導語：如何才能寫好一篇企業破產的若干財務問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：企業；破產清算；清算會計

中圖分類號：F23 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）11-0-01

破產清算會計與傳統的財務會計的工作職能有所不同。傳統的企業財務會計的主要工作中，其所提供的企業會計信息是為了滿足企業的管理經營，并為要求的決策者提供有效的依據。各方的相關領域都可以通過真實可靠的會計信息來了解企業的財務狀況和企業運營的完善程度。企業清算會計則是建立在企業無法繼續經營的基礎上的，所以在其所提供的會計信息中，并不會如傳統會計那樣側重企業的財務狀況和經濟效益，而是要將企業破產清算后的會計信息傳達給債權人、法院等等信息的使用者。

一、破產清算會計核算的基本假設

在會計核算中，需要對某一事物進行必要的假設，以使核算更為完善，并具有合理性，那么會計假設的目的，就是合理地判斷某些必要卻又處于未知狀態的事物。在破產清算假設中，只有貨幣計量假設是與財務會計基本假設相一致的，其他的三項假設，如會計主體假設、會計分期假設以及會計經營假設都會在會計清算的過程中失去意義。

（一）會計主體假設

新的《企業破產法》公布之后，將國際上通用的破產管理人制度引入其中，取代了原來所規定的破產清算主體為破產清算組，而是由破產管理人來承擔。這就意味著，破產清算主體在人員構成上就已經根據職能性質的不同而有所改變。實行的《企業破產法》中所規定的清算組成員有法院指定企業財務人員或者是主管部門承擔，進入到新的《企業破產法》中，對于管理人提出了更高的要求，在構成上可以包括清算機構、會計機構以及律師事務所等。管理人員的決定，則要根絕債務人的實際狀況來選擇，主要是由人民法院指定具有職業資格的專業人士來承擔。

（二）持續經營假設

在進行企業破產精算的時候，會假設企業依然處于運營的狀態，主要是為了對于有關費用的問題以及財產的股票價格進行評估。然而，此時雖然企業依然有部分生產和經營活動還在繼續，但是，已經失去了企業正常運行的意義，其基本的生產活動已經停止。所以，持續經營假設會被破產會計所否定，以停止正常經營假設對其有效定位。

（三）會計分期假設

從操作上來看，破產會計核算對于期間的界定是從破產管理人接管破產企業作為起始日期，一直持續到破產清算結束的日期。在這段時間內，企業并沒有生產經營成果，當然也不存在持續性的核算已經周期性核算的概念，所以破產企業核算是一次性的。當進入到破產清算程序后，會計分期假設就會將持續經營假設終止，取而代之的是既定的清算期間假設，并要根據實際情況來決定實施期間。

（四）貨幣計量假設

在企業會計工作中，貨幣計量是會計的基本特征，并作為基礎前提而存在，其與企業的生產經營狀況并不存在直接的關系。貨幣計量在破產企業和持續經營企業中的差別就在于，進入到破產清算階段，幣值不變假設就不再適用了。當破產清算會計對于破產財產進行評估的時候，要將幣值變動因素以及財產的現實價值考慮進去。

二、企業破產清算所存在的財務管理問題以應對措施

（一）破產清算所存在的財務管理問題

在新《企業破產法》中，雖然已經明確了有關規定，但是并沒有出臺相應的司法解釋，這就會妨礙到其在實際操作的執行力。對于有關費用問題，雖然有所提出，但是并沒有公布操作細節。比如，在清算組對于企業破產財產進行處理的時候，會發生破產費用，其開支是從破產財產中產生的。但是，對于開支的標準問題，在法律上沒有明確，在監管力度不夠的情況下，很容易導致債務人的財產損失。

（二）應對措施

在破產核算會計處理上，要求清算小組采用復式記賬的方法進行破產清算。為了保持會計科目的銜接性，對于科目的設定要按照規定來執行。對于破產企業的清算，要以企業的初期余額作為基準，根據歷史成本進行金額調整，也可以采用可變現凈現值的防治，保證科目正確銜接。

