導(dǎo)語：如何才能寫好一篇審查制度的弊端，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞前科 前科消滅制度 前科保護(hù)制度

一、問題的提出

我國刑法第100條規(guī)定了前科報(bào)告制度，即:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”關(guān)于前科的概念，理論上分歧較大，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，前科指因犯罪受過有罪宣告或被判處刑罰的事實(shí)。①著眼于前科報(bào)告制度不利于犯罪人再社會(huì)化的弊端，學(xué)術(shù)界便提出了前科消滅制度，并率先在未成年人犯罪領(lǐng)域展開。②從刑事法治的進(jìn)程來看，這一制度確實(shí)意義重大，它將更有利于再社會(huì)化的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，也與國際立法趨勢相一致。③但其永久性地消滅犯罪紀(jì)錄的作法較難實(shí)施，不僅與刑法中累犯、再犯的規(guī)定相抵觸，也與我國其他相關(guān)法律規(guī)范相沖突。并且，單純的前科消滅制度對犯罪人的保護(hù)也不充分，前科的消滅必須有一定的時(shí)間條件，即考驗(yàn)期。那在此期間犯罪人的前科將得不到保護(hù)，社會(huì)的歧視與排斥，將迫使其再犯。另外，前科報(bào)告制度的確立具有一定的合理性，是刑罰本質(zhì)屬性的體現(xiàn)，是一般預(yù)防目的的可行載體。因此，只有擺脫那種單純的消滅前科的作法，建立起完善的前科保護(hù)制度，才能真正解決問題。

二、前科消滅制度的弊端及不足

刑事法治是一個(gè)有機(jī)整體，每一項(xiàng)制度只有與其他制度相協(xié)調(diào)才能真正發(fā)揮其功效，但前科消滅制度卻與現(xiàn)行法律規(guī)范存在著較多沖突。首先，最直接的是對刑法第100條規(guī)定的前科報(bào)告制度直接的沖突，是對前科報(bào)告制度的直接否定;其次，前科消滅制度也與刑罰裁量制度中的累犯相沖突，一般累犯要求5年，特殊累犯更是無時(shí)間限制，犯罪紀(jì)錄的消滅，累犯將無從談起;再次，與刑法第356條關(guān)于再犯的規(guī)定相抵觸，是對刑罰個(gè)別化的沖擊;最后，也與民事、行政法規(guī)相沖突，比如法官法、公司法、律師法等。

前科消滅制度在保護(hù)犯罪人前科上也存在著較多不足。擁護(hù)該制度的學(xué)者大都認(rèn)為前科消滅必須經(jīng)過一定時(shí)間，那在考驗(yàn)期內(nèi)犯罪人的前科將得不到任何保護(hù)，這無非是斷絕了行為人徹底悔過自新和回歸正常社會(huì)生活的希望，社會(huì)的不接納將極大可能迫使其重新走向犯罪道路。

同時(shí)，作為一項(xiàng)歷史制度，前科報(bào)告制度也有一定的存在價(jià)值，他對犯罪人一定的就業(yè)限制，能起到預(yù)防其再犯的效果，與刑罰個(gè)別化原則也是一致的，徹底的廢除前科制度反倒不利于打擊犯罪。

三、前科保護(hù)制度的提出及相關(guān)制度

通過對前科消滅制度的分析，不難發(fā)現(xiàn)該制度漏洞較多，基于保護(hù)犯罪人權(quán)利的角度，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立起完善的前科保護(hù)制度，包括刑事案籍分管制度、前科申請審查制度、部分前科消滅制度。

1.刑事案籍分管制度，也即行為人的犯罪紀(jì)錄在其戶籍及人事檔案中不予記載，而是專設(shè)刑事案籍管理部門，犯罪人先前的犯罪紀(jì)錄作為一項(xiàng)隱私進(jìn)行保護(hù)，而不至于使其在哪里都被貼上犯罪標(biāo)簽，反倒阻礙了其再社會(huì)化。

2.前科申請審查制度，即犯罪人的犯罪紀(jì)錄，一定部門、機(jī)構(gòu)等，只有在有正當(dāng)理由，并獲批準(zhǔn)的前提下方可審查。前科報(bào)告制度對預(yù)防犯罪具有重大意義，建立起前科申請審查制度，既保護(hù)了犯罪人的權(quán)利，也兼顧了預(yù)防犯罪的實(shí)現(xiàn)。

3.部分前科消滅制度，即有限制地消滅前科。犯罪人主觀方面多種多樣，體現(xiàn)出來的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性也大相徑庭。筆者認(rèn)為，對于過失犯罪及輕微的判處有期以下刑罰的故意犯罪，應(yīng)允許在一定條件下予以消滅前科，具體條件在此就不累述。④故意犯罪被判處有期以上的，經(jīng)過累犯考驗(yàn)期后，也可在一定條件下消滅前科。相反，對于那些犯罪較嚴(yán)重，需要就業(yè)限制，涉及特殊累犯的犯罪堅(jiān)決不可消滅前科。

通過上述分析可以看出，只有建立完善的前科保護(hù)制度才能真正有效地保護(hù)有前科者而又不至于放縱，而不是單純地消滅前科。本文提出的相關(guān)建議，只為拋磚引玉，希望能為前科制度的完善有所益處。

注釋:

①筆者認(rèn)為，鑒于適用非刑罰處理方法及免除處罰的犯罪社會(huì)危害性往往較小，又鑒于前科制度的弊端，前科的范疇?wèi)?yīng)以適用一定程度的刑罰為基礎(chǔ)。

②從2003年開始，在地方法院就先后掀起了針對未成年人犯罪的前科消滅制度的探索。2009年的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要(2009—2013)》更明確提出，要有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度。

③如法國、日本、聯(lián)邦德國、瑞士、英國等專門規(guī)定了未成年人前科消滅制度。

④孫道萃.前科消滅制度研究.北大法律信息網(wǎng).

參考文獻(xiàn)

[1]喻偉.刑法學(xué)專題研究.武漢:武漢大學(xué)出版社.1992.

篇2

關(guān)鍵詞:格式合同;風(fēng)險(xiǎn)分配;法律規(guī)制

一、格式合同的概念及特征

格式合同，是指一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用預(yù)先擬訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對方協(xié)商的合同。它具有以下基本特征:

(一)內(nèi)容的預(yù)先確定性

即格式合同的內(nèi)容均為單方預(yù)先設(shè)定好的，合同另一方無權(quán)協(xié)商。

(二)合同的反復(fù)適用性

從格式合同的內(nèi)容和形式來看，格式合同是經(jīng)過較長時(shí)間的實(shí)踐和運(yùn)用總結(jié)出來的，其內(nèi)容具有規(guī)范化和定型化，因此格式合同可以反復(fù)使用，并非僅適用于某一特定對象。

二、格式合同的弊端

通過上文對格式合同基本特征的描述，可以看出，格式合同最大的優(yōu)點(diǎn)就是簡化交易程序，節(jié)約交易時(shí)間，促進(jìn)交易迅捷。但同時(shí)，它的弊端也一并暴露出來。

(一)主體地位的不平等

之所以叫格式合同就是因?yàn)槠鋬?nèi)容都是由一方預(yù)先設(shè)定好的，條款具有規(guī)范化和定型化，而不是雙方一起協(xié)商的產(chǎn)物，這就使得合同自由原則大受限制。而事先訂立合同的一方往往都是經(jīng)濟(jì)上或法律上的強(qiáng)者，另一方相對處于弱勢地位，訂立合同方便常常利用自己的優(yōu)勢地位，將一些有利于自己卻不利于對方者的條款訂入合同中，弱勢方只能或多或少自愿屈服于這些不公平條款，此種交易就如同“一個(gè)手無寸鐵的弱者在一個(gè)手執(zhí)尖刀頂著其喉嚨的強(qiáng)者面前達(dá)成的交易”。在此種弊端作用下，格式合同往往成為強(qiáng)者魚肉弱者的工具，因此格式條款常常被稱為“霸王條款”。

(二)風(fēng)險(xiǎn)分配的不合理

格式合同的特征決定了雙方地位的不平等，而其主要表現(xiàn)就是風(fēng)險(xiǎn)分配方面。訂立合同方往往利用其在專業(yè)或法律知識(shí)上的優(yōu)勢，對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)采用較為含糊的表述方式，亦或采用強(qiáng)制性條款來免除自己的責(zé)任，從而將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于對方，而另一方由于其經(jīng)濟(jì)地位的劣勢，對風(fēng)險(xiǎn)不合理分配的此類條款也不得不屈從。

三、格式合同的法律規(guī)制

從其他國家對格式合同的法律規(guī)制方式來看，大致分為立法模式、司法模式、行政模式以及自律模式。綜合借鑒外國做法，筆者認(rèn)為，在中國對格式合同的弊端調(diào)整應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行。

(一)完善立法，加強(qiáng)立法

從世界范圍來看，有關(guān)格式條款的立法模式主要有兩種:一是在民法典等基本法中制訂有關(guān)格式條款合同的一般性、原則性規(guī)定;二是在基本法之外制訂格式條款合同單行法，對格式條款制度做出詳細(xì)的、具體的規(guī)定。目前在我國，格式合同主要由《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》規(guī)制，但這些已有法律對格式合同的規(guī)定過于簡單化，不能直接適用于現(xiàn)實(shí)中的格式合同糾紛案件，因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)對格式合同制度進(jìn)行專門立法，杜絕行業(yè)規(guī)章等肆意解釋。

(二)加大行政執(zhí)法力度

由于格式合同對風(fēng)險(xiǎn)分配的不公平導(dǎo)致弱勢一方受到損害，對此，筆者建議應(yīng)當(dāng)加大行政救濟(jì)手段，一方面國家應(yīng)當(dāng)注重行政審查制度的構(gòu)建，例如加強(qiáng)行政部門對格式合同的審查力度，事先審核、事先協(xié)商，未經(jīng)過審查批準(zhǔn)的格式合同，嚴(yán)禁使用，以維護(hù)人民利益;另一方面，也要注重規(guī)定和完善合同糾紛的行政裁決機(jī)制。

(三)注重司法控制

司法控制一般有兩種方式:一是直接判決合同中違反法律規(guī)定的強(qiáng)制性條款無效。二是通過民事法律的一般原則，比如公序良俗原則、誠實(shí)信用原則、自愿公平平等原則等，對合同條款進(jìn)行解釋。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法院對格式合同條款的解釋，以更好維護(hù)合同雙方的利益。

(四)培養(yǎng)自律意識(shí)

現(xiàn)如今，有關(guān)格式合同的糾紛如此之多，還一個(gè)重要原因就是人們對格式合同的認(rèn)識(shí)尚顯不足，簽約一方的法律意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)明顯不高。因此，培養(yǎng)人們的自律意識(shí)也是對格式合同進(jìn)行法律規(guī)制的重要手段。一方面，國家要注重培養(yǎng)行業(yè)自律意識(shí)，由各商業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)等民間自律組織對合同條款進(jìn)行審查和監(jiān)督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。另一方面，應(yīng)當(dāng)廣泛宣傳法律知識(shí)，培養(yǎng)合同弱勢一方的法律意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)。

作者:王雨彤 單位:中國石油大學(xué)

