土地承包經(jīng)營權的法律特征范文
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篇1
第一，農村土地承包經(jīng)營權是存在于集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。也就是說，農村土地承包經(jīng)營權的標的物，是集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，而不是其他財產(chǎn)。從登記角度看，農民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營的，由發(fā)包人與承包人訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。而農民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，根據(jù)《土地管理法》第十五條第二款的規(guī)定，必須經(jīng)村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。
第二，農村土地承包經(jīng)營權是承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。承包人對于承包土地等生產(chǎn)資料有權獨立、使用、收益，進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，并排除包括集體組織在內的任何組織或個人的非法干涉。
第三，農村土地承包經(jīng)營權是為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地等生產(chǎn)資料的權利。
第四，農村土地承包經(jīng)營權是有一定期限的權利。根據(jù)《土地管理法》第十四條、第十五條的規(guī)定，農民集體經(jīng)濟組織的成員承包本集體經(jīng)濟組織的土地，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，期限為30年。在此期限內，個別承包經(jīng)營者之間對承包的土地進行適當調整的，必須經(jīng)村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農業(yè)行政主管部門批準?！锻恋毓芾矸ā贰ⅰ掇r村土地承包經(jīng)營權證管理辦法》規(guī)定，承包耕地、園地、荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地從事種植業(yè)生產(chǎn)活動，在承包方依法取得農村土地承包經(jīng)營權后，應頒發(fā)農村土地承包經(jīng)營權證予以確認；承包草原、水面、灘涂從事養(yǎng)殖業(yè)生產(chǎn)活動的，依照《草原法》、《漁業(yè)法》等有關規(guī)定實施確權發(fā)證。
第一，流轉主體是依法享有承包經(jīng)營權的農戶。農戶可以依自己的意思，對享有的農村土地承包經(jīng)營權以轉包、互換、出租、轉讓或者其他方式進行流轉，任何組織和個人不得強迫或者阻礙。
第二，流轉客體是承包方承包權依附的承包合同或合同標的物。農村土地承包經(jīng)營權的流轉實際上是對地上權的具體處分，其中包括對承包合同的處分和對承包合同標的物的處分。前一種處分是指農戶將與集體經(jīng)濟組織簽訂的承包合同有條件地轉讓給第三人，從而解除與集體經(jīng)濟組織的承包關系；后一種處分是指不改變原與集體經(jīng)濟組織的承包關系，而是將承包合同的標的物轉由第三人使用、收益和控制。
第三，流轉目的是為了處分收益或獲得補償。依照《土地承包法》的規(guī)定，農戶流轉農村土地承包經(jīng)營權后可以依法取得轉包金、租金、轉讓費等，這種流轉收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。
篇2
[關鍵詞]農村土地承包；經(jīng)營權流轉；法律問題；措施
[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）12 ― 0115 ― 02
引言
土地問題是農村三農問題的關鍵，而三農問題得到有效解決，對我國小康社會建設具有重要作用。自上世紀80年代以來，我國農村地區(qū)開始實施土地承包經(jīng)營權流轉，但由于立法建設不足，在其流轉過程中相關法律制度不相符，出現(xiàn)了很多無法避免的問題，因此加強農村土地承包經(jīng)營權流轉法律問題研究，對立法建設非常重要。
1土地承包經(jīng)營權流轉概念及其特征
1.1概念
從廣義與狹義上來劃分農村土地承包經(jīng)營權，其中廣義上主要指堅持土地所有權不變，其他農民或經(jīng)營者獲得土地原承包人對所屬土地的占有、使用、收益及處分等權利。只要符合農村經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律與相關法律規(guī)定，可以暫不考慮承包地用途是否改變。在狹義上，其主要是在堅持其物權屬性基礎上，確保無敵所有權歸屬與農業(yè)用途不變的基礎上，自愿合法原則，通過轉讓、出租、互換、入股及抵押等形式將土地承包經(jīng)營占有、所有、收益及處分權轉嫁農民或經(jīng)營者，這一行為在本質上，就是對土地占有、所有、使用、收益及處分等權利的流轉。
1.2特征
（1）、封閉性。在集體經(jīng)濟組織內，對于農村土地承包經(jīng)營權現(xiàn)行法律規(guī)定不多，這是基于其內部安全與方便流轉過程，我國土地承包經(jīng)營權在集體經(jīng)濟組織內部進行流轉，不但可以確保土地農業(yè)用途，不會為其他成員利益帶來風險。但在其向外部單位或個人進行流轉時，就有一定的風險，因此法律流轉程序比較嚴格。這種不同的內外部流轉形式，使得農村土地承包經(jīng)營權流轉封閉性比較顯著。（2）、特定性。相關土地法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權受讓方要有一定的農業(yè)生產(chǎn)能力，土地農業(yè)用途不能改變。眾所周知我國人口與用地占比不大，耕地面積對我國糧食總產(chǎn)量有很大影響，一旦土地農業(yè)用途改變，就會降低耕地面積，無法保障糧食生產(chǎn)，從而影響到和諧社會的建設。（3）、限制性。首先，土地承包經(jīng)營權流轉要獲得發(fā)包方同意。其次，在流轉中，雙方不得改變土地所有權、歸屬權及其農業(yè)用途。在相關流轉法律關系中，土地承包經(jīng)營權是流轉客體，屬于物權性質的用益物權形式，這也說明土地所有權沒有發(fā)生變化。土地農業(yè)用途與糧食產(chǎn)量及農村社會和諧問題緊密相連，因此在經(jīng)營權流轉中，雙方?jīng)]有權利改變土地r業(yè)用途。（4）、契約性。其經(jīng)營權流轉時間性是在承包期限內行使土地承包經(jīng)營權，不能超出承包期限。在農村土地經(jīng)營權流轉中，針對雙方權利與義務，要簽訂有效合同加以約束，以免出現(xiàn)不必要的責任糾紛。（5）、自愿性?！掇r村土地承包法》對土地承包經(jīng)營權流轉做了明確規(guī)定，必須要遵循自愿原則。這一自愿性，能夠加快土地經(jīng)營權流轉，提高其流轉效率，增強土地使用價值，承包方權益獲得保障。
2我國農村對土地承包經(jīng)營權進行流轉的重要意義
2.1經(jīng)營權流轉促進農業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展
家庭承包經(jīng)營是我國農村土地承包的主要形式，這就使得農村土地經(jīng)營規(guī)模普遍不大，一定程度上不利于農業(yè)現(xiàn)代與產(chǎn)業(yè)發(fā)展。如果土地承包經(jīng)營權能夠自由進入市場，開展大規(guī)模集中化的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，能夠有效促進農業(yè)產(chǎn)業(yè)化進程。隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市經(jīng)濟發(fā)展速度非?？欤r民不斷涌向城市，使得部分農村土地被棄耕拋荒。這一現(xiàn)象違背了土地承包經(jīng)營權流轉的初中，不利于現(xiàn)代農業(yè)的發(fā)展。根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，所需主體可自由獲得土地承包經(jīng)營權，土地集中開展規(guī)模化經(jīng)營，盡最大可能發(fā)揮土地使用價值，促進的有序發(fā)展，從而促進農業(yè)生產(chǎn)實現(xiàn)規(guī)模與產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。
2.2提高農民收入
隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結構不斷優(yōu)化，二、三產(chǎn)業(yè)比重不斷提高，隨著產(chǎn)業(yè)發(fā)展勞動力需求量也不斷提升，因而農村剩余勞動力涌向城市，農民工群體不斷涌現(xiàn)，大量土地被拋荒，土地資源閑置浪費現(xiàn)象非常嚴重，農民工的土地收益逐漸消失。通過流轉土地承包經(jīng)營權，農民通過出租或轉包等手段將土地流轉給其他農民或經(jīng)營者，土地資源得到優(yōu)化，農民也能獲得相應的土地市場價值，收入增加。
2.3加快了城鎮(zhèn)化建設進程
隨著改革開放的不斷深入，農村社會經(jīng)濟發(fā)展成就顯著，農民收入水平與生活質量不斷提高。但如果不采取有效措施遏制日益加劇的城鄉(xiāng)發(fā)展，使得城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡現(xiàn)象日益嚴重，影響到我國社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，不利于解決三農問題。但要打破城鄉(xiāng)二元結構，建立城鄉(xiāng)一體化經(jīng)濟發(fā)展模式，就要積極促進城鎮(zhèn)化建設，加快轉移農村剩余勞動力。通過流轉土地承包經(jīng)營權，農民安心進程務工并安家落戶，以此促進我國城鎮(zhèn)化建設步伐。
3我國農村土地承包經(jīng)營權流轉中存在的法律問題
3.1頒證流程緩慢
國家明確規(guī)定，對于土地承包經(jīng)營權而言，確權頒證工作需要5年時間，但在實際工作中，確權登記比較落后。比如某市土地流轉率已經(jīng)達到70%，且很多地方開始土地流轉，但在實際工作中，本地區(qū)還未開展土地確權頒證工作，這就增加了風險隱患。土地流轉后進行整理，流轉前土地承包界限不存在，這就為日寇土地確權頒證埋下了安全隱患。
3.2土地流轉不夠規(guī)范
土地流轉制度約束不夠完善，不規(guī)范的流轉行為普遍存在，使得流轉問題不斷出現(xiàn)。首先，流轉行為不規(guī)范，使得土地產(chǎn)權關系混亂。產(chǎn)權不明，利益分配機制發(fā)展不平衡，使得土地流轉激勵措施流于形式，難以順利開展土地流轉。其次，流轉行為不規(guī)范削弱了農民參與土地流轉的積極性。土地是農民的生計手段，沒有土地就代表著其失去了生存基礎，在此背景下，不規(guī)范的流轉行為使得農民失去了流轉信心，不愿主動分局國家或集體要求對所有土地進行流轉。
3.3土地糾紛解決機制法律保障不足
權益保障，是土地流轉目的實現(xiàn)的基礎，權益保障制度不合理，就難以實現(xiàn)預期流轉目的。在實踐中土地流轉矛盾糾紛比較多，目前針對這些糾紛，我國還未建立程序、規(guī)范化的解決機制，同時各地政府與法律工作者自身法律素質不高，不能及時解決矛盾糾紛，阻礙了土地流轉的順利實施。
3.4監(jiān)管制度有效性不足
目前我國土地流D還處于自發(fā)階段，針對土地流轉管理，政府及相關管理部門還未頒布統(tǒng)一的辦法，缺乏有效的土地登記規(guī)則，土地流轉缺乏有效的監(jiān)管，服務認可度不高，流轉市場比較混亂，信息傳播不夠流暢，經(jīng)營者切身利益得不到保障。
3.5法律屬性與主體不明確
土地承包經(jīng)營權，實際上屬于一種復合型權力，包含身份、物及債等權利。受復合性質影響，權力行使比較混亂，法律屬性不明確。要想解決這一問題，就要積極細化權力，明確權利主體。在土地承包經(jīng)營權流轉中，其主體是流轉合同的實施與簽訂者，如果主體不明確，就會影響權益劃分，法律保護對象不明確，保護方法不夠完善。從目前來看，在我國法律規(guī)定中提出的土地承包經(jīng)營權流轉主體不明確，難以統(tǒng)一規(guī)定，出現(xiàn)理解誤區(qū)，公信力不高。
4、我國農村土地承包經(jīng)營權流轉法律問題解決措施
4.1要明確立法任務與目的
在立法過程中，要以為基礎，確?，F(xiàn)有承包關系的穩(wěn)定性，保護農民合法權益。同時，還要積極聽取農民建議與意見，允許農民可采用不同的土地流轉形式，擴大經(jīng)營規(guī)模。通過明確相關法律的立法任務與目的，是為了促進土地流轉更加規(guī)范化，維護與保障流轉人合法權益，為農村社會經(jīng)濟發(fā)展奠定良好基礎。
4.2明確土地流轉原則與前提
在土地承包經(jīng)營權流轉中，要在承包關系與穩(wěn)定基礎上，遵循依法、自愿及平等協(xié)商與有償?shù)雀黜椩瓌t，尊重農民的主體地位，考慮農民基本訴求與意愿，在平等基礎上自由協(xié)商，嚴防不法分子的破壞，農民在享受各項權利的同時獲得相應利益，實現(xiàn)共贏，促進我國農業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
4.3明確流轉主體
在土地經(jīng)營權流轉過程中，雙方當事人是流轉主體，即所說的出讓與受讓方。其中出讓方要排除村委會主體地位，把承包戶或組織、單位等作為主體。村兩委會不具有法人地位，也不屬于權利所有人，不能完全知曉承包經(jīng)營，如果讓其參與土地流轉，就會出現(xiàn)干擾。將其主體地位排除在外，能夠有效預防主體不合法性及基層干部造成的破壞，確保土地流轉的公平性。
4.4增強政府服務職能
在行政與市場機制有機結合基礎上，優(yōu)化配置農村土地資源。從行政角度出發(fā)，在農村土地流轉中，強化政府服務職能，如積極財政政策的制定、優(yōu)惠稅收與貸款政策等，為土地流轉提供資金支持；設立離農補貼與獎金，不斷完善農村社會保障機制，保障范圍不斷擴大從而提升保障水平；在土地流轉中規(guī)范政府扶持經(jīng)營、財政補貼等行為；對于土地流轉與規(guī)模化經(jīng)營而言，政策扶持是重要推動力，對農田水利設施、電網(wǎng)改造、土地整理及測土配方施肥等，加大財政支持力度。
結束語
綜上所述，在農業(yè)問題中，土地問題是非常關鍵，其對我國農業(yè)長遠發(fā)展具有非常重要的影響。隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，只有積極有效的擴大農業(yè)經(jīng)營規(guī)模，才能促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，因此土地承包經(jīng)營權流轉備受關注。但目前，相關流轉法律制度還存在一定的不足，必須要重視這些問題，明確立法任務與目的、流轉原則及前提、流轉主體。才能更好的做好土地經(jīng)營，促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，提高農民生活水平，為我國社會經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕黃河.試論農地政策與農村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度的構建〔J〕.河北法學，2009，09：33-39.
