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關鍵詞：反壟斷法；公共執法；私人實施；協調機制

中圖分類號：D912-29　文獻標識碼：A　文章編號：1672－3104(2012)01―008―07

一、反壟斷法之公共執行與

私人實施的齟齬

(一)公共執行與私人實施的固有缺陷

我國反壟斷執法機關有對壟斷案件進行調查和懲處的權力。對壟斷違法行為的判定離不開相關壟斷專業知識和具體技術標準的支持，其全過程完全集中于公共執行機關手中。即使對執行機關所作裁定不服而提起行政訴訟，該訴訟并非是對壟斷案件本身違法的審查，而是對執行機關具體行政行為的考察和判別。因此，反壟斷公共執行機關在實施反壟斷法過程中處于主導地位的現狀不可能改變，這種“行政執法為主導”的模式阻礙了我國反壟斷法的有效實施。促進公共利益和維護有效競爭，公共機關執行反壟斷法固然為最有效的途徑，但由于反壟斷法公共執行存在執法人員數量有限、專業性水平不高、辦案經費緊張等問題，反壟斷法的公共執行權配置嚴重不足，欠缺足夠的執法能力。受到執法資源的約束和限制，反壟斷行政執法機構不得不集中相對有限的資源來處理那些具有普遍意義的或涉及重大公共利益的壟斷行為案件，而對于單個私人主體而言非常重要的案件往往得不到反壟斷公共執行機構的重視，甚至被反壟斷執法機構有意忽視。反壟斷公共執行機構遭受財政資金的限制愈多，其在執法過程中的誠實、勤勉和盡責的表現和執行能力的發揮愈為低下，公共執行機構被迫在財政能力與執法政策目標之間尋求適度妥協，確保執行的重點性、有效性。反壟斷公共執行機構還時常遭受外在社會利益集團的不當干擾，或是迫于政治壓力或是遭被管制者的游說，可能成為某些特定利益集團的政策工具，同時其還可能面臨反壟斷政策不確定性因素的影響，也存在自身私利所導致的懈怠、失職，甚至消極懶惰的局面。我國反壟斷執法機構多頭執法的現狀必然引發公共執行機構之間的職責交叉、重疊，同時，反壟斷執法機構濫用自由裁量權的不良傾向不易徹底根除。另外，反壟斷執法機構與行業監管部門之間可能發生爭奪反壟斷執行權或“通過彼此商談、上級協調確定執法權的歸屬”，其結果要么恣意放棄執法權要么出現利益“一體化”的格局，必然會損及反壟斷法的權威性與公正性。以上反壟斷法公共執行所具有的各種缺陷會明顯或潛在降低反壟斷法的實施效率。

在行政主導的反壟斷法實施模式下，私人實施更多地被公共執行所侵吞或取代，私人實施的威懾性和必要性難免會遭到公眾質疑。若私人主體人人皆想獲得賠償和懲罰性報酬，則為尋找違法行為者而付出的資源還會出現浪費，雖節約了行政成本，但其是建立在司法成本激增的代價之上。由于壟斷協議的隱蔽性以及私人調取證據的困難，私人往往可能難于獲得昂貴、但具社會價值的信息系統(意圖壟斷的電話記錄和電子郵件合同等)，而公共執行機關對此類執法構成天然壟斷，自然公共執行在收集信息資料的手段上比私人更有效和更占優勢。收集信息、舉報違法者和阻止壟斷行為者對私人的報復(主要表現為供貨商拒絕對批發商或零售商提供貨源或供應產品)可能需要運用強制力，而國家法律明確規定私人主體無權使用強制力，更不能實施限制人身自由之措施，因此反壟斷法私人實施之范圍和方式極其有限，不能有效防止“政府失敗”，即不能監督公共機關的懈怠和疏忽。因為根據政府管制的俘獲理論和公共選擇理論，執法者同時也會追求自身利益最大化，易受到利益集團的游說和收買，從而疏于或怠于查處壟斷違法行為。另外，我國競爭文化理念并未與市場經濟體制改革相隨左右而深入民心，市場主體、社會民眾對“競爭”充滿著敵意或冷淡情緒，極易引發他們對反壟斷法這種“公法”的私人實施方式的正當性的種種疑慮。由于私人實施反壟斷法的因果關系難以準確把握，損害賠償的計算具有相當復雜性，反壟斷法私人實施還存在技術上的不成熟。反壟斷法私人實施可彌補公共執行的不足，但私人實施也存在自身的缺陷。反壟斷法多倍懲罰性損害賠償制度會引發過度私人實施的情形，導致威懾過度與經濟上的無效率，同時也鼓勵了私人實施的爆炸性增長，產生各種纏訟、擾訟、濫訟的現象。“反壟斷法的私人執行除了可能會發生過度威懾和執行的負面效果以外，它還可能會被私人當事人濫用，以實現敲詐(extortion)和破壞競爭(subvert competition)的目的。”私人實施可能被競爭對手用作戰略性限制有效競爭的行為。

我國反壟斷法私人實施的相關規定過于簡單，根本不可能起到輔助、補充反壟斷法公共執行的目的，更難以起到制衡反壟斷法公共執行的作用。我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”該規定為反壟斷法私人實施制度提供了法律依據，并奠定了實踐基礎，但并未對私人權作出任何具體明確的規定。從現有規定來看，壟斷行為的民事責任與我國1993年《反不正當競爭法》相比并沒有明顯的進步，從法律實施來看甚至還顯得單薄、落后，私人當事方發動反壟斷私人訴訟雖有較大空間，但必然面臨許多制度。例如，當被侵害的經營者(受害者)的合法權益受到壟斷違法行為損害時，受害者向人民法院提訟，法院是否能直接受理呢?由于我國反壟斷法私人實施缺乏合理的制度設計，且私人實施依賴于公共執法，這兩者之間很難協調、銜接、合作與發展。2011年4月，我國最高人民法院公布了《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)》(以下簡稱《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》)，雖進一步明確了私人反壟斷民事訴訟的若干具體規定，但還不能從根本上解決反壟斷法私人實施的激勵性不足的難題。原告舉證責任的過重、損害賠償的非懲罰性、訴訟成本的高昂等都會使私人主體在反壟斷民事訴訟中處于得不償失的地步，導致私人實施缺乏動力性的制度支持，私人訴訟的熱情不高。

(二)缺乏合理的公私協調機制

反壟斷法私人實施機制反映的是以司法為主導的反壟斷法實施模式，而反壟斷法公共執行機制反映的是以行政為主導的反壟斷法實施模式。在美國，司法部或聯邦貿易委員會不能直接對壟斷違法行為者直接進行罰款處罰，主要是以公訴人的身份向聯邦法院提起刑事訴訟或民事損害賠償訴訟，法院成為實施美國反壟斷法的主要力量。而我國反壟斷法私人實施制度并不發達，反壟斷法的實施主要采取的是以行政為主導的模式，在此種情況下，公共執行與私人實施之間并不是相互輔助、相互補充的關系，而是比較明顯地表現為相互排斥、相互競爭、相互替代的關系。世界

上許多國家的反壟斷法不僅規定了公共執行與私人實施的二元實施體制，更為重要的是通過一定的方式和合理的手段對公共執行與私人實施進行適當的分工、協調與合作，來優化反壟斷法的實施程序，促進反壟斷法的實施效果。然而我國反壟斷法私人實施與公共執行之間并沒有任何在實施程序方面的分工與合作，缺乏兩者之間的合理銜接與協調，可能導致反壟斷法實施過程中存有矛盾和沖突，最終從根本上影響反壟斷法實施的效果以及競爭政策目標的實現。這種明顯缺乏相互協調的公共執行與私人實施的反壟斷法執法局面，主要源于失衡的反壟斷法公私實施機制。從我國反壟斷法的條文可知，涉及公共執行的條款共有17條，它們分別是第9、10、38~49、5 1～53條，而涉及私人實施的規定僅有第50條。這說明對私人實施制度與公共執行制度的設計方面更多地偏重于公共執行，這不僅源于我國悠久的行政傳統優勢，更重要地是傳統行政模式的慣性思維在起作用，即行政精英與行政資源的優越和豐富。從第50條的規定來看，其內容本身就具有模糊性，對私人實施的主體、范圍、方式、對象等均缺乏明確的規定，自然無法起到補充反壟斷公共執行的目的，最多只算是一個宣示性的條文。當前，我國反壟斷法公共執行與私人實施之間缺乏有機協調與配合，這兩種執法方式之間還存在銜接性不足的問題。自我國反壟斷法實施以來，國務院、國家工商局、商務部及其他部委頒布的反壟斷法實施細則、規定、指南或暫行辦法共有十幾項。到目前為止，涉及私人實施的只有《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》。從這些法規的內容看，反壟斷法公共執行處于優勢、主導地位，而私人實施則處于弱勢、輔助地位。這些法規也沒有明確對這兩種執法方式之間的配置與協作問題進行規定，公私協調機制明顯欠缺，即并未建立公共執行與私人實施之間相互支持、相互協助的具體實施條例或執法指南。缺乏合理銜接的公私執法模式將降低反壟斷法的實施效率，無論是公共執行還是私人實施都不可獨霸反壟斷法的施行權，只有實現這兩者的合作與協調、共同運作，才能有效威懾、懲罰違法壟斷行為者。

《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》明確規定了私人實施反壟斷法的具體途徑與程序，但反壟斷法私人實施與公共執行之間的合理邊界、各自范圍還模糊不清，缺乏法定的權力配置，極易引發兩種執行方式上的沖突。反壟斷法公私執行缺乏協調機制主要體現為：其一，未有統一明確、詳細具體的私人實施制度規定。現有《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》與反壟斷法第50條的規定無法全面指導私人實施反壟斷法。其二，未優化反壟斷法執行程序。現有的反壟斷法實施程序只偏重于行政執法，私人實施規定中也同樣缺失這兩種執法方式之間的合作、協調與分工。其三，未完善兩者之間具體銜接的制度內容。《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》雖規定了私人提起反壟斷訴訟的相關程序，但并未設置“約束力規則”。即并未規定反壟斷公共執行機構的裁決結果或調查證據可作為私人主體提起反壟斷民事訴訟的法定依據。根據當前的規定，反壟斷執法機構裁決的結果或確認的事實對正在法院審理的反壟斷民事訴訟案件并不具有任何約束力，原告當事方可委托專門機構或專業人員作市場調查或經濟分析報告，并通過法院的審查判斷來決定是否采用。缺乏反壟斷法公共執行機構的在調查與取證方面的直接參與、運用，反壟斷私人訴訟無法獨立進行，這也不利于鼓勵私人后繼訴訟在我國的運用。

在行政主導的實施模式下，反壟斷法私人實施往往并不發達，無法與公共執行相協調。私人實施的主要方式為對壟斷違法行為者提起損害賠償訴訟，私人實施程序機制和手段方式比較單一、簡單，缺乏靈活性，也無法彌補反壟斷規則的不確定性或是反壟斷法的原則性。在行政主導的國家和地區，反壟斷法公共執行與私人實施之間缺乏應有的協調性。例如，在以行政決策為基本模式的歐共體，歐盟成員國中的私人主體很少提起反壟斷私人訴訟。就是在奉行“公正交易委員會中心主義”的日本，有關損害賠償訴訟請求權的規定也沒有能發揮機能。在此種情況下，反壟斷法的公共執行已凸顯出足夠的威懾力和懲罰功能，私人實施的補償、規制功能與更深層次的威懾、阻擋功能似乎顯得并不重要，看上去被公共執行所吸收、所代替，進一步扭曲了設計反壟斷法私人實施制度的應有作用。反壟斷法公共執行強調的是行政權的提前介入，私人實施則強調的是司法權的重要性。對于既可以由反壟斷執法機構主管又可以由私人主體向人民法院直接提起損害賠償訴訟的同一案件，在客觀上就形成了行政機關和司法機關同時行使認定壟斷行為違法性的權力，難免在公共執行與私人實施的適用上產生直接的沖突。同時，由于公共執行與私人實施的目的、標準和理念不同，必然會導致反壟斷法公共執行與私人實施在運行過程、實施程序等方面的矛盾和沖突。

二、構建公共執行與私人實施

合理協調機制的設想

(一)反壟斷法私人實施對公共執行的協助

無論是公共執行還是私人實施，都不能對競爭法的實施進行壟斷，它們必須共同運行才能有效威懾、調查和懲處違法行為者，并且賠償違法競爭行為的受害者。公共執行和私人訴訟相互配合和協調運轉，才可能實現最優實施效果。私人實施對公共執行的協助主要表現為私人主體收集和向有關公共機關提供壟斷違法行為相關信息與證據的行為。公共執行應該采用戰略執行方法，偏重于對競爭產生重大影響或具有重要意義案件的處斷。因為國家機關預算資金、執行機關的人力、物力都是很有限的，“政府失靈”問題時有發生，公共執行不可能解決所有的壟斷問題，也不可能總是以社會公共利益為中心。公共執行可以彌補私人實施的缺口，因為反競爭行為的受害者往往不愿就那些對其損害不大，訴訟成本高而證明責任和負擔極大的案件提訟。由于私人主體比公共執行機關更加容易獲得侵權者違反競爭法的信息，能迅速地了解供貨方的壟斷行為，因此應該建立和健全私人主體對反競爭行為或壟斷行為向公共執行機關舉報制度，這其實也是私人主體協助競爭主管機關執行反壟斷法的行為。目前我國《反壟斷法》第38條也做出了明確的規定：“反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。反壟斷執法機構應當為舉報人保密。舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的，反壟斷執法機構應當進行必要的調查。”該規定過于簡要，應該進一步具體化私人主體實施舉報的形式和程序。在反壟斷法私人實施的司法程序中，法院既應尊重反壟斷行政執法機構的裁決，又應依法審查反壟斷行政執法機構的裁決是否形式合法。同時，法院應依法受理并未經過反壟斷執法程序認定和處理的涉嫌壟斷違法行為的案件，但對反壟斷行政執法機關終局裁決程序認定并不構成壟斷行為性質的案件，則不應允許私人主體提起反壟斷民事訴訟。