參考文獻(xiàn)：

［1］王登明．論對格式合同的控制［EB/OL］．

篇3

【關(guān)鍵詞】海關(guān)；集約化；改革；利弊

一、引言

我國海關(guān)提高貨物通關(guān)速度，是一件利國利民的事情。海關(guān)集約化的改革，就是實(shí)現(xiàn)貨物通關(guān)速度的一項(xiàng)措施和改革。對海關(guān)人力、物力、財(cái)力以及管理等生產(chǎn)要素進(jìn)行統(tǒng)一的分配，有助于分配的科學(xué)合理性，而且能夠明確劃分不同海關(guān)之間的責(zé)任和工作內(nèi)容，并且實(shí)現(xiàn)共同監(jiān)管的目標(biāo)。讓貨物通關(guān)的過程，極大程度的縮短了，而且貨物在通關(guān)前后，都有不同的海關(guān)進(jìn)行監(jiān)管和處理，保證了貨物的合法性和安全性。

二、海關(guān)集約化改革的益處

1.海關(guān)集約化集中海關(guān)生產(chǎn)要素，進(jìn)行統(tǒng)一分配，提高了海關(guān)工作效率

我國海關(guān)每天需要審核的貨物量以及過關(guān)人數(shù)，是一項(xiàng)巨大的工程。由于過去海關(guān)審核和檢查速度慢，所以導(dǎo)致了貨物在通關(guān)的過程中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)等候時(shí)間長的情況，尤其對于某些生鮮產(chǎn)品來說，時(shí)間會(huì)影響新鮮程度，影響市場價(jià)格。加快海關(guān)審查，提高貨物通關(guān)速度，是海關(guān)集約化改革和管理的主要目標(biāo)。通過2016年全年的表現(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，海關(guān)集約化，可以條理分明的將海關(guān)驗(yàn)收和審查進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)配，也就是體現(xiàn)了人力、物力、財(cái)力以及管理要素等進(jìn)行統(tǒng)一分配，而且貨物通關(guān)速度提高，也體現(xiàn)了集約化節(jié)儉、約束、高效為價(jià)值取向的目標(biāo)，降低了海關(guān)審查的成本，降低了貨物通關(guān)的成本，是一項(xiàng)雙贏的改革方式，提高了海關(guān)的工作效率。

2.實(shí)現(xiàn)海關(guān)協(xié)同監(jiān)管，提高了審查力度和效率

不同的海關(guān)所承擔(dān)的責(zé)任和工作內(nèi)容是不一樣的，所以，通過對海關(guān)集約化改革，可以實(shí)現(xiàn)不同海關(guān)協(xié)同監(jiān)管的目標(biāo)。也就是說，對海關(guān)進(jìn)行集約化的管理，能夠有效的把海關(guān)的人物劃分成不同的區(qū)域和部分，有不同的海關(guān)進(jìn)行管理。主要可以分為三部分，分別是對相關(guān)業(yè)務(wù)的集中處理，對通關(guān)貨物進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)管，以及對企業(yè)進(jìn)行后續(xù)的稽查和信用管理，這樣可以協(xié)同監(jiān)管，在貨物通關(guān)前后形成一個(gè)有序的鏈條，確保每一個(gè)環(huán)節(jié)都能快速的完成工作內(nèi)容。明顯提高了貨物通關(guān)的審查力度和效率。所以，海關(guān)集約化改革的利處是顯而易見的。

3.海關(guān)報(bào)稅步驟節(jié)省，加快了貨物通關(guān)的效率

貨物通關(guān)的r間關(guān)系到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)收益，而海關(guān)進(jìn)行了集約化的改革以后，能夠?qū)ω浳镞M(jìn)行統(tǒng)一的管理，向國家進(jìn)行統(tǒng)一的申報(bào)，并且進(jìn)行分配批次的處理，這樣有助于貨物通關(guān)的速度和效率，也提高了海關(guān)的工作效率。因此，海關(guān)貨物通關(guān)速度的提高，是因?yàn)楹ｊP(guān)集約化改革后，報(bào)稅步驟科學(xué)的節(jié)省了，并且可以在后期進(jìn)行補(bǔ)報(bào)。這樣能夠快速的讓貨物通關(guān)，提高的工作效率。

三、海關(guān)集約化改革的弊端

1.海關(guān)集約化改革，容易造成生產(chǎn)要素過于集中，滋生腐敗現(xiàn)象

海關(guān)集約化改革存在一定的弊端，但這是暫時(shí)的，但是是不可小覷的。因?yàn)楹ｊP(guān)集約化是把人力、物力以及財(cái)力以及管理生產(chǎn)要素進(jìn)行統(tǒng)一分配，因此在生產(chǎn)要素節(jié)約化的過程，某些思想不堅(jiān)定的人，就會(huì)產(chǎn)生腐敗的思想，這樣會(huì)滋生腐敗，導(dǎo)致資源沒有真正的分配到整個(gè)海關(guān)各個(gè)環(huán)節(jié)中。權(quán)力的集中容易導(dǎo)致腐敗的集中，監(jiān)管人員之間容易互相影和模仿，一旦腐敗的土壤形成，在集中監(jiān)管的模式下對國家造成的損失也是特別巨大的。因此，海關(guān)集約化存在的弊端，是不可小覷的，需要正視問題的出現(xiàn)原因和形成的過程，在這一過程中實(shí)施全方位的監(jiān)管，從而避免出現(xiàn)腐敗的現(xiàn)象。讓我國海關(guān)在貨物通關(guān)過程中，執(zhí)法更加的透明科學(xué)化。

2.資源分配不合理，配套機(jī)制不健全，海關(guān)工作不能順利開展

由于海關(guān)集約化改革，在分配生產(chǎn)要素的時(shí)候，容易產(chǎn)生資源分配不合理的情況，從而導(dǎo)致不同的海關(guān)間的職權(quán)重疊和監(jiān)管真空。多頭管理和相互推諉的情況反而降低監(jiān)管效能，不能達(dá)到貨物通關(guān)速度提升的目標(biāo)和要求。因此，需要確保海關(guān)集約化改革的以后，對生產(chǎn)要素的分配一定要科學(xué)合理，并且不斷完善相關(guān)的規(guī)則制度，健全合理的配套機(jī)制。

四、結(jié)束語

我國海關(guān)集約化改革的利弊，經(jīng)過對比和分析可以發(fā)現(xiàn)，改革出現(xiàn)的弊端只是短時(shí)間的，是暫時(shí)的，總體來講是利大于弊的。這是海關(guān)改革的必然的選擇，也是目前海關(guān)在我國對外貿(mào)易交流過程中，起到更大的作用的關(guān)鍵的選擇。因此，海關(guān)集約化改革的是具有重要的意義和作用的。而且后續(xù)的管理辦法，會(huì)逐步的削弱和減少改革的弊端，提高我國海關(guān)貨物通關(guān)的速度，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)收益。

參考文獻(xiàn)：

[1]杜寶柱.海關(guān)稽思約化管理的運(yùn)用研究――以寧波海關(guān)的具體實(shí)踐為例[J].復(fù)旦大學(xué)，2013（05）：166-167.

[2]婁萬鎖.中國海關(guān)改革的政治學(xué)分析――國家自主性理論的視角[J].復(fù)旦大學(xué)，2012（05）：145-147.

[3]魏 瑋.海關(guān)稅收征管集約化初探劉廣平[J].中國海關(guān)，2010（07）：155-156.

[4]王 磊.淺析海關(guān)稅收征管集約化的發(fā)展[J].中國海關(guān)，2010（09）：134-138.

篇4

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；庭前審查程序；重構(gòu)

借即將進(jìn)行的民事訴訟法典修改的契機(jī)，對民事庭前審查程序中存在的缺陷進(jìn)行分析，在汲取西方有益經(jīng)驗(yàn)和結(jié)合我國國情基礎(chǔ)上，試圖提出重新構(gòu)建我國民事庭前審查程序的構(gòu)想。

一、我國的民事庭前審查程序的現(xiàn)狀及其弊端

20世紀(jì)90年代以前，我國頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》和民事審判工作由于受前蘇聯(lián)的影響，長期以來形成了以職權(quán)主義為中心的“四步曲”的習(xí)慣做法，即法官受理案件并經(jīng)閱卷后，依其職權(quán)全面收集證據(jù)，查清案情，形成解決方案，并積極給雙方當(dāng)事人做工作，以采取和解結(jié)案。冗長繁瑣的庭前程序一度成為“暗箱操作”、先定后審的溫床。[1]

隨著1991年新民事訴訟法的頒布施行，民事訴訟法第113條至119條及有關(guān)司法解釋對審前準(zhǔn)備工作給予了明確規(guī)定，在當(dāng)事人與法院受理后，法院與當(dāng)事人都要做一些準(zhǔn)備工作。然而，我國民事訴訟審前準(zhǔn)備工作的主體是法官，目的主要是尋找案件爭點(diǎn)便于法官行使審判職能，內(nèi)容既包括程序性準(zhǔn)備也包括實(shí)體性的準(zhǔn)備，這與現(xiàn)代西方國家所倡導(dǎo)的“形式性審前準(zhǔn)備”的目的和內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)。[2]而且這些準(zhǔn)備活動(dòng)沒有當(dāng)事人參加，使其形式上不具有公開性。因此，與以往的民事審判相比，仍無法擺脫法官先入為主的嫌疑，故此種作法直接違背了程序的公正公開性和民主性要求。

根據(jù)民事審判方式改革的需要，最高人民法院1998年6月19日頒布了《關(guān)于民事訴訟經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了對于案情比較復(fù)雜、證據(jù)材料較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)。最高人民法院于2001年12月6日頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其中較為詳盡地規(guī)定了舉證時(shí)限和證據(jù)交換等制度，初步構(gòu)建了我國民事庭前審查程序的內(nèi)容。我國最高人民法院的這兩項(xiàng)司法解釋對于庭前審查程序內(nèi)容的規(guī)定是一個(gè)巨大的進(jìn)步，但其改革的不徹底性也是顯而易見的，仍有濃重的職權(quán)主義色彩。[3]可見，最高人民法院的這些規(guī)定仍然是在庭前審查程序與庭審程序合一體制下的產(chǎn)物，先入為主的嫌疑仍未消除。還有一點(diǎn)就是，這些規(guī)定關(guān)于審前準(zhǔn)備程序的有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定尚處于司法解釋層面，有待提升至立法中去，在立法中予以肯定。

二、民事庭前審查程序改革的意義

（一）、保證審判實(shí)效

庭前審查程序有關(guān)規(guī)則的合理設(shè)置，將促使當(dāng)事人積極主動(dòng)地收集證據(jù)并在庭審之前進(jìn)行交換，對當(dāng)事人隨時(shí)提出證據(jù)具有很好的遏制作用，無疑提高了開庭審理的效率，減少法院在時(shí)間和人力等方面的浪費(fèi)和當(dāng)事人的訴累。審判實(shí)效的提高還體現(xiàn)在當(dāng)事人通過證據(jù)交換明晰爭點(diǎn)后，往往會(huì)促進(jìn)息訴和解。

（二）、促進(jìn)審判公開，實(shí)現(xiàn)陽光審判

英國有句古老的法律格言：“正義不但要實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得到的方式實(shí)現(xiàn)。”所謂“人們看得到的方式”便是對審判公開的要求。庭前審查程序中的公開是整個(gè)審判公開的基礎(chǔ)，但容易被忽略。[4]民事庭前審查程序的改革須通過庭前審查活動(dòng)的公開，將審判公開落實(shí)到極致。這可以避免暗箱操作，實(shí)現(xiàn)陽光審判。

（三）、促進(jìn)裁判文書的改革

裁判文書是司法公正、文明執(zhí)法的載體。推行的庭前審查程序改革對裁判文書改革有促進(jìn)作用，主要體現(xiàn)在三方面：

第一，改進(jìn)裁判文書的格式。庭前審查程序作為相對獨(dú)立的程序，其運(yùn)作過程在裁判文書中應(yīng)有所體現(xiàn)，預(yù)審主體，庭前審查程序中確認(rèn)的事實(shí)、證據(jù)和訴訟請求，及確認(rèn)的爭點(diǎn)都要列明。