〔2〕王鋮.農村集體土地承包經(jīng)營權流轉問題實證研究〔D〕.安徽大學，2012.
〔3〕熊夏子.農村土地承包經(jīng)營權流轉市場的法律規(guī)制研究〔D〕.安徽財經(jīng)大學，2015.
篇3
關鍵詞:土地征收;補償;土地承包經(jīng)營權
中圖分類號:F294.1文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)15-0045-02
一、土地承包經(jīng)營權的概念
土地承包經(jīng)營權,是指農村集體經(jīng)濟組織成員對集體所有或國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的農業(yè)土地采取家庭承包、招標、拍賣、公開協(xié)商的方式承包,依法對所承包的土地進行占有、使用、收益的權利、土地承包經(jīng)營權是中國農村經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物,對于促進中國農村經(jīng)濟的發(fā)展起到了重大的推動作用?！睹穹ㄍ▌t》第81條正式確立了農村土地承包經(jīng)營權,并將該權利置于第五章第一節(jié)“財產(chǎn)所有權與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權“之中。1988年《土地管理法》第12條規(guī)定,“集體所有的土地……可以由集體或者個人承包經(jīng)營,從事農、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)。承包經(jīng)營土地的集體或者個人,有保護和按照承包合同規(guī)定用途合理利用土地的義務。土地的承包經(jīng)營權受法律保護?！?988年的《土地管理法》第14條再次確認了這一規(guī)定。2003年3月1日施行的《農村土地承包法》對土地承包經(jīng)營權作了更詳盡、科學的規(guī)定,也標志著中國土地承包經(jīng)營權法律制度的完善。
二、對土地承包經(jīng)營權進行補償?shù)目赡苄渊D―土地承包經(jīng)營權的物權性質
(1)從土地承包經(jīng)營權的連帶性上看,土地承包經(jīng)營權連帶于聯(lián)產(chǎn)承包,不具有物權性質。(2)從承包人與土地所有者的關系上看,是聯(lián)產(chǎn)承包合同關系。(3)從土地承包經(jīng)營權的轉讓來看,承包人不能自主轉讓。(4)如果農民承包的是國家所有而集體使用的土地,那么在集體擁有土地使用權的土地上再設定一個具有物權性質的土地承包經(jīng)營權,在理論上可能說不過去。(5)在農民把土地轉包的情況下。轉包人擁有的是土地承包經(jīng)營權,那么在一塊土地上設定有兩個土地承包經(jīng)營權是不是有問題[1]。
學者們認為,土地承包經(jīng)營權是物權的理由有如下幾點:
(1)土地承包經(jīng)營權是民法通則第5章第1節(jié)所直接規(guī)定的權利,并且學界通常認為該節(jié)是對物權制度所作的規(guī)定。(2)承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內直接控制、利用的權利。(3)土地承包經(jīng)營權是具有排他性的財產(chǎn)權[1]。
我們認為,土地承包經(jīng)營權在開始設立時,是想把他作為物權來設立,但是實質上它具有很大的債權特征,但是土地承包經(jīng)營權的性質一直在向物權轉變,物權的特征也越來越明顯。有以下幾點理由:
1.認為土地承包經(jīng)營權具有聯(lián)產(chǎn)的性質是不能成立的。土地承包經(jīng)營權具有聯(lián)產(chǎn)的性質是指“承包人在承包土地上種什么、種多少、達到什么產(chǎn)量都是土地承包經(jīng)營權的對應義務?！钡?筆者認為這在土地承包經(jīng)營權建立的早期確實如此,國家對農業(yè)的管理帶有很濃厚的計劃經(jīng)濟色彩,管制的比較多。但是,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,國家對農業(yè)更多采取的是市場調控的手段。農民種地不再受到很多限制。
2.我們認為,土地承包經(jīng)營權的承包合同與其他的承包合同如建筑承包合同是有很大區(qū)別的。農民根據(jù)承包合同取得的是對土地的控制和使用權。而其他承包合同則不是。比如建筑承包合同,承包人只是完成一定的經(jīng)營目標,比如承包建設A樓一棟,承包人的義務就是按照要求把A樓完工,他的權利只是取得報酬而已。
3.有人認為,土地承包經(jīng)營權不能轉讓,而恰恰相反,不管在現(xiàn)實中還是立法上土地承包經(jīng)營權可以轉讓逐漸在得到承認。《農村土地承包法》規(guī)定了承包經(jīng)營權可以轉讓、抵押、租賃就是很好的證明。
2003年施行的《農村土地承包法》實際上把農村土地承包經(jīng)營權作為一種物權進行了規(guī)定,確立了發(fā)包方與承包方的權利、義務;立法機關的立法說明中也明確將土地承包經(jīng)營權的物權化作為立法目的。
二、對土地承包經(jīng)營權進行補償?shù)目赡苄渊D―土地承包經(jīng)營權的物權性質
1.對土地承包經(jīng)營權進行補償可以提高土地征收的補償費用。由于中國現(xiàn)今規(guī)定的土地補償費用標準低、補償范圍窄,所以土地補償費用也相對較低,嚴重影響了失地農民的生活水平。
中國土地管理法關于土地征收補償?shù)囊?guī)定主要集中在第47條,該條規(guī)定征用耕地的土地補償費,為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的6～10倍,征用耕地的安置補助費,按照需要安置的農業(yè)人口計算。每一個需要安置的農業(yè)人口的安置補助費用標準,為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的4～6倍。雖然該條第6款的前半段規(guī)定“依照本條第2款的規(guī)定,支付土地補償費和安置補助費,尚不能使需安置的農民保持原生活水平的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準,可以增加安置補助費?！钡?在該條款的后半段又規(guī)定,“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍?！?/p>
2.在國外和中國臺灣地區(qū)土地征收時要對他物權進行補償?shù)?。如中國臺灣地區(qū)2000年頒布實行的《土地征收條例》第36條規(guī)定,“被征收之土地或建筑改良物原設定之他項權利因征收而消滅,其款項計算,該管直轄市或縣(市)主管機關通知當事人限期自行協(xié)議,再依其協(xié)議結果代為清償;協(xié)議不成者,其補償費依第26條規(guī)定辦理。”可見在中國臺灣地區(qū),被征收的土地或建筑改良物原設定他項權利也是需要進行補償?shù)?。在中國臺灣地區(qū),土地上他項權利補償,共分為兩種:
(1)當需用土地人為土地所有人時,而土地上設有他項權利時,應對他項權利進行補償,對他項權利進行補償?shù)脑瓌t與法律規(guī)定的征收土地時對土地所有權進行補償?shù)脑瓌t是一樣的。(2)當需用土地人為非土地所有權人時,因征收而使他項權利滅失時,需用土地人對他項權利人應進行補償[2]。
在德國,屬于征收客體的財產(chǎn)范圍包括,“凡是屬于基本法第14條第1款第一句保護范圍,并且因此屬于該條第3款規(guī)定的私權利中具有財產(chǎn)價值的所有權利以及特定條件下公權利中具有財產(chǎn)價值的權利?！盵3]
3.對土地承包經(jīng)營權進行補償?shù)牧硪粋€優(yōu)點是可以直接保障失地農民的權利。主要體現(xiàn)在以下兩點之中。首先,對土地承包經(jīng)營權進行補償,因為土地承包經(jīng)營權屬于農戶自己所有,可以由農戶與土地征收單位對土地征收補償費用直接進行協(xié)商。或者由代表農戶的村委會或由農戶選擇的代表與土地征收單位就土地征收補償費用進行協(xié)商,但是對土地征收補償費用協(xié)商的結果,需經(jīng)農戶同意,因為農戶是直接享有權利的人。而現(xiàn)在的土地征收補償費用,尤其是其中份額最大的土地補償費,由于土地是集體所有,現(xiàn)實中,往往是村委會與征地單位就補償費用進行協(xié)商。但是土地補償費并不是歸村委會自己所有,國土資源部2004年11月3日下發(fā)的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》規(guī)定,“按照土地補償費主要用于被征地農戶的原則,土地補償費應在農村集體經(jīng)濟組織內部合理分配?！?/p>
其次,因為中國土地管理法規(guī)定,土地補償費應支付給代表集體的村委會,由集體來安排人民生活,而這容易導致兩方面的問題。(1)只有每個人自己才最清楚自己需要的是什么,自己的決定才符合自己的利益。因此,村委會對土地補償費用的分配和使用不一定能夠最符合失地農民的利益。而對土地承包經(jīng)營權進行補償,因為土地承包經(jīng)營權是農戶自己的權利,所以對土地承包經(jīng)營權的補償費用理所應當?shù)刂苯影l(fā)給農戶自己。那么農戶自己可以決定如何使用,這樣才是最好地保護農民的利益。(2)由于法律規(guī)定土地補償費首先直接支付給村集體經(jīng)濟組織,這就為有些村委會成員吞并、貪污、挪用土地補償費用提供了可能性,嚴重地損害了被征地農戶的利益。如貴州省安順市開發(fā)區(qū)龍井村支書、主任與會計在任職期間,將政府1994年和1997年征撥給該村的200萬元土地補償費存入某“基金會”,致使這筆錢血本無歸[4]。又如2004年4月下旬,湖北云夢縣曾店鎮(zhèn)人和村村民向該縣檢察院舉報,稱該村支部書記陶某,貪污孝襄高速公路給予人和村的土地補償費。檢察院經(jīng)深入調查查明:陶某利用職務之便,趁孝襄高速公路占用人和村土地和取土之機,截留補償費達2萬元,其中將應該發(fā)給該村村民的土地補償費16 969元,實發(fā)105 227元,余款11 742元被其截留據(jù)為己有[5]。
四、小結
中國2003年3月1日實行的《農村土地承包法》第16條第2款規(guī)定承包方享有“承包地被依法征用、占用的,有權依法獲得相應的補償?！钡沁@里并沒有直接規(guī)定是對承包方的土地承包經(jīng)營權進行補償。
中國現(xiàn)在的集體所有權實際上已經(jīng)被名義化了?！巴恋爻邪ㄒ?guī)定,耕地的所有權屬于集體(村或村民小組),但國家‘賦予農民長期而有保障的土地使用權’,這種權利具體表現(xiàn)為農戶對土地的所謂承保權。從法律條文上看,集體這個土地所有者的權利受到極大的限制。集體不擁有土地的收益權、抵押權。集體必須把耕地發(fā)包給農戶使用并進行監(jiān)督。集體的義務也在于保障農戶的土地承包權利,甚至還要為農民提供服務,要保障政府土地規(guī)劃的落實。僅僅從法律條文上看,‘集體’這個‘主體’的權利和義務是不對稱的,它的義務多于它的權利。
綜上所述,中國以后在法律中不僅應當規(guī)定對土地承包經(jīng)營權進行補償,而且對土地承包經(jīng)營權的補償應當大于對集體所有權的補償,占主要的份額。
參考文獻:
[1]梁慧星.中國物權法研究[M].北京:法律出版社,1998:705-708.