利用私人獲取信息的便利對壟斷行為者施加壓

力，這需要公共執行機關及時快速地調查被舉報的案件，并且及時將調查的結果和受理的情況向私人舉報者反饋。經公共執行機關查證后，對舉報行為屬實的反競爭案情，公共執行機關應該對舉報者給予適當的獎勵，并且為舉報者的個人信息保密。特別是對涉及重大社會公共利益的案件，私人主體一旦舉報或控告，公共執行機關應立即發動執行程序。如果公共機關怠于執行，私人主體有權直接對違法行為者提起民事公益訴訟，要求停止違法行為或賠償損失。通過制度設定，賦予私人舉報者有權對違法的公共執行機關提起行政訴訟，或者對其失職或違法行為向其上級機關進行舉報，要求監督或提出復審。

(二)反壟斷法公共執行對私人實施的支持

公共執行對私人實施的支持主要是指反壟斷法公共執行機關對私人實施反壟斷法的親自參與，或給予的援助。在反壟斷法私人實施的案件中，私人主體由于信息不暢通、自身技術水平有限或勢單力薄等原因，加之人力、物力、財力方面的限制，其在收集證據或調查取證時往往顯得力不從心，無法獨立完成。因此，證明責任和證明負擔往往成為決定私人實施能否成功的關鍵因素。而反壟斷法公共執行機關擁有廣泛的、強有力的調查權力，在收集證據方面具有獨特的優勢，因此在指控違法行為時非常容易獲得成功。如果在私人主體原告不能取得證據之時，公共執行機關能及時對私人原告提供支持和協助，這將大力促進私人實施，也方便私人主體，增大其勝訴的機率，增強反壟斷法的威懾效力，從而有利于其權利的實現。反壟斷法私人實施應與反壟斷法公共執行進行全面協調與合理銜接，“建立反壟斷執法機構參與反壟斷民事訴訟的制度，以利于反壟斷執法機構代表公共利益表達其對相關競爭政策和具體專業問題的意見，供法院參考”。

各國為了方便私人提起后繼訴訟，往往在法律中規定了約束力規制或表面證據規制，即競爭主管；機關認定的違法行為對法院有約束力或可以作為表面證據。由于反壟斷案件具有復雜性和專業性的特點，法院一般會認可反壟斷法公共執行機關裁決的效力，因為私人主體不同于公共機關，其不易掌握相關專業知識，不具有強制力，更不具有雄厚資金實力。公共執行機關對反競爭行為證據的收集具有優勢，而且對有關事實的認定也具有優勢，所以行政執法機關所作的違法行為裁決在私人實施中具有重要地位。在反壟斷主管機關提供相關案件意見和資料充足的情況下，更便于私人實施案件的審理。反壟斷主管機關先前所作的違法壟斷行為裁決會給潛在的私人市場主體提供相關反壟斷法實施信息，鼓勵私人原告主體提起私人訴訟。一些國家通過立法方式賦予反壟斷主管機關的先前裁決在私人實施中的效力，或者認可其裁決的效力。如美國《克萊頓法》第5條允許三倍損害賠償訴訟的原告引用具有最終效力的裁判用作表面證據使用，以證明違法行為的存在、損害的結果及其因果關系。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條第1款也有類似的規定，即國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，但我國《反壟斷法》應該對反壟斷行政主管機關的裁決效力作出進一步規定，為私人當事人提起后續訴訟奠定法律基礎。私人主體的后繼實施主要是指私人主體借助于政府先前的裁判或調查和處理結果去控告各類反競爭行為者，以獲取民事救濟或損害賠償。通過設立初步證據規則或約束力規則來實現對私人實施的支持，私人實施如果能充分利用公共執行的初步成果，將會大大促進私人實施的效力，同時也有利于增強反壟斷法的威懾性實施效果。

(三)反壟斷法公共執行對私人實施的適度限制

反壟斷法私人實施的最根本目的在于私人市場主體能從反競爭行為中獲得損害賠償，并未考慮到私人實施對社會公共利益的維護，因此私人實施天生就具有片面性，很可能面臨被濫用和過度適用的危險。反壟斷法應賦予公共機關優先執法權，并將公共執行機關的訴訟或調查處理作為私人實施的前置程序，即規定公共主管機關優先于私人市場主體追究違法者法律責任的權力，并對公共執行機關提供的違法信息承認其效力優先性，在法院審查程序中可直接作為證據使用。美國通過初步證據規則，而英國和德國通過約束力規則來激勵私人主體開展反壟斷法案件的后繼實施。公共執行和私人實施的合作與協調對私人當事人的后繼實施具有重要作用。反壟斷主管機關的后繼實施在實踐中比較少見。在私人實施后，如果反壟斷主管機關發現該案件涉及重大公共利益，應該積極發動公共執行程序，否則就是懈怠或失職之表現。總之，我國反壟斷法具體實施條例或細則的制定過程中，以及將來反壟斷法的修改過程中應該考慮并引入約束力規則，即明確規定反壟斷法主管機關的處理決定和認定的違法事實對法院具有約束力。

對私人實施的限制還表現在公共執行對私人實施的參與和干預過程中。反壟斷法應該進一步規定公共執行者有權干預私人市場主體的實施活動，公共執行者有義務對私人實施的特定案情發表自身的觀點，甚至準許公共執行機關在適當的條件下全面接管或終止私人實施法律的活動。公共執行對私人實施的干預程序，即公共執行機關可依法向法院提起駁回私人的建議，有權對私人實施中的事實和法律問題發表不同意見，甚至依照特定程序授權公共執行機關代替私人市場主體的訴訟原告資格，在私訴過程中將其變更為公訴。反壟斷公共執行機關對私人實施的干預，有利于公權力對私權利的監督，便于對私人實施或私人訴訟進行審查，防止私人實施主體的策略行為。雖然私人的法律實施從外在表現形式上可能有利于公共利益和目標的實現，但其真正目的和動機并非僅限于此，私人實施法律的行為還可能是一種策略行為，即私人實施法律的過程中，私人追求私利或自身利益最大化的欲望很可能會置立法當初所追求的社會公益目標于不顧。私人實施主體在訴訟過程中很容易被被告所收買，進而與被告達成表面的和解協議，通過該協議暗中給予私人原告大筆的好處費而維持壟斷局面，甚至暗中進一步加劇壟斷現狀。與此相類似，一名競爭者另一家企業的動機，或許是為了與對手形成某項共謀協議，或達到其他策略目的，其實施活動與促進競爭之間或許沒有任何干系。當然，不利于公共目標實現的策略行為存在，并不能從根本上否決私人實施的作用，對私人實施制度所存在的這種缺陷是可以通過制度設計和法律規定來避免的，最根本的應對策略和手段是加強公共執行機關對私人實施過程的監督和干預，避免私人實施偏離公共目標而成為濫用或謀取私利的手段。通過對私人實施制度的精細設計和嚴密監管，逐步減少私人實施的策略行為，同時對合法的私人實施進行引導和鼓勵，避免對善意的私人實施構成威脅或打擊。

為了制止反壟斷法私人實施的過度濫用，造成司法資源的浪費，公共執行對私人實施進行適當限制是合理的。公共機關主要是通過事前審查、事中參與和事后監督等制度對私人實施進行干預和限制。如，應該為公共執行機關設置某些職權，及時監管和調整那

些不宜由私人實施的限制競爭行為。一旦公共執行機關接手壟斷案件，私人實施主體不得再采取措施或進行干預；為了掌握私人實施現狀，公共執行機關可對某些重大反壟斷案件要求私人將實施情況及時向公共執行機關報告。在私人實施過程中，加強反壟斷法公共執行機關的監管，授權其查閱私人實施主體獲取的相關證據資料，參與私人主體的全過程，旁聽私人庭審訴訟，及時向法院提出法律請求或提供建議材料等。為了防止反壟斷法私人實施的不當運用，制止以要挾他人、為牟取私人利益而損害公共利益的反壟斷法私人實施的濫用，應該賦予公共執行機關相應權力來處理與反壟斷案件有關的行為，如對不合法或不正當調解、和解協議提出異議，處罰相關當事人，宣告相關行為違法或無效，沒收違法所得等。反壟斷法公共執行對反壟斷法私人實施進行適度限制和合理支持，私人實施同時協助反壟斷法公共執行，這不僅可實現反壟斷私人訴訟與反壟斷公共執行之間的合理銜接與協調，同時又能最大限度發揮反壟斷法的功效。

(四)避免公共執行與私人實施之間可能的沖突

我國《反壟斷法》第50條將“實施壟斷行為”作為經營者承擔民事責任的重要條件之一，但法律對由誰來認定壟斷行為卻沒有明確規定。在我國傳統行政主導的體制下，反壟斷法私人實施與公共執行相比，明顯處于不對等的地位。私人實施實際上指把屬于反壟斷公共執行機關(行政主管機關)管轄的案件分離其中部分，轉給私人實施主體自主處理或由人民法院直接受理，也可以說是司法權先于行政權介入反壟斷案件或司法權與行政權平行介入反壟斷案件。在行政權與司法權互相制約、關系良好的美國，司法救濟使法院最終處于實施反壟斷法的主導地位，美國私人實施制度運行良好，幾乎很少存在問題。但在實際中，司法權與行政權在行使的過程中不可避免地存在某些沖突，因為行政機關和司法機關同時都有權認定壟斷行為的違法性，這必然會導致二者在認定和行使權力上的不一致。由于實施法律的標準和理念難以統一，甚至會出現沖突的可能，這種法律實施中存在的“不確定性”會使經營者和消費者的利益難以充分保護。另外，司法權和行政權行使的具體程序不一致，導致其具體實施程序上不協調或者沖突。在反壟斷公共執行機關對濫用市場支配地位的行為進行審查的過程中，如果私人實施主體也向人民法院提訟，那么此時反壟斷公共執行是否應該讓位于私人實施呢?在行政爭議中，為解決行政復議與行政訴訟間的沖突，我國法律規定司法權優先于行政權，訴訟優先于復議。但在壟斷案件的審查中，是否可以借鑒這一作法呢?我國反壟斷行政執法機關成熟的專業執法經驗，可以對反壟斷分析中的諸多技術性問題作出評判，加之我國訴訟文化的缺失和激勵訴訟制度的空白，促使我國應當借鑒日本以政府公共執行為主導、私人實施為輔的實施模式。另外，反壟斷公共執行機關對壟斷案件的審查具有專業、技術等方面的優勢，因此行政權優先于司法權為更加可行的選擇，這樣我國可采用日本的做法，即推行行政程序前置制度。如果私人實施主體認為反壟斷法公共執行機關的處罰無事實和法律根據，可以就反壟斷公共執行機關的錯誤向人民法院提起行政訴訟，啟動抗告程序，對反壟斷公共執行機關所作的處罰結果進行司法審查。當然。行政程序前置的設計方法存在很大的弊端，需要在司法機關積累豐富的執行經驗后，對我國反壟斷法實施制度不斷進行修改和完善，最終保障司法審查權優先于或平行于行政執法權的行使。無論是否設計行政程序前置的方法，反壟斷法的實施都應設定終極的司法審查通道，私人主體可以基于自身成本――效益作出路徑選擇，決定是否提起反壟斷民事訴訟，這樣可把行政救濟和民事救濟有機地連接起來，既可免除私人當事方的故意或過失舉證責任，又能節省寶貴的司法資源，同時又可減少法律實施中的沖突與矛盾。

由于寬恕制度的存在可能導致反壟斷私人實施更加頻繁，也會影響到寬恕制度的實施效率，從而引發反壟斷法公共執行和私人實施之間的沖突。為了更加有效地解決寬恕政策和私人后繼實施之間的潛在沖突，增強反壟斷法實施效果，美國國會完善了反托拉斯刑事處罰的相關法律規定，加大了對壟斷行為的懲處力度。法律規定，適用寬恕政策的主體只對受違法壟斷行為影響的貿易額中其所占的比例負責，并且其承擔的民事賠償責任僅限于單倍賠償責任。為了實現單倍損害賠償的利益，公司等市場主體必須與發動反壟斷民事訴訟的原告合作。為了解決寬恕政策和私人后繼實施之間的沖突，歐盟對寬恕政策的施行作出了相應的調整。為了鼓勵寬恕／豁免申請者繼續提供情報，委員會現在授權申請人可以口頭提出申請和詳細陳述案件事實。歐盟委員會還在《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書》中提出了公共執行解決寬恕政策問題和私人后繼實施問題之間沖突的三種方案：其一，排除對寬恕政策申請的證據開示，從而為作為寬恕政策計劃的組成部分向競爭機構提交的文件能得以保密；其二，針對寬恕政策申請人提出的任何損害賠償請求給予有條件的扣減，針對其他違法者――他們以連帶方式對全部損害負責的請求保持不變：其三，免除寬恕政策申請人的共同責任，因此限制申請人需承擔的損害賠償責任風險。一種可能的解決方案是，將寬恕政策申請人承擔的損害賠償責任限制在與其在被卡特爾化的市場中份額相當的水平。合理平衡的反壟斷法公私實施體制為寬恕申請者同樣提供最佳的激勵，成功的寬恕申請者或告密者可獲得行政處罰或刑事制裁責任減免的激勵，同時其還可獲得民事損害賠償責任減輕的回報。寬恕申請者在私人實施中不可能比其他違法壟斷行為者承擔更多更嚴厲的責任，這既保證了寬恕制度的有效性，又促進了反壟斷法公共執行與私人實施之間的相互協調。

