)與提出證據(jù)以及逾期主張事實(shí)、提供證據(jù)的法律后果。

第223條 〔提交證據(jù)〕

當(dāng)事人向法院提交證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。

法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)以及收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出。除法律另有規(guī)定外，法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證及作偽證的法律后果。

第224條 〔法院依照職權(quán)調(diào)查取證〕

在下列情況下法院可以依照職權(quán)調(diào)查取證：

（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；

（二）涉及確定管轄、依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。

（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進(jìn)行勘驗(yàn)鑒定等。

第225條 〔當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證〕

符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請法院調(diào)查收集證據(jù)：

（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（二） 涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；

（三） 當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

當(dāng)事人及其訴訟人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。法院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。

第226條 〔當(dāng)事人及其訴訟人要求提交文書〕

除本法和證據(jù)法另有規(guī)定外，當(dāng)事人及其律師可以在準(zhǔn)備程序終結(jié)前要求持有能夠證明案件事實(shí)的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當(dāng)事人及其律師可以申請法院調(diào)查令，文書持有人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)當(dāng)事人及其律師申請調(diào)查令而支出的費(fèi)用。

法院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。

第227條 〔申請鑒定〕

當(dāng)事人申請鑒定一般應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出，但當(dāng)事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

對當(dāng)事人的申請法院應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定。

第228條 〔證據(jù)保全〕

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)做出是否同意證據(jù)保全的裁定，情況緊急的，應(yīng)當(dāng)立即做出裁定。當(dāng)事人對于法院不準(zhǔn)許證據(jù)保全可以提出上訴。

法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟人到場。

第229條 〔書面準(zhǔn)備〕

在開始審理前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交準(zhǔn)備書狀。被告以其答辯狀作為準(zhǔn)備書狀。原告應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀10日內(nèi)提出準(zhǔn)備書狀，法院應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)備書狀在3日內(nèi)送達(dá)被告。準(zhǔn)備書狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 請求或者答辯所依據(jù)的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對對方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。

在對當(dāng)事人是否收到準(zhǔn)備書狀有爭議時，由提出書狀的一方當(dāng)事人釋明。

第230條 〔再準(zhǔn)備〕

經(jīng)過書面準(zhǔn)備不充分的，法院經(jīng)申請或依職權(quán)決定進(jìn)行再準(zhǔn)備，但一般不超過三次。

第231條 〔逾期提出請求或證據(jù)〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據(jù)。當(dāng)事人不提出，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請或者職權(quán)命令當(dāng)事人以書狀說明理由。

當(dāng)事人逾期主張事實(shí)或者提出證據(jù)屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實(shí)或提出證據(jù)。

當(dāng)事人對不屬于故意或重大過失的理由應(yīng)當(dāng)釋明。

第232條 〔不提出準(zhǔn)備書狀〕

當(dāng)事人不提出準(zhǔn)備書狀，適用前條規(guī)定。

第233條 〔交換證據(jù)與書狀〕

經(jīng)過書面準(zhǔn)備后，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書狀。法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在書面準(zhǔn)備后、開庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書狀。

第234條 〔交換的期日〕

交換證據(jù)與書狀的期日可以由當(dāng)事人協(xié)商約定后經(jīng)法院認(rèn)可，也可以由法院指定。

當(dāng)事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當(dāng)事人向法院提交書狀和證據(jù)的期日。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在交換之日提交證據(jù)與準(zhǔn)備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據(jù)和書狀的權(quán)利。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

第235條 〔期限的例外〕

下列情況下不受前條規(guī)定的期限的限制：

（一）根據(jù)對方提交的證據(jù)以及書狀需要提交新的證據(jù)或者提出新的請求和抗辯的；

（二）對于當(dāng)事人逾期提出的請求、抗辯以及證據(jù)材料，對方當(dāng)事人同意的。

（三） 訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的。

第236條 〔舉證期間的順延〕

當(dāng)事人在本法規(guī)定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請延期舉證。經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長提交證據(jù)的期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第237條 〔交換的程序〕

證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。

第238條 〔準(zhǔn)備性辯論〕

法院認(rèn)為書面準(zhǔn)備不充分，或者當(dāng)事人雙方同意，可以進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論。準(zhǔn)備性辯論的期日由當(dāng)事人協(xié)商確定或者由法院指定。準(zhǔn)備性辯論圍繞以下問題進(jìn)行辯論：

（一） 當(dāng)事人無爭議的事實(shí)、證據(jù)；

（二） 當(dāng)事人存在爭議的事實(shí)、證據(jù)。

準(zhǔn)備性辯論終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)制作整理爭點(diǎn)的書狀。適用第234條、235條的規(guī)定。

第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據(jù)〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據(jù)，但有第236條規(guī)定的情形的除外。

第240條 〔一方不到場辯論〕

一方在法院或者當(dāng)事人雙方協(xié)議的期日不到場進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據(jù)已進(jìn)行的準(zhǔn)備程序制作準(zhǔn)備終結(jié)的書狀。

第241條 〔闡明義務(wù)〕

在準(zhǔn)備性辯論程序中，法官應(yīng)命令當(dāng)事人就爭議事實(shí)及法律進(jìn)行充分必要的陳述并提出證據(jù)，向當(dāng)事人說明逾期主張事實(shí)、提出證據(jù)的法律后果。

法官可就事實(shí)與法律問題與當(dāng)事人討論并提出問題，在當(dāng)事人陳述、提出證據(jù)不充分時，法官應(yīng)促使當(dāng)事人補(bǔ)充。當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人闡明。

根據(jù)原告的訴訟請求和事實(shí)陳述，不能判定法律關(guān)系的性質(zhì)，法官應(yīng)當(dāng)要求原告明確或者補(bǔ)充。

被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時，法官應(yīng)當(dāng)命被告明確。

在準(zhǔn)備程序終結(jié)時，法官根據(jù)準(zhǔn)備情況應(yīng)向當(dāng)事人闡明繼續(xù)訴訟的利弊。

本條適用于辯論程序。

第242條 〔變更訴訟請求〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)重新確定管轄并重開準(zhǔn)備程序。

當(dāng)事人因變更訴訟請求應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對方當(dāng)事人因此多支出的訴訟費(fèi)用，但因當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力，與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致而變更訴訟請求的除外。

第243條 〔準(zhǔn)備程序筆錄〕

準(zhǔn)備程序筆錄應(yīng)記載下列事項(xiàng)：

（一） 雙方當(dāng)事人各自的請求、抗辯以及事實(shí)、證據(jù)；

（二） 對對方當(dāng)事人的請求、抗辯、事實(shí)及證據(jù)的觀點(diǎn)；

（三） 雙方當(dāng)事人沒有爭議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)；

（四） 雙方當(dāng)事人存在爭議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)。

第244條 〔法官的準(zhǔn)備〕

法院應(yīng)當(dāng)將審理法官及法官助理的有關(guān)情況在被告提交答辯狀期間通知當(dāng)事人。審理案件的法官也應(yīng)當(dāng)作好開庭審理的準(zhǔn)備：

（一） 認(rèn)真審核訴訟材料；

（二） 根據(jù)本法及證據(jù)法的規(guī)定依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；