[2]趙達文.土地征收與補償之研究[M].臺北:成文出版社,1981:21.
篇4
一、當前存在的主要問題和根本原因
（一）農村土地承包經(jīng)營權抵押擔保探索面臨的主要問題
盡管國家中央層面以及金融管理部門都對探索農村土地承包經(jīng)營權抵押擔保給予了大力支持，地方政府也都積極創(chuàng)新各類抵押擔保模式，但由于頂層設計沒有到位，在實際探索中出現(xiàn)了不少問題，也暴露了很大風險。
1、僅靠政策支持，抵押權能保障難
現(xiàn)在各地農村開展的承包經(jīng)營權抵押擔保業(yè)務大多以試點方式進行，主要依靠國家政策指導，地方政府與金融機構協(xié)商推進。在這種情況下，農戶土地承包經(jīng)營權抵押權能實際上缺少權威有效的法律保證，在發(fā)生貸款違約時，借貸雙方只能采取協(xié)調方式解決，抵押物處置缺乏法律依據(jù)，無法進入司法程序，農戶土地承包經(jīng)營權抵押權能無法實現(xiàn)。一方面，農地抵押通道受阻，另一方面，金融機構增加了貸款風險。
2、農村土地產(chǎn)權市場發(fā)育不足，抵押物價值實現(xiàn)難
土地承包經(jīng)營權抵押擔保落腳點是抵押物價值實現(xiàn)，要實現(xiàn)抵押物價值，在法律政策支持的條件下權利必須可以流轉，而當前農村土地產(chǎn)權市場普遍發(fā)育不充分，普遍缺乏健全的土地承包經(jīng)營權流轉市場。農戶土地承包經(jīng)營權抵押貸款作為抵押物，價值很難通過流動進而實現(xiàn)，抵押物價值實現(xiàn)不了，抵押也就虛置。
3、缺乏風險分散機制，風險控制難
各地農村試行農戶土地承包經(jīng)營權抵押擔保，也都設置了有限的土地抵押貸款風險控制機制，一是設置抵押條件限制，二是政府風險補償。前者其實就是土地抵押條件限制，抵押擔保附加條件實際上降低了農戶獲得貸款的可能性，增加了貸款的綜合成本。后者的形式多種多樣，政府補償有的比例高一點，有的少一點。但是這些風險控制機制在抵押價值難以在法律認可的框架內實現(xiàn)的情況下，也不可能完全發(fā)揮控制風險的效能。而政府風險補償額度有限，既不可能消除全部貸款風險，更容易造成貸款農戶的依賴心理，對于抵押擔保健康發(fā)展和地方政府債務問題都十分不利。另外，我國農業(yè)保險的覆蓋率較低、保障額不足、信貸保險尚未發(fā)展，目前也難以幫助分散農村承包經(jīng)營權抵押貸款的風險?？傊鞯卦囆械霓r戶土地承包經(jīng)營權抵押擔保，普遍缺乏健全的風險分散和控制機制，增加了金融機構放貸風險，制約著承包經(jīng)營權抵押的融資功能更加廣泛的發(fā)揮。
經(jīng)過數(shù)年探索和試點安排，農村土地承包經(jīng)營權抵押擔保至今也未能成長為農村金融系統(tǒng)中金融供給的重要方式。
（二）農村土地承包經(jīng)營權抵押擔保推進艱難的根本原因
如前所述，國家支持在政策范疇內對農地抵押擔保實現(xiàn)貸款融資，但是國家現(xiàn)行法律對于農戶土地承包經(jīng)營權抵押擔保基本上是否定的。在這種狀況下不少地方開展了農戶土地承包經(jīng)營權抵押擔保試點，試點不斷深化，辦法不斷創(chuàng)新，出現(xiàn)了一些農地抵押擔保方法。但是各地試點推進中出現(xiàn)的問題更是將農地承包經(jīng)營權抵押擔保探索步履維艱的根本原因凸顯出來。
1、地方政府在推動抵押擔保中的多重角色折射出法律否定狀態(tài)下農地抵押擔保核心障礙
地方政府在土地承包經(jīng)營權抵押擔保中起著舉足輕重的作用，扮演著多重角色。首先是具體政策的制定者。地方政府在推動農地抵押擔保過程中首先要制定地方性的可操作的政策措施。其次是政策執(zhí)行的推動者、組織者。我國各地普遍試行的土地承包經(jīng)營權抵押擔保融資活動都是當?shù)卣罅ν苿拥慕Y果。最后，地方政府還是風險的承擔者。由于土地承包經(jīng)營權抵押貸款可能發(fā)生不能按時償還等問題，為了打消銀行發(fā)貸顧慮，有的地方規(guī)定，如出現(xiàn)違約，土地承包經(jīng)營權可由政府設立的農村產(chǎn)權抵押融資風險基金按基準價格收購，實際上把農地承包經(jīng)營權抵押擔保風險由地方政府承擔起來，最終很可能形成政府債務。地方政府在推進農地抵押擔保中的三重角色，凸顯出其在法律否定狀態(tài)下推進土地承包經(jīng)營權抵押擔保的尷尬地位，折射出法律否定是土地承包經(jīng)營權抵押擔保問題產(chǎn)生的根本原因。
2、現(xiàn)行抵押擔保方式本質上是法律禁止狀態(tài)下的路徑扭曲
成都市、重慶市、寧夏的同心縣是開展農村土地承包經(jīng)營權抵押擔保工作較早的地區(qū)，在這些地區(qū)推行農村土地承包經(jīng)營權抵押擔保貸款融資的案例中，沒有一例是單獨以土地承包經(jīng)營權作為抵押標的獲得了融資貸款，都是變通形式附加條件后才獲得抵押擔保融資貸款，即“附加條件+抵押”的模式，這些附加條件基本是必須條件，沒有這些條件，農地承包經(jīng)營權抵押擔保就不成立，也沒有銀行會接受單獨的土地承包經(jīng)營權作為抵押物。也就是說，各地試行的農戶土地承包經(jīng)營權抵押還不具有獨立的物權意義，是一種不完全的物權體現(xiàn)。因此，這些模式都不能稱之為真正意義上的純粹的土地承包經(jīng)營權抵押，對土地承包經(jīng)營權作為抵押物來說，這些模型都是“變相抵押”或者“假抵押”?！白兿嗟盅骸被蛘摺凹俚盅骸笔窃诋斍胺?、政策、制度需求不能完全一致的情況下的產(chǎn)物，與“真正”的農地承包經(jīng)營權抵押擔保相比，增加了交易成本，也就增加了貸款的綜合成本，實際上是社會效率的損失。
3、承包經(jīng)營權抵押擔保會引致事實上的農村土地買賣、兼并
盡管土地承包經(jīng)營權抵押擔保實踐是有成效的，在具體操作中有所突破。但是土地承包經(jīng)營權抵押擔保還存在根本性問題，就是現(xiàn)行法律規(guī)范禁止土地承包經(jīng)營權進行抵押擔保。究其根本原因，這是法律對土地集體所有制的保護。因為在現(xiàn)行法律體系中，“承包經(jīng)營權”是農民手中的一個權利束，依農民的集體成員身份無償分配而得，事實上這個權利束包含了農民無償承包土地的權利和經(jīng)營土地獲得收益的權利，但基于農村土地權利二分法，農民對手中的這個權利束只能作為一個整體進行使用、收益。因此，如果法律認可“承包經(jīng)營權”可以抵押擔保，一旦農戶到期無力償還貸款，土地就變?yōu)槠渌说?，抵押擔保也就成為了事實上的土地買賣，也就意味著農民可以通過抵押擔保對土地進行實際的處分。進而，如果大規(guī)模的工商資本采取這種方式買賣農村土地，將會導致大量小農戶失去土地，進而造成嚴重的社會問題。這正是法律禁止將“承包經(jīng)營權”作為一個權利整體進行抵押擔保的根本原因。
綜上，當前必須在堅持集體所有制的基礎上探索抵押擔保的實現(xiàn)形式，這就要求在土地“所有權”和“承包經(jīng)營權”兩權分離的基礎上對農民的“承包經(jīng)營權”進行進一步的分解，分離出一個可以通過抵押擔保轉讓給其他主體的同時又不影響農民承包權利，也不會對集體所有制造成威脅的權利。
二、以“三權分置”為思路設計經(jīng)營權抵押擔保實現(xiàn)途徑
（一）以“三權分置”為原則對承包地權利在各權利主體間再分配
按照“三權分置”思路，堅持農村土地集體所有制的同時，將農民的“承包經(jīng)營權”進一步進行分離，“承包經(jīng)營權”分解為“承包權”和“經(jīng)營權”。承包權由集體內農民所有，基于集體身份所得，其他人不能享有，農民也不能將承包權轉給集體外主體，承包權主要體現(xiàn)的農民基于集體成員身份承包土地、繼承土地、獲得征地補償、退出土地的權利，經(jīng)營權則主要指經(jīng)營耕作土地的權利，隨著農民市民化，經(jīng)營權不再由農民單一群體行使，可以由農民自主決定轉讓給集體外主體行使，轉讓的方式主要包括在承包期內的經(jīng)營權流轉和經(jīng)營權抵押擔保，這也將更有利于農民通過承包地實現(xiàn)其土地財產(chǎn)權利。
（二）明確“三權分置”下各項權利內涵權利關系
第一，農村集體對承包地享有所有權，無論如何抵押擔保流轉都不能改變和影響農村集體土地所有權。因此，農村集體并不直接參與土地的抵押擔保，集體也不能直接干預土地的抵押擔保行為。但是，農村集體作為土地的所有者，有必要在保證農地使用符合用途管制和抵押擔保流轉后土地效率不能降低等方面有所行為。第二，土地承包權是農民個體作為一定社區(qū)范圍內集體成員一份子而對該社區(qū)范圍內某一塊土地享有占有、使用、收益等權利，它是農民個體“成員權”的一種體現(xiàn)，是物權，是財產(chǎn)權。要穩(wěn)定農民對土地的長期承包權。建議在“長久不變”的基礎上賦予農民更加穩(wěn)定和明確的承包權利，這是農地抵押擔保流轉的最重要基礎。第三，土地經(jīng)營權是由承包權派生出來的一種民事權利，其表現(xiàn)更多地是一種預期收益。因此，具有承包權的農民是土地經(jīng)營權抵押擔保的主體，其主體地位必須在抵押擔保行為中得到保障。集體或地方政府不能以所有權和行政權名義介入干涉抵押擔保，侵犯農民的土地權益。
（三）在法律層面統(tǒng)一“土地承包經(jīng)營權”、“承包權”、“經(jīng)營權”等相關概念并對經(jīng)營權抵押擔保的訴求做出明確回應