參考文獻：

篇2

【關鍵詞】價格壟斷；價格違法；“三定”方案

一、問題的由來及發改委反價格壟斷行為的沿革

價格壟斷，國內外學者、立法一致認為是《反壟斷法》所應規制的行為之一。反價格壟斷雖然被大家所認同，而且價格壟斷的基本含義也沒有什么根本分歧，但是究竟哪些應該歸屬于價格壟斷行為仍存在爭論。早在2003年11月1日，國家發改委第3號令就曾《制止價格壟斷行為暫行規定》，將五種行為列為價格壟斷行為。這是在我國《反壟斷法》尚未問世出臺的，為不同經營者營造了公平的價格競爭環境，彰顯了鼓勵競爭、反對壟斷的精神。但是作為我國反壟斷立法的先期探索，它在不同程度上存在問題。在我國《反壟斷法》出臺之后，針對上述《制止價格壟斷行為暫行規定》所存在的問題，2009年3月9日至11日，國家發改委與美國貿易發展署在京國家發展改革委與美國貿易發展署在京召開“中美反價格壟斷研討會”。國家發展改革委價格監督檢查司司長李鐳同志在會上作了專題報告，明確了價格壟斷的概念和表現形式，梳理了價格主管部門依據《反壟斷法》應當履行的職責。在《征求意見稿》中，立法者以列舉法對價格壟斷的內容進行了基本界定。《征求意見稿》列舉的三種情形，基本可以涵蓋傳統反壟斷法所規制的與價格有關的壟斷行為，同時兼顧了與商務部在工作職責上的區分，對經營者集中領域完全沒有涉及。依照《規定草案》可以將價格壟斷大致理解為以下幾方面內容：（1）價格卡特爾以及通過其它方式（比如限制產量、劃分市場）實現的價格卡特爾；（2）縱向固定、限制轉售價格協議；（3）除搭售和強迫交易外的其它所有濫用市場支配地位行為；（4）行政機關和公共組織歧視性收費和其它濫用行政權力行為。

二、價格違法與價格壟斷

價格違法行為與價格壟斷行為是應區分開來的，現行的立法似乎沒有足夠重視兩者的區分，但是在一些文件中，還是能從散見的文字中體會到兩者是相互區分的。例如，《國務院辦公廳關于印發國家發展和改革委員會主要職責內設機構和人員編制規定的通知》所規定的發改委的主要職責中有一款：負責匯總分析財政、金融等方面的情況，參與制定財政政策、貨幣政策和土地政策，擬訂并組織實施價格政策。綜合分析財政、金融、土地政策的執行效果，監督檢查價格政策的執行。負責組織制定和調整少數由國家管理的重要商品價格和重要收費標準，依法查處價格違法行為和價格壟斷行為等。負責全口徑外債的總量控制、結構優化和監測工作，促進國際收支平衡。另外，有些學者主張我國《反壟斷法》對于管制行業中企業的價格行為沒有管轄權，這些行為將交由政府有關部門依照《價格法》等法律、行政法規的規定進行監管和調控。《反壟斷法》的權限僅及于對包括這些企業在內的經營者濫用市場支配地位，或達成壟斷協議損害消費者利益的行為進行管轄。比如，這些企業利用其所擁有的控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益，包括拒絕與交易相對人進行交易，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件等。國務院“三定”方案和學者認為在研究價格壟斷行為時，需要首先區分價格違法行為和價格壟斷行為，而這種區分正恰恰來源于發改委等價格主管部門履行價格調控、監管職能的需要，也是在它們之間進行權力分配的需要，只有厘定清楚，才能定分止爭。我國《反壟斷法》第七條規定，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步”。上述行業就是指我們通常所說的管制行業，如電網、鐵路路網、供水等。盡管這些管制行業并沒有被明確排除在《反壟斷法》的適用范圍之外，但從法條整體及我國的法律現狀看，我國《反壟斷法》對于管制行業中企業的價格行為沒有管轄權，這些行為將交由政府有關部門依照《價格法》等法律、行政法規的規定進行監管和調控。所以，要類型化研究《反壟斷法》調整的價格壟斷行為，首先要剔除《價格法》調整的價格違法行為的影響。剔除之后，我們可以得出至少以下幾種價格壟斷行為：（1）縱向固定、限制轉售價格協議；（2）橫向限制產量、劃分市場實現的價格卡特爾；（3）以排擠、損害競爭對手為目的，以低于成本的價格傾銷；或者采取回扣、補貼、贈送等手段變相降價，使商品市場銷售價低于商品自身成本；（4）其他價格壟斷行為。

綜上所述，國務院“三定”方案中發改委的職能包括對價格違法行為和價格壟斷行為的規制。對價格壟斷行為歸類，關鍵在于剔除價格違法行為的影響。

參考文獻

[1]黃勇．反價格壟斷幾個基本問題的探討[J]．價格理論與實踐．2010（1）

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關鍵詞：汽車制造商 汽車經銷商 縱向壟斷豁免

一、汽車銷售4S模式下產生的壟斷行為――《指南》制定的主要背景之一

2005年《汽車品牌銷售管理實施辦法》肯定了4S銷售模式，明確規定了汽車的銷售需要得到汽車廠商的授權，同時4S店對廠家的依附性極強，經營模式的單一一定程度上限制了汽車銷售市場的發展。地域限制、轉售價格限制、搭售、客戶限制、售后原廠配件的排他購買、排他供應等各種縱向限制競爭行為在中國汽車經銷和售后市場上普遍出現。《反壟斷法》的頒布和征求意見后即將出臺的《指南》和《汽車品牌管理辦法》意味著《辦法》再無適用的必要，新的有利于競爭的汽車銷售模式會誕生。

二、《指南》詳細列明的汽車壟斷行為和豁免情形

《指南》首先是對汽車行業的基本概念進行了明確界定以及汽車相關市場的劃分依據，然后在反壟斷法的大框架下很具體的規定了汽車行業所禁止的壟斷行為，主要有汽車領域的橫向和縱向壟斷行為，以及具有支配地位的汽車制造商濫用市場支配地位削落售后市場的有效競爭，損害消費者利益，在每個部分也都有列明可適用的豁免情形。

（一）汽車業中的縱向壟斷行為

汽車行業的橫向壟斷行為相對于其他行業沒有特殊性也沒有專業性，故指南重點在汽車行業的縱向壟斷行為。

指南中很重要的條款就是對于不是汽車縱向壟斷行為的規定，里面界定了什么是不具有顯著市場力量的汽車業經營者，例如縱向協議的競爭評估，理論研究與執法實踐表明，在相關市場上有可能被認定為不具有顯著市場力量的經營者占有市場份額比例在25%-30%以下。

（二）濫用市場支配地位

汽車行業濫用市場支配地位的行為主要在汽車售后市場比較明顯，而需要考慮的一個重要相關因素就是汽車品牌。

在生產售后配件上，除了配件根據代工協議生產之外，具有支配地位的汽車制造商，在其品牌汽車售后市場上，除非有正當理由，才可以限制為初裝汽車配套的配件制造商生產“雙標件”。 ①

在供應和流通售后配件上，主要禁止以下行為：限制售后商和經銷商外采或外銷售后配件。

對于橫向壟斷協議和經營者集中未做特殊說明，而對于行政壟斷則表示主要在二手車交易領域。

三、對《指南》的幾點思考

（一）對汽車業縱向壟斷協議的規制是以“禁止+豁免”的形式

汽車經銷商和供應商達成的協議以及經銷商制定的各類有關經銷和售后的商務政策是汽車市場縱向壟斷協議的載體，雖然有的觀點是認為本身違法原則不應被指南采用進而禁止協議中的縱向限制，而應通過運用合理原則進行分析，對于《反壟斷法》第十四條未明確禁止的縱向壟斷行為，指南不宜直接禁止。但是我認為，根據《反壟斷法》中“禁止+豁免”的壟斷協議制度，不論是橫向還是縱向的壟斷協議，經營者只要能夠充分證明該協議與《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件相吻合，該經營者就有主張豁免的權利。

目前美國聯邦反托拉斯法均適用合理原則評估了各類縱向限制的合法性，合理分析原則與本身必然合法并不能等同，我國反壟斷法在符合我國實際的基礎上適用的是禁止+豁免制度，指南也必須遵循上位法，不可將歐美的制度直接套用。

（二）汽車經銷中的地域限制和客戶限制

理論研究和執法實踐表明，經銷服務質量的提高、效力的增進以及中小經銷商經營效率和競爭力的增強能夠在汽車經銷中的某些地域限制和客戶限制中得以提高，相關市場的競爭非但不會受到嚴重限制，同時還能夠給消費者分享產生的利益，因而與《反壟斷法》第十五條規定的條件相一致。故指南列明了不具有市場支配力量的汽車供應商和經銷商實施的某些客戶限制和地域限制是構不成壟斷的，但經銷商和供應商的市場份額被指南明確界定為25%-30%，這樣一個固定的市場份額標準相對于復雜的相關市場界定，顯然不具有合理性和可操作性。

（三）雙標件和代工協議的規定

雙標件的生產在指南中得到體現，目的在于使維修商和消費者辨識同質配件的能力得以提高，汽車售后市場競爭秩序得以促進。需要值得注意的還有，應保護好汽車制造商和配件制造商的合法權益，流通和生產的雙標件還涉及平衡知識產權保護和反壟斷之間的關系。

注釋：

①國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南中關于基本概念的解釋。

參考文獻：

[1]王秀麗，肖俊濤.汽車銷售4s模式研究[J].湖北汽車工業學院學報，2008，（03）.

[2]國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南[J].中國價格監管與反壟斷，2016，（04）.

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關鍵詞：反壟斷法；立法目的；價值取向；制度基礎

導論

反壟斷法的立法目的具有宣示性和導向性，為所有的實體規則和程序規則提供價值基礎。本文選取“我國反壟斷法的立法目的”作為研究對象，是基于三個假設：①反壟斷法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有實踐價值的“元規則”；②各國反壟斷法的立法目的具有相似性，但沒有兩部反壟斷法的立法目的是完全相同的；③反壟斷法的立法目的是受價值取向支配的，而價值取向的產生源于制度基礎。筆者立足于立法目的本身的不可復制性和可商談性，以反壟斷法草擬稿的目的條款為參照系和邏輯起點，沿著“目的條款立法目的價值取向制度基礎”的思維流程，嘗試對我國反壟斷法的立法目的進行解析和完善。本文的形式目的在于完善我國反壟斷法的目的條款，實質目的在于反思當前反壟斷立法的價值取向，而深層目的在于挖掘我國建構反壟斷法的制度基礎。希望下文的理論探討能對我國正在進行的反壟斷法制定工作有所裨益。

一、目的條款中的立法目的

價值取向與立法目的作為反壟斷法的宗旨，在形式上通常體現為目的條款，位列該法之首；在本質上則反映對特定利益的保護，奠定了整部法律的基調。反壟斷法“這樣在實體規范和執行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依規范性質作好執行分工，很可能會導致高成本、低效率的執行，使它成為一部最不經濟的經濟法。”[1]因此，通過對目的條款的優化設計，從而確立準確而又富有彈性的立法目的，這對于制定“優質”、“高效”的反壟斷法具有重要的現實意義。《中華人民共和國反壟斷法》（草擬稿）第一條規定：“為制止壟斷，維護公平競爭，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”這一目的條款雖然仍處于“征求意見”之中，但在我國理論界和實務界均具有較強的代表性。

當前立法中對反壟斷法的基本定位是“制止壟斷，維護公平競爭”。但是，“壟斷”既可以是行為，也可以是狀態，反壟斷法所規制的“壟斷”應該是行為而非狀態。市場競爭本身就包含了競爭壟斷地位的內容。創新獲得市場壟斷地位即創新的壟斷，“好的市場經濟制度，保護作為創新的結果，但并不因此限制其他人進入追逐壟斷的創新過程。”[2]以美國為代表的諸多反壟斷法先進國家實際上已將壟斷狀態視為合法，這體現了當前市場經濟發展的客觀要求。美國聯邦政府放棄分拆“微軟”的訴訟請求即是最佳例證。何況，在以自由競爭為本的市場經濟條件下，反壟斷法也不應將經營者在物美價廉基礎上獲取的壟斷狀態視為違法并予以制裁。筆者認為，我國的反壟斷法也應順應國際趨勢，采取“禁止壟斷行為而寬容壟斷狀態”的價值取向，既為競爭的經濟秩序營造法治氛圍，也為不斷成型的規模經濟創造寬松環境。因此，在反壟斷法的目的條款中，宜將籠統地“制止壟斷”細化為“制止壟斷行為”，并在界定“壟斷”時對具體的壟斷行為明確地加以限定，為執法和司法確立清晰的實體依據。即使要對特殊情形下的壟斷狀態予以規制，也應將其納入到壟斷行為的范疇，并輔之以可操作的標準。

另外，立法者應仔細思量反壟斷法在維護“公平競爭”方面的價值取向。是否競爭的價值就僅僅局限于“公平”？面對“公平”標準在不同法系、不同國別、不同法域中所具有的多重語境色彩，人們在紛紜的價值沖突面前又將如何抉擇？事實上，“競爭是一個發現過程”[3]，這一人類交往不斷演化的動態過程充滿了不確定性，人們常常在不同的經濟時期賦予競爭不同的內涵。除了公平，自由、有序、和諧等也是競爭所信奉和追求的價值，人們已逐漸認同競爭在內涵外延方面所彰顯的巨大彈性。因此，筆者建議，我國在反壟斷法的目的條款中可暫不對“競爭”的外延作出限定，只概括地規定為“維護競爭”。必要時可在其他具體條款中對特定的競爭價值予以強調，或者在解釋時適當地拓展競爭的價值空間。既然反壟斷的目的在于解決抑制競爭的問題，而競爭并不必然就是一個自我維持的過程。因此，為了確保競爭的活力，干預是必需的。[4]由此可見，“維護競爭”實際上體現了政府對市場的干預，是一種間接管制。因此，對競爭的“維護”應做廣義理解，體現培育競爭、促進競爭、深化競爭等多重含義。但是，“看來減少競爭的經營做法實際上可能有其合理的目的”[5]，反壟斷法在維護競爭時不應輕率地對市場進行干預。我國的反壟斷管制也應確立必要的“合理規則”，對可能濫用的管制性權力加以規范和制約，切實保障市場經濟的自治基礎——自由競爭。