（三） 依職權(quán)委托勘驗(yàn)、鑒定；

（四） 追加必要共同訴訟的當(dāng)事人；

（五） 其他需要準(zhǔn)備的事項(xiàng)。

第245條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)書狀〕

法院認(rèn)為準(zhǔn)備充分的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的書狀，就雙方的爭點(diǎn)以及其他有利于訴訟終結(jié)的事項(xiàng)制作書狀，送達(dá)當(dāng)事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。

當(dāng)事人雙方也可以協(xié)議制作整理爭點(diǎn)與協(xié)議的書狀，并提交法院。

第246條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)的效力〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實(shí)、提出新的證據(jù)：

（一） 法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)；

（二） 雙方當(dāng)事人同意變更書狀的；

（三） 當(dāng)事人并無故意或重大過失；

（四） 依據(jù)其他情形顯失公平的。

第三節(jié) 口頭辯論

第247條 〔公開審理〕

法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。雙方當(dāng)事人一致協(xié)議不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。

離婚案件、涉及商業(yè)秘密以及個人隱私的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。

前款申請應(yīng)當(dāng)于準(zhǔn)備程序階段提出。

第248條 〔新聞媒體不得干預(yù)審判〕

在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評，不得未加證實(shí)的有關(guān)案情的消息。

為了保障案件的公正審理，法院可以要求當(dāng)事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關(guān)案件的信息。

違反前兩款規(guī)定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見書〕

第249條 〔法律意見書的接納〕

應(yīng)一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結(jié)果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應(yīng)當(dāng)接受。法院在做出裁判時可以斟酌其意見。

第250條 〔法庭秩序〕

任何人在法庭應(yīng)當(dāng)保持肅靜，不得有下列行為：

（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；

（二） 未經(jīng)法院許可錄音、錄像；

（三） 吸煙或者吃食物；

（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。

第251條 〔開庭的通知〕

法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)于開庭十日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)在法院公告欄內(nèi)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點(diǎn)。

第252條 〔訴訟指揮權(quán)〕

篇9

    原告：李xx，男，漢族，49歲。

    被告：北京市某電子公司。住所地：北京市xx路xx號。

    「案情

    原告李xx于1990年下半年獨(dú)立完成了Modem（即高速多通道調(diào)制解調(diào)器）的原理實(shí)驗(yàn)，1991年6月完成軟件設(shè)計及硬件設(shè)計，并制出樣機(jī)，該機(jī)被定名為高速多通道調(diào)制解調(diào)器MP100.1991年9月6日，李xx將Modem的實(shí)現(xiàn)方法向國家專利局提出了發(fā)明專利申請，國家專利局同日予以受理。

    為將MP100推向市場，李xx于1992年2月1日與當(dāng)時在北京xx公司工作的陶xx簽訂了一份《合作協(xié)議》，其主要內(nèi)容是：MP100的專利屬于李xx所有，并負(fù)責(zé)產(chǎn)品的生產(chǎn)；陶xx負(fù)責(zé)產(chǎn)品的總銷售，并負(fù)有對李xx產(chǎn)品保密的義務(wù)，且不得自行研制。協(xié)議簽訂后，雙方均履行了協(xié)議。1993年3月，李xx與其妻周xx投資50萬元人民幣成立了信x技術(shù)發(fā)展有限公司，工商注冊登記的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為私營企業(yè)。該公司成立后，李xx即研制出MP100的升級產(chǎn)品MP100B.同月，陶xx等人集資成立了集體所有制企業(yè)北京市某電子公司。在申辦過程中，北京市某電子公司為了取得新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定證書，未經(jīng)李xx許可，就將其MP100的實(shí)現(xiàn)方法作為自己的新技術(shù)上報北京新技術(shù)產(chǎn)品試驗(yàn)區(qū)辦公室，以此領(lǐng)取了新技術(shù)企業(yè)證書。同年4月18日，信x技術(shù)公司與北京市某電子公司簽訂了一份《關(guān)于多通道調(diào)制解調(diào)器MP100B合作協(xié)議》，主要內(nèi)容是：1.信x技術(shù)公司為甲方、北京市某電子公司為乙方；2.MP100B產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)、技術(shù)所有權(quán)、專利權(quán)及專利使用權(quán)、生產(chǎn)權(quán)均屬于甲方；3.乙方為甲方產(chǎn)品的獨(dú)家銷售商，獨(dú)家銷售甲方的產(chǎn)品；4.乙方有責(zé)任對甲方產(chǎn)品保密，并不得自行研制。協(xié)議簽訂后，雙方即開始履行協(xié)議。同年7月，信x技術(shù)公司發(fā)現(xiàn)北京市某電子公司在當(dāng)年7月12日的《計算機(jī)世界》上刊登廣告，宣稱：高速多路調(diào)制解調(diào)器（MP100）系本公司采用新發(fā)明的專利調(diào)制解調(diào)技術(shù)，并由本公司研制開發(fā)。于是，信x技術(shù)公司停止供貨，單方終止了與北京市某電子公司的協(xié)議。

    同年8月，信x技術(shù)公司到工商部門辦理了工商變更登記，公司名稱更名為江蘇某電氣公司，其董事長和總經(jīng)理均由李xx擔(dān)任。根據(jù)工商檔案的記載，更名后的江蘇某電氣公司經(jīng)濟(jì)性質(zhì)仍為私營；注冊資金100萬元人民幣，其中50萬元是李xx以其高速多通道調(diào)制解調(diào)器MP100B的控制軟件作為無形資產(chǎn)投資入股，并載明李xx的出資份額占公司注冊資本的95％，周xx占5％。

    同年9月6日，北京市某電子公司又在《計算機(jī)世界》上刊登廣告，宣稱：多路、高速、糾錯集一身的調(diào)制解調(diào)器為本公司研究、開發(fā)。江蘇某電氣公司知道后，隨即在同年11月23日和12月8日的《計算機(jī)世界》上發(fā)表聲明：該產(chǎn)品的專利技術(shù)使用權(quán)、所有權(quán)、產(chǎn)品生產(chǎn)權(quán)，本公司均未向任何單位轉(zhuǎn)讓，任何單位不得聲稱該產(chǎn)品由他研制，也不得仿制，否則，本公司將追究其侵權(quán)責(zé)任。此后，江蘇某電氣公司就由自己生產(chǎn)和銷售MP100B. 1994年初，北京市某電子公司未經(jīng)原告許可，利用自己已掌握的MP100B的生產(chǎn)技術(shù)，開始大量復(fù)制MP100B的軟件和生產(chǎn)、銷售含有該復(fù)制軟件的仿冒產(chǎn)品MP100B.在此過程中，北京市某電子公司還將其仿冒產(chǎn)品MP100B送往國家“郵電部圖文通信設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心”檢驗(yàn)。根據(jù)該“中心”3月14日的檢驗(yàn)報告，北京市某電子公司在當(dāng)年1月19日前就已生產(chǎn)出200臺MP100B.1995年5月，北京市某電子公司將含有MP100B復(fù)制軟件的調(diào)制解調(diào)器取名為高速多通道調(diào)制解調(diào)器（HMD200）（以下簡稱HMD200），在報刊上刊登廣告和散發(fā)宣傳品開展其促銷活動，并通過外地的辦事處和商銷售HMD200.同年6月26日，又舉辦商品展示會，推銷HMD200.在一、二審訴訟期間，北京市某電子公司仍通過其辦事處繼續(xù)銷售HMD200.江蘇某電氣公司在1993年9月至12月期間，其MP100B產(chǎn)品的最低銷售價為每臺4300元人民幣。1994年后，由于北京市某電子公司開始生產(chǎn)和銷售MP100B及HMD200，使江蘇某電氣公司生產(chǎn)的MP100B產(chǎn)品受到?jīng)_擊，其價格一跌再跌。根據(jù)審計師事務(wù)所審計，江蘇某電氣公司自1994年4月至1995年8月期間，因MP100B降價，減少經(jīng)濟(jì)收入13897847.87元人民幣。