將報表附注功能充分地利用起來。為了有助于未來對于賬目的核實，對于沒有申報的債權可以予以保留。原則上來看，雖然其不符合負債的界定，存在著不確定性，但是可以將其附在報表附注中，并作出備注。

在破產清算的過程中，由于諸多不定因素的存在，會存在破產費用管理上的問題。建立破產企業清算的監督機制，可以保證清償符合規定的程序，并將預算出的破產費用進行審核，并交由審計部門審計。

三、總結

綜上所述，在市場經濟條件下，一些企業在多元化的市場競爭中，由于經營管理不善而造成了企業經濟效益嚴重滑坡，對于已經到期的債務無法清償。處于資不抵債的企業就不得不宣布破產。企業破產清算會計的工作職責，就是對于宣布破產的企業的財產進行清算，并將所獲得的信息向有關人員提供。

參考文獻：

[1]吳士忠.關于破產清算會計若干問題的探討[J].當代經濟，2011（24）.

[2]衡丹.破產清算會計基本特點的分析[J].現代商業，2011（11）.

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（遼寧省白石水庫管理局，遼寧 朝陽 122000）

摘　要：只有將企業破產清算過程中的有關會計問題研究透徹，并在實踐中得到準確的執行，才能夠保證破產企業的順利退出，規范新企業的興起。文章對企業破產清算會計問題研究，首先對破產清算會計與傳統會計的區別進行探討，然后提出了破產清算會計存在的問題，最后對相關問題的解決提出了對策建議。

關鍵詞 ：企業；破產清算；會計問題

中圖分類號：F230文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2015）10-0153-02

收稿日期：2015-03-12

作者簡介：任永宏（1979-），男，遼寧朝陽人，遼寧省白石水庫管理局財務負責人，高級會計師，主要研究方向為企事業單位財務成本管理與內部控制。

一、引言

當企業自身的財務狀況持續惡化使得正常的生產經營與管理工作難以正常維系時，相關當事人或者企業的債權人可以向人民法院提出破產的請求。根據我國《破產法》的有關規定，當企業的破產申請得到人民法院的批準時，法院進行破產宣告，決定債務人可以進行破產清算以償還相關利益相關者的債務。在法院批準并宣告之后，應于15日之內成立破產清算小組，承接與破產企業相關的清算工作。但是在對破產企業的債權、債務和收益分配進行核算的過程中，我國的破產清算會計與傳統的財務會計相比，還存在著較大的差別，而且我國尚沒有形成一套較為系統和健全的業務處理規則，因而在破產清算業務處理的過程中還存在著較多的問題需要規范與完善。

二、破產清算會計與傳統會計的區別

（一）會計計量屬性存在差異

按照《企業會計準則》的規定，根據持續經營假設，會計計量的屬性主要包括：歷史成本、重置成本、可變性凈值、現值和公允價值，通常采用歷史成本進行會計計量。但是當企業進入破產程序時，破產企業持續經營假設的應用前提已經不復存在，當企業進入破產清算后，要對企業所有的資產進行清理、計價和變現以清償債務，在會計上要求反映資產的可變現價值而非賬面價值。

（二）會計信息的使用對象不同

財務會計主要是為企業內部會計信息的使用者和外部信息的使用者提供信息，以方便企業的管理人員對企業進行管理和外部利益相關者做出投資、信貸等決策。但是破產清算會計主要是為企業的債權人、債務人、內部員工、稅務機關、政府部門和破產管理者服務，為他們提供與清算有關的賬項信息。

（三）核算內容存在差異

企業通過財務會計的有關工作可以提供企業在一定時期內的財務狀況、經營成果以及現金流量的信息，反映企業生產經營管理的成果。破產清算會計所提供的會計信息具有較大不同，主要提供與企業破產有關的債權債務處理、企業資產處理以及清算損益的分配等相關的信息。

（四）對象的不同

企業通過生產資料和人力資源的投入生產出產品或者提供有關服務，再將相關產品或者服務銷售出去，并將銷售所得的資金投入到企業的生產中，通過這種物資的不斷投入，企業的資金得以不斷周轉，資金存量日益擴大，傳統的財務會計主要是此進行核算。與傳統的財務會計不同的是，破產清算會計所核算的業務通常并不存在著循環和周轉的現象，資金運動方向是單向的：企業破產資金的估值和變現，并進行償還與分配，然后資金便從企業中退出。這種先變現后分配的業務模式產生單向的資金流，使得資金從流入企業再到徹底退出企業，破產清算會計對其進行核算有關的工作，為破產清算提供支撐。