反壟斷法是市場主體之間的利益平衡器。草擬稿的目的條款確立了“多元”保護范式，即對經營者、消費者、社會公共利益、社會主義市場經濟健康發展等不同的“利益體”均予以保護。在以人為本的市場經濟中，市場主體間最基本的競爭無疑是經營者與消費者之間的競爭以及經營者之間的競爭，這兩種競爭分別涉及民眾福祉和經濟環境。筆者認為，對消費者和社會公共利益的保護是值得肯定的，體現了消費者利益最大化和市場競爭最優化的市場理念。但是，對經營者和社會主義市場經濟健康發展的保護則有待商榷。經營者在整體上處于相對強勢，其受益是自然的和現實的，市場競爭最優化本身就蘊涵了經營者受益的內容。而社會主義市場經濟健康發展的內容過于抽象和寬泛，不具備立法目的所應有的獨立指導價值，并且容易產生歧義。因此，不宜把經營者和社會主義市場經濟健康發展列入我國反壟斷法的立法目的，畢竟反壟斷法不是“萬能法”，立法目的也不是“百寶箱”。值得注意的是，“現今中國消費者政策已開始朝向積極的消費者政策轉化”[6]，反壟斷法應與其他法律在保護消費者利益方面加強分工協調，避免重疊或沖突。對于社會公共利益，則應避免過于寬泛地加以理解，可在其他條款中明確具體標準，并作出相應的排除性規定，防止它成為部門利益、地方利益、行業利益等諸多狹隘利益的“擋箭牌”和“護身符”。

二、立法目的背后的價值取向

由上可知，我國反壟斷法的立法目的主要體現在三個方面：制止壟斷；維護競爭；保護利益。既然立法目的是受價值取向支配的，那么探求立法目的背后的價值取向就具有先導意義。下文將重點圍繞我國當前經濟轉型對反壟斷立法的需求展開討論，旨在反思國人對制止壟斷、維護競爭、保護利益這三大主題的價值取向。

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關鍵詞：價格壟斷違法性；認定；發展；公平

中圖分類號：D912.29 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-01

隨著經濟社會的飛速發展，國民人均收入及各項經濟能力逐步提高。在經濟的運轉過程中，價格管制是相關部門實施經濟調控、資本管制的重要手段。價格壟斷在給社會帶來一定經濟動能的同時，也在相關資源配置上的產生了新的問題。但是，在價格壟斷的進程中，對其違法性的認定，存在著一定的困難性。它與反壟斷法具有相互依存的關系，因此，在對價格壟斷違法特性的認定過程中，廣大工作者要始終在價格壟斷中保持清晰頭腦，根據國家相應的法律規章，建立一種良性的經濟運轉方式，將價格壟斷認定中的難點問題化解于無形。

一、價格壟斷違法性認定的價值含義

從壟斷價格的評判標準上看，從不同的發展角度出發，反壟斷法也具有不同的界定方式。盡管關于壟斷的界定在世界各國、包括發達美、英等發達國家，都具有行為界定本身的模糊性，但是在我國價格壟斷性的判刑上，依然在存在著獨特的界定方式。

從當前國際上比較認可的認定形式上，主要分為“概括”和“列舉”兩種不同的形式：

1.概括法

在美國的經濟學謝爾曼法中，并不存在關于價格壟斷的描述。美國最高法院在金融經濟上曾經做過“概括”式的講解方式，他指的是：“在總體上，對商業或者貿易產生直接或間接影響的協調行為，或是銷售者為取得壟斷支配地位的控制行為。”但是，這一理論的提出在范圍上仍然比較籠統，并沒有給出足夠清晰的行為界定。

2.列舉法

列舉法指的是在其理論中，舉例說明了一些具體的價格壟斷行為，例如產品所占市場份額、壟斷合同條文、市場經濟支配能力、經營設施規模等等。這些舉例說明的方式雖然看起來十分詳盡，但是在面對其他一些經濟事件特別是突發的經濟事件中，并沒有說明其壟斷違法的限定、責任、價值都要什么方面。大大減少了價格壟斷違法性認定工作的準確性，反而促使越來越多的人對壟斷行為的認識更加模糊，增大了他們規避壟斷行為的可能性。

二、價格壟斷違法性認定的難點

在疑似價格壟斷行為的產生后，怎么認定其中存在的壟斷性能，是廣大金融工作者不斷加強和探討和問題。在日常行為中，我國價格壟斷違法性認定的難點集中體現在以下幾個方面：

1.部分自然壟斷行業的失信

早在2009年，國家發改委就已經出臺了關于《反價格壟斷規定（征求意見稿）》，在日常生活中，常見的市場支配活動、行政機關事務需要進行多方的認定，并向全社會廣泛征求關于壟斷價格認定的意見和建議。但是，在此后做出的問卷調查等形式中，鐵路、電信、供電、供水等一些自然壟斷行業在價格的制定上，都引發了民眾最大的擔憂。多數人認為，這些行業在自身的發展特色上具有先天的優勢和政策的扶持，因而在政策的“公平性”和“對等性”上失去了民眾的信任。由此也看出，在交通、信息等一些特殊行業，價格壟斷的違法特性存在著一定的問題。

2.政府缺乏參與價格監管活動

目前，我國很多資源性經濟企業都屬于國有企業的范疇，這樣的現象使很多企業在文化、交通等方面具有不可忽視的作用，對于這些企業的管理，國家對相關價格的監督管理還保持在較低的水平。當地政府及其下設部門的監管并不能及時準確，也無法融入整體管理體制之中。地方財政投入不足、相關責任混淆不清，這也就造成了很多地區價格監管和調控部門出現“表負面”化發展趨勢，這也使國家一些價格監督管理部門在價格管制中處于一個弱勢地位。

三、解決價格壟斷違法性認定難點的若干建議

1.不斷強化價格壟斷協議的合理性

從根本上說，在認定其具體行為是否構成違法性價格壟斷是，要立足于當前，行為主體在市場所占用的比例、配額等真實數據，具體分析在競爭過程中，可能引發的經濟效益和具體措施。采用合理、高效、科學的價格分析模式，增加產業價格壟斷評議的合理性。通過具體法律條文的規范，能夠堅定部分考查步驟，進一步減少司法成本。

同時，針對建立全面的價格壟斷認定確立協議，增加評判手法的靈活性，避免出現死板、刻薄等現象，以免影響到企業的經濟良性發展情況。同時不斷針對各項壟斷執法行為，提高各項執法、立案等規劃行為，維護正常的價格環境秩序。

2.檢查是否侵犯消費者合法權益

市場和價格存在的首要前提。因此，企業的市場行為直接影響到市場的經濟運行和發展結構。所以，在對于價格壟斷違法性的認定上，要以“是否侵犯消費者合法權益”作為衡量產品環境和支配能力的重要前提。杜絕部分企業濫用經濟，謀求高價、強迫交易、搭配銷售等不公平的交易情況，特別是在這些交易的背后，要站在消費者的出發點上，悉心考慮企業產品價格的制定是否符合市場環境和市場秩序，樹立一個透明、公正的企業銷售形象。

3.相關部門加大反壟斷法開展力度

在現在的經濟發展中，我國對于價格管制的制度主要是依據《價格法》及國家發改委下發的紅頭文件、相關政策進行執行。但是在實際的價格壟斷認定工作中，很多工作的開展都處于瓶頸地位。因此，相關部門要根據市場經濟發展走勢，由部分地區負責人舉行的價格聽證會進行價格認證，逐步解決價格壟斷中各項難點問題。促使各個企業在具體的競爭過程中，保持公平的資源支配、競爭環境。

四、總結

綜上所述，在價格壟斷法的認定過程中，廣大經濟從業者要堅持客觀立場，立足于社會發展實際，從多個角度看待價格壟斷所造成的影響性和危險性。通過對其進行正確和專業的分析評判，找出其中的問題關鍵，只有這樣，才能建立一套完整的“價格壟斷違法認定體系”，進一步維護市場經濟結構的穩定和有序。

參考文獻：

[1]潘偉.判斷經營者濫用市場支配地位問題研究DD“百度搜索引擎服務”壟斷糾紛案評析[J].科技與法律，2010（06）

[2]李松.價值相同產品的電子商務市場集中度成因研究DD基于淘寶網的數據分析[J].現代管理科學.2011（11）

篇6

這份判決加入了哪些審判考量因素？又包含了怎樣的司法平衡技術？“強生案”二審落槌當日，本案審判長、上海市高級人民法院知識產權庭副庭長丁文聯接受了《財經》記者的專訪，解析“強生案”的審判思路。

《財經》：在此次“強生案”的判決中，合議庭歸納了四個方面的考慮因素，這四個因素是怎么形成的？背后有什么考慮？

丁文聯：自從我們受理了強生壟斷案的上訴后，合議庭就開始根據雙方提交的證據、庭審的陳述、雙方經濟學家的意見，做了長時間的案頭工作。我們這段時間也研究了一些國外的案例，包括最近的一些變化，整個考慮的因素比較多。

比如我們考慮了中國反壟斷進展的實際情況，中國的《反壟斷法》只有五年，美國已有百年根基。美國從100年前就將限制最低轉售價格行為衡量為“本身違法”，這種原則已歷時百年。在這種嚴厲的管束下，企業行為都比較規范，后來逐漸發展出了合理分析的原則，比如近年來的美國反壟斷判例。當然，在美國，并不是所有州都采用一樣的司法原則。值得注意的是，美國學術界開始有一些聲音，認為限制轉售價格實質上還是會導致價格上漲。除了這些，我們還同時注意到了歐盟的一些案子。

看過了美國和歐盟等國家的情況，我們再來看中國，我們國家的《反壟斷法》實施只有五年，一部法律剛出臺的情況下，如果它的條文不能實際發揮作用的話，是不利于法律實施的。考慮到我們國家的情況，我們還是要以規范企業行為為主。

應該說，反壟斷案件不僅涉及法律上的考量，同時也涉及到了經濟學的很多方面，所以處理起來一定要慎重。在借鑒國際經驗的時候，我們主要總結了在壟斷案件中大家都比較關注的因素，這些因素應該是對市場競爭產生實質性影響的因素。雖然經濟學理論有很多觀點，包括對限制轉售價格協議的正效果、負效果，但我們要抓住最核心最本質的，這一點，大家都是比較認同的。

所以最后，在如何分析和認定涉案限制最低轉售價格協議是否屬于排除、限制市場競爭的協議問題上，我們歸納出了四個方面的因素：那就是相關市場、市場地位、行為動機、競爭效果，然后根據這四個要素進行考量。

用比較具體的話來說，這四個要素是指：第一，限制最低轉售價格協議必須在競爭不充分的相關市場；第二，由具有很強市場地位的企業實施，才可能對相關市場產生排除、限制競爭的影響；第三，制定限制最低轉售價格協議的動機是判斷限制最低轉售價格協議效果的重要因素；第四，必須是實際產生難以克服、難以抵消的限制競爭效果才可以認定構成壟斷協議。

當然，對壟斷行為的考量，我們必須考慮這樣的平衡——既要保持市場活力，又要反對和制止壟斷行為。所以我們在認定的標準上，非常明確地提出：相關市場必須是競爭不夠充分的市場，實施的企業也必須是有很強的市場地位的企業。這兩點是必須的，而且限制競爭的效果也應該是很明顯的。

《財經》：二審與一審法院在效果分析、以及舉證責任規則上有什么不同？

丁文聯：有一點需要說明的是，我們在判決書中沒有用“本身違法”和“合理分析”這樣的詞語，因為這兩個詞語主要是對美國司法實踐的一個歸納。

我們是根據對最高法院司法解釋的解讀。司法解釋已經非常明確地規定了，在橫向壟斷這里必須要證明效果，這個問題已經變得很清晰了。所以，我們主要是按照法條來的，必須要有這個效果存在。

在舉證責任的分配思路上，一審、二審的思路是一致的，一審也是認為舉證責任不能夠倒置，不能夠由被告來承擔。當然這類訴訟的原告一般都希望能夠享受到和橫向壟斷協議一樣的待遇，但是法律和司法解釋沒有明確規定，沒有法律特別規定就不能夠做這樣舉證責任的分配。

另外不采用舉證責任倒置，也比較符合反壟斷訴訟的特點。如果舉證責任全部倒置給被告的話，反壟斷訴訟的門檻太低了，這勢必會給大企業造成過重的負擔。

《財經》：為何對“縱向壟斷”會無法類推適用“橫向壟斷”的舉證責任規則？

丁文聯：縱向壟斷不像橫向壟斷，橫向壟斷限制競爭效果太明顯，所以應由被告舉證反駁，但縱向這一塊本身的限制競爭效果沒有那么明顯，所以不應該把訴訟門檻放得太低。

在這個基本思路上，一審、二審是一致的。只不過二審過程中，在雙方都舉證的情況下，法官就要面臨新的問題了：證據都交給你了，你怎么去分析，要考慮哪些因素？這種情況下就需要有一個分析方法。

所以一審、二審總體思路是一致的，只是二審又往前走了一步，提出了對限制最低轉售價格協議的分析評價方法，即從“相關市場競爭是否充分”“實施企業在相關市場是否具有很強市場地位”“實施企業是否具有限制競爭的動機”“實施限制最低轉售價格行為的實際效果”四方面去分析、衡量和評價限制最低轉售價格行為。

《財經》：我們留意到，一審判決的時候也是《反壟斷法》司法解釋將要開始實施的時候。它對案件的走向起到了怎樣的作用？

丁文聯：司法解釋出來之前有個征求意見稿，里面曾經對“縱向壟斷”有個對“橫向壟斷”一樣的舉證責任倒置規則，后來在正式稿中這條規定沒了。當事人對此有不同解讀：上訴人這邊，覺得既然原來有，現在對于縱向協議也應該還是類推適用舉證責任倒置；被上訴人這邊，覺得既然司法解釋稿中沒有此規定，也就是不能夠這樣倒置了。