    李xx于1993年10月向當(dāng)時的國家機(jī)械電子工業(yè)部計算機(jī)軟件登記辦公室（現(xiàn)為國家版權(quán)計算機(jī)軟件登記管理辦公室）提出了MP100B的控制軟件登記。同年12月，李xx又向該辦公室提出了MP100B的控制軟件登記。1994年2月2日、5月16日，李xx分別領(lǐng)取了由該辦公室頒發(fā)的軟著登字第0000245號和第0000336號兩份計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。其中，0000245號證書載明：MP100B高速多通道調(diào)制解調(diào)器控制軟件的著作權(quán)人為李xx，并自1993年3月8日起在法定期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)；0000336號證書載明：MP100高速多通道調(diào)制解調(diào)器控制軟件的著作權(quán)人為李xx，并自1992年4月16日起，在法定期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)。1995年7月11日，李xx與江蘇某電氣公司簽訂《關(guān)于高速多通道調(diào)制解調(diào)器軟件使用權(quán)、使用許可權(quán)作價入股補(bǔ)充協(xié)議》，約定：江蘇某電氣公司自成立之日起享有MP100和MP100B控制軟件著作權(quán)的使用權(quán)和使用許可權(quán)。同年7月20日，李xx與江蘇某電氣公司向中國軟件登記中心提出了MP100和MP100B控制軟件的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓備案申請。同年9月22日，江蘇某電氣公司領(lǐng)取了由國家版權(quán)局計算機(jī)軟件登記管理辦公室頒發(fā)的軟著轉(zhuǎn)備字第0000018號和第0000023號兩份計算機(jī)軟件權(quán)利轉(zhuǎn)移備案證書。根據(jù)這兩個證書，江蘇某電氣公司自1993年7月11日起，在法定期限內(nèi)享有MP100和MP100B軟件著作權(quán)的使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)。

    原告江蘇某電氣公司向成都市中級人民法院提起訴訟稱：計算機(jī)軟件著作權(quán)登記號為0000245號和0000336號的MP100B和MP100的軟件技術(shù)是著作權(quán)人李xx以投資入股的形式轉(zhuǎn)讓給我公司的。我公司為將MP100和MP100B推向市場，曾于1992年2月和1993年4月兩次授權(quán)北京市某電子公司為原告產(chǎn)品的獨(dú)家銷售商。北京市某電子公司利用其銷售之便，知悉了我公司產(chǎn)品的軟件技術(shù)和其它有關(guān)技術(shù)，并在1993年7月銷售關(guān)系被解除后，即在《計算機(jī)世界》刊登廣告公開宣稱：北京市某電子公司繼研究、開發(fā)調(diào)制解調(diào)器（即MP100）后，又推出HMD200（即MP100B）。對此，我公司在相同刊物上發(fā)表聲明，并函致北京市某電子公司，明確指出其侵權(quán)性質(zhì)。然而，北京市某電子公司非但未及時悔悟，停止侵權(quán)，相反在不當(dāng)利益的驅(qū)動下，大肆盜用我公司享有版權(quán)的軟件，仿制出名為HMD200的高速多路調(diào)制解調(diào)器，在報刊上多次刊登廣告，通過其在成都、廣州、江西等地的辦事處傾銷其仿冒產(chǎn)品。北京市某電子公司的上述行為嚴(yán)重地侵犯了我公司的計算機(jī)軟件著作財產(chǎn)權(quán)，并造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。請求法院判令北京市某電子公司立即停止侵權(quán)行為；判令北京市某電子公司在全國性刊物上公開道歉，消除影響；判令北京市某電子公司賠償我公司經(jīng)濟(jì)損失1300萬元人民幣。

    成都市中級人民法院受理起訴后，認(rèn)為李xx屬于必須共同進(jìn)行訴訟的原告，追加其為共同原告。李xx在北京市某電子公司對江蘇某電氣公司的起訴答辯后訴稱：本人于1990年下半年獨(dú)立完成了Modem（即高速多通道調(diào)制解調(diào)器）的原理實(shí)驗(yàn)，1991年6月完成軟件設(shè)計和硬件設(shè)計，并研制出樣機(jī)，定名為高速多通道調(diào)制解調(diào)器MP100，1993年3月又研制出MP100的升級產(chǎn)品MP100B.1994年2月2日、5月16日，本人分別領(lǐng)取了由原國家機(jī)械電子工業(yè)部計算機(jī)軟件登記中心辦公室頒發(fā)的軟著登字第0000245號和第0000336號兩份計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，該兩個證書分別確認(rèn)本人為MP100B和MP100的軟件著作權(quán)人。而北京市某電子公司卻非法復(fù)制本人的軟件，并公開宣稱其銷售的Modem系他們研制、開發(fā)，侵犯了我的計算機(jī)軟件著作權(quán)。為此，請求法院確認(rèn)MP100和MP100B的軟件著作權(quán)人系李xx；駁回北京市某電子公司對MP100和MP100B的軟件著作權(quán)提出的權(quán)利主張；判令北京市某電子公司立即停止侵權(quán)行為；賠償我的精神損失，并在全國性刊物上公開道歉，消除影響。

    被告北京市某電子公司辯稱：我公司的HMD200一機(jī)兩用高速多路Mo－dem是一種新型產(chǎn)品，與江蘇某電氣公司的MP100、MP100B產(chǎn)品的一種功能相比，HMD200產(chǎn)品有三個功能，只有一個功能與MP100、MP100B的功能相同。不僅如此，我公司還是MP100和MP100B的軟件設(shè)計者及產(chǎn)品開發(fā)者，享有MP100、MP100B軟件著作權(quán)，因此，我公司不是侵權(quán)行為人。另外，江蘇某電氣公司不具備原告主體資格，因?yàn)槔顇x是MP100、MP100B產(chǎn)品軟件的著作權(quán)人，在江蘇某電氣公司未提供有關(guān)軟件權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同及中國軟件登記中心轉(zhuǎn)讓備案材料的情況下，無權(quán)主張其軟件著作權(quán)。1991年6月，李xx就調(diào)制解調(diào)器的實(shí)現(xiàn)方法向中國專利局遞交了發(fā)明專利申請書，有關(guān)技術(shù)已由中國專利局公開，所以MP100、MP100B產(chǎn)品技術(shù)不是江蘇某電氣公司的專有技術(shù)，因此，它無權(quán)主張專有技術(shù)保護(hù)。我公司與江蘇某電氣公司沒有任何經(jīng)濟(jì)往來。據(jù)此，請求法院判決駁回江蘇某電氣公司的起訴。北京市某電子公司在收到李xx的起訴狀副本后答辯并提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為本案作為侵權(quán)訴訟受理，則侵權(quán)行為地、被告住所地均不在成都，成都市中級人民法院對本案無管轄權(quán)。