第二，凸現(xiàn)證據(jù)的地位和功能。裁判是靠證據(jù)來支持的，增強(qiáng)裁判文書的說服力應(yīng)緊抓證據(jù)這根主線。庭前準(zhǔn)備程序中對證據(jù)的可采性做了認(rèn)定，經(jīng)過開庭，裁判文書中要涉及證據(jù)的可采性和可信性以及有無證明力及證明力之強(qiáng)弱。

第三，深化裁判文書的說理。針對當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備程序中已確定的訴訟請求和爭議的焦點(diǎn)，擺事實(shí)、擺證據(jù)、講法律、講道理。訴辯部分應(yīng)重點(diǎn)反映當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備程序中確定的爭議焦點(diǎn)，突出當(dāng)事人對焦點(diǎn)辯論的對立性。

三、國外民事庭前審查程序比較研究

就國外情況來看，各國民訴法都設(shè)置了庭前審查程序。根據(jù)當(dāng)事人和法官在庭前審查程序中的地位和作用，大致可分為兩種類型，即當(dāng)事人主義審前模式和法院職權(quán)主義審前模式。這兩種模式的主要區(qū)別是看程序的啟動(dòng)、延續(xù)以及終止取決于誰，如果取決于當(dāng)事人，則為當(dāng)事人主義審前模式；如果取決于法院，則稱法院職權(quán)主義審前模式。[5]

1.當(dāng)事人主義審前模式

實(shí)行當(dāng)事人主義審前模式的國家主要有英、美、法等國。雖然英、美、法各國審前準(zhǔn)備程序具體做法不同，但綜合起來都具有以下共同特點(diǎn)，其一，當(dāng)事人是審前準(zhǔn)備程序的主要訴訟主體，該程序的主要訴訟活動(dòng)權(quán)利義務(wù)歸屬當(dāng)事人；其二，當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中的準(zhǔn)備是全面而充分的，一旦進(jìn)入審理階段，他們將不能舉新的證據(jù)；其三，負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備階段的審判主體和負(fù)責(zé)庭審活動(dòng)的審判主體分開，可以使審判法官保持中立，公正、客觀地審查和判斷證據(jù)；其四，預(yù)審法官無權(quán)調(diào)查、收集證據(jù)，不能對案件進(jìn)行實(shí)體性審查，只能行使組織和監(jiān)管職權(quán)。

2.法院職權(quán)主義的審前模式

實(shí)行法院職權(quán)主義審前準(zhǔn)備程序的主要有德國、日本、奧地利等大陸法系國家。十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，德、日、奧等國在制定或修改民事訴訟法時(shí)，正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡時(shí)期。鑒于法國民事訴訟中當(dāng)事人審前準(zhǔn)備程序模式存在拖延訴訟的現(xiàn)象，不適應(yīng)時(shí)代的需要。德、日、奧等國為了加快訴訟，提高訴訟效益而加強(qiáng)了法院的干預(yù)，從訴訟一開始就由法院依職權(quán)指揮訴訟運(yùn)作，以法院職權(quán)主義模式取代當(dāng)事人主義模式，將審前程序和審理程序合并在一起。

綜上分析，國外兩種傳統(tǒng)的審前模式的優(yōu)、缺點(diǎn)都是客觀存在的。英美法系民事訴訟采用的當(dāng)事人主義審前準(zhǔn)備程序的優(yōu)點(diǎn)在于有利于提高開庭審理的效率，但因法官過于消極，難以避免當(dāng)事人濫用審前程序，拖延準(zhǔn)備階段。而傳統(tǒng)的大陸法系雖然加強(qiáng)法官對審前準(zhǔn)備程序的控制，防止當(dāng)事人拖延審前程序，但因其審前準(zhǔn)備很不充分，加上采用隨時(shí)提出主義，致使重復(fù)開庭，拖延庭審活動(dòng)，甚至造成訴訟程序的浪費(fèi)。因此德、日兩國都對庭前審查程序進(jìn)行比較徹底的改革，逐漸向當(dāng)事入主義審前模式接近和靠攏。同樣英美法等國也加強(qiáng)了法院對當(dāng)事人運(yùn)作程序的監(jiān)督和管理。[6]由此可見，在面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決民事糾紛的共同任務(wù)下，各國民事訴訟法在程序運(yùn)作方式上相互吸收各自優(yōu)點(diǎn)，呈現(xiàn)趨同的特征。

四、民事庭前審查程序的重構(gòu)

我國現(xiàn)行的民事庭前審查程序?qū)俜ㄔ撼殭?quán)主義模式，這顯然與當(dāng)前民事審判所面臨的任務(wù)不相適應(yīng)。同時(shí)我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，從司法制度尤其是民事司法制度與世界接軌的角度考慮，重構(gòu)我國民事庭前程序已是勢在必行。我們應(yīng)當(dāng)針對我國民事庭前審查程序存在的主要問題，大量吸收和借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)和做法，結(jié)合我國司法的具體實(shí)際，積極探索我國民事庭前審查程序的改革。

（一）完善我國民事庭前審查程序立法應(yīng)遵循的原則

明確完善民事庭前審查程序立法應(yīng)遵循的原則，對于克服立法和司法改革的盲目性很有必要。[7]筆者認(rèn)為，完善我國民事庭前審查程序立法應(yīng)遵循以下重要原則：

1.有利于審判公正原則。公正歷來是人類社會(huì)所追求的美德和所崇尚的價(jià)值目標(biāo)，也是法律制度的根本目的。因此設(shè)立我國民事審前準(zhǔn)備程序必須堅(jiān)持這一基本原則。

2.公開、效益原則。民事庭前審查程序應(yīng)該向當(dāng)事人及社會(huì)公開，應(yīng)避免法院“暗箱操作”。

3.充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利原則。充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利是現(xiàn)代民主政治的基本要求。改革后的審前程序，只有充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，才能調(diào)動(dòng)當(dāng)事人積極性，提高庭審效率，節(jié)省訴訟開支，才能預(yù)防法官專斷，實(shí)現(xiàn)審判公正。

4.方便審判活動(dòng)原則。充分的審前準(zhǔn)備是審判活動(dòng)順利進(jìn)行的保證，這個(gè)充分主要是針對當(dāng)事人而言的。

5.吸收、借鑒和適合國情原則。我們進(jìn)行民事審前準(zhǔn)備程序改革時(shí)必須對國外的，尤其是英、美、法的當(dāng)事人主義審前模式的審前準(zhǔn)備程序及訴訟機(jī)制進(jìn)行研究和比較，揚(yáng)長避短。同時(shí)我們在借鑒他人時(shí)，要注意結(jié)合我國國情和司法審判實(shí)際情況。

（二）我國民事庭前審查程序具體制度的設(shè)想

基于我國有關(guān)民事庭前審查程序方面的立法滯后于司法改革以及司法改革做法不一的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，當(dāng)前設(shè)立民事庭前審查程序應(yīng)從加強(qiáng)理論研究和統(tǒng)一規(guī)范司法改革兩方面著手。筆者認(rèn)為，無論立法還是司法，民事庭前審查程序均應(yīng)涵蓋如下內(nèi)容：在庭審前設(shè)立準(zhǔn)備程序，由當(dāng)事人確定爭點(diǎn)，決定審判對象；實(shí)行被告強(qiáng)制答辯制度；建立庭前證據(jù)交換制度，使當(dāng)事人充分了解對方當(dāng)事人的主張及相應(yīng)證據(jù)和信息，并建立證據(jù)失權(quán)制度，使雙方當(dāng)事人在庭審中真正處于平等對抗的地位；設(shè)立準(zhǔn)備程序法官，加強(qiáng)對準(zhǔn)備程序的管理，提高審判效率；促進(jìn)當(dāng)事人審前和解，降低訴訟成本，使有限的審判資源得到充分、合理的利用。具體可從以下幾方面開展：

1.設(shè)置準(zhǔn)備程序法官，專門負(fù)責(zé)指揮和管理庭前審查程序，排除預(yù)斷，促進(jìn)審判公正。把審判法官從審前準(zhǔn)備工作中脫離出來，專門設(shè)置準(zhǔn)備程序法官來組織和管理當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)充和更改訴訟請求，收集、提交和交換證據(jù)、整理爭點(diǎn)等庭前準(zhǔn)備工作，以便集中審理，提高庭審效率。

2.合理配置審前程序中法官和當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。針對我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐中審前權(quán)利、義務(wù)配置嚴(yán)重偏向法院和法官所產(chǎn)生的弊端，我們必須切實(shí)配置和落實(shí)當(dāng)事人以下審前權(quán)利、義務(wù)：權(quán)、反訴權(quán)、申請回避權(quán)、平等權(quán)、變更訴訟請求權(quán)、自由處分權(quán)和應(yīng)訴和答辯義務(wù)，收集、提交和交換證據(jù)義務(wù)，整理明確訴訟的爭點(diǎn)義務(wù)等。

3.建立完善的舉證制度。舉證責(zé)任制度最早見于羅馬法，現(xiàn)代世界各國大多繼承和發(fā)展了這一古老的法律制度。我國雖規(guī)定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則，但因立法不詳盡和法院職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，在司法實(shí)踐中，這一原則實(shí)際上并沒得到真正貫徹執(zhí)行。改革民事庭前審查程序必須建立完善的舉證責(zé)任制度，真正貫徹“誰主張誰舉證”訴訟原則。

4.建立證據(jù)交換制度。必須立法規(guī)定庭前交換證據(jù)實(shí)施細(xì)則，明確規(guī)定在審前法定期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人必須交換各自所有的與本案件有關(guān)的證據(jù)和信息。當(dāng)事人收集的證據(jù)無正當(dāng)理由未經(jīng)審前交換的，不予質(zhì)證和認(rèn)定，即承擔(dān)證據(jù)失效后果，法院依職權(quán)調(diào)查、收集的證據(jù)也必須在審前出示給雙方當(dāng)事人，并在庭審中進(jìn)行質(zhì)證。這有利于提高訴訟效益，防止突然襲擊，使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據(jù)，從根本上保證雙方平等的辯論機(jī)會(huì)。

5.設(shè)置審前會(huì)議制度。美國的審前會(huì)議制度可以有效地克服審前程序被當(dāng)事人濫用而引起的拖延訴訟和審前費(fèi)用過高的弊端，有利于加強(qiáng)法官對審前程序的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理，確保審前準(zhǔn)備程序順利、充分地完成。針對我國當(dāng)事人訴訟素質(zhì)較低和不實(shí)行強(qiáng)制律師制度的現(xiàn)實(shí)狀況，我們可借鑒這一做法。具體做法可考慮由準(zhǔn)備程序法官與案件書記員組織雙方當(dāng)事人及其訴訟人參加審前會(huì)議，來明確和簡化訴訟爭點(diǎn)，修改訴狀和答辯狀，對訴訟請求進(jìn)行自認(rèn)，確定證據(jù)，確定出庭作證的證人及開庭審理的日期，試行和解等等審前準(zhǔn)備工作，以此來指導(dǎo)、監(jiān)督、管理當(dāng)事人進(jìn)行充分的庭前準(zhǔn)備工作，確保庭審活動(dòng)公正、公開、有效地進(jìn)行。