就此問題，我們在二審的第一次庭審時，當庭對雙方表明了法庭的態度：舉證責任倒置只能在有法律或司法解釋明確規定時才可適用，本案不適用舉證責任倒置，應由上訴人對本案限制最低轉售價格協議具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。但這不意味著被上訴人在本案中不承擔任何舉證義務，如果上訴人完成初步舉證，被上訴人需要提交反駁證據。

雖然，雙方在此問題上的法律爭議一直延續到訴訟結束，但在我們做了這個釋明之后，雙方的舉證都和一審中的表現不一樣了。法庭圍繞雙方經銷模式、相關市場特點、涉案產品特點、強生公司競爭策略、涉案產品價格變化等方面事實提出20多個問題，雙方都有針對性地做了準備。

《財經》：在確定這樣舉證責任分配的過程中，參考了哪些方面的意見？

丁文聯：我們充分聽取了各方的聲音，來自法院的聲音、來自學術界的聲音、來自企業界的聲音。當然最后為什么還是采用這樣的舉證責任分配規則，就是我剛才提到的一點，這是法律的基本原則：沒有特別規定，不能夠適用舉證責任倒置；第二個是不能夠把反壟斷訴訟的門檻放得太低。所以我們堅持這一條。

當然有一點需要說明，在堅持這個舉證原則的情況下，我們也要考慮反壟斷的特殊情況：原告往往是舉證困難，所以在證明標準上我們沒有對上訴人做過高的要求，比如要求用經濟學的計量工具證明對市場效率、消費者福利損害的具體結果。而是當上訴人舉證證明被上訴人限制最低轉售價格行為由于一些因素而很可能損害競爭時，比如相關市場競爭不充分、強生公司在相關市場具有很強市場地位、強生公司意圖回避價格競爭等，就應由被上訴人來舉證反駁。

《財經》：相關市場的界定在反壟斷訴訟中常起到關鍵作用，在“3Q案”中，廣東省高級人民法院用到了假定壟斷者測試，但這次“強生案”只用到了需求替代。為什么？

丁文聯：我們要考慮產品的特殊性，因為這三種分析方法里面——需求替代、供應替代和假定壟斷者測試，三個方法之間實質上是有一個適用順序的。并不是說所有的案件上來就要用假定壟斷者測試，假定壟斷者測試是前兩個方法分析還不夠精確的情況下，才動用假定壟斷者測試。這個案子不需要用供應替代，只要用需求替代就完全可以了。

因為縫線產品有特殊性，它的價格即使上漲到100倍，也難以找出其他的替代品。我們做了一些案頭的研究，但沒有權威的資料能夠提到任何一種替代品，因為手術肯定是要用縫線。包括供應替代，縫線產品也不存在供應商可以替代的情況。

提到定量分析，你可能注意到本案中沒有采用定量分析。在本案判決中，我們分析了一些本案的關鍵事實，比如，縫線產品市場由于醫院可以轉嫁購買成本而缺乏來自買方的價格競爭動力，縫線產品由于醫生使用習慣而具有較強的品牌依賴，強生公司縫線產品價格維持15年基本不變，強生公司在其經銷商之間調配客戶，強生公司將維持價格體系作為對經銷商業績考核的重要內容，涉案產品不是新產品等。

對于這些事實，依據公認的一些經濟學結論，就可以對強生公司的涉案行為予以定性，所以在這個案件中，當定性分析已經出來，就沒必要進行定量分析了。

《財經》：很多人會將騰訊案與強生案進行比較，這兩個案件的判決書都是數萬字長達幾十頁，這是以后反壟斷審判的一個趨勢嗎？

丁文聯：我認為這是必然的，反壟斷訴訟中，真正在原被告展開交鋒之后，必然是有非常多的材料要進行分析的。因為這些經濟行為太復雜了，你要考慮這個經濟行為發生的環境，這個經濟行為產生的原因與復雜效果，需要進行大量的分析論證，因此反壟斷訴訟的判決書篇幅較長也是案件審判的需要。

《財經》：“強生案”二審改判強生敗訴，是否有受到發改委在今年行政執法的影響？我們都看到發改委做了“五茅案”等很多大案子。

丁文聯：司法是獨立的，“五茅案”的執法，讓我們看到了一些分析思路，對此，我們作為考慮和借鑒。但司法的獨立性是不能改變的。司法和行政之間可以良性互動，行政執法有那么多案子，應該有豐富的執法經驗，可以為司法所借鑒。

《財經》：審理首起縱向壟斷案，最大的難度在哪里？

丁文聯：最大的難度是經濟行為的不確定性，就是當你考慮到某種經濟行為對市場效率的影響時，當中許多問題，都很難去下一個確定的結論。分析問題考慮到一個觀點的時候，過兩天就可能否定它。越往后，能夠被下確定結論的觀點就越少，每個問題都很不確定，所以關于縱向壟斷這塊最大的難處，就是不確定性太強。

篇7

    

    關鍵詞：聯合限制競爭行為 卡特爾 反壟斷法 法律規制

    

    

    雖然競爭是推動經濟及整個社會發展的巨大力量，但是人們對于競爭的態度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之間的競爭帶給自己的機會和實惠，而另一方面又力圖逃避發生在自己身上的競爭帶來的壓力和風險，因此競爭中的企業往往有一種限制競爭的傾向。其中，企業之間通過協議或默契來協調自己的市場行為，共同限制競爭就是一種常見的現象。正如古典經濟學的代表人物亞當•斯密在其著名的《國富論》中所言：“進行同一種貿易活動的人們甚至為了娛樂或消遣也很少聚集在一起，但他們聚會的結果，往往不是陰謀對付公眾便是籌劃抬高價格。”[①]這里描述的正是屬于反壟斷法中的聯合限制競爭的情形。禁止聯合限制競爭制度是各國反壟斷法基本實體制度的三根支柱之一。這種制度不需要市場結構的要素，屬于完全的行為規制。[②]由于聯合限制競爭行為的反競爭性質非常明顯，因此禁止聯合限制競爭行為制度一般是反壟斷法中最受關注、制裁也最嚴厲的部分。本文擬結合2003年10月的《中華人民共和國反壟斷法》（草擬稿）（以下簡稱“草擬稿”）的相關部分，對聯合限制競爭行為的法律規制問題進行粗淺的探討。

    

    一、關于聯合限制競爭行為的界定與構成

    

    “草擬稿”第二章以“禁止壟斷協議”為標題對聯合限制競爭行為作出了專門規定。其中，第8條第1款規定經營者不得以協議、決定或者其他協調一致的方式實施下列排除或者限制競爭的行為：（一）統一確定、維持或者變更商品的價格；（二）串通投標；（三）限制商品的生產或者銷售數量；（四）分割銷售市場或者原材料采購市場；（五）限制購買新技術或者新設備；（六）聯合抵制交易；（七）其他限制競爭的協議。這是對聯合限制競爭行為在實體方面進行的基本規制。這種規定在以往的“起草大綱”、“征求意見稿”的基礎上有了一些改進，在總體上是比較全面、可行的，但也存在需要進一步改進的問題。這里主要涉及如何從立法上確認聯合限制競爭行為的界定與構成問題。以下，結合對相關國家做法的比較借鑒對此進行評析。

    

    所謂聯合限制競爭行為，就是指兩個或兩個以上的企業，采取協議或默契等形式，共同對特定市場的競爭加以限制的行為。相對于壟斷狀態而言，聯合限制競爭屬于壟斷行為；相對于濫用市場支配地位和企業結合等結構性壟斷行為而言，聯合限制競爭屬于非結構性壟斷行為；相對于濫用市場支配地位在多數情況下由單個企業所實施，聯合限制競爭則總是由雙方或多方所實施，因此它又被稱為共同行為或聯合行為。

    

    由于聯合限制競爭行為對市場競爭的危害性明顯，因此有關國家或地區的反壟斷法均將禁止聯合限制競爭方面的規范置于其條文中的突出位置，對其進行明確的界定和嚴格的規制。例如，美國《謝爾曼法》第1條就主要對聯合限制競爭行為進行了規定：“任何契約、以托拉斯形式或其它形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪。”歐共體反壟斷法律規范主要體現在《歐共體條約》的第81條和第82條[③]，其中第81條就是禁止各種可能影響成員國之間的貿易并具有阻礙、限制或者扭曲共同市場內的競爭目的或者效果的企業之間訂立的協議、企業聯合組織作出的決定和協同一致的行為；尤其禁止下列事項：直接或者間接地限定購買或銷售價格或者任何其他貿易條件；限制或者控制生產、銷售、技術開發或者投資；瓜分市場或者供應來源；對與其他貿易方的相同交易施以不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位；要求對方當事人接受在性質或者商業慣例上與合同涉及的項目無關的附加義務作為簽訂合同的條件。德國《反限制競爭法》第一編限制競爭行為中，第一章的標題就是“卡特爾協議、卡特爾決議及聯合一致的行為”，第1條就明令禁止卡特爾，即處于競爭關系之中的企業之間具有阻礙、限制或者扭曲競爭目的或者效果的協議、企業聯合組織作出的決定和協同一致的行為。[④]第二章的標題是“縱向協議”，禁止通過協議進行價格和非價格約束。日本《禁止壟斷法》第3條明確禁止不當交易限制，而依該法第2條第6款，不當交易限制是事業者以契約、協議或其他名義，與其他事業者共同決定、維持或者提高價格，對數量、技術、產品、設備或者交易對象等加以限制，相互間約束或完成其事業活動，從而違反公共利益，對一定交易領域內的競爭構成實質性的限制。但是，“日本的不當交易限制只包括卡特爾，而不包括垂直限制競爭，因此范圍較美國的貿易限制行為窄。在日本，不當交易限制和卡特爾是通用的。”[⑤]韓國反壟斷法第19條第1款也規定，原則上禁止企業間以不正當手段，共同限制競爭的行為。我國臺灣地區的“公平交易法”第14條也規定事業原則上不得為聯合行為，依該法第7條，“聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關系之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。”

    

    聯合限制競爭行為的構成，首先要求主體須為兩個或兩個以上的企業，單個企業無法形成協議或者實施聯合一致的行為。但是，以團體形式出現的市場主體的聯合組織為媒介很容易產生行為人的一致意見。因此，在許多國家，行業協會和股東會的決定視為企業間的協議。行業協會是非營利性的企業自我管理、自我服務的自律性組織，但其成員一般是競爭性、營利性的，企業很可能通過行業協會或公會進行通謀以固定價格、限制產量、瓜分市場等，所以要對其加以控制。德國和歐共體禁止企業聯合組織限制競爭的決議，日本禁止限制競爭的事業者團體的活動。在美國，不僅禁止工業或商業性的行業協會限制競爭，而且自20世紀70年代以來還禁止律師、會計、工程和醫療等職業協會通過直接或間接的方法限制競爭。[⑥]

   共謀作為聯合限制競爭的要件，是指兩個或兩個以上的企業關于限制它們活動的有意思聯絡，并基于這種意思聯絡而形成的一致性行動，也就是各方基于共同的意思，實施了共同的行為。按照不同的表現形式，共謀可以分為協議型和默契型。前者是以比較明確的協議形式進行的，這種協議既可以表現為正式的書面合同，也可以表現為口頭約定，還可以表現為有關聯合組織的決議（決定）；后者則沒有書面或口頭的協議，而是以各方心照不宣的某種默示協調行動。在這里，共同的意思是共同的行為的前提，這種共同的意思若有明確的書面協議可以直接證明當然比較容易認定，但在企業之間沒有明確的書面協議的情況下，由于缺少直接的證據加以證明，這時共同的意思往往難以認定。考慮到這種實際困難，“為了認定意志聯絡，只要有一點人為的因素就夠了，不一定有事前聯絡交涉的事實，即使必須有這種事實，也可以從作為結果的行動一致性這種間接證據來認定這種事實。”[⑦]歐洲法院在審理“燃料案”時指出：“聯合一致行為是指企業間的一種協調形式，它雖未達成正式協議，然而在實踐中有關企業卻有意識地以實際合作來代替競爭的危險。”[⑧]有些國家的法律還規定了在這種情況下的推定制度。例如，韓國的反壟斷法第19條第5款就將以下情況也推定為不正當共同行為，即二個以上企業，在一定的交易領域作出實質上限制競爭的行為，而在這種行為不存在任何約定進行共同行為的明示合意。這樣的規定有利于堵塞法律上的漏洞，防止行為人鉆法律的空子。

    

    從上述兩方面的要件來看，雖然聯合限制競爭行為以企業之間的協議為典型形式，但是“草擬稿”第二章的標題擬定為“禁止壟斷協議”卻并不是很恰當。因為，聯合限制競爭行為不僅僅限于“協議”，還包括“默契”；既包括企業之間的協議，也包括有關聯合組織的決定。實際上，“草擬稿”第三條第一項和第八條的規定中除了包括“協議”外，也都明確包括了“決定或者其他協調一致的”行為。因此，第二章的標題宜改為“禁止聯合限制競爭行為”、“禁止共謀行為”或“禁止不正當的共同行為”等。同時，雖然“草擬稿”有附則第五十五條“行業協會、事業單位等非營利性組織從事違反本法規定的行為，適用本法”的籠統規定，但是在本章如果借鑒前述有關國家的做法，明確規定“行業協會和股東會的決定視為企業間的協議”，這會更加有利于對共謀行為的規制。

    