    本案在一、二審法院審理過程中，北京市第二中級人民法院受理了某大學(xué)302教研室與李xx、江蘇某電氣公司就該計算機(jī)軟件著作權(quán)權(quán)屬糾紛案，北京市第一中級人民法院受理了北京市某電子公司與江蘇某電氣公司就該計算機(jī)軟件產(chǎn)品銷售合同糾紛案。

    「審判

    審理中，一審法院委托中國軟件登記中心對江蘇某電氣公司的MP100B與北京市某電子公司的HMD200監(jiān)控軟件進(jìn)行同異性技術(shù)鑒定。該中心于1996年8月18日作出《關(guān)于“MP100B高速多通道調(diào)制解調(diào)器監(jiān)控軟件”與“HMD200高速多通道調(diào)制解調(diào)器監(jiān)控軟件”同異性比較鑒定報告》，其結(jié)論是：江蘇某電氣公司提交鑒定的軟件為實(shí)施登記的軟件，指定進(jìn)行鑒定的兩監(jiān)控程序（目標(biāo)程序）完全相同；文檔基本相同。

    成都市中級人民法院審理認(rèn)為：MP100和MP100B的監(jiān)控軟件是原告李xx依靠自己力量獨(dú)立創(chuàng)作完成的，且經(jīng)法定程序進(jìn)行了計算機(jī)軟件著作權(quán)登記，領(lǐng)取了計算機(jī)軟件著作權(quán)證書。因此，MP100和MP100B的軟件作品自創(chuàng)作完成之日起，李xx即依法取得該軟件作品的著作權(quán)。北京市某電子公司提出自己也是上述軟件作品的著作權(quán)人，沒有證據(jù)，本院不予支持。李xx將其享有著作權(quán)的軟件技術(shù)投資入股到江蘇某電氣公司的行為，其性質(zhì)是著作權(quán)人將著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與他人的民事法律行為。而原告江蘇某電氣公司則由于李xx的投資行為，成為該軟件著作財產(chǎn)權(quán)的受讓方，從而取得了該軟件作品使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)。這一轉(zhuǎn)讓活動符合法律規(guī)定，因此，該轉(zhuǎn)讓關(guān)系是合法有效的，應(yīng)依法予以保護(hù)。據(jù)此，當(dāng)江蘇某電氣公司認(rèn)為被告北京市某電子公司侵犯其經(jīng)濟(jì)權(quán)利時，其便成為計算機(jī)軟件著作侵權(quán)關(guān)系的權(quán)利主體，也就具備了原告的訴訟主體資格。北京市某電子公司對江蘇某電氣公司的原告主體資格提出異議，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

    被告北京市某電子公司在1993年5月18日和10月16日，先后兩次在《計算機(jī)世界》上刊登廣告，宣稱MP100B系本公司研制開發(fā)，其行為不僅違反了法律關(guān)于不得侵害他人合法權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定，構(gòu)成了侵權(quán)行為，既侵犯了李xx的著作權(quán)，又侵犯了江蘇某電氣公司的財產(chǎn)權(quán)，同時還違反了雙方所簽銷售合同約定的義務(wù)，構(gòu)成了違約行為。江蘇某電氣公司基于被告北京市某電子公司這一違法行為，既享有侵權(quán)損害賠償?shù)那髢敊?quán)，又享有違約賠償?shù)那髢敊?quán)。江蘇某電氣公司選擇了侵權(quán)損害賠償求償權(quán)，應(yīng)依法予以支持。被告北京市某電子公司曾是江蘇某電氣公司MP100B產(chǎn)品的銷售商，其利用接觸MP100B的便利條件，掌握了MP100B產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)。從1994年初開始，北京市某電子公司為達(dá)到獲取非法利益的目的，先是將MP100B的軟件大量復(fù)制在仿冒的M1000B產(chǎn)品上，隨后又將MP100B軟件大量復(fù)制在HMD200產(chǎn)品上，其性質(zhì)屬于剽襲，已構(gòu)成對計算機(jī)軟件著作權(quán)的侵犯，是一種性質(zhì)惡劣的侵權(quán)行為。特別需要指出，北京市某電子公司用各種手段向市場傾銷MP100B的仿制品，迫使江蘇某電氣公司降價銷售MP100B產(chǎn)品，給江蘇某電氣公司造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。排除市場需求等因素外，江蘇某電氣公司實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失計694萬元人民幣以上，對此，北京市某電子公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

    綜上所述，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條第一款、第十條、第十一條、第四十五條，《計算機(jī)保護(hù)條例》第三十條及《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規(guī)定，成都市中級人民法院判決如下：

    一、北京市某電子公司應(yīng)立即停止復(fù)制江蘇某電氣公司享有使用權(quán)的MP100B軟件，并立即停止生產(chǎn)、銷售含有MP100B復(fù)制軟件的HMD200.二、北京市某電子公司應(yīng)在公開發(fā)行的全國性刊物上向原告李xx及江蘇某電氣公司公開道歉，消除影響，道歉內(nèi)容應(yīng)先交本院審查。

    三、北京市某電子公司賠償原告江蘇某電氣公司經(jīng)濟(jì)損失694萬元人民幣。此款應(yīng)于本判決生效后三個月以內(nèi)支付。

    北京市某電子公司不服一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴稱：一審判決違反法定程序，受理了不具原告主體資格的江蘇某電氣公司的起訴，對上訴人所提管轄權(quán)異議未依法作出裁定，剝奪了上訴人的上訴權(quán)；對應(yīng)當(dāng)中止審理的案件搶先作出了判決。一審判決認(rèn)定MP100、MP100B系李xx獨(dú)立開發(fā)設(shè)計不實(shí)，MP100軟件系某大學(xué)302教研室的職務(wù)作品，MP100B是李xx受聘于北京市某電子公司期間，承擔(dān)公司工作任務(wù)，使用公司經(jīng)費(fèi)，公司提供客戶實(shí)用環(huán)境研制出來的，該軟件系北京市某電子公司職務(wù)作品。故請求撤銷一審判決，重新判處。