三、破產清算會計存在的問題

（一）與破產清算有關的法律法規不完善

當前我國《中華人民共和國企業破產法》雖然對與企業破產有關的問題進行了較為詳細的規范，但是還存在著諸多問題在實踐中無法得到明確。《破產法》并沒有對破產企業的類型進行區分，合伙制企業進行破產清算處理的過程中雖然可以按照法人制企業的有關規定進行處理，但是二者在法律上的區別使得法律法規的適用性不強。此外，企業所在行業的不同也使得法律法規的適用性降低，以金融機構為例，如果按照破產法的有關規定予以執行，就會產生部分事務銜接和無法處理以及會計科目是否適用的問題。

（二）破產清算會計科目設置不合理

企業破產清算的會計科目具體該如何設置，《企業會計準則》及其有關細則并沒有給予解答，由于傳統的財務會計和破產清算會計的會計要素存在著較大的不同，傳統財務會計下的會計科目設置合理性需要加以思考，在破產清算的實務處理過程中，相關會計科目應該歸于哪些會計要素以及在破產清算的過程中發生的業務如何進行相應的會計處理，并沒有統一的做法，這也影響了會計工作的有效性。例如，當企業宣告破產之后，由于企業的資產在一定時間內無法得到變現，這也就使得破產清算小組在執行相關工作中的費用無法由企業來承擔，在執行工作中的有關費用需要由破產清算小級別先行墊付，但是該項活動所產生的費用的處理方式則很難予以明確。假如將這一業務的有關費用記載在“庫存現金”科目的借方，那么在進行賬務處理的時候，應該在貸方記錄在“應付賬款”這一科目中，但是這一賬務處理會導致破產企業的資產與其自身的債務難以吻合。假如將這一費用支出記載在與清算有關的費用科目中，并相應的在貸方記錄“庫存現金”，那么企業的庫存現金就會出現現金赤字的情況。因而，該筆業務支出在企業的賬務中通常是無法得到反映的。

（三）破產清算會計工作缺乏必要監督

在進行破產清算的過程中，對于破產財產的清查、評估通常缺乏有效財務監督。對于有些企業在破產宣告前會采取措施，轉出、藏匿資產，使得企業資產凈值率低，進而逃避債務；對于被清算和用于清償的財產的評估及其價值管理，直接關系到破產債務清償有關工作的推行，但是由于部門及清算工作小組的利益分割，進而會產生與評估管理有關的問題，使得評估辦法在統一性、權威性和公正性層面較為缺乏，與資產評估有關的工作通常會流于形式，最終造成資產流于個別集體或者是流向個人，損害其他利益相關者的利益。

（四）與破產清算有關的信息披露水平較低

在破產清算的具體實施過程中，清算內容的復雜性超乎想象，需要處理諸多利益相關者的問題，而且還包括信息使用者的個別特殊要求，但是這些要求通常在企業破產清算小組人員的工作中并沒有得到體現，進而使得與企業破產有關的工作人員所披露的企業破產信息不夠完善，究其原因，主要在于與企業破產清算有關的工作人員素質不達標，人員素質較低使得企業具體情況并不到夠得到細致的分析，企業破產清算的有關信息不能夠得到充分的披露，影響了企業破產清算工作的準確性，為相關業務糾紛的產生埋下了隱患。