首先應在相關法律法規(guī)和國家層面、部委層面的政策文件統(tǒng)一“土地承包經(jīng)營權”、“承包權”、“經(jīng)營權”等相關概念的使用，并對概念的內涵進行明確規(guī)范。其次，修改當前立法中關于禁止農村承包經(jīng)營權抵押擔保的規(guī)定。在“三權分置”思路下，農民承包權和經(jīng)營權的分離可以解決抵押土地對集體所有制的威脅、也可以消除農民完全失去土地的擔心。因此，在法律層面對“承包權”和“經(jīng)營權”給與定義和規(guī)范的基礎上，法律法規(guī)應對土地經(jīng)營權抵押擔?，F(xiàn)實要求予以回應，認可以土地經(jīng)營權為對象進行抵押擔保的合法性。
（四）基于“三權分置”完善土地權利登記制度
第一，在登記客體是承包經(jīng)營權基礎上，把經(jīng)營權在證書他項權中進行明確，列明土地抵押擔保以及流轉后經(jīng)營權的變化情況，或者直接給農民頒發(fā)土地經(jīng)營權證。第二，規(guī)范承包經(jīng)營權確權登記工作。一是健全承包合同產(chǎn)生權利的規(guī)范，根據(jù)公示確認的調查成果，完善土地承包合同，作為承包戶取得土地承包經(jīng)營權的法定依據(jù)。對沒有簽訂土地承包合同的，要重新簽訂承包合同；對承包合同丟失、殘缺的，進行補簽、完善。實際承包面積與原土地承包合同、權屬證書記載面積不一致的，要根據(jù)本集體通過的土地承包經(jīng)營權確權登記頒證方案進行確權。二是健全登記記載權利的規(guī)范，根據(jù)完善后的承包合同，以承包農戶為基本單位，按照一戶一簿原則，明確每塊承包地的范圍、面積及權利歸屬，由縣級人民政府農村經(jīng)營管理機構建立健全統(tǒng)一規(guī)范的土地承包經(jīng)營權登記簿，作為今后不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的基礎依據(jù)。三是健全證書證明權利的規(guī)范，根據(jù)完善后的土地承包合同和建立健全的土地承包經(jīng)營權登記簿，在確保信息準確無誤、責任權利明確的基礎上，按規(guī)定程序和修訂后的土地承包經(jīng)營權證書樣本，向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證書，原已發(fā)的土地承包經(jīng)營權權屬證書收回銷毀。第三，在土地權利登記中要尊重農民意愿，不能強制，不頂替包辦，堅持協(xié)商原則，確保農民土地權益在確權工作中得到體現(xiàn)與保障。
篇5
關鍵詞：農村土地承包經(jīng)營權；土地承包經(jīng)營權流轉；建議
一、農村土地承包經(jīng)營權
關于農村土地的定范圍，依照我國法律，筆者認為，如果國家沒有特別規(guī)定的地域，那么農村土地是指除了城市土地之外的所有土地。而農村土地承包經(jīng)營權，至今都沒有統(tǒng)一的定義。關于農村土地承包經(jīng)營權的定義，我國學者對此有很多不同的觀點。在眾多的定義中，筆者更傾向于認為土地承包經(jīng)營權就是農民對農村國有土地的使用或承包的權利。農村土地承包經(jīng)營權主要是依托于合同，公民之間、或者同集團簽訂的合同可以規(guī)定相關的權利和義務。
而對于農村土地承包經(jīng)營權的權屬是什么，學界也存在著不小的分歧。有的學者認為，農村土地承包經(jīng)營權是一種債權，這種承包和轉讓完全符合債權的特征，是由雙方達成合意才能轉讓生效。還有部分學者認為農村土地承包經(jīng)營權是物權，具有絕對的排他性。同時我國還有一些學者認為，這不僅僅是物權，而且農村土地承包經(jīng)營權只屬于物權中的用益物權，并不屬于其他物權。
二、農村土地承包經(jīng)營權的流轉
關于農村土地承包經(jīng)營權的流轉，筆者認為，流轉即將本來屬于自己的權利通過交換，將此種權利轉移給交換人。
農村土地承包經(jīng)營權流轉時應該遵守那些規(guī)則？筆者認為，要按照民法中的原則要達到自愿、誠實守信、合法來進行土地流轉。依法指的是不違反法律的規(guī)格，合法進行轉讓。自愿，每個民事主體在進行農村土地承包經(jīng)營權轉讓時必須要以自愿為基本原則，如果這種轉讓行為違背了行為人的意志，那么則是無效的。行為人要本著誠實守信的原則，不能弄虛作假，惡意串通，要使行為人雙方在誠實互信的情況下達到雙贏。同時，在流轉的時候不能損害了國家利益、公共利益和他人利益，否則合同無效。
三、我國農村土地承包經(jīng)營權流轉中的問題
我國的農村土地承包經(jīng)營權流轉在我國農村有著巨大的影響，并且推動了農村經(jīng)濟的發(fā)展。但是其依然存在一些問題尚待解決。第一，什么是農村土地承包經(jīng)營權的權屬在我國法律上并沒有明確的規(guī)定。以至于在相關使用問題分析中出現(xiàn)了一些困難。第二，農村土地承包經(jīng)營權流轉的運行模式并未制定完整。轉讓之后的后續(xù)如何管理，我國法律也并未完全設計好相應的運行步驟。第三，我國農民由于文化水平相對不高，對土地承包經(jīng)營權的認同度不高，甚至有的并不知道什么是土地承包經(jīng)營權，更不知道如何流轉。同時部分知曉土地承包經(jīng)營權農民在流轉過程中，出現(xiàn)了糾紛后，不知如何解決，不知道依照法律的規(guī)定對自己的合法權益進行保護。
四、關于應對農村土地承包經(jīng)營權流轉問題的建議
對于以上問題，筆者認為，必須要發(fā)力發(fā)展農村經(jīng)濟，提高農村的經(jīng)濟水平，使得農民有多重生存手段，不僅僅依靠土地，政府要加強對農民相關技術的培訓，讓農民學會一技之長以謀生。同時提高農民的法律意識，遵紀守法，另外在出現(xiàn)相關糾紛時，農民可以有效地利用法律來保護自己的合法權益。
自改革開放以來，我國經(jīng)濟和國際接軌，對于外國優(yōu)秀的先進的農村經(jīng)營模式進行學習，對于那些適合我國農村經(jīng)濟發(fā)展，適合農村土地承包經(jīng)營流轉的相關方案可以進行借鑒，c國際相接軌，不斷完善，形成中國特色的農村土地承包流轉制度，形成適合我國農村、農民、農業(yè)發(fā)展的新制度。
同時，政府要設立相關機構，進行相關人員的專業(yè)培訓，這樣一則可以指導農民高效進行土地承包流轉，不耽誤農業(yè)生產(chǎn)，另一方面也能在流轉出現(xiàn)糾紛時，了解爭議焦點進行相關取證并采取有效的調解手段，減少糾紛的出現(xiàn)。政府要加大力度對農業(yè)進行投資，要更加關心農民的生活狀況和生產(chǎn)情況。為農民提供優(yōu)質的保障和服務。
與此同時在立法方面，對于相關概念不清晰，以及使用范圍的界定，權屬的確定等問題，立法者要通過深入思考，對相關問題進行有效解決，這時當下解決農村土地承包流轉最有效、有力的途徑。
【參考文獻】
[1]梁慧星.中國物權法草案建議稿[M].北京：社會科學文獻出版社，2000.
篇6
土地承包經(jīng)營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經(jīng)營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規(guī)定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經(jīng)營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經(jīng)營權抵押立法及實踐操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權可抵押性
中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權允許抵押的理論基礎
反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經(jīng)營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現(xiàn)抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權時，土地承包經(jīng)營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權后，享有耕地的優(yōu)先承租權[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權時土地承包經(jīng)營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經(jīng)營的土地在農民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農業(yè)生產(chǎn)，使農業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經(jīng)營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結構的調整，提高農業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農業(yè)在世界的農貿市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。
另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現(xiàn)金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權允許抵押的法律依據(jù)
依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權，則是承包經(jīng)營權物權化的必然結果[⑦].