    李xx、江蘇某電氣公司答辯稱：李xx獨(dú)立開發(fā)了MP100、MP100B軟件，依法領(lǐng)取了軟件著作權(quán)登記證書，是上述軟件著作權(quán)的享有者。江蘇某電氣公司基于與李xx合法的軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，繼受取得了MP100、MP100B軟件的使用權(quán)、使用許可權(quán)、獲得報酬權(quán)，作為權(quán)利主體，江蘇某電氣公司具備了提起侵權(quán)之訴的原告主體資格。北京市某電子公司在一審法院受理本案后，進(jìn)行了答辯，已經(jīng)喪失了對本案提出管轄異議的權(quán)利。上訴人稱MP100、MP100B系職務(wù)作品，沒有任何依據(jù)；1992年2月1日、1993年4月18日的兩份合作協(xié)議，清楚地證明了江蘇某電氣公司、李xx是上述軟件的權(quán)利享有者，而陶xx、北京市某電子公司僅僅是MP100、MP100B的經(jīng)銷商。北京市某電子公司假冒MP100、MP100B的研制、開發(fā)、生產(chǎn)者名義，大量復(fù)制MP100B軟件，生產(chǎn)銷售假冒的MP100B，大量生產(chǎn)銷售剽竊MP100B軟件的HMD200的行為，侵害了李xx、江蘇某電氣公司享有的軟件著作權(quán)，違背了合作協(xié)議的約定。一審法院判決正確，審判程序合法。請求駁回上訴人上訴，維持一審判決。

    四川省高級人民法院審理認(rèn)為：李xx研制、開發(fā)了MP100、MP100B監(jiān)控軟件，享有軟件著作權(quán)并持有著作權(quán)權(quán)利證書。江蘇某電氣公司依法從李xx處受讓取得上述軟件著作權(quán)部分權(quán)利，并持有權(quán)利轉(zhuǎn)移備案證書，江蘇某電氣公司具有就侵犯上述軟件著作權(quán)提起侵權(quán)之訴的原告資格。一審法院受理江蘇某電氣公司的起訴后，北京市某電子公司進(jìn)行了答辯，法院依法追加李xx為共同原告參加訴訟，北京市某電子公司無權(quán)再就本案管轄權(quán)提出異議。故一審法院受理本案并作出判決是正確的，北京市某電子公司提出一審法院審理程序違法并要求中止本案審理，本院不予支持。

    北京市某電子公司先后刊登廣告稱其是MP100的開發(fā)研制者，自主生產(chǎn)MP100B并進(jìn)行銷售，生產(chǎn)銷售含有MP100B復(fù)制軟件的HMD200，其行為侵犯了李xx的軟件開發(fā)者身份權(quán)和江蘇某電氣公司的軟件使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)。北京市某電子公司提出MP100B是李xx在其公司工作期間承擔(dān)改進(jìn)任務(wù)，使用公司經(jīng)費(fèi)所開發(fā)的產(chǎn)品的主張，證據(jù)不足，本院不予認(rèn)定。一審法院判決北京市某電子公司侵權(quán)成立，并承擔(dān)停止侵害，公開道歉，消除影響的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)予以維持。北京市某電子公司的侵權(quán)行為，給江蘇某電氣公司造成了嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失。訴訟中，北京市某電子公司拒不提供銷售侵權(quán)產(chǎn)品的盈利數(shù)據(jù)，故江蘇某電氣公司的經(jīng)濟(jì)損失額應(yīng)當(dāng)以審計報告認(rèn)定的江蘇某電氣公司減少收入13897847.87元予以認(rèn)定。一審法院認(rèn)定北京市某電子公司給江蘇某電氣公司造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失694萬元不當(dāng)。

    依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一、二款，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條第（六）、（七）項(xiàng)，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，四川省高級人民法院判決如下：

    一、維持一審法院民事判決的第一、二項(xiàng)，撤銷第三項(xiàng)；

    二、北京市某電子公司賠償江蘇某電氣公司經(jīng)濟(jì)損失1300萬元人民幣。此款應(yīng)于本判決生效后三個月內(nèi)付清；

    三、對北京市某電子公司尚未銷售的全部侵權(quán)產(chǎn)品HMD200予以銷毀。

    「評析

    一、法院對此案管轄權(quán)異議是否須審查

    關(guān)于被告北京市某電子公司在收到原告李xx的起訴狀副本后提出管轄權(quán)異議，法院是否須審查的問題，有兩種不同的意見：（1）北京市某電子公司在收到李xx的起訴狀副本后，提出管轄權(quán)異議，未逾答辯期，法院應(yīng)予審查；（2）北京市某電子公司收到江蘇某電氣公司的起訴狀副本后，未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，之后再提出異議，法院不應(yīng)審查。一、二審法院均采納了后種意見，理由是：

    （一）本案被告事實(shí)上已放棄提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。1990年8月5日最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件當(dāng)事人向受訴法院提出管轄權(quán)異議的期限問題的批復(fù)》規(guī)定：人民法院受理案件后，當(dāng)事人認(rèn)為受訴法院對該案無管轄權(quán)并在法定的答辯期內(nèi)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)對該案有無管轄權(quán)進(jìn)行審議；當(dāng)事人逾期提出異議的，法院不予審議。本案法院在將江蘇某電氣公司的起訴狀副本送達(dá)被告北京市某電子公司后，被告在法律規(guī)定的十五日答辯期內(nèi)并未提出管轄權(quán)異議，主觀上等于放棄了提出異議的權(quán)利，客觀上等于產(chǎn)生了以后提出異議法院將不再予以審查的法律后果。

    （二）江蘇某電氣公司的起訴行為所產(chǎn)生的民事訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系對李xx具有法律效力。本案是一種必要的共同訴訟，兩原告對訴訟標(biāo)的具有共同的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條“共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力”之規(guī)定，本案江蘇某電氣公司的起訴行為因得到原告李xx的承認(rèn)，故江蘇某電氣公司的起訴行為所產(chǎn)生的民事訴訟法律后果，對李xx具有法律效力。被告逾期提出管轄權(quán)異議的，即產(chǎn)生法院不予審查的民事訴訟法律后果，這一民事訴訟法律后果在受訴法院、原告李xx、被告北京市某電子公司三者之間產(chǎn)生了相同的法律效力。

    （三）本案李xx的起訴僅能視為對原告江蘇某電氣公司的起訴的認(rèn)可或補(bǔ)充。本案是必要的共同訴訟，李xx與江蘇某電氣公司具有共同的利害關(guān)系，江蘇某電氣公司的起訴已代表雙方基本的訴訟請求，李xx只須對江蘇某電氣公司的起訴行為和結(jié)果予以承認(rèn)即可，因此，李xx遞交的起訴狀僅能視為對江蘇某電氣公司起訴的認(rèn)可或補(bǔ)充。同時，因必要的共同訴訟法院必須合并審理，如果把李xx的起訴視為新的或單獨(dú)的起訴，則意味著必須合并審理的案件可以分成兩個不同的案件來處理，這樣不僅有悖必要共同訴訟必須合并審理的原則，而且會導(dǎo)致相互矛盾的判決。因此，不能把李xx的起訴視為新的起訴，不能以收到李xx的起訴狀副本時間為提出管轄權(quán)異議期限的起算時間。

    （四）本案已進(jìn)入實(shí)體審理階段，法院也是在實(shí)體審理過程中追加李xx為共同原告的，被告依據(jù)李xx的起訴提出管轄權(quán)異議，法院如果予以審查，勢必造成本案的實(shí)體審理被不適當(dāng)?shù)剡t延。