四、破產清算會計問題的解決辦法

（一）對破產清算有關的會計法律進行完善

通過對破產清算有關的會計法律進行完善，對相關制度進行統一，為不同所有制破產企業在適用與企業破產相關的法律法規層面營造一個更為平等的制度環境。在破產相關法律法規的完善過程中，應該對相關法律法規的條款予以細化，使得實踐過程中法律法規的操作性更強；在與破產相關法律法規的適用范圍層面，應該使相關債權人和自然人都包含在受償的范圍之內。此外，在對破產清算有關的會計法律進行完善的過程中，還應該大力加強我國社會保障體系的建設，使得我國的社會保障制度更為完善，這就需要我國政府在社會保障層面進行更大的制度，并對職工養老有關制度進行改革，在立法層面和政府扶持力度層面加大力度，努力拓寬破產企業員工的再就業途徑。與企業破產相關法律法規制度的完善需要相關配套法規的支撐，只有這樣才能使我國破產法在立法和實踐層面的有關工作更為健全與規范，才能夠盡快與國際接軌。

（二）增加與破產清算有關的會計科目

由于傳統會計工作與破產清算有關的會計工作具有較大的不同，因而，有必要對破產清算過程中的有關會計工作設置不同的會計科目來進行有關會計核算，進而需要增加與破產清算有關的會計科目。首先，應該增加與抵押資產和債務的有關會計科目類別，在企業被宣告破產的前半年之內進行的與擔保有關的會計核算應該允許將其歸類到企業的賬目中進行登記。其次，增加與職工福利相關的資產與資金有關的會計科目，該類科目主要是為了對企業在被宣告破產前所發生的與職工福利相關的支出進行核算。在企業進行破產清算的過程中，與企業應付債務和借款相關的科目需要增設。再次，還應該增設與企業實物資產、專利技術和土地使用權等無形資產以及非企業寄銷和代銷的物資有關的會計科目。針對企業在破產清算的過程中所發生的個別業務，對應該予以支付的有關費用，但是當前卻并未支付增設相關會計科目。針對在破產清算過程中經常發生的與職工安置有關的費用支出，應該增加相關會計科目進行專門核算。最后，針對當前企業經營的地域范圍越來越廣，跨境與跨國的業務越來越多，應該增加企業在這種情況下的財產處理有關的會計科目。

（三）大力完善與破產財產相關的評估規范

破產財務清算工作的監督不到位，與企業破產財產的評估規范的缺乏具有較大的關聯。當前，對于破產財產的評估、變價缺乏權威、公正、有效的監督，破產企業一般會采取措施調低資產評估值來達到逃債的目的。實踐中，有些地方法院以破產申請企業提交的財務會計報告為依據，有些法院以破產申請企業提交的會計師事務所出具的財務會計報告為依據，有些是在破產申請企業提交財務會計相關的報告后，交會計師事務所進行審計后，依據審計報告做出進一步的裁定。因而，需要建立對破產申請企業的財務會計報告由會計師事務所進行獨立審計的制度，目前破產財產評估是由辦案法官或是清算小組為申請破產的企業聘請會計師事務所，事先的利益結合往往會導致約束不利，相關審計人員在執行相關審計程序的過程中獨立性也會隨之增強，應當建立由參會債權人三分之二以上同意表決來選擇資產評估的會計師事務所，并將資產評估作為后續還債依據，以此來造成相關資產評估的公平缺失的現象發生。

（四）提高破產清算工作人員的綜合素質

增強破產相關人員的法制觀念。與破產清算工作有關的人員應該嚴格按照我國的財經法律法規及相關制度的具體要求，對經濟指導方針嚴格遵守，此外，還應該提升其自身價值觀，端正自身在破產相關工作中的態度，全方位增強自身的道德及素質，加強破產專業方面知識的學習，使得相關工作人員能夠跟得上知識更新的步伐，使得自身的專業勝任能力更強。此外，破產清算工作人員在的組織應該加強相關業務知識的專業教育培訓工作，促使破產相關人員能夠更為全面地掌握國家破產清算會計方面基礎知識，使自身的工作能力能夠得到進一步的提升。此外，還應該注重與破產清算工作有關工作人員的職業道德教育工作，可以通過一系列監督與檢查工作制度的制訂予以強化，對于在企業破產清算過程中有故意過失行為的人員取消其工作資格的辦法來進行監督，將破產清算相關會計人員的職業道德水平作為考核的一項十分重要的依據。

參考文獻：

[1] 申雄杰.破產清算會計若干問題研究[J].中國鄉鎮企業會計.2013（05）.