可以說，民事庭前審查程序的改革與重構(gòu)首先是一個(gè)重新形成或再塑審理結(jié)構(gòu)的過程。同時(shí)，在我國，庭前審查程序的重構(gòu)還意味著法官與當(dāng)事人及其律師在訴訟中的角色與作用的重新分擔(dān)或分配。關(guān)于這些方面的問題，相信比較法的研究和國外的有關(guān)材料能夠?yàn)槲覀兲峁┎簧儆幸娴膮⒖己蛦⑹尽Ｔ诟顚拥囊饬x，重構(gòu)庭前審查程序的呼聲可以理解為從一定側(cè)面反映了社會(huì)發(fā)展對訴訟、審判提出的新的要求。

參考文獻(xiàn)：

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[4]江偉. 民事訴訟法學(xué)[M]. 復(fù)旦大學(xué)出版社,2002,第185頁

[5] 江偉. 民事訴訟法學(xué)[M]. 復(fù)旦大學(xué)出版社,2002,第67頁

篇5

（一）管理手段落后，會(huì)計(jì)電算化亟待完善調(diào)查發(fā)現(xiàn),大部分基層工會(huì)的行政財(cái)務(wù)賬都實(shí)行了電算化管理,而工會(huì)賬實(shí)行電算化管理的不多。有的掛在行政賬上,有的還是手工記賬。這樣,導(dǎo)致了工會(huì)的會(huì)計(jì)信息與行政財(cái)務(wù)信息有關(guān)聯(lián)時(shí)溝通脫節(jié)，檢查起來也很麻煩。

（二）監(jiān)督缺位經(jīng)費(fèi)審查委員會(huì)監(jiān)督不到位，一些基層工會(huì)的經(jīng)費(fèi)審查委員會(huì)對工會(huì)經(jīng)費(fèi)收支情況沒有進(jìn)行認(rèn)真的審查監(jiān)督，工作流于形式。有的經(jīng)審委員會(huì)的審查監(jiān)督就是報(bào)表做好后,由相關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)在上面簽字蓋章就算完成任務(wù)了。

二、提高基層工會(huì)財(cái)務(wù)管理水平的對策

（一）抓好學(xué)習(xí)教育，扎實(shí)推進(jìn)工會(huì)財(cái)務(wù)基礎(chǔ)工作一是要按照《工會(huì)法》有關(guān)規(guī)定，著力推進(jìn)基層工會(huì)設(shè)立銀行賬戶,確保工會(huì)經(jīng)費(fèi)獨(dú)立使用。二是按照內(nèi)控制度的要求,設(shè)置專門的工會(huì)財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu),配備合格的專兼職工會(huì)會(huì)計(jì)人員必須按規(guī)定持證上崗。三是區(qū)（縣）總工會(huì)應(yīng)根據(jù)工會(huì)財(cái)務(wù)工作的要求，堅(jiān)持每年組織基層工會(huì)會(huì)計(jì)人員培訓(xùn)，特別是對近幾年出臺(tái)的各種財(cái)會(huì)制度、政策、法規(guī)的學(xué)習(xí),扎實(shí)有效地開展工會(huì)財(cái)會(huì)理論研究,不斷增強(qiáng)創(chuàng)新意識(shí)和處理實(shí)際問題的能力。提高遵守職業(yè)道德的自覺性,把基層的工會(huì)財(cái)務(wù)工作提高到一個(gè)新的水平。

（二）加強(qiáng)監(jiān)督引導(dǎo)，促進(jìn)基層工會(huì)財(cái)務(wù)管理規(guī)范化一是要提高工會(huì)財(cái)務(wù)的預(yù)算管理水平。各基層工會(huì)財(cái)務(wù)人員應(yīng)高度重視工會(huì)經(jīng)費(fèi)年度預(yù)算的編制工作,克服傳統(tǒng)預(yù)算編制方法的弊端,采用“零基預(yù)算”法。其中,收入預(yù)算應(yīng)根據(jù)所在年度工會(huì)經(jīng)費(fèi)收入的預(yù)測數(shù)額,參照上年度預(yù)算執(zhí)行情況,考慮新年度內(nèi)可能發(fā)生的變動(dòng)因素等實(shí)際情況,實(shí)事求是地編報(bào)。支出預(yù)算必須貫徹統(tǒng)籌兼顧、量入為出、保證重點(diǎn)、留有余地、講求實(shí)效、勤儉節(jié)約的原則,把有限的經(jīng)費(fèi)安排在職工及工會(huì)工作最需要的地方。執(zhí)行預(yù)算時(shí)也要嚴(yán)格按照批準(zhǔn)后的預(yù)算做到無預(yù)算的項(xiàng)目不開支,任何人無權(quán)隨意更改。如有未能預(yù)見的重大事項(xiàng)需要追加預(yù)算,應(yīng)按照追加審批程序,經(jīng)批準(zhǔn)后執(zhí)行。

（三）夯實(shí)基礎(chǔ)，改進(jìn)管理，提高財(cái)務(wù)基礎(chǔ)工作規(guī)范化水平基層工會(huì)要建立完善財(cái)務(wù)制度，嚴(yán)格執(zhí)行財(cái)務(wù)審批制度，實(shí)行工會(huì)委員會(huì)集體領(lǐng)導(dǎo)下的主席負(fù)責(zé)制；確保核算規(guī)范資金安全，確保賬實(shí)相符、賬賬相符；按照規(guī)定做好現(xiàn)金和銀行存款日記賬登記，定期進(jìn)行現(xiàn)金盤點(diǎn)，確保工會(huì)資金安全；落實(shí)責(zé)任和制度，加強(qiáng)固定資產(chǎn)、會(huì)計(jì)檔案和工會(huì)票據(jù)的管理；加強(qiáng)對專項(xiàng)資金和債權(quán)債務(wù)的管理。

（四）推進(jìn)使用工會(huì)財(cái)務(wù)通用軟件,提高工會(huì)會(huì)計(jì)電算化管理水平一要嚴(yán)格按照內(nèi)部控制制度的要求,制定科學(xué)的會(huì)計(jì)電算化管理制度,合理配備操作員、會(huì)計(jì)、出納不能由一人擔(dān)任、計(jì)算機(jī)要有病毒防護(hù)措施等等。二要加強(qiáng)對工會(huì)財(cái)會(huì)人員電算化知識(shí)的培訓(xùn),使他們熟練掌握電算化軟件的操作規(guī)程，促使工會(huì)會(huì)計(jì)電算化管理水平的提高。

篇6

一、較為完善的程序

在金屬礦山企業(yè)的工程審計(jì)工作開展中，根據(jù)實(shí)際的需要，一般采取兩級(jí)審核制。在初審時(shí)，審核的重點(diǎn)在于整體項(xiàng)目的計(jì)劃控制、工程整體工作以及相關(guān)單價(jià)等，包括要派專人在礦山現(xiàn)場核查工程進(jìn)度是否符合要求，工程進(jìn)度表的安排是否符合規(guī)劃要求，核實(shí)現(xiàn)場進(jìn)度和進(jìn)度表的差異，及時(shí)做好工作情況分析。還要保證工程資料存檔完整，監(jiān)督現(xiàn)場的資料外觀的完整性和功能性是否符合要求，以及安全文明施工情況符不符合規(guī)章制度，有沒有與工程合同相違背的地方，是否有未簽訂合同就進(jìn)場施工的情況。該審核工作主要由項(xiàng)目主管單位承擔(dān)。而在第二審，即終審中，則是交由綜合審計(jì)部來處理完成，同時(shí)其也承擔(dān)著復(fù)審的責(zé)任。

二、工程審計(jì)獎(jiǎng)罰制度的建立

一個(gè)行之有效的獎(jiǎng)罰制度無疑能提高企業(yè)的整體效率，對于企業(yè)員工積極性的刺激作用也是很明顯的。為了更好的實(shí)施工程審計(jì)工作，金屬礦山企業(yè)常常建立起一套與之相適應(yīng)的獎(jiǎng)罰制度。其中，獎(jiǎng)罰制度采取透明的公示方式，配備專門的領(lǐng)導(dǎo)小組，考核審計(jì)人員的業(yè)績。結(jié)合實(shí)際情況，形成了可實(shí)際操作的約束規(guī)范制度。

三、工程審計(jì)的依據(jù)

在金屬礦山企業(yè)中，工程審計(jì)工作的開展要有一定的依據(jù)，簡單來說可以分為以下幾大類：第一，審計(jì)計(jì)劃依據(jù)。依照自身金屬礦山企業(yè)的工作計(jì)劃，指定相應(yīng)的年度審計(jì)計(jì)劃；第二，審計(jì)管理流程的依據(jù)，即可行性研究報(bào)告材料，設(shè)計(jì)計(jì)劃及其后期變更。第三，權(quán)責(zé)依據(jù)。根據(jù)企業(yè)自身的管理制度，明確權(quán)責(zé)。第四，業(yè)務(wù)規(guī)范、技術(shù)經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。如工程中的人員配備定額、設(shè)備利用定額等，除此之外，還有國家相應(yīng)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、管理?xiàng)l例等。第五，相關(guān)的法律法規(guī)政策。根據(jù)國家的相應(yīng)政策及法律規(guī)范，如稅率、稅種、相關(guān)的能源政策等，可以作為其工程審計(jì)工作中的計(jì)價(jià)依據(jù)。

四、工程審計(jì)工作中運(yùn)用的方法

在金屬礦山企業(yè)工程審計(jì)的實(shí)踐中，由于涉及投資的金額往往過于巨大、較長的建設(shè)周期，所以常常導(dǎo)致審計(jì)工作的任務(wù)艱難。但審計(jì)工作在企業(yè)發(fā)展建設(shè)中，又占據(jù)著重要的地位，關(guān)系到資源配置的有效利用，所以，選擇合適的審計(jì)方法就顯得尤為重要。在金屬礦山企業(yè)中，常常用到的審計(jì)方法有全面審計(jì)法、分組計(jì)算審計(jì)法、重點(diǎn)抽查審計(jì)法以及分析對比審計(jì)法等。

1.全面審計(jì)法。全面審計(jì)法是指依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)行業(yè)的定價(jià)，在進(jìn)行工程審計(jì)工作時(shí)，依據(jù)一定的編制順序，對項(xiàng)目的全部內(nèi)容，對照圖紙和項(xiàng)目計(jì)劃做逐一全面細(xì)致的審查。這種審計(jì)方法的特點(diǎn)是全面細(xì)致，差錯(cuò)少、質(zhì)量高。工程審計(jì)人員需查閱現(xiàn)場保存的不宜前期報(bào)送或不能在前期報(bào)送的工程管理資料，通過現(xiàn)場資料了解工程管理情況及信息、資料管理情況，并對發(fā)現(xiàn)的問題現(xiàn)場溝通或核實(shí)，并進(jìn)行記錄。但由于全面審查常常伴隨著工作量巨大的問題，那么耗時(shí)長的弊端就是不可避免的了。這種全面審查的方法是用與信譽(yù)度較低的金屬礦山企業(yè)，準(zhǔn)確率高、質(zhì)量高有利于提高企業(yè)的整體競爭力。

2.分組計(jì)算審計(jì)法。分組計(jì)算審計(jì)法是指在審計(jì)工作中，為加快審計(jì)工作速度，將工作分割為組，并將相鄰且有一定內(nèi)在聯(lián)系的項(xiàng)目分為一組，此時(shí)，只要計(jì)算小組中某個(gè)分項(xiàng)的工程量，運(yùn)用其之間的內(nèi)在聯(lián)系，就可以準(zhǔn)確估算出其他分項(xiàng)的工程量。