首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以轉讓，而實現(xiàn)抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權轉讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經(jīng)營權要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經(jīng)發(fā)包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現(xiàn)抵押權耗時的技術問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經(jīng)營權的消滅與抵押的沖突
土地承包經(jīng)營權的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權，在此情形下，若土地的經(jīng)營權已設定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權的消滅與土地承包經(jīng)營權抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地
在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經(jīng)營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規(guī)定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經(jīng)抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經(jīng)濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經(jīng)營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優(yōu)先受償。
2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營的土地
依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營的土地：承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的[13].此時，若承包經(jīng)營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經(jīng)營權，作為利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營權的抵押權登記效力能否對抗承包經(jīng)營權的收回？筆者認為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經(jīng)營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經(jīng)營期內收回承包經(jīng)營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據(jù)物權優(yōu)于債權的原理，抵押權應當優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經(jīng)營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力?；谏鲜龅男ЯΓl(fā)生土地承包經(jīng)營權收回的情形時，抵押權人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優(yōu)于其他的權利受償。
在出現(xiàn)上述土地承包經(jīng)營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經(jīng)營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現(xiàn)呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進行發(fā)包，其所得的承包費應優(yōu)先償還抵押權人的債權，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經(jīng)營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經(jīng)營權抵押與其附著物抵押關系
由于中國未建立地上權制度，土地的承包經(jīng)營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度?！稉７ā返?6條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪?jīng)營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經(jīng)營權人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協(xié)商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：
首先，在房地產(chǎn)法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經(jīng)濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟價值，承包經(jīng)營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現(xiàn)抵押權時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。
其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規(guī)定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產(chǎn)，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經(jīng)營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發(fā)利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經(jīng)營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經(jīng)營權人并不當然取得經(jīng)營的土地的附著物的所有權，土地的承包經(jīng)營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經(jīng)營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經(jīng)營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經(jīng)營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規(guī)定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區(qū)別的。法律應允許承包經(jīng)營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經(jīng)營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經(jīng)營權的主要價值就是于承包經(jīng)營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經(jīng)營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經(jīng)營土地的價值，則會給土地承包經(jīng)營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設立土地承包經(jīng)營權抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應允許土地承包經(jīng)營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經(jīng)營剩余年限的減少，其財產(chǎn)的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產(chǎn)權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據(jù)合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經(jīng)營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續(xù)，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經(jīng)營的土地上抵押權的存續(xù)期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。
由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據(jù)合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產(chǎn)生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規(guī)定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經(jīng)營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規(guī)定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當事人之間發(fā)生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].
六、結論
中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權流轉的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經(jīng)營的土地在農民的財產(chǎn)里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權進行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調整農業(yè)的產(chǎn)業(yè)結構，但應對土地的承包經(jīng)營權抵押設置必要的限制。
土地的承包經(jīng)營權在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經(jīng)營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據(jù)抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發(fā)生后者情形下，根據(jù)物權優(yōu)先于債權的原理，抵押權慶當優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權人。
土地的承包經(jīng)營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產(chǎn)物權，分別設立的抵押均應為有效，實現(xiàn)抵押權時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。
土地承包經(jīng)營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經(jīng)營權長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產(chǎn)生抵押權消滅的法律后果。
總之，土地承包經(jīng)營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經(jīng)營土地農民的土地使用權
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款
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關鍵詞：土地承包合同 違約 責任
農村土地承包合同是指農村集體組織的成員或農村集體經(jīng)濟組織以外的人與其集體經(jīng)濟組織之間簽訂的承包農村土地，并交付一定收益的協(xié)議。農村土地承包合同主要包括發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負責人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發(fā)包方和承包方的權利和義務；違約責任等。農村土地承包合同包括書面合同、口頭合同、任務下達書，以及其他能夠證明承包經(jīng)營關系的事實和文件。
一、農村土地承包合同的特征
1、農村土地承包合同主體具有特定性