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關鍵詞：破產預測；多元分離模型；分時風險模型

中圖分類號：F275.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-2101（2012）03-0051-04

從微觀經濟學的角度，如果企業到達停止營業點，就應該破產，但對于具體一個企業而言，停止營業點幾乎是無法計算的，因此，在實踐中只能從公司財務的角度，利用凈利潤、利息保障倍數等財務指標來預測企業的破產。很長一段時間以來，破產是公司財務問題，而非微觀經濟學問題。破產研究中，最吸引人的題目當屬如何預測破產。如果能相對早地獲得企業破產的信息，對于每個利益相關者來說，都可以避免破產所帶來的損失。從20世紀60年代開始，有關倒閉預測的實證研究出現開始，各種實證模型層出不窮，但哪種模型的預測能力最強，卻沒有定論。通常的實證研究只選擇其中的一種，對其他模型避而不談。實際上，選擇合適的模型，是實證研究最重要的一步。在下文中，作者對主流的破產預測模型逐一介紹，并就它們的優缺點簡單評述，以期為其他倒閉實證研究提供方法上的參考。

一、破產預測模型開端：財務指標的簡單排序

對破產或關閉的研究，始于專家評分系統（Credit Scoring）。直到現在，這種方法依然是像標普、穆迪這樣的國際評級機構衡量信用風險時所使用的主流模型。專家利用信譽（Character）、財務杠桿（Capital）、資本充足度（Capacity）以及擔保情況（Colateral）等信息形成對企業財務狀況的主觀判斷和評分。根據經驗和行業一般狀況，對4個“C”進行5檔分類，并對每一類的狀況進行具體描述。根據評級結果，得出正常還是關閉的結論。如Rosenberg和Gleit所說，建立在4“C”法基礎上的專家系統（Expert System）法仍然是判別破產的流行方法（Rosenberg 和Gleit，1994）。只不過，新的專家系統（Expert System）在傳統的“事實―結論”的基礎上，對是否被授予信用的過程做了更詳細的解釋，這也被稱為中間層。從理論研究的角度，評分法和專家系統法都缺乏理論基礎，使得結果像個黑盒子（Barakat和Bradley，2010），通常建立在專家的主觀判斷基礎之上，而主觀判斷的可延展性較差。

沿著評分的思路，更規范的方法是比率分析。Altman c.f.（1968），Altman、Haldeman和Narayanan（1977），Collins（1980），Olson（1980），Platt（1991）等都采取比率分析方法對破產問題進行過研究。他們所采取的比率分析主要是兩分法，即將樣本數據按大小排列，在中位數附近選出關鍵值，如果樣本觀測值大于這個值，就是倒閉，如果小于，就歸于非倒閉。Boritz（1991）曾經采用65個指標進行比率分析。 Hamer（1983）的分析認為，所選擇的指標與比率分析的準確性沒有直接關系。但Karels和Prakash（1987）卻認為恰恰相反：如果仔細選擇指標，對提高模型的預測準確性有很大幫助。在實際應用中，選擇關鍵值是一個試錯過程，分類的正確與錯誤只有在決策完成后才能看到。因此，關鍵值的確定無法完全準確，且總體關閉的預測與樣本也可能呈現很大不同。

比兩分法更進一步的是均值分析，即將正常組和關閉組樣本數據分別求平均值，得出正常組均值和關閉組均值。如果關閉和不關閉的兩組樣本的分布很“密”，或者說，每組樣本的均值幾乎沒有重疊，則均值法非常合適。因為均值不重疊，意味著兩組樣本之間差別明顯。而如果均值很松，或者說重疊很嚴重，則用均值無法對兩組樣本進行有效區分。

比率分析簡單，但有一定前提。首先，規模對比率分析有很大的影響，因為企業的償付能力往往與規模相關，因此，比率分析應該在同行業和同規模的基礎上進行。同樣的比率對于不同規模的企業，是否產生破產的結果，答案可能并不相同。其次，比率分析有時無法對關閉預測提供明確的答案。如A企業比B企業的償付能力更高，并不能說明A的關閉可能性，如果B的償付能力很差的話，比B好并沒有特別的意義。比率與其說可以預測倒閉，反倒不如說可以預測重大事件，而關閉僅僅是重大事件之一。