3.重點(diǎn)抽查審計(jì)法。這種方法結(jié)合了全面審計(jì)法準(zhǔn)確率搞的特點(diǎn)，同時(shí)又具備了分組計(jì)算耗時(shí)短的優(yōu)點(diǎn)。其在實(shí)際操作中，是以整個(gè)工程項(xiàng)目中的價(jià)值較高的分項(xiàng)工程量作為審計(jì)的重點(diǎn)，抽出部分定額子目來進(jìn)行具體審查，然和聯(lián)系為審查的項(xiàng)目，計(jì)算出整體項(xiàng)目的定價(jià)。相較于全面審計(jì)的方法，具有工作量小，節(jié)省時(shí)間的特點(diǎn)，但由于其只是抽查部分項(xiàng)目進(jìn)行審查，就不可避免的導(dǎo)致審計(jì)結(jié)果出現(xiàn)偏差，準(zhǔn)確率低。在金屬礦山企業(yè)的實(shí)踐中，由于項(xiàng)目金額往往涉及巨大，一般不采用該方法。

4.分析對比審查法。分析對比審查法是指針對一個(gè)擬審的工程，可以參照對比已審的工程或者已完工的類似工程，來比照其預(yù)算。這種方法在實(shí)踐中，尤其要注意各項(xiàng)目之間的類似性，這樣才有真正的參考價(jià)值。在比照出現(xiàn)差異時(shí)，要根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)，分析差異較大出現(xiàn)的原因。這種審計(jì)方法最為快速便捷，但也有其準(zhǔn)確率較低的弊端。

篇7

我國仲裁裁決司法監(jiān)督的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的關(guān)于仲裁裁決司法監(jiān)督在仲裁法和民事訴訟法中做了相應(yīng)的規(guī)定，分別是仲裁法上的撤銷仲裁裁決和民事訴訟法上的不予執(zhí)行仲裁裁決。從撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決兩項(xiàng)司法程序并存的司法監(jiān)督模式運(yùn)行情況來看，我國關(guān)于仲裁裁決的司法監(jiān)督存在著諸多的弊端和問題：

（一）監(jiān)督范圍過寬

撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決這兩種司法監(jiān)督的范圍包括對仲裁程序上的監(jiān)督和對仲裁裁決實(shí)體上的監(jiān)督，即對仲裁裁決實(shí)行全面的監(jiān)督。“全面監(jiān)督論”者認(rèn)為，司法監(jiān)督是公平與正義的最后屏障，不能因?yàn)楫?dāng)事人選擇了仲裁，賦予其“一裁終局”的效力，就說明當(dāng)事人放棄了對爭議公平、正義的解決，國家司法權(quán)作為正義的最后保障必須給予當(dāng)事人全面尋求司法解決的機(jī)會(huì)。①仲裁作為一種準(zhǔn)司法行為，雖然有接受司法監(jiān)督的必要性，但是，過度的監(jiān)督將和沒有監(jiān)督一樣存在眾多弊端，將破壞仲裁體系的獨(dú)立性，削弱仲裁制度的功能發(fā)揮，使仲裁事實(shí)上淪為法院的“一審”。而且我們的仲裁裁決的司法監(jiān)督實(shí)行雙重標(biāo)準(zhǔn)，對國內(nèi)仲裁實(shí)行全面監(jiān)督，對涉外仲裁僅進(jìn)行程序上的監(jiān)督。

（二）兩法沖突

由民訴法和仲裁法分別規(guī)定的撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決這兩種司法監(jiān)督方式之間存在著內(nèi)容重疊和矛盾沖突。撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決兩種司法監(jiān)督方式并非限制當(dāng)事人擇一行使，如一方申請撤銷仲裁裁決，敗訴后仍可以向執(zhí)行法院提出不予執(zhí)行仲裁裁決，而民訴法和仲裁法中關(guān)于司法監(jiān)督的事由有很多的重疊之處，導(dǎo)致當(dāng)事人可以就同一事實(shí)重復(fù)進(jìn)行撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的司法救濟(jì)，浪費(fèi)了司法資源。撤銷仲裁裁決系由仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄，由審判庭進(jìn)行審理，不予執(zhí)行仲裁裁決由執(zhí)行法院管轄，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，不同法院不同的審查部門可能裁判尺度、審查標(biāo)準(zhǔn)不一，最后對同一事實(shí)可能出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，損害司法統(tǒng)一。

(三)程序設(shè)計(jì)存在缺陷

民訴法沒有關(guān)于不予執(zhí)行申請?zhí)岢銎谙薜囊?guī)定，可以理解為被執(zhí)行人在仲裁裁決執(zhí)行完畢前均可以提出。較長的司法監(jiān)督提起期限的規(guī)定，導(dǎo)致仲裁裁決效力的不確定性，這不符合仲裁的高效、便捷的特點(diǎn)，而且也給被執(zhí)行人惡意提起司法監(jiān)督、拖延執(zhí)行的空間。另在不予執(zhí)行仲裁裁決程序中，提起的一方只能是被執(zhí)行人，申請執(zhí)行人并不能提起，在救濟(jì)途徑上存在不公平之處。

完善仲裁裁決司法監(jiān)督制度的建議

仲裁裁決司法監(jiān)督的根本目的在于保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高仲裁質(zhì)量，促進(jìn)仲裁作為多元化糾紛解決機(jī)制的發(fā)展完善。基于此，完善我國現(xiàn)有的仲裁裁決司法監(jiān)督制度可以從以下方面進(jìn)行改進(jìn)：

（一）確立“程序監(jiān)督”的司法監(jiān)督模式

對仲裁裁決進(jìn)行司法監(jiān)督存在著統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但關(guān)于仲裁裁決司法監(jiān)督的范圍，卻有著“程序監(jiān)督論”和“全面監(jiān)督論”的爭議。“程序監(jiān)督論”者認(rèn)為，法院僅就裁決過程中存在的程序問題進(jìn)行監(jiān)督；“全面監(jiān)督論”者認(rèn)為司法監(jiān)督并不應(yīng)局限于程序問題，而可以在實(shí)體上對仲裁裁決進(jìn)行全面的審查監(jiān)督，“程序監(jiān)督論”和“全面監(jiān)督論”的爭議焦點(diǎn)在于是否需要通過對仲裁裁決實(shí)體內(nèi)容的監(jiān)督來保證仲裁裁決的公正性。公正包括實(shí)體公正和程序公正兩個(gè)方面，“實(shí)體公正不再是評價(jià)判決公正與否的主要標(biāo)準(zhǔn)，程序公正才被看作是反映司法活動(dòng)規(guī)律和內(nèi)在要求的價(jià)值目標(biāo)。”②程序公正在現(xiàn)代司法理念中被賦予了重要意義，在正義實(shí)現(xiàn)過程中發(fā)揮著重要的作用。仲裁的契約性意味著當(dāng)事人在選擇仲裁程序來解決糾紛時(shí)即已接受仲裁機(jī)構(gòu)對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的判斷并由此作出的仲裁裁決，仲裁協(xié)議的約定是仲裁裁決效力的來源。從各國仲裁立法發(fā)展過程看，法院的監(jiān)督作用的著眼點(diǎn)，已從在裁決實(shí)體內(nèi)容上進(jìn)行監(jiān)督以維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性轉(zhuǎn)向從仲裁程序上保證仲裁的公平進(jìn)行。③我國在對仲裁裁決司法監(jiān)督模式的選擇上，應(yīng)統(tǒng)一對外對內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，確立“程序監(jiān)督”的司法監(jiān)督模式。

（二）整合撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決制度

現(xiàn)行撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決并軌運(yùn)行的機(jī)制，內(nèi)容重疊，規(guī)定沖突，應(yīng)整合撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決制度，取消不予執(zhí)行仲裁裁決制度，將不予執(zhí)行仲裁裁決制度中的合理內(nèi)容吸收到撤銷仲裁裁決制度中來，統(tǒng)一管轄法院和審查機(jī)構(gòu)，進(jìn)而規(guī)范審查程序，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。整合后能避免一方當(dāng)事人重復(fù)提起司法監(jiān)督拖延執(zhí)行浪費(fèi)司法資源，同時(shí)簡化司法監(jiān)督程序，以更好的發(fā)揮司法監(jiān)督的作用。

篇8

2004年8月3日形成了《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》（修改稿）。該稿中第一編第二章規(guī)定了“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”，對不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等物權(quán)變動(dòng)行為及其過程作出了系統(tǒng)的規(guī)定。但是，這個(gè)草案中通篇沒有提到“公證”二字，而僅僅規(guī)定了“不動(dòng)產(chǎn)登記”以及部分動(dòng)產(chǎn)登記制度。這似乎說明，在物權(quán)變動(dòng)中，登記是惟一的決定性環(huán)節(jié)，而公證似乎被物權(quán)法驅(qū)逐出去、完全不具有法律行為生效意義了。這樣的一種規(guī)定，不僅對公證法制的建設(shè)不利，而且也不符合我國國情及現(xiàn)實(shí)需要，同時(shí)與國際慣例、尤其是大陸法國家的通常做法和最新發(fā)展趨勢也不相符合。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中充分重視公證制度的地位和作用。

一、公證應(yīng)當(dāng)成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的必經(jīng)前置性程序

筆者認(rèn)為，在我國物權(quán)立法中，應(yīng)當(dāng)將公證制度引入其中，作為物權(quán)變動(dòng)過程中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)對待，其理由主要是：

（一）從物權(quán)變動(dòng)模式看，我國采取的權(quán)利登記制和實(shí)質(zhì)審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權(quán)變動(dòng)模式主要是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式，從大陸法國家來看，物權(quán)變動(dòng)模式主要有兩種：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權(quán)法的草案規(guī)定看，我國采用的物權(quán)變動(dòng)立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權(quán)法對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的選擇具有兩個(gè)顯著特征：一是采用登記生效制度，物權(quán)變動(dòng)以登記為準(zhǔn)；二是采用實(shí)質(zhì)審查制，在登記時(shí)由登記機(jī)構(gòu)首先進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只有在實(shí)質(zhì)性審查過關(guān)后，登記機(jī)構(gòu)才予以登記。姑且不論由哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查為較佳選擇的問題，單就這兩個(gè)特征的內(nèi)容看，應(yīng)當(dāng)說，它們?yōu)楣C機(jī)關(guān)在物權(quán)變動(dòng)中有所作為提供了可能或空間；如果我國物權(quán)法實(shí)行相反的原則，即如果實(shí)行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實(shí)行了形式審查制，公證機(jī)關(guān)在物權(quán)變動(dòng)中予以介入的可能性便不復(fù)存在。從這個(gè)意義上說，我國物權(quán)立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機(jī)關(guān)介入物權(quán)變動(dòng)過程的可能性，這是我們討論公證機(jī)關(guān)在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中發(fā)揮作用的前提條件。

（二）較之登記機(jī)關(guān)而言，由公證機(jī)關(guān)對物權(quán)變動(dòng)的過程進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，具有諸多優(yōu)勢和正面效應(yīng)

既然對物權(quán)變動(dòng)要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查已經(jīng)確定，那么，是由登記機(jī)關(guān)行使其職能抑或由公證機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)其責(zé)任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機(jī)構(gòu)中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程，同時(shí)也是對將來發(fā)展趨勢進(jìn)行預(yù)測和規(guī)劃的過程。比較的結(jié)果，筆者認(rèn)為，由公證機(jī)關(guān)行使對物權(quán)變動(dòng)的實(shí)質(zhì)審查權(quán)是最為適合的。理由具體是：