    此外，聯合限制競爭行為的實施使得參加企業之間原來的競爭受到限制，或者使得參加企業以外的其他企業的交易受到限制。這種對競爭的限制性既是聯合限制競爭行為的后果，也是它的構成要件。聯合限制競爭行為既可以發生在處于同一經濟階段有著直接競爭關系的企業之間，也可以發生在處于不同經濟階段而有著買賣關系的企業之間[⑨]，但都表現為各方共同對商品或服務的價格、數量、地區、對象等進行限制，從而阻礙、扭曲了正常的市場競爭和市場交易。與企業合并不同，企業之間的聯合或共同行為通常形成于在相關市場占有相當份額的企業之間，在大部分情況下，其內容都會對企業之間的競爭產生直接的影響，而且約束、限制也正是各種協議的精髓，因此共同行為限制競爭屬于一般情況，而不限制競爭則屬例外情形。基于此，韓國反壟斷法在1999年2月的第7次修訂中將判斷共同行為違法性的標準，從“在一定交易領域實質上限制競爭”修訂為“不正當限制競爭”，這是有道理的。也就是說，企業之間的聯合或共同行為對競爭的限制是普遍的，而它要能構成違法則還必須有“不正當”的條件。因此，聯合限制競爭行為要受到反壟斷法的禁止，除少數（如固定價格）屬于本身違法的情形外，大多數還需要不正當限制的條件，也就是實行合理原則。前述“草擬稿”第8條第1款的規定中沒有類似的限定條件，將來在進一步修改時可以考慮加上這樣的限定條件。

    

    二、關于聯合限制競爭行為中的橫向限制與縱向限制

    

    聯合限制競爭行為可以從不同的角度加以分類。其中，從參與聯合限制競爭的企業之間的相互關系來看，它可以分為橫向聯合限制競爭行為和縱向聯合限制競爭行為；從參與聯合限制競爭的企業的意思表達形式來看，它可以分為協議型聯合限制競爭行為和默契型聯合限制競爭行為；從聯合限制競爭的內容來看，它可以分為價格型聯合限制競爭行為和非價格型聯合限制競爭行為。從有關國家反壟斷立法的情況看，第一種分類是最基本的。

    

    橫向聯合限制競爭，簡稱橫向限制，是指兩個或兩個以上因生產或銷售同一類型產品或提供同一類服務而處于相互直接競爭中的企業，通過共謀而實施的限制競爭行為。企業之間的橫向限制一般又可稱為卡特爾（cartel）。關于卡特爾，它是一個可以在不同意義上加以使用的術語。它既可以指企業之間的一種聯合行為，也可以指通過這種聯合行為建立起來的壟斷組織，還可以指限制競爭的協議或決議。[⑩]但卡特爾在被用來指代聯合限制競爭的行為時，也存在不同的使用情況。有時僅指橫向的聯合限制競爭，例如德國《反限制競爭法》第一編“限制競爭行為”之下，第一章就是“卡特爾協議、卡特爾決議及聯合一致的行為”，第二章則為“縱向協議”。但在一些論著中往往也有使用“縱向卡特爾”或“垂直卡特爾”的術語的。這時的卡特爾實際上就是指代整個聯合限制競爭的行為，而不僅限于橫向的聯合限制競爭行為。不僅如此，有時卡特爾這一術語還有進一步泛化的情況，被用來指代所有的壟斷或限制競爭的行為。典型的如德國的《反限制競爭法》又通常被稱為“卡特爾法”，其反壟斷機構稱為卡特爾局。因此，卡特爾一詞可以在不同的意義上使用。本文還是將其限定于橫向限制的意義上加以使用。

    

    作為橫向限制，卡特爾非常典型地體現了聯合限制競爭行為的特點。其主要類型有：規定銷售條件的卡特爾(價格卡特爾)、規定銷售范圍的卡特爾(區域卡特爾)、限定產量的卡特爾(產量卡特爾)和分配利潤的卡特爾(份額卡特爾)等。參加協議的企業可自愿加入或者退出，各自在法律上、生產上和財務上保持獨立性；在經營上，除協議規定的部分受契約限制外，其余部分仍可自主經營。卡特爾維持了分散的、表面上看來似乎是競爭性的市場結構，但由于眾多分散的企業采取協調或統一行動，因此其社會經濟效果實際相當于特定市場上的行業壟斷。而行業壟斷的結果必然導致產量下降，價格上升，技術進步較慢，消費者整體利益受損，資源配置無效益。同時，多個企業的卡特爾行為或聯合行為與單個企業的壟斷不同，它一般不會帶來規模經濟效益、有利于創新等積極效應。因此，這種行為常常要受到比較嚴格的管制。在美國，對這類行為中的多數適用本身違法原則，即只要認定通謀或協同行為的存在，根本無須實際考察其對競爭的危害，即可予以禁止和處罰。在歐盟，對這類行為一般是不予豁免的。從前述“草擬稿”第二章的規定（尤其是第8條第1款的列舉）來看，其對橫向聯合限制競爭行為作了比較具體、細致的規定，后面相應的制裁措施也是比較嚴格的。

 縱向聯合限制競爭，簡稱縱向限制，是指兩個或兩個以上在同一產業中處于不同階段而有買賣關系的企業，通過共謀而實施的限制競爭行為。其主要類型有維持轉售價格、搭售、獨家經營、獨占地區以及其他限制交易方營業自由的行為。與橫向限制不同，縱向限制不是發生在直接競爭者之間，它一般是非競爭者之間達成的協議，對于生產的社會化、經濟的協調發展具有一定的積極意義，如保證產品或服務質量、企業聲譽以及消費者安全，消除免費搭車現象，促進售后服務，增強不同品牌的同類商品間的競爭等，它對競爭的危害相對于橫向限制來說較小，因而它在各國受到的管制程度也較小，往往要區分不同的類型而分別對待。一般說來，對大多數縱向限制是采取合理性的具體分析方法的，它們獲得豁免的可能性也比較大。但是，其中的維持轉售價格行為則受到較多的關注，在一些國家（如美國）對其一般還適用本身違法的分析方法。雖然《歐共體條約》的第81條第1款并沒有明確區分橫向的聯合限制競爭行為和縱向的聯合限制競爭行為，但是在歐共體委員會和歐共體法院的執法和司法實踐中對此作了區分，尤其是在有關集體豁免的規定中表現得更為明顯。

    

    而前述“草擬稿”第二章對于縱向聯合限制競爭行為則完全沒有規定。盡管“草擬稿”在第三章“禁止濫用市場支配地位”制度中也可對此進行一定程度的規制，但是它與本章禁止聯合限制競爭行為制度規定的角度是不同的，而且經營者要具備“市場支配地位”的門檻。因此，我國反壟斷立法似應對限制轉售價格這種縱向聯合限制競爭行為作出規定，即經營者不得在向批發商、零售商提供商品時協商限制該商品的轉售價格。當然，考慮到實際情況的差異性，可借鑒韓國的規定，將就特定的圖書或者具備特別要件的商品所維持的轉售價格行為除外。

    

    三、關于聯合限制競爭行為的豁免規定

    

    各國反壟斷法都有關于適用除外或豁免[11]的規定，即反壟斷法中不僅有禁止或限制的非法壟斷，而且還有得到允許和保護的合法壟斷。這是由反壟斷法的價值目標的非惟一性所決定的，因為維護競爭的目標是非常重要的，但還必須同時考慮到一個國家或地區其他經濟社會目標，在某些情況下，允許限制競爭可能對整體經濟或公共利益更有利。適用除外或豁免的規定在本質上是反壟斷法的目標與其它經濟、社會目標協調的結果，是法律權衡利弊后的理性選擇。在禁止聯合限制競爭行為制度中，針對特定行為的豁免規定是其重要組成部分。

    

    《歐共體條約》第81條第3款就規定，在同時具備以下4個條件（兩個“積極條件”和兩個“消極條件”）時，有關聯合限制競爭的行為就可獲得豁免：有利于改善商品的生產或者銷售，或者有利于促進技術或者經濟的發展；使消費者能夠從由此獲得的利益中分享公平的份額；不對有關企業施加并非為達到上述目標所必不可缺少的限制；不向有關企業提供在所涉及產品的相當范圍的領域內消除競爭的機會。獲得這些豁免有兩種方式，一是個案申報，一是集體豁免。

    

    德國1998年第六次修訂的《反限制競爭法》雖然取消了對折扣卡特爾、出口卡特爾和進口卡特爾的豁免規定，但仍然保留了對條件卡特爾、標準和型號卡特爾、合理化卡特爾、結構危機卡特爾、中小企業卡特爾、專門化卡特爾等的豁免，還規定了聯邦經濟部長的特許卡特爾。當然，同時都限制了它們的適用條件，并規定了相應的程序。此外，還規定了縱向協議的豁免情況。

    

    根據韓國反壟斷法第19條第2款的規定，如果共同行為為的是產業合理化，克服不景氣，研究技術和開發，調整產業結構，提高中小企業競爭力，交易條件的合理化而形成，并經公平交易委員會批準，則被例外認可。

    

    我國臺灣地區的“公平交易法”第14條在規定事業不得為聯合行為的同時，也規定有下列情形之一，而有益于整體經濟與公共利益，經申請“中央主管機關”許可者，不在此限：為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者；為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者；為促進事業合理經營，而分別作專業發展者；為確保或促進輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者；為加強貿易效能，而就國外商品之輸入采取共同行為者；經濟不景氣期間，商品市場價格低于平均生產成本，致該行業之事業，難以繼續維持或生產過剩，為有計劃適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者；為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。 

     

   

 值得注意的是，近年來一些國家對原來規定的聯合限制競爭行為的豁免范圍進行了限制。例如，德國1998年第六次修訂《反限制競爭法》時取消了對折扣卡特爾、出口卡特爾和進口卡特爾的豁免規定；日本在1999年廢止了在經濟不景氣時期適用的、被稱為日本典型的豁免制度的不景氣卡特爾制度。這體現了對聯合限制競爭行為管制的嚴格化趨勢，與當今各國放寬對企業結合（核心是企業合并）行為管制的趨勢形成鮮明的對比。

    

    “草擬稿”第8條第2款也規定了聯合限制競爭行為受到反壟斷法豁免的情況，即壟斷協議有下列情形之一的除外：（一）經營者為改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本，統一商品規格或者型號、研究開發商品或者市場的共同行為；（二）中小企業為提高經營效率、增強競爭能力的共同行為；（三）經營者為適應市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的共同行為；（四）其他有可能排除或者限制競爭，但有利于國民經濟發展和社會公共利益的行為。

    

    對照有關國家和地區的做法，這里的規定基本上是合適的，尤其是其第四項關于兜底的規定很有必要，這為在明確列舉的情形之外豁免有關行為留下了必要的空間。但是，考慮到反壟斷法對于消費者的特殊意義，在限定豁免的條件時除了現在規定的“有利于國民經濟發展和社會公共利益”外，還應借鑒歐盟的規定，即明確規定消費者能夠從中獲得好處，至少是消費者的利益不因這種對競爭的限制而受到損害。同時，也可以考慮將那些旨在使經濟過程合理化的共同行為明確作為豁免的對象，但以該共同行為適合于從根本上提高參與企業技術、經濟或組織方面的工作效率或經濟效益并因此能改善需求的滿足為限。

 此外，在我國的反壟斷立法中，還應當注意協調好維護國際經濟貿易秩序與保護本國經濟利益的關系。在目前國際上還沒有對各國的反壟斷法進行有效協調、并且這種情況在短期內也難以根本改變的情況下，我國反壟斷立法中也需要規定對我國出口企業的某些聯合限制競爭行為豁免反壟斷法的適用。這既是為了提高規模經濟效益，增強我國出口企業的國際競爭能力，也是作為對多數貿易伙伴國這種做法的回應，可以說是在目前的國際條件下以壟斷對付壟斷的一種策略。當然，這種豁免也是有條件的、相對的，并且在有關反壟斷法的國際協調、尤其是在wto框架下的協調取得進展時進行相應的調整。

    

    四、關于聯合限制競爭行為的處理原則和程序制度

    

    對于聯合限制競爭行為，各國也是要區分不同情況分別作出處理的。在美國，聯邦最高法院在判例中發展出了“本身違法原則”和“合理原則”。本身違法原則就是當然違法原則，是指某些競爭行為已被依法確定為違法，凡發生這些行為就認定其違法，而不再根據具體情況進行分析判斷，也不接受當事人的任何抗辯。合理原則是指對某些行為是否在實質上構成限制競爭、并在法律上予以禁止不是一概而論，而需要對企業的動機、行為方式及其后果加以慎重考察后做出判斷，并予認定。在美國的判例法上，屬于典型的本身違法行為的有橫向限制中的固定價格、限定產量、劃分市場、聯合抵制以及縱向限制中的維持轉售價格等，其他的則一般適用合理原則。許多其他國家在實際上也大致這樣對待，但在不同的國家、不同的時期，情況也不會完全相同。在適用合理原則方面，《歐共體條約》第85條第1款所禁止的是“與共同市場不相容的”、“可能影響成員國之間的貿易并具有阻礙、限制或者扭曲共同市場內的競爭目的或者效果的”行為，歐洲法院則一般要根據其市場占有率、市場地位、財務資源、產品范圍、貿易量、進入壁壘、行為影響范圍等因素進行衡量。由于“本身違法原則”和“合理原則”不是有關法律條文中的明確規定，而是在執法、司法實踐中總結出來的法律適用原則，因此它不必體現在我國反壟斷立法的條款中，但值得將來在法律適用時借鑒。

    

    程序制度是反壟斷法的重要組成部分，這是由反壟斷法乃至經濟法的綜合性特點所決定的。就禁止聯合限制競爭行為制度來說，程序制度也是不可或缺的。這種程序制度一般是圍繞有關共同行為的豁免來展開的。

    