二、經典判別模型：分離模型（DA）

比率分析操作簡單，但不同比率可能得出不同的結論，而且，針對某一個企業所得出的結論只能應用于該企業，無法應用于其他企業的破產分析。建立具有在數理統計上可獲得穩健分析結果的模型，才能避免此類問題。

單變量的DA模型（discrimant analysis）以及在此基礎上發展出來的多變量MDA模型（multi-data analysis）是將統計方法用于預測企業破產最早的模型。

單因素DA方法與兩分法類似。首先，利用單個財務數據，比如，前1~3年的資產回報率，計算指標均值，然后，比較樣本實際值與均值，如果高于均值，則認為是危險的，如果低于，則是安全的。與兩分法相比，DA方法在分類的過程中，采用更多統計方法，使得檢驗結果更準確。比如，將樣本分為控制組和對比組，使用控制組，獲得能顯著分離兩類樣本的分離指標后，用于對比組企業的破產預測。所謂顯著分離，指的是在權衡發生第一類錯誤（將破產企業判斷為正常企業）和第二類錯誤（將正常企業判定為破產企業）的成本后，所能接受的顯著程度。從統計上說，追求更低的第一類錯誤，通常也意味著發生第二類錯誤的可能性更高；反之，追求更低的第二類錯誤則意味著犯第一類錯誤的可能性更高。因此，不可能獲得兩類成本都低的“最好”結果，只能權衡，獲得可接受的結果。一般情況下，因為第一類錯誤的成本遠高于第二類錯誤的成本，因此，使第一類錯誤更低的指標，更容易被接受。從已有的DA模型看，能夠顯著分離兩類樣本的財務指標包括如下五類：財務結構、償債能力、盈利能力、經營效率和成長能力。每一類指標下又有若干具體的財務指標來衡量。比如，財務結構指標可以由負債/總資產、負債/凈資產、流動負債/總資產、固定資產/總資產等指標來體現，但不同的研究采用不同的指標，這種不同可能與數據獲取、研究習慣等有關，而對研究結論不會產生太大影響。

因為不同的指標可能產生不同甚至相反的結果，使得判別變得難以抉擇。研究者試圖利用不同財務指標的線性組合，即MDA的方法，獲得比單因素指標更準確的預測指標。MDA的具體做法是，對每一個問題企業，找一個正常企業作為控制組，將樣本混合，然后重新分組；以控制組的多項財務指標作為自變量，破產（取1）和正常（取0）做因變量，回歸獲得每個指標的系數，將系數重新代入回歸方程，獲得因變量的估計值，對這組估計值排序，并在正常與破產之間劃定關鍵值，稱為Z值；將用控制組得出的回歸系數與實驗組的相應指標代入方程，得出因變量，并與Z值進行比較，如果大于關鍵值，則關閉，如果小于關鍵值，則正常。Altman開發的七因素的ZETA模型，就是MDA模型的代表。它的本質內涵是，用會計和市場指標的線性組合來區分兩組樣本，即使組間方差最大而組內方差最小。

Altman（1968）的分析表明，Z值在1.81以下的可以判定為關閉，2.97以上為不關閉，在兩者之間是灰色區域。他認為，MDA準確性相當高，發生第一類錯誤和第二類錯誤的可能性都在可以接受的范圍內，第一類樣本的準確率可以達到90%以上。第一類錯誤和第二類錯誤分別只有3%~4.5%左右，比兩分法和單因素DA方法都低。