其一，從機(jī)構(gòu)改革來看，我國的登記機(jī)構(gòu)都為行政機(jī)構(gòu)，而行政機(jī)構(gòu)的職能正處在改革和轉(zhuǎn)變之中。放棄對物權(quán)變動(dòng)的實(shí)質(zhì)審查權(quán)，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，強(qiáng)化其宏觀調(diào)控能力。與這種變化相映成趣的是，公證機(jī)關(guān)的性質(zhì)在迅速發(fā)生變化。公證法（草案）規(guī)定：公證機(jī)構(gòu)是依本法授權(quán)履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織；公證機(jī)構(gòu)依法自主開展業(yè)務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。目前公證機(jī)關(guān)經(jīng)過改制，基本上已經(jīng)成為事業(yè)性機(jī)構(gòu)，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨(dú)立性、服務(wù)性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機(jī)關(guān)、而不是傳統(tǒng)的公證機(jī)關(guān)來行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)，不會(huì)導(dǎo)致政府職能擴(kuò)張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外，由作為行政機(jī)關(guān)的登記部門行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)，有可能導(dǎo)致國家公權(quán)力對申請人私權(quán)利的干預(yù)和侵害，而將目前的登記機(jī)關(guān)從行政機(jī)關(guān)中剝離出來，幾乎不具有現(xiàn)實(shí)的可能性。

其二，從能力上說，由公證機(jī)關(guān)行使對物權(quán)變動(dòng)的實(shí)質(zhì)審查權(quán)更加合理和現(xiàn)實(shí)。由非專業(yè)性的登記機(jī)關(guān)來確定專業(yè)色彩濃厚的物權(quán)變動(dòng)過程的真實(shí)性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權(quán)威性和公信力，因此之故，雖然登記機(jī)關(guān)通過實(shí)質(zhì)性審查進(jìn)行了物權(quán)變動(dòng)登記，當(dāng)事人以及社會(huì)上的相關(guān)第三人，也不會(huì)感到放心。相反，由公證機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)此任，情形就會(huì)大不一樣。因?yàn)椋C機(jī)關(guān)屬于專業(yè)性的以法律服務(wù)為己任的社會(huì)中介性機(jī)構(gòu)，公證員必須通過司法考試，公證員要經(jīng)過司法部長任命，他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力，由他們來從事具有預(yù)防糾紛性質(zhì)的實(shí)質(zhì)審查權(quán)，顯然比較適合，其結(jié)果也較能夠獲得交易雙方的認(rèn)同和接受。

其三，從制度建設(shè)上說，由公證機(jī)關(guān)行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)，具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個(gè)系統(tǒng)的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權(quán)法來建構(gòu)和完善登記制度和程序，也是不現(xiàn)實(shí)的。公證制度通過獨(dú)立的公證法加以確立，具有系統(tǒng)性、強(qiáng)制性、科學(xué)合理性以及可操作性等優(yōu)點(diǎn)。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內(nèi)容涵蓋公證性質(zhì)、公證機(jī)構(gòu)設(shè)置、公證業(yè)務(wù)轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務(wù)范圍、公證效力、公證救濟(jì)以及法律責(zé)任等方方面面，這些都是確保公證機(jī)關(guān)對物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行恰當(dāng)監(jiān)控的有利條件。比如，公證文書具有特殊的證據(jù)效力，在有相反證據(jù)推翻公證文書之前，法院必須采納它為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，而登記是不具有這樣的特殊證據(jù)效力的。就這一點(diǎn)而言，物權(quán)變動(dòng)的雙方當(dāng)事人就會(huì)更加傾向于選擇公證。

其四，從效率上說，由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，有利于提高登記機(jī)關(guān)的登記效率。

由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，如果同時(shí)要求登記機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對登記事項(xiàng)的真實(shí)性和合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，勢必導(dǎo)致登記效率低下，從而延緩不動(dòng)產(chǎn)交易的速度和進(jìn)程，引起交易主體的不滿和抱怨。如果由公證機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)審查，公證機(jī)關(guān)在完成這個(gè)過程中所需花費(fèi)的時(shí)間必然相對要短，其有效性或準(zhǔn)確性也會(huì)增強(qiáng)，登記機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù)，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機(jī)關(guān)的形象。

（三）由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查符合國際慣例

公證人對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，不動(dòng)產(chǎn)登記官員對不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行形式審查，是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之前必須經(jīng)過的一個(gè)前置性程序，公證機(jī)關(guān)承擔(dān)不動(dòng)產(chǎn)登記前對其物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的行為以及契約進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的任務(wù)，而國家登記機(jī)關(guān)只對提交登記的申請及有關(guān)材料進(jìn)行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經(jīng)過公證的不動(dòng)產(chǎn)契約即為相應(yīng)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的憑證，登記機(jī)構(gòu)只接受經(jīng)過公證的契約。

二、物權(quán)法（草案）中應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定的“法定公證事項(xiàng)”

基于上述論證，筆者建議在物權(quán)法（草案）中作出以下修改：

（1）規(guī)定在不動(dòng)產(chǎn)登記前，由公證機(jī)關(guān)對登記事項(xiàng)首先進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，并將其作為不動(dòng)產(chǎn)登記的必要前置性程序。具體應(yīng)將草案第九條改為：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝２唤?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立合同，該合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機(jī)關(guān)不予登記。依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權(quán)變動(dòng)中的主要形態(tài)，根據(jù)前述論證，應(yīng)當(dāng)在變動(dòng)前進(jìn)行公證。經(jīng)過公證，登記機(jī)關(guān)僅需進(jìn)行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)登記的目的。《瑞士民法典》第657條規(guī)定：“轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規(guī)定：“以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動(dòng)產(chǎn)的預(yù)備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權(quán)法借鑒。

（2）規(guī)定在不動(dòng)產(chǎn)抵押登記前，應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第二百一十四條改為：當(dāng)事人以不動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)登記部門辦理抵押物登記，抵押權(quán)自記載于登記簿之日起生效。當(dāng)事人以動(dòng)產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權(quán)自抵押合同成立時(shí)生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，該合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機(jī)關(guān)不予登記。

上述修改強(qiáng)調(diào)，當(dāng)事人以動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押，應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過公證，在公證后，有關(guān)登記部門才能予以登記。這個(gè)前置性程序是非常重要的。因?yàn)椋趧?dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)，實(shí)際上是對所有權(quán)的限制，而這種限制涉及多種法律關(guān)系，也關(guān)系到交易安全，因此在登記前應(yīng)當(dāng)首先由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，只有在其真實(shí)性、合法性得到確認(rèn)后，登記機(jī)關(guān)才予以登記。登記機(jī)關(guān)予以登記，實(shí)際上就是辦一個(gè)手續(xù)而已。

除抵押這種擔(dān)保形式外，其他諸如質(zhì)押，包括權(quán)利質(zhì)押，都應(yīng)當(dāng)照此辦理，在登記前先行經(jīng)過公證。相關(guān)的條文都應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)修改和調(diào)整，這里不一一贅述了。

（3）規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)登記之前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第一百二十六條修改為：土地承包經(jīng)營權(quán)，自承包合同生效時(shí)取得。縣級(jí)以上地方政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。在進(jìn)行上述登記前，承包土地合同必須經(jīng)過公證；未經(jīng)公證的，不予登記。

（4）規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同訂立后、登記前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第一百四十二條改為：建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同訂立后，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上登記機(jī)構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自記載于登記簿之時(shí)起設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。在辦理上述登記前，雙方當(dāng)事人必須就其所訂立的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行公證；未經(jīng)公證的，登記機(jī)關(guān)不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單，建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈(zèng)與或抵押可能導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)人的變更，而建設(shè)用地本身涉及社會(huì)重大利益，甚至關(guān)系到國計(jì)民生，其權(quán)屬發(fā)生變化，在登記前首先經(jīng)過公證有利于確保此類行為的合法性，同時(shí)也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。

與此類似，該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權(quán)登記也應(yīng)當(dāng)先行經(jīng)過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權(quán)登記、第一百九十條規(guī)定的居住權(quán)設(shè)定登記等等均應(yīng)確立公證前置程序。

總的有一個(gè)原則，凡是在物權(quán)變動(dòng)中需要由登記機(jī)關(guān)登記的，作為登記的前提條件，原則上均應(yīng)當(dāng)予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當(dāng)然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項(xiàng)，除登記事項(xiàng)需要公證外，物權(quán)法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定其他一些事項(xiàng)，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經(jīng)過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權(quán)法中可能會(huì)涉及相關(guān)提存問題，如在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，所得價(jià)款應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向抵押權(quán)人所在地的公證機(jī)構(gòu)提存。這時(shí)抵押人去公證機(jī)關(guān)辦理提存手續(xù)，雖然無需登記，但是也要先經(jīng)過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有：如果當(dāng)事人雙方在有關(guān)的物權(quán)行為中約定，需要公證其行為方產(chǎn)生法律效力的，該公證直接決定相應(yīng)法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項(xiàng)”。

三、需要探討的三個(gè)問題

公證在我國雖然目前發(fā)展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的作用還普遍缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，在將公證制度引入物權(quán)變動(dòng)過程中，需要在理論上和制度建構(gòu)上明確和解決以下問題：

問題之一：對民事行為強(qiáng)制進(jìn)行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，契約自由是私權(quán)自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認(rèn)同的基本市場準(zhǔn)則，這是毋庸置疑的，這個(gè)原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬亍５牵瑢Σ糠种匾拿袷路尚袨檫M(jìn)行強(qiáng)制性公證，并不會(huì)導(dǎo)致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權(quán)利的干預(yù)。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)變動(dòng)是一個(gè)重要社會(huì)活動(dòng)，它會(huì)對個(gè)人和社會(huì)帶來重要的影響，而且這個(gè)過程涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，容易引發(fā)糾紛，發(fā)生糾紛后，司法機(jī)關(guān)解決起來也有較大難度，因此應(yīng)當(dāng)對這個(gè)過程進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)和監(jiān)督，以預(yù)防糾紛的發(fā)生。從這個(gè)意義上說，公民的民事權(quán)利也具有一定程度上的社會(huì)屬性，正是這個(gè)社會(huì)屬性，成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是，實(shí)施強(qiáng)制性公證并不會(huì)限制契約自由，是否簽訂契約，是否進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)流動(dòng)，完全是當(dāng)事人自己決定的事項(xiàng)，公證機(jī)關(guān)不可能進(jìn)行干預(yù)，也沒有干預(yù)的權(quán)限和機(jī)會(huì)。只有在“契約自由”完成后，公證機(jī)關(guān)才適當(dāng)介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復(fù)性勞動(dòng)。從這個(gè)意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實(shí)上，不是因?yàn)楣C介入其中才出現(xiàn)這個(gè)問題，只要對物權(quán)變動(dòng)實(shí)施實(shí)質(zhì)性審查，都會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問題。由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，恐怕就有行政權(quán)肆意干涉私權(quán)的問題了。對公證機(jī)關(guān)而言，如果其實(shí)質(zhì)性審查存在錯(cuò)誤，將會(huì)導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任的出現(xiàn)。