    在歐共體，為了實施有關競爭法的實體規范，理事會制定了有關的程序規范，第17/62號法規是其中的重要規范。它規定對實質不違反《歐共體條約》第85條與第86條行為的違法否定（negative clearance）的申請認定程序和對根據第85條第3款規定申請豁免的批準程序。獲得《歐共體條約》第85條第3款所述的豁免有兩種方式。第一種是個案申報（individual notification）方式，由有關方面就協議向歐共體委員會主管機構提出一份申請，請求委員會認定所申報的協議是否會觸犯競爭法。申報應當在協議實施之前提出，所提交的文件應當包括一份請求獲得豁免的請求書、協議的文本以及相關信息。第二種是整批豁免或集體豁免（block exemption）方式，它不是應有關方面的申請，而是由歐共體委員會主動作出的一種公告。這樣的公告從總的特點和類型方面告知公眾，哪些協議是不必申報的，哪些協議會引起委員會的關注，最好予以申報。整批豁免建立了三種類型的清單(list)，分別稱為白色清單、灰色清單和黑色清單。其中，列入白色清單的限制性條款被認為不會對競爭產生限制性影響，不屬于《歐共體條約》第85條第1款禁止的范圍，因而涉及這類限制性條款的協議不必予以申報。列入灰色清單的限制性條款會對競爭產生一定的限制作用，從行為本身來看屬于第85條第1款禁止的范圍，但是根據已有的實踐來看，包含有關條款的協議經過申報后，歐共體委員會在大多數情況下不會得出不利的結論。列入黑色清單的行為是明顯觸犯第85條第1款規定的行為， 這樣的行為既不包含在整批豁免的范圍之內，一旦提出個案申報也基本上沒有獲得豁免的可能性。

    

    通過一般禁止之下的個別和集體豁免機制來實現保護競爭的原則要求與合理商業需要之間的平衡，并由此增強法律的確定性，是歐共體競爭法體制的鮮明特色。基于歐共體法（以及德國法）與前述美國法上對從事限制競爭行為的規制方式的差異，國際上曾流傳著一個笑話：在美國，企業如果有意從事約定價格或瓜分市場的行為，絕對不可告知政府，否則一定會有刑事處分；而同樣的企業在歐共體或德國如要從事同樣行為，最好告知政府，否則才有違法的責任。[12]

    

    臺灣“公平交易法”也明確規定了“中央”主管機關許可有關聯合行為申請的程序。在作出這種許可時得附加條件、限制或負擔。許可應附期限，其期限不得逾三年；事業如有正當理由，得于期限屆滿前三個月內，以書面向“中央”主管機關申請延展；其延展期限，每次不得逾三年。聯合行為經許可后，如因許可事由消滅、經濟情況變更或事業有逾越許可之范圍行為者，“中央”主管機關得撤銷許可、變更許可內容、命令停止、改正其行為或采取必要更正措施。

    

    上述“草擬稿”也分別規定了有關協議的申報、協議的批準、協議批準的撤銷或修改以及批準的公告等程序方面的內容。其內容是：“經營者之間訂立協議，難以判斷是否適用第八條第二款規定的，可以向國務院反壟斷主管部門提出申請。”（第9條）“經營者提請批準協議，應當在協議訂立之日起15日內提交下列文件：（一）協議；（二）申請報告；（三）參與協議的經營者的基本資料。”（第10條）“國務院反壟斷主管部門應當在收到規定的文件之日起60個工作日內對經營者申報的協議作出批準或者不批準的決定。預期不批復的，視為同意。國務院反壟斷主管部門批準協議時，應當規定有效期限，并可以附加限制條件。”（第11條）“協議經批準后，由下列情形之一的，國務院反壟斷主管部門可以撤銷批準、修改批準內容、責令經營者停止或者改正其行為：（一）經濟情勢發生重大變更的；（二）批準事由消滅的；（三）經營者違反了批準決定附加義務的；（四）批準決定是基于經營者提供的虛假信息作出的；（五）經營者濫用豁免的。如出現（三）、（四）、（五）項情形，撤銷決定具有溯及力。”（第12條）“國務院反壟斷主管部門根據第十一條、第十二條作出的決定，應當在指定報刊上公告。”（第13條）顯然，以上規定是借鑒有關國家和地區的做法，并結合我國的實際情況而作出的，基本上是恰當和可行的。但是，由于聯合限制競爭行為一般難易被執法機關主動發現，因此從法律上規定分化、瓦解參與共同行為企業的有效激勵措施和相應的程序規則是很有必要的。正像在美國反托拉斯法的獎勵政策下，今天密謀操作價格的同伙，明天就可能急于與政府合作，爭取寬大處理。

  由于聯合限制競爭行為的反競爭性明顯，因而其依據反壟斷法所受到的處罰往往也是非常嚴厲的。例如，美國司法部指控瑞士的霍夫曼—拉羅歇公司、德國的巴斯夫公司和法國的羅納—普納公司結成卡特爾，人為地抬高了維生素價格，極大地損害了美國消費者的利益，1999年美國法院對霍夫曼—拉羅歇公司處以5億美元罰款，對巴斯夫公司處以2.5億美元罰款，德國的羅納—普納公司因積極配合美國司法部對秘密定價的調查才被免于起訴，1999年5月20日，瑞、德的兩家公司已向美國達拉斯地方法院承認了對它們的指控，并表示愿意支付罰款以了結公司官司。其中瑞士的霍夫曼—拉羅歇公司1997年就曾因操縱檸檬酸價格而被罰款1400萬美元，80年代曾在歐共體法院因反競爭行為被起訴和制裁。[13]又如，歐盟委員會于2000年初宣布對美國adm等5家公司合謀操縱世界食品添加劑市場價格的行為課以總額為1.1億歐元的罰款。該委員會經過4年的調查證實，美國adm等5家公司從1990年7月至1995年6月，不僅操縱世界市場上的賴胺酸價格，而且通過互換信息、確定銷售限額等方式，壟斷了國際市場上的賴胺酸銷售。在受處罰的5家公司中，美國adm公司是其中最大的一家，因此被課以4730萬歐元的罰款。日本味之素公司的罰款金額為2830萬歐元，另外3家韓國公司也被課以數額不等的罰款。

    

    而上述“草擬稿”第34條對聯合限制競爭行為所規定的制裁措施是：“違反本法第八條規定的，國務院反壟斷主管部門應當責令其停止違法行為，并可處以500萬元以下的罰款。” 與其他國家和地區的規定相比，這里的制裁措施就顯得力度不夠，手段也比較單一。特別值得注意的是，該條關于聯合限制競爭行為所規定的制裁措施（最高罰款額為500萬元）還沒有后面關于濫用市場支配地位行為和不當企業集中行為所規定的制裁措施（最高罰款額為1000萬元）嚴厲，這無論是從該行為本身的性質來看還是從與其他國家規定的比較來看都是不夠恰當的，應當加以調整。

    

    五、結語

    

    由于我國目前制定反壟斷法是在經濟全球化和知識經濟的背景下進行的，因此會面臨許多新的問題。例如，隨著信息技術的不斷發展，計算機網絡能夠為廣大消費者提供不同地區的價格信息，引導他們能到價格最便宜的地方去采購。這樣，價格的透明度和市場的競爭性似乎是增加了。但另一方面，在消費者獲得更多信息的同時，企業（生產者和銷售者）也會利用信息網絡來形成或保持卡特爾。在美國已經發現有某些航空公司和股票交易商正在這樣做。可見，信息技術并沒有減輕反壟斷的任務。同時，經濟全球化的發展也給反壟斷法帶來了新的問題。一方面，全球化使國內的價格壟斷協議難以維持，因為國外競爭者很可能愿意按更低的價格在國內市場上銷售產品，從而有利于打破國內的壟斷價格；另一方面，對本國以外的壟斷協議進行監督難度很大，因此國內反壟斷法的實施更多地需要有外國政府和國際組織的合作。因此，我國反壟斷法對聯合限制競爭行為規制必須適應新的形勢，在具體規則的設計上做出相應的調整。  

    注釋：

    

    [①] 亞當•斯密：《國民財富的性質和原因的研究》(上卷)，商務印書館1981年版，第212-213頁。

    

    [②] 盡管在實際上參加協議的各方常常具有相當的市場規模，而且在理論上講，壟斷寡頭之間更容易發生共謀壟斷。

    

    [③] 根據1997年的《阿姆斯特丹條約》第12條，原來條約的第85條和第86條的重新編號分別為第81條和第82條。

    

    [④] 該法在1998年的第六次修訂，對被禁止的卡特爾取消了過去在民法上“無效”的規定，代之以《歐共體條約》第85條第1款的方式，明確規定它們是被“禁止”的，從而在措辭上表現得更為嚴厲。參見王曉曄著：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第224頁。

    

    [⑤] 郭平：《卡特爾行為規制研究》，載于王保樹主編：《商事法論集》第1卷，法律出版社1997年版，第511頁。

    

    [⑥] [美]馬歇爾•c•霍華德著：《美國反托拉斯法與貿易法規》，孫南申譯，中國社會科學出版社1991年版，第108頁。

    

    [⑦] [日]丹宗昭信、厚谷襄兒編：《現代經濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第95-96頁。

    

    [⑧] 參見國家工商行政管理局條法司：《現代競爭法的理論與實踐》，法律出版社1993年版，第115頁。

    

    [⑨] 狹義上的競爭僅包括賣者之間的競爭，廣義上的競爭則還包括買者和賣者之間的競爭以及買者之間的競爭。

    

    [⑩] 曹士兵著：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第206頁。

    

    [11] 在嚴格意義上講，適用除外和豁免是不同的。適用除外是指在制定反壟斷法時就規定對某些行業或領域不適用反壟斷法，無需任何機關許可，它又被稱為“本來的適用除外”。豁免則是依照法律應當或可以禁止的行為，按照法律的特別規定，不認定其違法，不追究其行為責任。豁免一般需要向特別機關申報并獲得批準，它又被標為“后退的適用除外”。但很多學者往往對兩者不作嚴格的區分，而在廣義上使用適用除外概念的，包括狹義的適用除外和豁免。本文中，禁止聯合限制競爭制度所涉及的一般是豁免。

    

    [12] 參見劉紹梁：《從意識形態及執行實務看公平交易法(上)》，(臺北)《工商雜志》1992年第1期。

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>> 關于專利侵權的懲罰性賠償的思考 懲罰性賠償制度在大規模侵權中的適用分析 懲罰性賠償在環境侵權案件中的適用 淺析懲罰性賠償制度在環境侵權中的適用 消法懲罰性賠償的適用 試論環境民事侵權適用懲罰性賠償原則 試論懲罰性賠償制度在我國食品安全領域的適用 試論產品侵權的懲罰性賠償問題 論懲罰性賠償 論環境侵權民事責任的懲罰性賠償 論知識產權侵權責任中懲罰性賠償的擴張 論環境侵權損害中的懲罰性賠償機制 懲罰性賠償的功能與適用原則探討 房屋買賣中懲罰性賠償的適用 專利保護與懲罰性賠償 淺析懲罰性賠償在旅游合同中適用的必要性 淺析懲罰性損害賠償在中國反壟斷法中的適用 論懲罰性賠償制度 論懲罰性賠償在消費者權益保護中的完善 中外侵權法懲罰性賠償之比較 常見問題解答 當前所在位置：l.

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The Application of Punitive Damages in the Patent Infringement

PAN Jia1.2

（1.School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R .China； 2. Guangxi Nanning City Intermediate People's Court， Nanning 530021， P. R .China）

Abstract：

篇9

人社部就《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》公開征求意見，規定提出用工單位在輔崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%。同時，被派遣勞動者在用工單位發生工傷的，用工單位不僅要協助調查處理，還要承擔相應的賠償責任。（8月8日《京華時報》）

@gsy1866：我爺爺原來是鐵路工人，學歷是初中；我爸爸是鐵路勞務派遣工，學歷是大專；我是鐵路勞務外包工，學歷是本科。由此看來，勞務派遣不是比例問題，而是學歷問題。

@憤怒的小鳥：出臺規定規范臨時工的用工和權益保障，其積極意義不言而喻。但不應隔靴搔癢，而需著眼于建立與正式工同工同酬、同等地位和待遇的新機制，切實解決、改善臨時工的身份、待遇、保障等一系列問題。

@濤聲依舊：勞務派遣，目的就是為了降低成本，規避風險，但如果勞務派遣工要求拿和正式員工一樣的工資，企業的用人成本肯定會增加。面對新勞動合同法的對于勞務派遣用工嚴格比例限制，企業已有三種應對方法：轉正、轉外包、辭退。

@shuizhongdehuaduo：發覺單位招來的新人，除了正式的，很多都是什么緊密型外包，本來派遣已經和正式的天差地別，又多了一個用工方式，多了一個奇怪的身份。上有政策，下有對策，唯獨派遣工束手無策。

“請假攻略”盛行，不只是為了調侃

8月2日，一份請11天假休24天的“中秋國慶請假攻略”在網上火速傳播開來。網友們笑言，“如果能在這‘烤人’的天氣活過來，我就給自己放個假！”（8月4日《江淮晨報》）

@流浪貓：“太凌亂”、“太折騰”和“坑爹”。該休的不能休或少休，而能休的又被調休調亂，國民的休息權被嚴重縮水和僵化，才會導致“請假攻略”頻出。有關政府部門，對此不能等閑視之。

@山寨大黃鴨：“請假攻略”盛行，固然在很大程度上是人們一種調侃、戲謔的心態流露，但在網上能賺到那么多轉發和點擊，關鍵還是它們折射出國人對節假日制度設計和安排上的不滿和失望。

@老鼠愛上貓：這或許是老生常談，但這個話題逢節必談，也說明問題還沒解決。畢竟，節假日制度安排、落實科學與否，牽涉到我們每一個人。

@鐵肩擔道義：一些法定的休假制度不落實或落實不到位，讓國人的休假權嚴重縮水或被侵犯。《職工帶薪年休假條例》早在2007年就已經制定并頒布實施，但效果卻令人不敢恭維。

流量控制能否成為“航班延誤”的良藥

日前，民航總局出臺的一項新規定，對“空中飛人”一族似乎是不小的福音：包括上海浦東、虹橋在內的國內繁忙機場，將禁以“流量控制”限制起飛。這些機場的航班除了天氣和軍方活動以外，不再受對方機場管制影響而推遲起飛。（8月2日《新民晚報》）