農村土地承包合同的發(fā)包人只能是農村集體經(jīng)濟組織，包括村內各農村集體經(jīng)濟組織或者村民小組、村經(jīng)濟組織或者村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農村集體經(jīng)濟組織等。非農村集體經(jīng)濟組織不能成為農村土地承包合同的發(fā)包人。根據(jù)《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）第12條的規(guī)定，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內兩個以上農村集體經(jīng)濟的農民集體所有的，由村內各該農村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包；國家所有依法給農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包。
農村土地承包合同的承包人一般是農村集體的成員，其中包括本村集體經(jīng)濟組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯(lián)合。在有些情況下，承包人也可以是非農村集體的成員。
從承包人的組成看，包括個人家庭承包、合伙承包、集體承包等。家庭承包的承包方應是本集體經(jīng)濟組織的成員。不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，并應當簽訂承包合同。但是，以招標、拍賣、公開協(xié)商承包農村土地，本集體經(jīng)濟組織在同等條件下有優(yōu)先承包權。
2、農村土地承包合同客體的特殊性
農村土地承包合同的客體是集體所有或國家所有依法由集體使用的農村土地的使用權。《農村土地承包法》第2條規(guī)定的農民集體所有和國家所有依法由農村集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業(yè)的土地是農村土地使用權的載體。
3、農村土地承包合同的期限具有長期性
土地是一種可以永續(xù)利用的生產(chǎn)資料。經(jīng)營者只有擁有長期穩(wěn)定而有保障的土地使用權，才有增加投入、用心養(yǎng)護、改善地力的積極性，從而提高土地生產(chǎn)力。由于農村土地承包合同的客體為農村土地，而農村土地的生產(chǎn)、開發(fā)周期都很長，故合同的期限一般也較長。短的幾年，長的十幾年，甚至幾十年，《農村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可延長?！?/p>
4、承包人依法取得的承包經(jīng)營權受法律保護
承包人對承包的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定范圍內的處分權?！吨腥A人民共和國民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護”。第81條第3款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、沙灘、水面的承包經(jīng)營權，受法律保護?！薄掇r村土地承包法》第4條規(guī)定：“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定?！?/p>
二、農村土地承包合同當事人的義務
1、發(fā)包方的義務
篇8
一、“外部承包”之特征
農村土地“外部承包”針對農村集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人，也即非農村集體經(jīng)濟組織成員?！锻恋毓芾矸ā分须m有提及農村集體經(jīng)濟組織，卻無農村集體經(jīng)濟組織成員的規(guī)定，《農村土地承包法》中雖有農村集體經(jīng)濟組織成員的規(guī)定，卻并不具體明確。司法實踐中，農村集體經(jīng)濟組織成員資格認定常有分歧，大致存在戶籍說，居住說和折衷說三種觀點，其中折衷說更合理：“確定農村集體經(jīng)濟組織成員資格應當以是否具有依法登記的集體經(jīng)濟組織所在地常住戶口為確定原則，以長期居住在農村集體經(jīng)濟組織所在地生產(chǎn)、生活并以農村土地為基本生活保障且能盡到其他村民相同義務為標準，以習慣為例外，相互結合，共同來確定?！蓖ǔ２痪邆滢r村戶口的人和其他單位承包農村集體所有的土地就是“外部承包”。而按照《農村土地承包法》，“外部承包”一般采取“其他方式承包”的形式。耕地不僅是國家“糧食安全”的支柱，也對我國農民有突出的社會保障作用，而以“四荒”為代表的土地資源在這方面的功能要小得多，且此類土地資源在我國農村非常豐富，開發(fā)潛力巨大，因此政策上比耕地更為靈活?！芭c蘊含福利和社會保障功能的家庭承包不同，其他方式承包是通過市場化方式獲得的農地承包經(jīng)營權，客體主要是“四荒地”等未利用地，主要目的是提高廣大農村“未利用地”的利用效率，改善生態(tài)環(huán)境，促進農村經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展?！币虼朔稍试S承包對象不限于農村集體經(jīng)濟組織成員。
二、“外部承包”的法律風險
農村發(fā)展需要社會資金的參與，然而由于現(xiàn)行土地法律制度的復雜性、局限性、滯后性，轉型時期國家和地方政策的多樣性、多變性和模糊性，使得“外部承包者”參與農村土地承包及經(jīng)營過程中，難以正確把握相關國家政策，理解并遵守法律，因而常觸及諸多法律限制。司法實踐中，“外部承包者”違法承包農用地，違反土地用途管制，侵犯集體和農民權益，破壞耕地等問題大量存在，常置身于法律風險之中。不但嚴重危及承包經(jīng)營和未來收益，也挫傷了其他將參與農村改革的投資者的信心和熱情。
（一）超出法律規(guī)定的范圍承包的風險
我國《土地管理法》第 15 條雖規(guī)定農民集體所有的土地，可以“外部承包”，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)，但并沒有具體規(guī)定可以對外承包的土地種類，目前只能從《農村土地承包法》中“其他方式承包”的內容來確定“外部承包”的土地范圍，即只能是 “四荒”等農村土地。事實上，《農村土地承包法》對 “外部承包”的農村土地的范圍的規(guī)定也并不明確。除了四荒地之外，還有哪些農村土地可以“外部承包”，缺失法律規(guī)定。根據(jù)我國農地立法意旨，“外部承包”農村土地，不能包括耕地、林地、草地等農用地。另外，《農村土地承包法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，其中，只有出租可以針對集體外的人員和組織。現(xiàn)實中，無論是發(fā)包方還是“外部承包者”，不僅不知承包的真正含義，對這些流轉形式也分辨不清，常認為一紙承包、轉包或轉讓合同就可進行耕地、林地、草地等所有農村土地的承包。非農村集體經(jīng)濟組織成員超越范圍承包或者流轉土地違反了“農地農用、農地農民用”的國家基本政策，也為現(xiàn)行法律法規(guī)所禁止，面臨巨大風險。
（二）對土地用途管制認識不足的風險
土地用途管制制度是土地管理制度的核心。為了維護國家糧食安全、社會穩(wěn)定和經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，我國實行嚴格的耕地保護和土地用途管制制度，嚴格限制農用地轉為建設用地，對耕地實行特殊保護。土地用途管制要求土地利用必須符合規(guī)劃，農用地轉為建設用地必須經(jīng)過嚴格的審批程序，不符合土地利用規(guī)劃進行非農建設的行為被國家嚴令禁止。實踐中，農村土地“外部承包者”往往對這一最重要的制度缺乏足夠認識，違反“農地農用、農地農民用”的基本原則。很多投資者承包農村集體土地并非進行農業(yè)經(jīng)營，而是非農建設，有的甚至用來開發(fā)小產(chǎn)權房等商業(yè)住宅。農村土地“外部承包者”應認識到：盡管國家正大力推動農業(yè)結構調整，鼓勵和支持設施農業(yè)等多種經(jīng)營，但國家允許農村土地“對外承包”的宗旨依然是農業(yè)開發(fā)和土地資源保護，若隨意更改土地用途進行非農建設必將導致法律風險的出現(xiàn)，面臨行政甚至刑事處罰。
（三）土地使用權權屬不明的風險
現(xiàn)實中，經(jīng)常發(fā)生村社組織或者村社組織負責人擅自將農戶的家庭承包地收回，與“外部承包者”重新簽訂承包合同的事例?！斑@些隨意流轉土地的行為，常引發(fā)諸多承包戶主張土地承包經(jīng)營權或合同違約之訴?！庇捎凇掇r村土地承包法》嚴格限制農村集體經(jīng)濟組織調整或收回農戶的承包地，調整或收回必須符合法定原因并履行一定程序，因而上述行為屬于侵權的越權發(fā)包。這種發(fā)包往往是村干部、謀取私利的個人行為，即使已由“外部承包者”向原權利人即農戶支付一定價款，經(jīng)其默認或明確認可，也常會因為后來地價上漲或國家征收補償而產(chǎn)生糾紛。雖然“外部承包者”持有土地承包合同，但由于承包程序存在瑕疵，事實上難以得到法律有效保護。因此，對于“外部承包”，承包前首先須盡到必要的注意義務，審核所承包土地的性質和權屬，確定擬取得土地范圍的權利主體以及相關權利人（比如承包人、租賃人或者其他權利人），清楚發(fā)包人有無權利發(fā)包，避免因土地權屬不明，范圍不清而侵犯他人權益的風險。
（四）土地承包合同無效等合同風險
對于“外部承包”而言，承包人通常會簽訂承包合同。盡管農村土地承包合同一直存在“行政合同說”和“民事合同說”的爭議，但隨著《物權法》的頒布，其“民事合同”性質逐漸得到廣泛認同，“總之，盡管農村土地承包合同的法律性質在我國立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭議，但從總體上而言，應當將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規(guī)則，針對其特殊性設計相應的法律規(guī)范?！薄稗r村集體與非內部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同?！痹趯徟袑崉罩?，非農村集體經(jīng)濟成員訂立的農地承包合同也通常以《合同法》為適用依據(jù)?！笆聦嵣?，在承包合同關系發(fā)生糾紛后，法院都是根據(jù)合同法的基本原則和基本原理加以處理的，合同法是保障承包經(jīng)營權人的權利的基本法律?！卑凑铡掇r村土地承包法》，其他方式的承包，承包方應同發(fā)包方訂立承包合同，在不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的條件下，雙方的權利義務可以自由協(xié)商確定。實踐中，承包人非常注重簽訂承包合同，有些甚至在訂立書面合同后進行法律見證或者進行合同公證。然而，由于我國農地承包制度的復雜性，農村土地承包合同事實上也具有行政合同的某些成分，農村土地承包合同在合同法調整之外，仍必須符合特定法律法規(guī)的特殊規(guī)定。但是，發(fā)包方和“外部承包者”常把農村土地承包合同等同于一般民事合同，隨意約定，導致合同內容違法，面臨著合同無效、變更撤銷和解除的風險。
“外部承包”土地承包合同常因違反《合同法》之第52條規(guī)定，被判決無效。其中，因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而被判決無效的占絕大多數(shù)。實踐中，因違反土地外部承包決策程序強制性規(guī)定而導致合同無效尤其突出。根據(jù)《農村土地承包法》第48條及《土地管理法》第15條第2款，集體外人員和組織承包農村集體土地，必須遵循嚴格的民主議定程序，即“農民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準?！边@一規(guī)定為強制性規(guī)定。現(xiàn)實中，“外部承包”往往既未履行民主議定程序，也未經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準。由于違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，這些承包合同往往被法院判決無效，即使最終未確認無效，也極大影響到承包者的利益。此外，由于最高人民法院《關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》的司法解釋已廢止，違反民主議定原則但實際履行的農地承包合同已得不到司法支持。
因《合同法》52條“惡意串通，損害集體或者第三人利益”而導致土地承包合同無效的也很普遍?！巴獠砍邪摺蓖ㄟ^村組干部承包土地，常未與群眾充分協(xié)商，農戶往往會提出“外部承包者”和村干部在承包過程中暗箱操作，惡意串通，侵犯集體和農戶利益，訴諸法院請求承包合同無效。由于農村集體經(jīng)濟組織成員主要由戶籍判定，農村仍舊是傳統(tǒng)的“熟人社會”，“外部承包者”并不被農民接納和認可，而是受到天然的排斥。實踐中，“外部承包者”與農戶常常對立，特別是當“外部承包者”承包的土地被國家征收時，農戶往往會聯(lián)合起來采取訴訟、上訪等手段阻止其獲得補償?！皩τ谕恋亓鬓D及一些地區(qū)引進外來戶承包或進行規(guī)模經(jīng)營等引起的原承包戶與現(xiàn)種植戶之間如何進行補償分配缺乏明確的規(guī)定，常引起補償分配爭議。”雖然承包的是農村集體所有未承包給農戶的土地，“外部承包”所構建的承包關系，依然不只是簡單的雙方合同關系，而存在三個利益相關方；“外部承包者”不只與虛化的農村集體經(jīng)濟組織或村委會打交道，更要面對農戶，擅長處理與農戶的關系。隨著農村集體經(jīng)濟組織日漸虛化式微，農戶的群體性力量正日益彰顯，農民的權利保護意識也越來越強，他們常常既懷疑由他們自己構成的那個“集體”的代表人，也對任何來自集體外部的“利益侵奪者”有著敵意。這種先驗認識和防御心理經(jīng)常會導致這樣的結果：群體成員一致認為自己的土地權益正遭受集體和“外部承包者”的合謀侵害。農戶與“外部承包者”的天然對立所引起的信任危機使得“外部承包”常面臨很大風險。