    （五）本案原告江蘇某電氣公司所在地的人民法院依法也享有管轄權(quán)。本案屬著作權(quán)侵權(quán)糾紛。《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第28條規(guī)定：“民事訴訟法第二十九條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”。本案北京市某電子公司雖然生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品在北京，但其侵權(quán)產(chǎn)品在成都展覽和銷售，則意味著成都不但可以認(rèn)定是侵權(quán)行為的實(shí)施地，也可認(rèn)定為侵權(quán)行為的結(jié)果發(fā)生地。因此，作為侵權(quán)行為實(shí)施地和結(jié)果地所在地的成都市中級人民法院依法享有管轄權(quán)。

篇10

第一條

為規(guī)范土地登記行為，保護(hù)土地權(quán)利人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》，制定本辦法。

第二條

本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿公示的行為。

前款規(guī)定的國有土地使用權(quán)，包括國有建設(shè)用地使用權(quán)和國有農(nóng)用地使用權(quán)；集體土地使用權(quán)，包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）。

第三條土地登記實(shí)行屬地登記原則。

申請人應(yīng)當(dāng)依照本辦法向土地所在地的縣級以上人民政府國土資源行政主管部門提出土地登記申請，依法報縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)土地權(quán)利證書。但土地抵押權(quán)、地役權(quán)由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門登記，核發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。

跨縣級行政區(qū)域使用的土地，應(yīng)當(dāng)報土地所跨區(qū)域各縣級以上人民政府分別辦理土地登記。

在京中央國家機(jī)關(guān)使用的土地，按照《在京中央國家機(jī)關(guān)用地土地登記辦法》的規(guī)定執(zhí)行。

第四條國家實(shí)行土地登記人員持證上崗制度。從事土地權(quán)屬審核和登記審查的工作人員，應(yīng)當(dāng)取得國務(wù)院國土資源行政主管部門頒發(fā)的土地登記上崗證書。

第二章一般規(guī)定

第五條土地以宗地為單位進(jìn)行登記。

宗地是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間。

第六條土地登記應(yīng)當(dāng)依照申請進(jìn)行，但法律、法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外。

第七條土地登記應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同申請，但有下列情形之一的,可以單方申請：

（一）土地總登記；

（二）國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)的初始登記；

（三）因繼承或者遺贈取得土地權(quán)利的登記；

（四）因人民政府已經(jīng)發(fā)生法律效力的土地權(quán)屬爭議處理決定而取得土地權(quán)利的登記；

（五）因人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生法律效力的法律文書而取得土地權(quán)利的登記；

（六）更正登記或者異議登記；

（七）名稱、地址或者用途變更登記；

（八）土地權(quán)利證書的補(bǔ)發(fā)或者換發(fā)；

（九）其他依照規(guī)定可以由當(dāng)事人單方申請的情形。

第八條兩個以上土地使用權(quán)人共同使用一宗土地的，可以分別申請土地登記。

第九條申請人申請土地登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的登記事項(xiàng)提交下列材料：

（一）土地登記申請書；

（二）申請人身份證明材料；

（三）土地權(quán)屬來源證明；

（四）地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)；

（五）地上附著物權(quán)屬證明；

（六）法律法規(guī)規(guī)定的完稅或者減免稅憑證；

（七）本辦法規(guī)定的其他證明材料。

前款第（四）項(xiàng)規(guī)定的地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)，可以委托有資質(zhì)的專業(yè)技術(shù)單位進(jìn)行地籍調(diào)查獲得。

申請人申請土地登記，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向國土資源行政主管部門提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，并對申請材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第十條未成年人的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人代為申請登記。申請辦理未成年人土地登記的，除提交本辦法第九條規(guī)定的材料外，還應(yīng)當(dāng)提交監(jiān)護(hù)人身份證明材料。

第十一條委托人申請土地登記的，除提交本辦法第九條規(guī)定的材料外，還應(yīng)當(dāng)提交授權(quán)委托書和人身份證明。

境外申請人申請土地登記的，授權(quán)委托書和被人身份證明應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法公證或者認(rèn)證。

第十二條對當(dāng)事人提出的土地登記申請，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：

（一）申請登記的土地不在本登記轄區(qū)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出不予受理的決定，并告知申請人向有管轄權(quán)的國土資源行政主管部門申請；

（二）申請材料存在可以當(dāng)場更正的錯誤的，應(yīng)當(dāng)允許申請人當(dāng)場更正；

（三）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容；

（四）申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照要求提交全部補(bǔ)正申請材料的，應(yīng)當(dāng)受理土地登記申請。

第十三條國土資源行政主管部門受理土地登記申請后，認(rèn)為必要的，可以就有關(guān)登記事項(xiàng)向申請人詢問，也可以對申請登記的土地進(jìn)行實(shí)地查看。

第十四條國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)對受理的土地登記申請進(jìn)行審查，并按照下列規(guī)定辦理登記手續(xù)：

（一）根據(jù)對土地登記申請的審核結(jié)果，以宗地為單位填寫土地登記簿；

（二）根據(jù)土地登記簿的相關(guān)內(nèi)容，以權(quán)利人為單位填寫土地歸戶卡；

（三）根據(jù)土地登記簿的相關(guān)內(nèi)容，以宗地為單位填寫土地權(quán)利證書。對共有一宗土地的，應(yīng)當(dāng)為兩個以上土地權(quán)利人分別填寫土地權(quán)利證書。

國土資源行政主管部門在辦理土地所有權(quán)和土地使用權(quán)登記手續(xù)前，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)。

第十五條土地登記簿是土地權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。土地登記簿應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

（一）土地權(quán)利人的姓名或者名稱、地址；

（二）土地的權(quán)屬性質(zhì)、使用權(quán)類型、取得時間和使用期限、權(quán)利以及內(nèi)容變化情況；

（三）土地的坐落、界址、面積、宗地號、用途和取得價格；

（四）地上附著物情況。

土地登記簿應(yīng)當(dāng)加蓋人民政府印章。

土地登記簿采用電子介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)每天進(jìn)行異地備份。

第十六條土地權(quán)利證書是土地權(quán)利人享有土地權(quán)利的證明。

土地權(quán)利證書記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與土地登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明土地登記簿確有錯誤外，以土地登記簿為準(zhǔn)。

第十七條土地權(quán)利證書包括：

（一）國有土地使用證；

（二）集體土地所有證；

（三）集體土地使用證；

（四）土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。

國有建設(shè)用地使用權(quán)和國有農(nóng)用地使用權(quán)在國有土地使用證上載明；集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)在集體土地使用證上載明；土地抵押權(quán)和地役權(quán)可以在土地他項(xiàng)權(quán)利證明書上載明。

土地權(quán)利證書由國務(wù)院國土資源行政主管部門統(tǒng)一監(jiān)制。

第十八條有下列情形之一的，不予登記：

（一）土地權(quán)屬有爭議的；

（二）土地違法違規(guī)行為尚未處理或者正在處理的；

（三）未依法足額繳納土地有償使用費(fèi)和其他稅費(fèi)的；

（四）申請登記的土地權(quán)利超過規(guī)定期限的；

（五）其他依法不予登記的。

不予登記的，應(yīng)當(dāng)書面告知申請人不予登記的理由。

第十九條國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)自受理土地登記申請之日起二十日內(nèi)，辦結(jié)土地登記審查手續(xù)。特殊情況需要延期的，經(jīng)國土資源行政主管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，可以延長十日。