點評：不可否認，“航班延誤”已成為公務商旅一族與機場、航空公司之間的最大矛盾，乘客與工作人員之間的嚴重沖突頻現媒體報端。

人們之所以選擇坐飛機，圖的就是快。所以很多人可以容忍服務一般、可以容忍餐食難吃，卻很難忍受飛機長時間延誤。以往碰上延誤，航空公司最愛用的是“天氣原因”，這是屬于“不可抗力因素”。

于是，“流量控制”越來越被廣泛使用，其原因無非是“流量控制”看不見摸不著，容易糊弄人。現在“不限起飛”的新規，似乎就是告訴大家，“流量控制”不能再作為延誤的“無敵擋箭牌”了。

取消收費僅發通知難實現

在2011年，財政部國家發改委印發關于公布取消253項涉及企業行政事業性收費的通知，其中包含取消運營車輛二級維護檢測收費，運營車輛綜合性能技術等級評定檢測收費。這兩項收費在南京、上海、山東、浙江、寧波、秦皇島等尚沒有徹底取消。（8月6日新華網）

點評：政策明修棧道，執行人暗渡陳倉，這就是取消收費讓你感覺不到的貓膩所在。有的是遮遮掩掩、取消一半留一半執行不徹底，有的是移花接木、虛虛實實神不知鬼不覺地轉嫁……

對于習慣了坐地收費的“有關部門”來說，取消哪一項，都是在利益上動刀子？巨大的地方利益在里頭藏著，甜頭吃慣了，收錢理所當然了，突然不讓收了，怎么能習慣？

削減收費大山的利民之策，光一片好心、連發通知是遠遠不夠的，沒有監督落實、執行到位，容忍這兒鉆空子那兒變通執行，結果可能還是個原地沒動的“零”。

讓“高溫假”也熱起來

近日，杭州、寧波等多個城市的部分企業推行“帶薪高溫假”。從7月26日到8月4日，杭州西湖電子集團近千名員工集體放“高溫假”，工資、高溫補助等照常發放。“高溫假”給燥熱的酷暑增添了心靈上的清涼，也給高溫關懷帶來了新的思考。（8月7日《新京報》）

點評：進入7月以來，持續出現的罕見高溫熱浪天氣，引發了普遍關注，高溫關懷更是熱議如潮。

高溫津貼是高溫關懷的重要內容，但不是全部。每年高溫天氣，總會出現幾起悲劇。特別是環衛工這些特殊崗位，高溫下猝死的并不少見。

對于這些特殊崗位勞動者來說，需要的高溫關懷就不僅僅是高溫津貼，而是工作條件的全面改善，以及在必要時候的“高溫假”。當然，不是所有的崗位都具備放假條件。但是，能夠放假的則應該放假，不能放假的也必須切實改進工作環境，必要時應該給予勞動者額外補貼。

重罰壟斷乳企，消費者能否得實惠

近日，國家發改委宣布，合生元、美贊臣、多美滋、雅培、富仕蘭（美素佳兒）、恒天然等6家奶粉生產企業因違反《反壟斷法》被罰約6.7億元，成為我國反壟斷史上開出的最大罰單。（8月8日《新京報》）

點評：6家企業6.7億元，可謂巨額罰單。應該說，一定程度上能夠得以震懾奶粉企業的縱向壟斷行為。但在乳企交出巨額罰單之后，是否會變著法子將這些成本轉嫁給消費者？

這些年來，中國的洋奶粉價格節節攀升，有的奶粉價格在三年內價格翻倍。還有調查表明，中國售賣的高端“洋奶粉”價格，竟達到國外官網售價的2倍甚至4倍。

很多乳企在宣布降價后以新產品、新配方的名義繼續漲價，以把罰款更多的找回來。從消費者的角度來看，這次反壟斷的實質效果未必樂觀。打破反壟斷的尷尬，更需要促使國產奶粉爭氣，提高國產奶粉的標準。

流量計費不能“霧里看花”

很多手機用戶都曾遇到上網流量異常、話費飆升等情況。運營商常以軟件自動更新、上網密碼被盜用等理由加以解釋。用戶想要真正弄清自己的流量究竟用在了哪里，實在很困難。（8月4日《人民日報》）

點評：運營商流量計費方式復雜多樣，消費者根本無法做到心中有數。打開中國移動的網頁，商旅套餐、上網套餐、數據流量套餐、WLAN包時長套餐……這些套餐有的計量，有的計時，其復雜程度常令普通用戶無所適從。

有的運營商在定制機里預裝的軟件會自動更新。這些本來打著方便用戶名義安裝的應用，最終成了讓消費者花錢的“吸費”陷阱。

以前，手機用戶打多長時間電話、發幾條短信，每月的花費大致有數。現在，手機技術發展了，手機費用卻越來越讓人心中沒底。當進入“看不見、摸不著”的流量計費時代之后，如何讓消費者對手機流量不再“霧里看花”，是亟須解決的問題。

討論延遲退休不能局限于“影響就業”

8月4日，《中國社會保障改革與發展報告2012》，延遲退休目前條件并不具備，暫時行不通。武漢大學社會保障研究中心主任鄧大松教授稱，我國每年新增就業崗位徘徊在1000萬個左右，其中，大約30%的崗位來自退休人員的更替。（8月5日《人民日報》）

點評：延遲退休當然會對就業產生影響，畢竟有大約30%崗位來自退休人員的更替。但是，是否就此可以說延遲退休暫不可行呢？

篇10

（一）“借用說”

“借用說”強調，經濟法上的法律責任形態只是借用傳統的民事責任、刑事責任、行政責任的形態，經濟法責任并不獨立存在，經濟法責任的具體形態也只是傳統法律責任形式的重現。

（二）“綜合責任說”

“綜合責任說”認為，經濟法責任只是傳統的三大責任的綜合適用，經濟法的責任由行政責任、民事責任(或經濟責任)、刑事責任構成，經濟法責任的具體形態即是傳統法律責任形態的綜合。

（三）“獨立形態說”

“獨立形態說”指出，經濟法責任和傳統法律責任之間雖然具有淵源性聯系，但是經濟法責任及其具體形態有符合經濟法部門體系要求的獨特內涵，和傳統法律責任之間存在質的差異，經濟法責任的具體形態具有獨立性。從上述學說可以看出，借用說與綜合責任說，都肯定了經濟法責任的形態與傳統部門法責任形態的聯系，確實經濟法作為新的法律部門，其責任是從民法、刑法、行政法的責任中借鑒與引用的，這是不可避免的，因為經濟法是從民法行政法的發展中演變而來的現代法，新型法，故其責任形態具有傳統部門法責任的內容；加之2000年最高人民法院作出決定，撤消最高院及全國各級人民法院的經濟審判庭，所有的經濟案件轉由民事審判庭及其他審判庭承擔，使得經濟案件在審理及具體適用法律責任形態上不得不與民法、刑法、行政法緊密聯系，是一種傳統法律責任的重現與綜合。

但是，這兩種學說忽視了，經濟法這個公私兼容的部門法的特性，它不僅是市場經濟發展的產物，更是調解市場經濟的重要手段。民法主要調整平等主體之間的財產關系與人身關系，行政法則調整個人與國家之間的關系，刑法雖然對公共利益國家利益有所強調，但它是一種事后的對違法犯罪行為的懲罰制裁手段，與經濟法站在社會的高度來規制市場經濟的主體參與經濟活動維護社會利益有所不同，所以，當個人與社會出現問題時由哪個部門法來調整，如何追究與承擔法律責任出現了空白，這就需要經濟法這個新興的部門法來調整，在其中找到對應的法律責任形態，來解決這個漏斗。正如，三鹿奶粉三聚氰胺事件，表面上看它是生產者、經營者與消費者之間的糾紛，簡言之，是一種個人與個人的紛爭，但仔細一想三鹿事件涉及面很廣泛，受害者人數眾多（據統計有30萬結石寶寶），在社會上造成了持久、惡劣的影響。

這樣一個看上去是民事糾紛損害賠償的案件，但由于其涉及到千千萬萬生命的健康與安全，擾亂了市場秩序，因此不能再把它簡單的歸屬與民事侵權案件來處理，它已引起了社會的關注，侵犯了經濟法所保護的社會公共利益，三鹿等責任企業作為生產者兼經營者把有毒有害食品投入市場消費，沒有做到食品安全檢驗義務，理所應當承擔起相應的社會責任。同時，政府作為市場經濟活動的監管主體，沒有積極的履行檢驗監管職責，而實行產品免檢制度，使得不法企業為了贏利謀取最大利潤，造成了惡果，也脫不了干系；再則，相關的行業協會疏于對其成員的約束和管理責任也不能推脫責任。可見，這樣的責任不再是簡單的民事侵權責任，而轉向為一種責任主體（企業、政府、行業協會）對社會不特定多數人承擔的新型經濟責任。所以本文贊同經濟法責任的具體形態具有獨立性，這種獨立的責任形態最大限度的維護了社會的公共利益，彌補了傳統部門法的不足。

二、經濟法責任的具體形態

隨著經濟法理論的發展及實踐的應用，經濟法的責任形態不斷得到提煉與歸納，目前普遍認可并被類型化為經濟法的責任形態的主要有以下幾種：

（一）懲罰性賠償

民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系，雙方當事人地位是平等的，所以法律規定其救濟方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀等方式，使受損財產和受侵害權利恢復到未受損的狀態，這些責任大多不具有懲罰性，而是一種補償性的。可見，傳統的私法中懲罰性的賠償是很少的，難而在經濟法責任形態中懲罰性賠償是其一個突出的特征。例如，《反壟斷法》第48條規定，經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款；《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條也規定了因欺詐的雙倍賠償制度；《中華人民共和國食品安全法》于2009年6月1日起正式實施，根據新法規，食品生產者發現其生產的食品不符合食品安全標準，應立即停止生產，召回已經上市銷售的食品，生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款10倍的賠償金。這樣的懲罰性賠償規定在經濟法中，能為保護社會公共利益起到很好的警示威懾作用，遏制不法的經濟活動，從而維護社會秩序尤其是經濟秩序。

（二）產品召回

產品召回是指產品的生產商、進口商或者經銷商在獲悉其生產、進口或經銷的產品存在可能危害消費者健康、安全的缺陷時，依法向政府部門報告，及時通知消費者，并從市場和消費者手中回收問題產品，予以更換、補償，以消除缺陷產品危害風險的制度。可見產品召回制度不同于民法中的保修包換包退的三包制度，三包產品退貨換貨主要是針對個體消費者，而且不能說明某樣產品本身普遍存在問題；而產品召回制度則是針對廠家原因造成的大批量危及消費者人身、財產安全或危害環境的產品而出現的處理辦法。《產品質量法》第26條明確規定：“生產者應當對其生產的產品質量負責。”《消費者權益保護法》第18條明確規定：“經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發生的措施。”這些法律條文看似對缺陷產品的做了嚴格的限制，但是對于缺陷產品召回方面的內容卻是泛泛而言，且過于籠統，缺乏可操作性，它們并不能解決缺陷產品對社會的危害性，所以實質問題還是沒有得到消除。直到2004年3月5日，歷經四年、十次研討的《缺陷汽車產品召回管理規定》終于浮出水面，并于10月1日起實施，該規定是我國以缺陷汽車為試點首次實施的產品召回制度，其第4條規定：“售出的汽車產品存在本規定所稱缺陷時，制造商應按照本規定中主動召回或指令召回管理程序的要求，組織實施缺陷汽車產品的召回。”該規定加強了對缺陷汽車產品召回事項的管理，消除缺陷汽車產品對使用者及公眾人身、財產安全造成的危險，維護公共安全、公眾利益和社會經濟秩序。近年來，產品召回事件頻發，比如，豐田汽車在全球范圍內展開了大規模召回行動，奇瑞、起亞等汽車企業也宣布召回部分有缺陷的汽車，此外，不合格奶粉召回并銷毀、食用油被曝光致癌物超標要召回一系列由于產品質量原因”召回”事件不絕于耳。而今，產品召回制度已擴展到電器、食品、化妝品等行業。食品安全方面，根據《食品安全法》規定，食品生產者發現其生產的食品不符合食品安全標準，應當立即停止生產，召回已經上市銷售的食品，并通知相關生產經營者和消費者，而《食品召回管理規定》也要求，食品生產企業自確認食品屬于回的不安全食品之日起，應當根據食品召回級別，在最多不超過3日內，通知消費者停止消費。2010年7月，由國家質檢總局起草的《家用電器產品召回管理規定(征求意見稿)》中，也擬規定了生產者應當對其生產的家用電器產品履行召回義務，銷售者、修理者等相關經營者應當協助并配合生產者履行召回義務。可見，這些規定可以將問題消滅在萌芽狀態，從更廣泛的角度保護了消費者的權益，是我國《產品質量法》、《消費者權益保護法》的有利補充，為維護社會公共利益起到防患于未然的作用。

（三）資質減免與信用減等

資質減免指國家可以通過對經濟法主體的資格減損或免除，來對其做出懲罰。之所以做出這樣的規定是由于在市場經濟條件下主體資格尤其重要，它同主體的存續、收益等都緊密相關。如此，取消或撤銷各種資格使其失去某種活動能力，限制或剝奪其進入市場的資格剝奪了其再次損害社會利益的機會，是對經濟法主體的一種重要懲罰，也是其對社會承擔責任的一種表現。信用減等制度同資格減免一樣，也是一種實際的懲罰。經濟實踐中，有些現象和制度很值得研究，如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度、黑名單制度等等，其中有些就涉及到信用減等問題并使信用減等成為相關主體需要承擔的一種廣義的責任形式。立法上有一定體現，如：《中國人民銀行助學貸款管理辦法》（2000）第5條規定：“申請助學貸款者逾期一年不還，又未提出延期的，可由貸款人在其曾就讀的高校或相關媒體上公布其姓名、身份證號碼，予以查詢”。

（四）頒發禁令