“外部承包”土地承包合同也常面臨被撤銷或解除的風險。根據(jù)《合同法》第54條和《物權法》第63條，實踐中，不乏“外部承包者”因違反以上法律規(guī)定而被撤銷農村土地承包合同的案例。此外，“在實踐中，也常發(fā)生發(fā)包方以合同約定的承包費偏低和其他原因為由要求解除承包合同，新任村委干部對前任村委干部與他人訂立的土地承包合同拒不認可，對未到期的承包經(jīng)營合同單方解除后另行發(fā)包給他人?！?/p>
（五）未進行物權登記的風險
《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經(jīng)營權?！案鶕?jù)《農村土地承包法》的法律規(guī)范之性質和內容分析，該法對“其他方式承包”的土地主要實行債權保護，只有進行依法登記，承包方才取得土地承包經(jīng)營權的物權屬性”“至于其他形式的承包，如果當事人愿意使其承包經(jīng)營權成為長期穩(wěn)定的物權，當事人可以通過登記的方式設定物權。如果當事人不愿意設定物權的，則只發(fā)生債的效力?！眱H有承包合同，在當事人之間僅能產(chǎn)生債權的效力，即使取得了政府頒發(fā)的某種憑證也不能認為其為物權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“發(fā)包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經(jīng)營權的，按照下列情形，分別處理：（一）已經(jīng)依法登記的承包方，取得土地承包經(jīng)營權；（二）均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經(jīng)營權；（三）依前兩項規(guī)定無法確定的，已經(jīng)根據(jù)承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經(jīng)營權，但爭議發(fā)生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經(jīng)營權的依據(jù)?！痹摻忉尡砻?，承包一方只有依法登記，才享有物權性質的土地承包使用權，其他未依法登記的僅為債權性的土地承包使用權。
現(xiàn)實中，農村土地重復發(fā)包的情形較為常見，多數(shù)發(fā)生在“外部承包”中。“外部承包者”在簽訂承包合同后，如果未進行登記，取得土地承包證或者林權證，就只能得到債權保護，無法有效應對發(fā)包方重復發(fā)包行為，若遭受侵害只能對合同相對人即發(fā)包方主張違約責任。另外，根據(jù)《農村土地承包法》，以其他方式承包農村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證等證書的，其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，據(jù)此，“外部承包”未依法登記流轉無效。司法解釋也規(guī)定：“承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經(jīng)營權，發(fā)包方請求確認該流轉無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營權證等證書的除外”。
三、“外部承包”法律風險之防范
“我國正處于農地保障功能向資本功能轉變的關鍵時期”，農村土地流轉和“外部承包”越來越普遍，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌改革，也促使越來越多的社會資本參與農村土地承包經(jīng)營。地方政府為了加快土地流轉，也制定了許多政策。然而，由于農村土地法律制度并未發(fā)生根本改變，土地政策常存在模糊不清及和法律“打架”等情形，這可能對農村土地“外部承包者”造成巨大的風險。加快農村土地流轉是大勢所趨，法官和法院固然會依據(jù)《合同法》保護“外部承包者”的利益，但也肩負著維護農村社會穩(wěn)定的政治使命，常會選擇依據(jù)國家政策及《物權法》、《農村土地承包法》等法律“平衡”農民與“外部承包者”的土地利益，事實上，這也增加了巨大的不確定性。在此背景下，“外部承包者”嚴格遵守現(xiàn)行法律尤為重要。
農村土地“外部承包”程序非常關鍵，常常成為農民質疑的焦點。發(fā)包方和“外部承包者”不注重程序，農民自身也對程序缺乏認識，甚至國家更在追求土地流轉與土地流轉違法違規(guī)的現(xiàn)實困境中矛盾糾結。整個社會對于程序的漠視在很大程度上造成土地流轉秩序的混亂，很多土地承包糾紛由此引發(fā)。各方對農村土地“外部承包”程序的不重視，最后損害的往往不僅是文化水平不高，法律意識不強的農民的利益，“外部承包者”的利益也同時難以保障。
農村土地承包法定程序往往是防止農民利益受損的關鍵屏障，更是我國土地制度及農村土地法律制度的精髓和要義所在：國家希望土地能夠順暢流轉，同時憑借嚴格的程序保護農民利益，使得農村既要發(fā)展又要穩(wěn)定。同時，農村土地承包法定程序更成為保障“外部承包者”土地承包利益的“防火墻”。因此，掌握法律規(guī)定，嚴格遵守農村土地“外部承包”程序，對于防范農村土地承包經(jīng)營中的法律風險至關重要。然而，依靠承包者自身有限的法律知識，不僅不能掌握“外部承包”法律規(guī)則和法律程序，更不可能精通到足以防范法律風險，而法律專業(yè)人士則可在承包者參與“外部承包”的不同階段提供專業(yè)的法律意見，為其合法有效地實施承包經(jīng)營提供有力保障。
首先，“外部承包者”在承包農村土地前應當委托法律專業(yè)人士進行調查，確定將要承包土地的性質、范圍；明確將要承包土地的權屬，搞清楚是否已發(fā)包給農戶，避免侵權；查詢土地利用總體規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃，以確定投資項目是否符合土地用途管制的要求。
其次，“外部承包者”應在法律專業(yè)人士的協(xié)助下簽訂承包合同，避免口頭協(xié)議或者約定不清的承包協(xié)議。對于可能被征用、拆遷的土地，應當在合同中明確征用補償?shù)姆峙湓瓌t，但不得違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定。簽訂合同前按照法律規(guī)定履行土地流轉決策程序，參與村民會議或村民代表會議，并取得簽約主體資格的村民會議決議或者村民授權證明材料。取得鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府及縣級農業(yè)主管部門批準的證明材料。
第三，土地承包合同簽訂后，應盡快將土地承包合同向政府有關部門備案，對合同簽訂的真實性、合法性進行鑒證或者公證，盡快持土地承包合同向政府有關部門辦理土地流轉變更登記，取得土地承包經(jīng)營權證或林權證等。
最后，“外部承包者”應當按照合同約定及時全面履行義務，不拖欠承包費，擅自改變土地用途等，處理好與農村集體經(jīng)濟組織和農戶的關系，不侵犯集體或他人的權益。
篇9
一、農民的土地財產(chǎn)權利面臨的可能侵害
1．農民的土地財產(chǎn)權利在土地承包、土地調整和土地流轉中可能受到村社集體的侵害
長期以來，我國農民的土地承包經(jīng)營權是在國家政策指導下由集體經(jīng)濟組織和農民簽訂的的土地承包合同約定的。由于土地承包合同不甚規(guī)范、合同的執(zhí)行缺乏強有力的法律監(jiān)督，村社集體干部隨意變更承包合同、調整或收回農民的承包地、干涉農民的生產(chǎn)經(jīng)營活動等現(xiàn)象屢有發(fā)生。無論是在土地發(fā)包中，還是在土地承包關系存續(xù)期間，也無論是在土地利用經(jīng)營中，還是在土地流轉過程中，都存在著村社集體侵害農民土地承包經(jīng)營權的現(xiàn)象。比如，許多由村社集體操辦的土地流轉和土地集中如土地股份合作制、土地反租倒包等，都暗藏著對農民土地財產(chǎn)權利的強勢剝奪和事實上的侵害。
以集體經(jīng)濟組織操辦的土地股份合作制為例，雖然通過股份量化把農民分散的土地集中起來，由集體經(jīng)濟組織統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一安排基本農田和建設用地，可以在一定程度上促進土地集中和規(guī)模經(jīng)營。但是，實行土地股份合作制后，農民不再直接擁有土地實物上的土地財產(chǎn)權利，農民在土地實物上的土地承包經(jīng)營權轉變?yōu)橥恋毓煞莺献髦破髽I(yè)中價值形態(tài)的股份?？瓷先マr民的土地財產(chǎn)權利依靠股份收益也可以得到保障，但是，建立在股份收益上的保障和建立在直接附著于土地實物上的土地承包經(jīng)營權的保障已經(jīng)有了很大差別。建立在直接附著于土地實物的土地承包經(jīng)營權上的保障是相當于物權的保障，而股份收益的保障是一種債權保障，其保障程度取決于土地股份合作制企業(yè)的收益水平和股份分紅。一旦土地股份合作制企業(yè)效益不好，股份分紅很低，在農民難以再收回自己土地的情況下，農民的土地財產(chǎn)權利必然要受到侵害。而即使土地股份合作制企業(yè)效益很好，在集體股一股獨大的情況下，企業(yè)內部很容易形成少數(shù)村社干部“內部人”控制的局面，農民的土地財產(chǎn)權利也同樣會受到侵害。
2．農民的土地財產(chǎn)權利在國家土地征用中可能受到侵害
土地征用是國家為了實施土地利用規(guī)劃、實現(xiàn)土地利用的公共目的而強制取得私人占有的土地并給予補償?shù)囊环N行政行為。我國對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民住宅建設以外的建設用地，涉及集體農地轉用的，一律實行由國家統(tǒng)一征用的管理制度，無論是出于基礎設施建設等公共目的的需要，還是出于房地產(chǎn)開發(fā)等私人目的的需要，都借助國家權力來征用農民的土地。雖然這種統(tǒng)一征用制度，有利于提高土地利用規(guī)劃的實施效率，并使土地規(guī)劃用途差異引起的土地財產(chǎn)價值增值由政府統(tǒng)一收歸公有，但是，問題是現(xiàn)行農地征用制度是建立在農民的承包地可以隨便調整和非物權化的土地承包經(jīng)營權觀念之上的，在土地征用補償中并不完全承認農民土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)性質，所補償?shù)牟⒉皇峭耆耐恋刭Y產(chǎn)價格；并且在補償對象上實行集體和農戶的兩級補償，許多地方征地補償費在集體截留后實際到達被征地農民手中的已經(jīng)很少。這種借助國家權力、對農民的土地財產(chǎn)進行不對等補償?shù)膰艺饔茫苯訐p害了農民的切深利益。
3．農民的土地財產(chǎn)權利在農業(yè)的公司化、企業(yè)化經(jīng)營中可能受到侵害
近幾年，我國一些地方農業(yè)公司化、企業(yè)化經(jīng)營有了一定發(fā)展，公司、企業(yè)進入農業(yè)可以提高農業(yè)的產(chǎn)業(yè)化組織程度、推進農業(yè)的現(xiàn)代化、提高農業(yè)的整體競爭力。然而，問題是在推進農業(yè)的公司化、企業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營中，一些公司、企業(yè)進入農業(yè)的真正目的不是經(jīng)營、開發(fā)農業(yè)，而是為了圈占并能夠長期支配土地。這些公司、企業(yè)與村社干部合謀聯(lián)手，以促進土地流轉、集中和規(guī)模經(jīng)營，發(fā)展農業(yè)產(chǎn)業(yè)化為借口，由集體經(jīng)濟組織將農民成千上萬畝的土地強制收回或租回后再長期承包或租賃給公司、企業(yè)，公司、企業(yè)事實上長期控制了農民的承包地，農民要想收回承包地已經(jīng)很難，直接影響了農民的就業(yè)和生產(chǎn)生活保障。
二、依法保障農民的土地財產(chǎn)權利
1．依法賦予農民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權
農民土地財產(chǎn)權之所以會受到侵害，一個重要原因是農戶的土地承包經(jīng)營權是在“”、“包干到戶”的勞動組織形式中和“交夠國家的、留足集體的、剩下的都是自己的”這樣一種產(chǎn)品分配形式中出現(xiàn)的，從一開始就具有明顯的債權特征，并長期由政策規(guī)定、合同約定，一直沒有在國家法律體系中確立起其完整的、穩(wěn)定的物權形態(tài)。由于在法律上農民的土地權利性質不明、內容不清，在很大程度上弱化了農戶對自己土地財產(chǎn)權利的信心，影響了農民對土地進行自愿、有償?shù)奶幹?，為各方面利益集團侵害農民的土地財產(chǎn)權利提供了便利。剛剛頒布《農村土地承包法》以法律的手段對農民承包地的調整做出了嚴格規(guī)范，對集體經(jīng)濟組織隨意處置農民的土地做出了嚴格限制，這為全面穩(wěn)定土地承包關系，并在此基礎上逐步把政策規(guī)定、合同約定的農民的土地承包經(jīng)營權法定為農民長期而有保障的具有物權性質的土地財產(chǎn)權利提供了最基本的法律依據(jù)。當然，農民土地財產(chǎn)權利的法律保護，還必須通過制定和完善包括《物權法》在內的《民法典》，最終完全納入民法的保護體系。
2．依法保障農民在土地流轉中的主體地位和自主決策權