問題之二：公證的介入是否增加物權(quán)變動(dòng)的交易成本？

公證機(jī)關(guān)介入物權(quán)變動(dòng)的過程，必然會(huì)引起交易成本機(jī)制的轉(zhuǎn)換。一方面，公證機(jī)關(guān)雖然屬于非盈利性機(jī)構(gòu)，但為了生存，也是需要交納適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)費(fèi)的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個(gè)角度看，國家設(shè)立公證機(jī)關(guān)，并且要求公證機(jī)關(guān)對物權(quán)變動(dòng)的過程強(qiáng)行介入，并進(jìn)行調(diào)查審核，確定其真實(shí)性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項(xiàng)制度的實(shí)施都是需要投入成本的，關(guān)鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權(quán)變動(dòng)過程中可能會(huì)出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發(fā)生，這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權(quán)變動(dòng)過程中增加一個(gè)法律環(huán)節(jié)，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權(quán)變動(dòng)實(shí)施強(qiáng)制性公證，除其所具有的預(yù)防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數(shù)據(jù)、強(qiáng)化國家的宏觀調(diào)控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價(jià)的。公證機(jī)關(guān)提前介入物權(quán)變動(dòng)過程，也節(jié)省了登記機(jī)關(guān)的成本。對交易主體而言，并不存在因?yàn)榻患{不起公證費(fèi)用而無法進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易的情形。公證法（草案）規(guī)定：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng)，減半繳納或者免繳公證費(fèi)。這便保障了有經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人能夠履行法定公證義務(wù)。事實(shí)上，與普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參與，不動(dòng)產(chǎn)交易的安全可以得到最大限度的保障，實(shí)際發(fā)生的交易成本則低得多。

問題之三：我國登記職能是由目前的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行還是改由法院實(shí)施？

對此有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記事務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，并且建議我國應(yīng)當(dāng)在政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立專門的登記機(jī)構(gòu)，可以將其稱為“不動(dòng)產(chǎn)登記局”，統(tǒng)管不動(dòng)產(chǎn)登記的有關(guān)事宜；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記只能由不動(dòng)產(chǎn)所在地的縣級(jí)人民法院管轄，廢止目前實(shí)行的多部門登記，以及在有些地方施行的按照權(quán)利人的級(jí)別進(jìn)行分級(jí)登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)登記地及資料的統(tǒng)一性。這兩種觀點(diǎn)都不無道理，但筆者更傾向于第二種觀點(diǎn)，即將我國不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)交給法院統(tǒng)一行使，這種做法利大于弊。具體理由是：其一，在我國目前，登記機(jī)關(guān)屬于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)行使登記權(quán)，即使采用形式審查原則，也不夠超脫。換而言之，由行政機(jī)關(guān)行使不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記權(quán)，不利于行政機(jī)構(gòu)的職能轉(zhuǎn)變。而由法院負(fù)責(zé)登記，不僅其中立性和客觀性特征將強(qiáng)化其權(quán)威性和公信力，而且還有利于推動(dòng)行政管理體制的改革。其二，由行政機(jī)關(guān)作為登記部門，難以消除政出多門、分散林立的弊端，也就是難以確保登記部門的統(tǒng)一性，容易造成登記效率的低下以及登記出錯(cuò)的弊端。比如一個(gè)工廠要整體抵押，就必須分別到房產(chǎn)部門、地產(chǎn)部門、公安部門等多個(gè)部門進(jìn)行登記，這無疑會(huì)增加當(dāng)事人的登記困難。由法院負(fù)責(zé)登記就可以將這些登記職能統(tǒng)一起來行使。其三，建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記局，目前看來難度是極大的，因?yàn)橹匦略O(shè)立一個(gè)獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)，專門負(fù)責(zé)登記，不僅沒有必要，而且也不符合行政機(jī)構(gòu)精簡的原則和發(fā)展方向，何況其可操作性有幾成，還是一個(gè)無把握的事情。其四，由法院負(fù)責(zé)登記，不會(huì)增加法院過多負(fù)擔(dān)。原因是我國的登記應(yīng)當(dāng)實(shí)行形式審查原則，在登記前，應(yīng)由公證機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對不動(dòng)產(chǎn)的設(shè)立及變動(dòng)狀況進(jìn)行統(tǒng)一的公證，而公證實(shí)行的是實(shí)質(zhì)審查原則，這就將登記中的實(shí)質(zhì)性工作和任務(wù)分離出去，交給公證機(jī)關(guān)加以解決了。這一方面有利于法院實(shí)行高效率的登記，另一方面也有利于公證事業(yè)的發(fā)展，二者相輔相成，何樂不為呢？其五，國外立法例也表明，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)多為法院。例如，德國土地登記法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記統(tǒng)一適用該法，由地方法院的土地管理局作為登記機(jī)關(guān)。由于法院負(fù)責(zé)登記只進(jìn)行形式審查，不動(dòng)產(chǎn)登記的前提條件是必須經(jīng)過公證，公證機(jī)關(guān)實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，因此如果出現(xiàn)公證錯(cuò)誤，由公證機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，登記機(jī)關(guān)無責(zé)任可言，因而也不用擔(dān)心法院承擔(dān)了登記事務(wù)會(huì)導(dǎo)致其賠償責(zé)任的負(fù)擔(dān)。登記除所具有的公示功能外，雖然還有行政監(jiān)督的作用，但這個(gè)作用是從屬的、外在的，而不是本原的、固有的，行政機(jī)關(guān)完全可以利用法院登記的信息實(shí)施其行政監(jiān)管的職能。此外，由法院負(fù)責(zé)不動(dòng)產(chǎn)登記，還有利于法院掌握當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況，從而有利于生效法律文書的順利執(zhí)行。

篇9

【關(guān)鍵詞】 專利無效;專利侵權(quán);專利侵權(quán)訴訟

一、專利無效制度的條件及作用

(一)認(rèn)定專利無效制度的條件

專利權(quán)的無效宣告程序,是指被授予的專利權(quán)因其不符合專利法的規(guī)定,由專利復(fù)審委員會(huì)根據(jù)有個(gè)單位或個(gè)人請求通過行政審查程序宣告其為無效的程序。我國《專利法》規(guī)定:滿足下列任何一條即可宣告其專利無效: (1)基于現(xiàn)有技術(shù)使專利無效的; (2)授權(quán)專利的主題不屬于可授予專利權(quán)的客體的范圍;(3)所授權(quán)專利不具備相應(yīng)類型專利的條件;(4)所授權(quán)的專利不具備專利的實(shí)質(zhì)條件; (5)違反了先申請?jiān)瓌t;(6)專利申請文件不符合法律規(guī)定; (7)修改過的申請超出原申請記載的范圍。

(二)專利無效制度設(shè)立的作用

專利權(quán)是一種對發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán),具有獨(dú)占性和排他性。專利權(quán)的產(chǎn)生與一般的物權(quán)不同,是由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依據(jù)法定的程序?qū)彶楹笈鷾?zhǔn)產(chǎn)生。專利權(quán)這種由法律推定而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定性不如一般的有形財(cái)產(chǎn)。一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造要取得專利權(quán),必須符合專利法規(guī)定的授予專利權(quán)的條件,國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的專利局只是在完成法定的審查程序后,推定某一發(fā)明創(chuàng)造符合了法律規(guī)定的授權(quán)條件,然后授予其專利權(quán)。在現(xiàn)實(shí)中,由于在專利審查過程中的多種因素,導(dǎo)致了大量“垃圾專利”產(chǎn)生。尤其是實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利,由于不對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查,在不符合專利法的規(guī)定情況下而被授予專利權(quán)的可能性更大。

為保證專利的質(zhì)量,糾正專利機(jī)會(huì)工作中的疏漏和失誤,必須建立一種制度,以糾正不符合專利條件的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán),以免損害國家和社會(huì)公眾的利益。這一制度是通過在專利法中設(shè)立專利權(quán)無效宣告程序而實(shí)現(xiàn)的。

二、企業(yè)如何善用專利無效制度

(一)專利無效經(jīng)典案例回顧

雙環(huán)VS本田之案:本田公司新聞發(fā)言人介紹:“雙環(huán)”生產(chǎn)S-RV車與本田CR-V極其相似,已構(gòu)成侵權(quán)。雙環(huán)公司的侵權(quán)行為嚴(yán)重影響了本田CR-V市場的開發(fā),“雙環(huán)”S-RV每輛售價(jià)10萬元左右,本田CR-V每輛售價(jià)24萬元左右。2004前10個(gè)月雙環(huán)S-RV銷量在1萬輛左右,同期本田CR-V銷量只有8200多輛,雙環(huán)公司的侵權(quán)行為對本田CR-V的銷售造成了極大影響。本田以CR-V的整體和前后保險(xiǎn)杠的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)受到侵犯為由,將雙環(huán)及其經(jīng)銷商北京旭陽恒興經(jīng)貿(mào)有限公司訴至北京市高級(jí)人民法院,并索賠1億元人民幣。

事情發(fā)展到這一步,雙環(huán)公司也拿出了自己的殺手锏,雖然已經(jīng)“足以使普通消費(fèi)者不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)”了,卻仍然制定了慎密的訴訟計(jì)劃。在管轄權(quán)爭奪這一回合中占了先機(jī)的雙環(huán),緊接著向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提起本田CR-V外觀專利權(quán)無效的審查請求,請求01319523.9號(hào)整車外觀設(shè)計(jì)專利,01302609.7號(hào)、01302610.0 號(hào)兩汽車保險(xiǎn)杠外觀設(shè)計(jì)專利無效。這在三十六計(jì)中叫釜底抽薪計(jì),“釜底抽薪”是三十六計(jì)中的第十九計(jì),此計(jì)是指從根本之處解決問題,就如抽去釜底燃燒的柴薪,便可徹底止住釜中之水的沸騰。

(二)專利無效制度對于企業(yè)的作用

上述案例中,雙環(huán)公司通過申請本田公司專利權(quán)無效來結(jié)束本田公司對自己專利侵權(quán)的訴訟,這一招是企業(yè)對于專利無效制度的慣用手法。專利是把“雙刃劍”,它既可以是企業(yè)通過法律的手段保護(hù)自己的產(chǎn)品或技術(shù),也可以使企業(yè)通過很好的利用專利無效的制度去達(dá)到競爭的目的或抵御對手的威脅。企業(yè)對專利無效制度的利用,大多數(shù)是受到對方的侵權(quán)訴訟了,才會(huì)以對方的專利無效發(fā)起反訴。這種專利無效攻擊是被動(dòng)型。美國大約46%的專利侵權(quán)訴訟案件最后以專利被宣告無效結(jié)案,這種無效攻擊成功的可能性很大。在侵權(quán)訴訟審理的過程中,權(quán)利人可以申請臨時(shí)禁令,即使專利被宣告無效,臨時(shí)禁令仍然可以把被告人拖垮。

(三)企業(yè)運(yùn)用專利無效制度應(yīng)注意的事項(xiàng)

1.企業(yè)要增強(qiáng)運(yùn)用專利無效維護(hù)合法權(quán)益的意識(shí)。企業(yè)要明白設(shè)立專利權(quán)無效宣告程序的目的,正是為了糾正本不應(yīng)授權(quán),卻被授予了專利權(quán)的現(xiàn)象,以保證專利法的正確執(zhí)行和維護(hù)公眾的合法權(quán)益。在專利無效宣告程序中,專利復(fù)審委員會(huì)做出的決定分成三種:宣告專利權(quán)無效、維持專利權(quán)有效、宣告專利權(quán)部分無效。

2.企業(yè)要重視專利無效請求的證據(jù)收集。根據(jù)《專利法》的規(guī)定:對于影響新穎性、創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)來說,除了申請日前國內(nèi)外出版物中公開發(fā)表過的內(nèi)容之外,還必須考慮申請日前國內(nèi)公知公用所披露的內(nèi)容。如果搜集的證據(jù)不能完全反應(yīng)出所項(xiàng)專利喪失新穎性、創(chuàng)造性,則會(huì)認(rèn)為證據(jù)收集的不充分,認(rèn)定專利無效也自然胎死腹中。