第二十條土地登記形成的文件資料，由國土資源行政主管部門負(fù)責(zé)管理。

土地登記申請書、土地登記審批表、土地登記歸戶卡和土地登記簿的式樣，由國務(wù)院國土資源行政主管部門規(guī)定。

第三章土地總登記

第二十一條本辦法所稱土地總登記，是指在一定時間內(nèi)對轄區(qū)內(nèi)全部土地或者特定區(qū)域內(nèi)土地進(jìn)行的全面登記。

第二十二條土地總登記應(yīng)當(dāng)通告。通告的主要內(nèi)容包括：

（一）土地登記區(qū)的劃分；

（二）土地登記的期限；

（三）土地登記收件地點(diǎn)；

（四）土地登記申請人應(yīng)當(dāng)提交的相關(guān)文件材料；

（五）需要通告的其他事項(xiàng)。

第二十三條對符合總登記要求的宗地，由國土資源行政主管部門予以公告。公告的主要內(nèi)容包括：

（一）土地權(quán)利人的姓名或者名稱、地址；

（二）準(zhǔn)予登記的土地坐落、面積、用途、權(quán)屬性質(zhì)、使用權(quán)類型和使用期限；

（三）土地權(quán)利人及其他利害關(guān)系人提出異議的期限、方式和受理機(jī)構(gòu)；

（四）需要公告的其他事項(xiàng)。

第二十四條公告期滿，當(dāng)事人對土地總登記審核結(jié)果無異議或者異議不成立的，由國土資源行政主管部門報經(jīng)人民政府批準(zhǔn)后辦理登記。

第四章初始登記

第二十五條本辦法所稱初始登記，是指土地總登記之外對設(shè)立的土地權(quán)利進(jìn)行的登記。

第二十六條依法以劃撥方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持縣級以上人民政府的批準(zhǔn)用地文件和國有土地劃撥決定書等相關(guān)證明材料，申請劃撥國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。

新開工的大中型建設(shè)項(xiàng)目使用劃撥國有土地的，還應(yīng)當(dāng)提供建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收報告。

第二十七條依法以出讓方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在付清全部國有土地出讓價款后，持國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同和土地出讓價款繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。

第二十八條劃撥國有建設(shè)用地使用權(quán)已依法轉(zhuǎn)為出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證、出讓合同及土地出讓價款繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。

第二十九條依法以國有土地租賃方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請租賃國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記

第三十條依法以國有土地使用權(quán)作價出資或者入股方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證、土地使用權(quán)出資或者入股批準(zhǔn)文件和其他相關(guān)證明材料，申請作價出資或者入股國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。

第三十一條以國家授權(quán)經(jīng)營方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證、土地資產(chǎn)處置批準(zhǔn)文件和其他相關(guān)證明材料，申請授權(quán)經(jīng)營國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。

第三十二條農(nóng)民集體土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)持集體土地所有權(quán)證明材料，申請集體土地所有權(quán)初始登記。

第三十三條依法使用本集體土地進(jìn)行建設(shè)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的批準(zhǔn)用地文件，申請集體建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。

第三十四條集體土地所有權(quán)人依法以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式興辦企業(yè)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的批準(zhǔn)文件和相關(guān)合同，申請集體建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。

第三十五條依法使用本集體土地進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持農(nóng)用地使用合同，申請集體農(nóng)用地使用權(quán)初始登記。

第三十六條依法抵押土地使用權(quán)的，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)持土地權(quán)利證書、主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同以及相關(guān)證明材料，申請土地使用權(quán)抵押登記。

同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請先后為序辦理抵押登記。

符合抵押登記條件的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)將抵押合同約定的有關(guān)事項(xiàng)在土地登記簿和土地權(quán)利證書上加以記載，并向抵押權(quán)人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。申請登記的抵押為最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)記載所擔(dān)保的最高債權(quán)額、最高額抵押的期間等內(nèi)容。

第三十七條在土地上設(shè)定地役權(quán)后，當(dāng)事人申請地役權(quán)登記的，供役地權(quán)利人和需役地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)向國土資源行政主管部門提交土地權(quán)利證書和地役權(quán)合同等相關(guān)證明材料。

符合地役權(quán)登記條件的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)將地役權(quán)合同約定的有關(guān)事項(xiàng)分別記載于供役地和需役地的土地登記簿和土地權(quán)利證書，并將地役權(quán)合同保存于供役地和需役地的宗地檔案中。

供役地、需役地分屬不同國土資源行政主管部門管轄的，當(dāng)事人可以向負(fù)責(zé)供役地登記的國土資源行政主管部門申請地役權(quán)登記。負(fù)責(zé)供役地登記的國土資源行政主管部門完成登記后，應(yīng)當(dāng)通知負(fù)責(zé)需役地登記的國土資源行政主管部門，由其記載于需役地的土地登記簿。

第五章變更登記

第三十八條本辦法所稱變更登記，是指因土地權(quán)利人發(fā)生改變，或者因土地權(quán)利人姓名或者名稱、地址和土地用途等內(nèi)容發(fā)生變更而進(jìn)行的登記。

第三十九條依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證和土地權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請國有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記。

第四十條因依法買賣、交換、贈與地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施涉及建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原土地權(quán)利證書、變更后的房屋所有權(quán)證書及土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請建設(shè)用地使用權(quán)變更登記。涉及劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)提供有批準(zhǔn)權(quán)人民政府的批準(zhǔn)文件。

第四十一條因法人或者其他組織合并、分立、兼并、破產(chǎn)等原因致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持相關(guān)協(xié)議及有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件、原土地權(quán)利證書等相關(guān)證明材料，申請土地使用權(quán)變更登記。

第四十二條因處分抵押財產(chǎn)而取得土地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押財產(chǎn)處分后，持相關(guān)證明文件，申請土地使用權(quán)變更登記。

第四十三條土地使用權(quán)抵押期間，土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的書面證明、轉(zhuǎn)讓合同及其他相關(guān)證明材料，申請土地使用權(quán)變更登記。

已經(jīng)抵押的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持土地權(quán)利證書和他項(xiàng)權(quán)利證明書，辦理土地抵押權(quán)變更登記。

第四十四條經(jīng)依法登記的土地抵押權(quán)因主債權(quán)被轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的，主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人可以持原土地他項(xiàng)權(quán)利證明書、轉(zhuǎn)讓協(xié)議、已經(jīng)通知債務(wù)人的證明等相關(guān)證明材料，申請土地抵押權(quán)變更登記。

第四十五條因人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)生效的法律文書或者因繼承、受遺贈取得土地使用權(quán)，當(dāng)事人申請登記的，應(yīng)當(dāng)持生效的法律文書或者死亡證明、遺囑等相關(guān)證明材料，申請土地使用權(quán)變更登記。

權(quán)利人在辦理登記之前先行轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)或者設(shè)定土地抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照本辦法先將土地權(quán)利申請登記到其名下后，再申請辦理土地權(quán)利變更登記。