我國農村漸進式的改革路徑選擇，決定了農村土地財產(chǎn)權利制度建設將是一個長期過程。在相當長的時期里，我國農村將面臨土地財產(chǎn)權利制度建設和土地市場建設的雙重任務。在土地財產(chǎn)權利制度不甚規(guī)范和不夠穩(wěn)定的條件下，培育和發(fā)展農村土地市場，就必須始終尊重農民的市場主體地位和自主決策權，在賦予農民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權的基礎上讓農民在法律規(guī)定的范圍內自主選擇土地流轉的形式和對象。除了完善相關土地法規(guī)以外，在農業(yè)產(chǎn)業(yè)化的政策安排中，必須對進入農業(yè)的公司、企業(yè)的資質和經(jīng)營行為進行嚴格審查和規(guī)范，在土地資源配置上堅持以農戶為主體，農戶自愿、有償?shù)脑瓌t，由農戶與進入農業(yè)的公司、企業(yè)直接談判做出決策。集體經(jīng)濟組織可以發(fā)揮中介作用，但絕不能越俎代庖搞“捆綁式”的土地流轉。要依法引導進入農業(yè)的公司、企業(yè)因地制宜地選擇土地資源配置方式?？梢酝ㄟ^“公司+農戶+基地”的方式組織生產(chǎn)經(jīng)營和配置土地的，就可以不搞土地租賃或土地轉讓；適宜與農民簽定產(chǎn)品合約的，就可以不簽定土地要素合約；適宜短期土地租賃的，就不要輕率地簽定長期土地租約。
3．配套完善地方法規(guī)，確保廣大農民的生產(chǎn)、生活有土地保障
在統(tǒng)一制定和頒布《農村土地承包法》，依法穩(wěn)定土地承包關系，規(guī)范和界定農民的土地財產(chǎn)權利，確保農民自愿、有償?shù)亓鬓D土地的同時，還必須加強地方法規(guī)的配套建設，因地制宜地完善土地流轉、保有和利用的政府調控機制。在農戶土地保有量的調節(jié)和控制上，一方面要對農戶尤其是純農業(yè)戶的土地轉讓行為在法律上進行必要的調節(jié)和引導，提早防范因土地轉讓等形成無地農戶，因土地繼承、分割等使土地過分細碎化；另一方面要防止因土地兼并、囤積等使一些土地保有者的土地保有規(guī)模過大。在土地保障上，通過開展平田整地、地塊歸并、廢棄地復墾、閑散地利用、未利用地開發(fā)、公地發(fā)包等土地整理開發(fā)活動，提高土地的有效利用面積，為可能失去基本生活保障的個別農民提供社會救助和土地保障。
4．配套改革國家土地征用制度
在運用法律手段穩(wěn)定土地承包關系、構建以土地承包經(jīng)營權為核心的土地產(chǎn)權體系的新形勢下，必須配套改革現(xiàn)行的農地征用制度。無論是公共目的還是私人目的的土地征用，都要建立在尊重農民土地財產(chǎn)權利的基礎之上，參照市場經(jīng)濟國家的通行做法，充分考慮土地作為財產(chǎn)的市場價格以及農民失去土地后的就業(yè)保障和社會保障等各種因素，確定與市場經(jīng)濟條件相適應的土地征用補償項目和補償標準。在土地征用補償對象上，直接瞄準被征地農戶，實行針對被征地農戶的全額、對等補償辦法，嚴格禁止集體經(jīng)濟組織截留征地補償費用。
篇10
關鍵詞：農村土地；經(jīng)營權；流轉
一、引言
黨的十會議召開以來，大力加快發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)，著力促進農民增收，堅持和完善農村基本經(jīng)營制度，做到在承認產(chǎn)權的基礎上，鼓勵土地流轉，同時積極推進農業(yè)規(guī)?；?、專業(yè)化、和現(xiàn)代化經(jīng)營。丘陵山區(qū)作為糧食生產(chǎn)和農產(chǎn)品的重要產(chǎn)地，面積達到663.6萬平方公里，占國土總面積的69.1%，對保障我國糧食安全至關重要。但中國“人多地少”、“農戶分化”和“城鎮(zhèn)化”相對滯后的國情，決定著我國農村經(jīng)濟發(fā)展將是 “小農”和新型主體，以“小農”代耕、租賃為主要形式的土地流轉和適度規(guī)模經(jīng)營在“細碎化”更明顯的丘陵山區(qū)將普遍存在和延續(xù)。這為大湘西地區(qū)土地經(jīng)營權流轉的快速發(fā)展開拓了良好的渠道。
大湘西地區(qū)包括湘西自治州、張家界市、懷化市、邵陽市和永州市的江華瑤族自治縣、江永縣在內的共39個縣市區(qū)的廣大地區(qū)，面積7.08萬平方公里，占省總面積的33 %，人口1345萬人，約占全省的20%，大湘西地區(qū)以張家界市、湘西州、懷化市等三市州為主體。近年來，大湘西地區(qū)認真貫徹省委、省政府的大大湘西開發(fā)戰(zhàn)略，努力克服自然、基礎條件不足，經(jīng)濟得到加速發(fā)展，但與湖南省平均水平和優(yōu)勢區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展比，其發(fā)展水平有待進一步提高，但并不阻擋大湘西地區(qū)的土地流轉進程。目前已有大量的關于土地經(jīng)營權方面的研究，但由于大部分研究都是對發(fā)達地區(qū)或平原丘陵地形的土地進行研究，而對稍落后的山地地區(qū)的研究頗少，缺乏獨特性。因而本文選擇以湖南大湘西為研究地，來考察農村地區(qū)土地經(jīng)營權流轉的開展情況。此次調查采用抽樣調查和訪談的方式，選取湖南大湘西地區(qū)的保靖縣、永順縣、龍山縣、桑植縣、慈利縣、溆浦縣、邵陽縣、江永縣和江華瑤族自治縣進行調查，共發(fā)放調查問卷280份，收回有效問卷256份，有效問卷回收率為91.4%。
二、湖南大湘西地區(qū)農村土地經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀
（一）被調查農民的基本特征
從表1可知，從事農業(yè)生產(chǎn)的成年男性占比44.53%，女性占比55.47%，男性勞動力明顯偏少。在年齡分布上，被調查農民的年齡集中在60歲以上，占比43.75%， 35～60歲的占比28.13%，16～22歲的僅占調查總人數(shù)的3.91%，從事農業(yè)生產(chǎn)的勞動者 “老齡化”較為突出。結合農村勞動人口年齡，再從家庭總人數(shù)來看，主要集中在五口人數(shù)之間，說明農村每戶家庭人口較多，折射出農村非勞動人口比重大。
呈現(xiàn)的特點如下：從性別來看，從并且存在農村文化水平分層差異明顯，其中擁有初中文化程度的人口占整個比重的57.82%，而未接受過教育或小學文化水平的占整體17.97%。另外，大湘西以非純農戶為主，是純農戶的4.5倍。這是由于農村地區(qū)單純地依靠糧食作物生存的農戶十分稀少，而主要是依靠外出打工或自己經(jīng)營生意等方式，來補充生活來源?；谏鲜鰯?shù)據(jù)分析可見，農村土地流轉的開展仍然存在很大的空間。
（二）農村土地經(jīng)營權流轉方式多元化
影響土地經(jīng)營權流轉發(fā)展的主要因素是家庭非農經(jīng)濟發(fā)展水平、土地資源狀況以及社會和經(jīng)濟特征（張丁等，2007）。數(shù)據(jù)顯示如下特征（見表2）：第一，從家庭土地使用情況來看，集中在拋荒、租讓他人和自己耕種，分別拋荒占據(jù)整體的33.98%，而與農村合作社僅占8.20%，而大部分呈現(xiàn)拋荒狀態(tài)，是由于農民外出打工，無法聯(lián)系，致使土地流轉進度不明顯。第二，隨著社會主義新農村建設活動地廣泛開展，農民對于土地承包經(jīng)營權的認可程度明顯增強，雖然在調查總人數(shù)中，維持現(xiàn)狀超出愿意轉入高達81人次，但可看出農民對土地承包經(jīng)營權的認可度還是持樂觀態(tài)度。
（三）農民了解農村土地經(jīng)營權流轉的途徑
如圖1所示，在農村土地經(jīng)營權流轉的宣傳主體，主要是依靠政府和村委會，分別為76和63人，然而依靠報紙、電視等途徑來了解相關政策占整體的1/5，完全自發(fā)的僅為21人。綜合分析，得出大湘西地區(qū)農民參與土地經(jīng)營權流轉形式主動性低，主要是依靠政府等相關組織的牽引，這也說明農村土地經(jīng)營權流轉后續(xù)開展仍需要政府的大力支持和引導。
三、湖南大湘西地區(qū)農村土地經(jīng)營權流轉存在的問題
（一）地方政策不完善，執(zhí)行力度不強
結合圖2可知，農村極為缺乏政府作為主導力量來引導農民去認知土地經(jīng)營權流轉的相關政策和參與流轉的運行機制。農戶在實施土地流轉權益方式上，主要依靠財產(chǎn)權利、經(jīng)濟權益的方式，而借助國家政策來解決土地流轉相關問題，僅占整體的6%，大部分主要依靠農民自身權益來解決農地流轉糾紛。由于大湘西大部分農村，地處偏遠落后的小山村，交通不便，以及政府在政策方面的宣傳力度不強，同時大部分農村中老年人受傳統(tǒng)小農思想的束縛，加上少部分農村地方勢力濃厚等原因，很難吸引客戶對農村閑置土地，進行大面積的承包，更不能使土地流轉政策效用得到發(fā)揮。
（二）農民土地權益易侵犯、保障不充分
土地流轉的規(guī)范化程度較低、鄉(xiāng)土性十分明顯、流轉合同不規(guī)范的問題突出，不僅存在口頭約定形式，特別是法律意識淡薄（亓宗寶等，2008）。根據(jù)表3得出如下特征：其一是農民在土地經(jīng)營方式中，選擇簽訂合同的方式比重僅高出口頭協(xié)議的5.86%，但由于口頭協(xié)議比重大，加上流轉期限也存在較高的流動性，折射出大湘西農民的維權意識淡薄，一旦發(fā)生糾紛，往往受損失的是農民。其二是農戶在處理糾紛時，以雙方協(xié)調處理方式為主，占據(jù)整個比重的41.02%，而選擇政府或村委會協(xié)調的則占據(jù)33.98%。這暗示政府在保障農民權益方面，仍需有所改善。其三是農民在土地流轉活動開展中，關注地主要是流轉中的收益、便利性以及法律保障等因素。從現(xiàn)實角度考慮，盡管采用政府的強制性保護措施，起到一定積極作用，但事實上，現(xiàn)有的農村土地保護政策并沒有達到預期目標，政府的農地保護行動出現(xiàn)了政策失靈，信用機制不完善等問題。所以，這也導致大部分農民不愿意將土地進行流轉的原因之一，健全土地明細法律保障機制刻不容緩。
（三）農民的收入低、不穩(wěn)定
農村土地經(jīng)營權流轉主要矛盾表現(xiàn)在，現(xiàn)行農村集體土地所有權主體不明確、流轉方式規(guī)定不明確和流轉登記制度不科學（楊光，2011）。大湘西大部分農村受人文和地理環(huán)境等綜合因素的影響，農民整體素質不高，存在部分地區(qū)土地結構調整與社會新形勢發(fā)展要求相脫節(jié)的現(xiàn)象。結合表4來看，農民家庭收入主要依靠外出打工和土地耕種的方式，來維持生計，其次是受農村市場的影響，一些村民對土地經(jīng)營權流轉下的土地以及政策保障缺乏信任，不愿流轉土地，導致有些土地集中難，給土地規(guī)模經(jīng)營造成一定的障礙。主要表現(xiàn)在高比例的“缺勞動力、種地不賺錢”等因素上。
一方面由于存在大部分農村落后生產(chǎn)方式和社會先進生產(chǎn)力的矛盾，農村土地流轉市場不充分以及土地生產(chǎn)需要巨大的勞動強度等因素，致使農民對種地失去了激情；另一方面受農民先天的意識分散性和利益短淺性影響，在土地收入面前顯示無比的脆弱性。通過數(shù)據(jù)顯示，在土地流轉過程中，一旦發(fā)生意外情況時，選擇變更經(jīng)營權的占據(jù)62.89%，這表明農村土地經(jīng)營權流轉的持續(xù)開展的波動性大。在眾多因素的影響下，最終導致農民土地收入低。
四、促進農村土地經(jīng)營權流轉的對策建議
（一）加大政策扶持力度，改善農地流轉環(huán)境
土地一直以來都是作為對農民生存最重要的保障，是農民的“命根子”，但是在本質上來說，土地僅僅是一項完全意義上的財產(chǎn)和生產(chǎn)資料，卻賦予其本不應由其承擔的責任（張征宇，2013）。為了大湘西土地經(jīng)營權流轉在廣大農村營造一個積極良好的政策和經(jīng)濟環(huán)境，我們則要做到：一是加大財政投入力度。二是給予信貸支持，在流轉過程中，提供適當?shù)馁J款資金作為扶持。三是優(yōu)化外地客戶來農村承包經(jīng)營土地的扶持寬松優(yōu)惠政策，提高自我保障能力。此外，應建立農業(yè)保險和風險基金，在政府的指導和幫助下來擴大農戶自身的農業(yè)保險范圍、加大對流轉項目的監(jiān)督力度，積極發(fā)展農村土地流轉的中介組織， 培育農業(yè)經(jīng)紀人，促進農村基礎產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。
（二）推進法律保障體制，發(fā)展土地制度
為土地流轉順利進行，給農民提供相應法律保障是必不可少的。總體上要保證農地確權頒證、因地制宜培育土地規(guī)模經(jīng)營主體以及完善農地產(chǎn)權治理結構（劉志文，2011）。第一是建立健全土地流轉中農民權利的法律法規(guī)。第二，界定地承包經(jīng)營權流轉的受托雙方資格，明確各自權益和義務，切實保障農民利益。第三，完善農村土地經(jīng)營權流轉的登記制度，針對農村土地建立起以土地所有權、土地承包權、土地耕作權為體系的土地物權登記和管理制度。同時進一步穩(wěn)定農戶的承包關系，完善土地延包細則，適當時在原協(xié)議的基礎上延長承包期，獲得更長的使用權。在法律的保障下，土地流轉形式越走越好。
（三）提升農民素質，促進土地流轉
建設良好的農村經(jīng)濟環(huán)境，需要政府、地方企業(yè)和農民共同合作。逐步提高農民的整體素養(yǎng)，更新教育觀念， 改變農民現(xiàn)有的溫飽思想， 強化人口的素質意識，定時對農民進行技術培訓，學習適用的技術。做到因地制宜地調整農業(yè)結構，面向市場，依靠科技，發(fā)揮比較優(yōu)勢，推進農業(yè)結構戰(zhàn)略性調整。同時擴大農業(yè)經(jīng)營規(guī)模，提高農業(yè)勞動生產(chǎn)率，擴大農產(chǎn)品市場需求，同時增加農民的非農收入，開展多種形式的增收方式，這將有利于創(chuàng)造一個積極的農村經(jīng)濟環(huán)境，提高農民整體收入。使得一定程度上緩解了農村人口外流，也保證了農村足充足勞動力供給，有利于促進土地承包經(jīng)營權流轉地持續(xù)推廣。
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