篇10

據(jù)eMarketer最新報(bào)告預(yù)測，2017年，我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模將突破500億美元大關(guān)，而百度、阿里巴巴和騰訊（簡稱“BAT”）三大互聯(lián)網(wǎng)公司占據(jù)了62%左右的市場份額。隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的全面到來，我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場的潛力將得到進(jìn)一步挖掘與釋放。可以說，網(wǎng)絡(luò)廣告憑借自身開放性、互動(dòng)性、靈活性等優(yōu)勢，成為全媒體時(shí)代最流行的廣告類型。但網(wǎng)絡(luò)廣告在帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也存在著虛假廣告泛濫、監(jiān)管難度大、行業(yè)自律弱、法律規(guī)制差等諸多弊端。要想進(jìn)一步拓展網(wǎng)絡(luò)廣告的傳播空間，確保其健康持續(xù)發(fā)展，就要加強(qiáng)法律規(guī)制，構(gòu)建社會(huì)共治型市場規(guī)范體制。

一、加強(qiáng)法律規(guī)范，提供制度保障

完善的法律規(guī)范是確保網(wǎng)絡(luò)廣告可持續(xù)發(fā)展的先決條件，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)廣告的特征出臺(tái)針對性的法律法規(guī)，是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告的根本之道。例如，美國政府根據(jù)網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展情況，逐步摒棄了傳統(tǒng)的以維護(hù)市場競爭為核心的規(guī)制模式，采取了以維護(hù)受眾合法權(quán)益為中心的規(guī)制方式，并出臺(tái)了《植入性廣告規(guī)范》等各類法律規(guī)范，為美國網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制提供了權(quán)威依據(jù)。對此，我國也要充分學(xué)習(xí)和借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，積極構(gòu)建以維護(hù)受眾合法權(quán)益為核心的廣告法律體系。對此，在出臺(tái)和修訂廣告法的過程中，必須要重點(diǎn)把握以下幾點(diǎn)。

1．明確的概念界定。在具體的法律修訂和出臺(tái)過程中，要明確網(wǎng)絡(luò)廣告的傳播主體，在法律層面認(rèn)可針對傳播主體的身份審核制度。同時(shí)，要對廣告?zhèn)鞑サ男畔⑿再|(zhì)進(jìn)行分析辨別，對違反法律的行為進(jìn)行明確，以便為監(jiān)管部門提供有效的指引。

2．明確行為主體責(zé)任。在《廣告法》的制定中，必須要明確網(wǎng)絡(luò)廣告生產(chǎn)者、傳播者、廣告主等相關(guān)行為主體的責(zé)任，重點(diǎn)考慮當(dāng)各個(gè)不同主體出現(xiàn)身份重疊時(shí)，他們所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以有效解決網(wǎng)絡(luò)廣告主體的責(zé)任界定問題。

3．提高違法成本。加強(qiáng)對違法廣告的篩選、查處和懲戒力度，對違法廣告?zhèn)鞑ブ黧w采取暫停運(yùn)營、停止提供服務(wù)等方式進(jìn)行懲罰。同時(shí)，可以增加罰金數(shù)額，提高違法廣告?zhèn)鞑サ慕?jīng)濟(jì)成本。

二、完善審查機(jī)制，確保內(nèi)容真實(shí)

在傳統(tǒng)的法律規(guī)制框架內(nèi)，完善的廣告審查機(jī)制能夠有效確保廣告?zhèn)鞑?nèi)容的合法性。對于網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容審核來說，需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展，并重點(diǎn)完善自我審核和行政審核機(jī)制。

一方面，完善自我審查機(jī)制。一是要成立專門的審查小組，并在法律層面明確網(wǎng)絡(luò)廣告審查員的責(zé)任。廣告審查員需要在檢查廣告內(nèi)容是否真實(shí)的基礎(chǔ)上，盡可能地消除違法廣告對其他利益主體的損害。而在審查過程中，審查員一旦發(fā)現(xiàn)有違法內(nèi)容，就必須保存好證據(jù)，在第一時(shí)間通知司法部門處理；二是要對審查小組成員進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查，這些審查員必須具備豐富的審查知識(shí)和過硬的專業(yè)技術(shù)能力。豐富的法律知識(shí)是審查員審查網(wǎng)絡(luò)廣告是否合法的前提，而一旦發(fā)現(xiàn)違法廣告，就需要利用信息化技術(shù)進(jìn)行處理和屏蔽。

另一方面，完善行政審查機(jī)制。在以往的廣告監(jiān)管中，只有確保廣告信息的真實(shí)、合法后才能進(jìn)行傳播，這在網(wǎng)絡(luò)廣告?zhèn)鞑ブ型瑯舆m用。因此，應(yīng)將行政審查的重點(diǎn)放在針對傳播主體的資質(zhì)和傳播內(nèi)容的合法性上。一是對網(wǎng)絡(luò)廣告投放主體的資格進(jìn)行審查，提高準(zhǔn)入門檻，將不符合標(biāo)準(zhǔn)的廣告投放者拒之門外。二是對廣告內(nèi)容的真實(shí)性與合法性加以嚴(yán)格審核，有效確保網(wǎng)絡(luò)廣告不存在違法、誤導(dǎo)性內(nèi)容。

三、明確主體管轄權(quán)，打破地域性障礙

傳統(tǒng)媒體廣告的監(jiān)管工作主要由各級(jí)工商行政管理部門負(fù)責(zé)，權(quán)屬劃分明確。但網(wǎng)絡(luò)廣告具有超時(shí)空性，很難確認(rèn)監(jiān)管部門的管轄權(quán)范圍，這就造成了網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的地域性障礙。對此，相關(guān)管理部門需要遵循地域管轄優(yōu)先、侵權(quán)行為地為輔、最密切聯(lián)系的原則，劃分網(wǎng)絡(luò)廣告管轄區(qū)域，打破地域性管轄障礙。

首先，在注冊地進(jìn)行注冊的廣告主和企業(yè)必須接受該地區(qū)司法部門的審核，在進(jìn)行域名注冊時(shí)必須明確廣告目的，這樣能有效解決網(wǎng)絡(luò)超時(shí)空性所帶來的監(jiān)管弊端。

其次，在網(wǎng)絡(luò)廣告侵權(quán)行為發(fā)生地點(diǎn)的認(rèn)定上，應(yīng)擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)廣告所涉及的商品或服務(wù)所在地，并且廣告的傳播給該地帶來了實(shí)際影響。例如，如果受眾在某地區(qū)接受了廣告信息，但并沒有發(fā)生具體的消費(fèi)行為，那么，就不構(gòu)成侵權(quán)行為。當(dāng)企業(yè)只進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營，而沒有線上廣告宣傳，也不適用于上述管轄權(quán)范圍。但如果企業(yè)在當(dāng)?shù)貨]有經(jīng)營場所，卻以廣告承諾的方式將產(chǎn)品郵寄到消費(fèi)者手中，就應(yīng)該適用上述管轄原則。這種以主要侵權(quán)行為發(fā)生地為輔的原則，能夠有效避免管轄的沖突帶來的相互推諉問題，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

最后，現(xiàn)實(shí)情通常是復(fù)雜多變的，當(dāng)以上兩個(gè)原則依然無法解決管轄權(quán)沖突的問題時(shí)，就要選擇與網(wǎng)絡(luò)廣告最密切聯(lián)系原則的行為地來確定管轄主體。

四、明確監(jiān)管主體職責(zé)，加強(qiáng)市場宏觀調(diào)控

對于傳統(tǒng)廣告的法律規(guī)制，國家工商行政管理部門無疑是核心管理主體，擁有相對完善和成熟的管理體制。但傳統(tǒng)的管理體制已經(jīng)難以有效管理網(wǎng)絡(luò)廣告，因此，政府的宏觀調(diào)控就顯得尤為關(guān)鍵，這就需要明確政府作為監(jiān)管主體的責(zé)任。

1．制定網(wǎng)絡(luò)廣告?zhèn)鞑バ袨橐?guī)范。工商行政管理部門應(yīng)該結(jié)合市場運(yùn)作與發(fā)展的實(shí)際情況，在職責(zé)范圍內(nèi)出臺(tái)相關(guān)行政規(guī)章制度，其他部門展開積極合作，不斷擴(kuò)大監(jiān)管范圍，提高對網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管效率。

2．做好審核登記工作。審核登記是政府監(jiān)管中最重要的環(huán)節(jié)，對于申請從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)的市場主體要進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查，做好必要的登記備案，以便在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，能夠盡快明確廣告主體的責(zé)任。對于有資格在網(wǎng)絡(luò)媒體上傳播廣告的行為主體，政府部門應(yīng)該為其辦理相應(yīng)的許可證書。

3．實(shí)施全程監(jiān)管。要對網(wǎng)絡(luò)廣告?zhèn)鞑ミM(jìn)行全程監(jiān)管，完善動(dòng)態(tài)監(jiān)測機(jī)制，實(shí)時(shí)受理針對違法廣告的舉報(bào)，并積極展開調(diào)查，一旦確認(rèn)廣告違法屬實(shí)，就要進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

4．加強(qiáng)行業(yè)指導(dǎo)。政府監(jiān)管部門要對行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行全方位的指導(dǎo)，鼓勵(lì)第三方監(jiān)測主體介入到針對網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管中，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)自律意識(shí)，逐步打造具有自我監(jiān)督、自我約束的傳播格局。

五、完善第三方監(jiān)測機(jī)制，最大化消除違法行為

傳統(tǒng)媒體將廣告信息傳播給受眾，但是由于傳統(tǒng)媒體自身傳播具有單向性特征，這使傳播者難以檢測廣告?zhèn)鞑サ木唧w效果，也難以收集到受眾的有效反饋。而網(wǎng)絡(luò)廣告可以全面客觀地呈現(xiàn)廣告?zhèn)鞑サ男Ч瑥V告主也可以明確廣告受眾群的分布情況。

同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)廣告的法律規(guī)制實(shí)踐中，要積極開展第三方監(jiān)測試點(diǎn)工作，對網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)測中存在的問題進(jìn)行優(yōu)化和改進(jìn)，逐步構(gòu)建以行業(yè)、政府和社會(huì)三位一體的監(jiān)督體系，以最大程度地消除違法的網(wǎng)絡(luò)廣告。這是因?yàn)榈谌奖O(jiān)測機(jī)構(gòu)，獨(dú)立于市場之外，與經(jīng)營者沒有利益關(guān)系，這就能夠保證監(jiān)管行為的公正性和權(quán)威性。因此，應(yīng)該與第三方監(jiān)測機(jī)構(gòu)進(jìn)行深入合作，對網(wǎng)絡(luò)廣告?zhèn)鞑ブ猩傻母鞣N數(shù)據(jù)進(jìn)行監(jiān)測、收集和分析，以便為廣告管理提供可靠依據(jù)。

此外，相關(guān)政府部門也要與第三方監(jiān)測機(jī)構(gòu)展開積極合作，利用其技術(shù)優(yōu)勢快速判斷廣告內(nèi)容是否合法，進(jìn)而有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)廣告的市場秩序，促進(jìn)其可持續(xù)發(fā)展。

六、結(jié)語

加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律規(guī)制，是解決當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)廣告市場秩序失衡、亂象叢生的根本路徑。為此，我國需要在學(xué)習(xí)和借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，加快構(gòu)建符合我國實(shí)際情況的法律規(guī)制體系，形成有效的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管機(jī)制，推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)廣告的健康發(fā)展。

作者單位 河南科技學(xué)院文法學(xué)院

參考文獻(xiàn)