第四十六條已經(jīng)設(shè)定地役權(quán)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移后，當(dāng)事人申請登記的，供役地權(quán)利人和需役地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)持變更后的地役權(quán)合同及土地權(quán)利證書等相關(guān)證明材料，申請辦理地役權(quán)變更登記。

第四十七條土地權(quán)利人姓名或名稱、地址發(fā)生變化的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原土地權(quán)利證書等相關(guān)證明材料，申請姓名或者名稱、地址變更登記。

第四十八條土地的用途發(fā)生變更的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件和原土地權(quán)利證書，申請土地用途變更登記。

土地用途變更依法需要補(bǔ)交土地出讓價款的，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)提交已補(bǔ)交土地出讓價款的繳納憑證。

第六章注銷登記

第四十九條本辦法所稱注銷登記，是指因土地權(quán)利的消滅等而進(jìn)行的登記。

第五十條有下列情形之一的，可直接辦理注銷登記：

（一）依法收回的國有土地；

（二）依法征收的農(nóng)民集體土地；

（三）因人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的生效法律文書致使原土地權(quán)利消滅，當(dāng)事人未辦理注銷登記的。

第五十一條因自然災(zāi)害等原因造成土地權(quán)利消滅的，原土地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)持原土地權(quán)利證書及相關(guān)證明材料，申請注銷登記。

第五十二條非住宅國有建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，國有建設(shè)用地使用權(quán)人未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前十五日內(nèi)，持原土地權(quán)利證書，申請注銷登記。

第五十三條已經(jīng)登記的土地抵押權(quán)、地役權(quán)終止的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在該土地抵押權(quán)、地役權(quán)終止之日起十五日內(nèi)，持相關(guān)證明文件，申請土地抵押權(quán)、地役權(quán)注銷登記。

第五十四條當(dāng)事人未按照本辦法第五十一條、第五十二條和第五十三條的規(guī)定申請注銷登記的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人限期辦理；逾期不辦理的，進(jìn)行注銷公告，公告期滿后可直接辦理注銷登記。

第五十五條土地抵押期限屆滿，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)抵押注銷登記的，除設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權(quán)抵押登記。

第五十六條土地登記注銷后，土地權(quán)利證書應(yīng)當(dāng)收回；確實(shí)無法收回的，應(yīng)當(dāng)在土地登記簿上注明，并經(jīng)公告后廢止。

第七章其他登記

第五十七條本辦法所稱其他登記，包括更正登記、異議登記、預(yù)告登記和查封登記。

第五十八條國土資源行政主管部門發(fā)現(xiàn)土地登記簿記載的事項(xiàng)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)人民政府批準(zhǔn)后進(jìn)行更正登記，并書面通知當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)辦理更換或者注銷原土地權(quán)利證書的手續(xù)。當(dāng)事人逾期不辦理的，國土資源行政主管部門報經(jīng)人民政府批準(zhǔn)并公告后，原土地權(quán)利證書廢止。

更正登記涉及土地權(quán)利歸屬的，應(yīng)當(dāng)對更正登記結(jié)果進(jìn)行公告。

第五十九條土地權(quán)利人認(rèn)為土地登記簿記載的事項(xiàng)錯誤的，可以持原土地權(quán)利證書和證明登記錯誤的相關(guān)材料，申請更正登記。

利害關(guān)系人認(rèn)為土地登記簿記載的事項(xiàng)錯誤的，可以持土地權(quán)利人書面同意更正的證明文件，申請更正登記。

第六十條土地登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。

對符合異議登記條件的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)將相關(guān)事項(xiàng)記載于土地登記簿，并向申請人頒發(fā)異議登記證明，同時書面通知土地登記簿記載的土地權(quán)利人。

異議登記期間，未經(jīng)異議登記權(quán)利人同意，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者設(shè)定土地抵押權(quán)。

第六十一條有下列情形之一的，異議登記申請人或者土地登記簿記載的土地權(quán)利人可以持相關(guān)材料申請注銷異議登記：

（一）異議登記申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)沒有的；

（二）人民法院對異議登記申請人的不予受理的；

（三）人民法院對異議登記申請人的訴訟請求不予支持的。

異議登記失效后，原申請人就同一事項(xiàng)再次申請異議登記的，國土資源行政主管部門不予受理。

第六十二條當(dāng)事人簽訂土地權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，可以按照約定持轉(zhuǎn)讓協(xié)議申請預(yù)告登記。

對符合預(yù)告登記條件的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)將相關(guān)事項(xiàng)記載于土地登記簿，并向申請人頒發(fā)預(yù)告登記證明。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行土地登記之日起三個月內(nèi)當(dāng)事人未申請土地登記的，預(yù)告登記失效。

預(yù)告登記期間，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者土地抵押權(quán)、地役權(quán)登記。

第六十三條國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院提供的查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，報經(jīng)人民政府批準(zhǔn)后將查封或者預(yù)查封的情況在土地登記簿上加以記載。

第六十四條國土資源行政主管部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源行政主管部門認(rèn)為人民法院的查封、預(yù)查封裁定書或者其他生效法律文書錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。

第六十五條對被執(zhí)行人因繼承、判決或者強(qiáng)制執(zhí)行取得，但尚未辦理變更登記的土地使用權(quán)的查封，國土資源行政主管部門依照執(zhí)行查封的人民法院提交的被執(zhí)行人取得財產(chǎn)所依據(jù)的繼承證明、生效判決書或者執(zhí)行裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書等，先辦理變更登記手續(xù)后，再行辦理查封登記。

第六十六條土地使用權(quán)在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記。

第六十七條兩個以上人民法院對同一宗土地進(jìn)行查封的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)為先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)，對后送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理輪候查封登記，并書面告知其該土地使用權(quán)已被其他人民法院查封的事實(shí)及查封的有關(guān)情況。

輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封的土地使用權(quán)全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權(quán)部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封。

預(yù)查封的輪候登記參照本條第一款和第二款的規(guī)定辦理。

第六十八條查封、預(yù)查封期限屆滿或者人民法院解除查封的，查封、預(yù)查封登記失效，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)注銷查封、預(yù)查封登記。

第六十九條對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)，在查封、預(yù)查封期間，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者土地抵押權(quán)、地役權(quán)登記。

第八章土地權(quán)利保護(hù)

第七十條依法登記的國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。

第七十一條縣級以上人民政府國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)土地登記結(jié)果的信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫建設(shè)，實(shí)現(xiàn)國家和地方土地登記結(jié)果的信息共享和異地查詢。

第七十二條國家實(shí)行土地登記資料公開查詢制度。土地權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢土地登記資料，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)提供。

土地登記資料的公開查詢，依照《土地登記資料公開查詢辦法》的規(guī)定執(zhí)行。

第九章法律責(zé)任

第七十三條當(dāng)事人偽造土地權(quán)利證書的，由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門依法沒收偽造的土地權(quán)利證書；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第七十四條國土資源行政主管部門工作人員在土地登記工作中、、的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第十章附則

第七十五條經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)土地和房屋登記工作的，其房地產(chǎn)登記中有關(guān)土地登記的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合本辦法的規(guī)定，其房地產(chǎn)權(quán)證書的內(nèi)容和式樣應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院國土資源行政主管部門核準(zhǔn)。