MDA模型有著廣泛的適用性，這可以從Altman（1997）對22個國家從1968―1996年預測企業破產的研究所做的回顧中看出來。在近30年的研究中，采用MDA模型的研究仍是主流的方法。雖然，新的研究對經典的MDA做了一些拓展，比如，自變量非線性假定、為減少多重共線性而進行的主成分分析方法以及加入考慮行業特征的變量等，但從已測準確程度和誤判成本兩方面權衡后發現，經典模型繼續保持自身的優越性。例如，在針對意大利企業破產的研究中，將MDA和神經網絡模型的預測進行比較（Altman、Marco和Varetto，1994）后發現，MDA模型具有更好的穩定性以及更低的模型調整成本。當然，線性的MDA模型也有自身無法解決的問題，比如，每個指標的權重確定，往往比較主觀。再者，線性模型的基礎是最小二乘估計，假定組內變量間的方差相等，才能用線性模型來估計。如果變量之間的方差不等，則必須用非線性模型進行估計，否則得出的結果將是有偏且不一致的。此時一般采用最大似然估計。Martin（1977）邁出了銀行關閉實證研究方法從線性向非線性方法轉變的關鍵一步。他假定企業破產的風險服從Logit分布，即累積分布函數，而非線性函數。在Logit假定下，自變量不需要遵循正態分布，因此，可以是離散的，甚至可以是虛擬變量，因變量最終取值在0~1之間，而不是負無窮到正無窮。函數關系采取Probit或Logit模型。線性模型的缺點是，因變量不能控制在0~1的范圍內，對事件發生的解釋有一定困難。Probit和Logit模型的分布分別為正態分布和Logistics分布，可以使因變量控制在0~1的范圍內，便于進行概率分析。而在因變量為離散變量的前提下，普通的最小二乘估計方法所得出的結果是無效的，必須采用極大似然估計。這時非線性模型更有優勢。以logit方法為代表的非線性估計也有缺陷，正如Shumway（2001）所說，Logit估計容易產生向下的偏差，因為同一樣本不同年份的觀察值被認為是獨立的，但實際上，同一樣本不同年份的觀察值之間很有可能相互關聯。

無論是MDA，還是Logit，自變量僅選擇財務指標。Shumway（2001）建立了分時風險模型（discrete time hazard model），同時考慮財務指標和市場指標。市場指標可能更快地感受到企業的未來，而不是通過歷史來推測未來。與傳統方法的靜態研究方式不同，分時風險模型的最大特征是，考慮了破產事件本身的動態特征，而且避免了MDA模型“事先選擇”樣本，造成的估計結果的有偏和不一致。在考慮了時間因素的基礎上，分時風險模型不僅使用倒閉當年的數據進入樣本，也使用之前的數據作為樣本，大大提高了樣本容量的預測精度。在方法上，分時風險模型的估計和普通的logit模型一樣，也采用最大似然估計，但所選取的自變量不僅包括財務指標，如流動資產/總資產、留存收益/總資產等，還包括像股票收益率、收益率標準差等資本市場指標。他的實證研究表明，將財務指標與市場指標結合的模型的預測能力更強。因此，建立在計量經濟學發展基礎上的分時風險模型是目前預測精度最高、應用范圍最廣的實證模型。

三、預測破產的其他方法

MDA方法是傳統的預測破產的方法，也是使用最廣泛的預測方法。由于現實經濟中的數據通常無法滿足統計假設，這會導致模型出現無法克服的缺陷。比如，極值數據點偏差、多元正態假設和組間協方差假設無法滿足時，MDA所得出的結論可能是錯誤的（Balcaen和Ooghe，2006）。同時，MDA僅考慮財務指標，但不同地區、不同行業的同一個指標是否具有可比性，是不確定的，因此，按照同一標準考察破產的可能性，可能會產生錯誤的結論。在這樣的背景下，開發其他實證模型也就順理成章了。數據挖掘（data mining）技術的最新進展，也使這一設想變成了現實（Chung和Gray，1999）

（一）遞歸分割算法

Recursive partition analysis（RPA）是二元樹形結構。根據先驗概率和錯誤分類的成本將樣本分為若干類，也就是樹形圖的節點。分類的標準是使期望的錯誤分類成本更小。RPA將樣本空間分成多個矩形，而DA方法只能將樣本分成兩個區域。DA方法首先使組間和組內的方差最大化，然后才按照錯誤分類成本和先驗概率將樣本分入不同的組。而RPA在最初選擇自變量以及組的分類時，同時考慮錯誤成本和先驗概率。因此，分類成本和先驗概率的變化，對RPA的結果影響很大，但對MDA沒有太大影響。從分類準確率來看，取決于誤判成本，在誤判成本較高或較低時，RPA是更好的選擇，而當誤判成本取中間值時，二者有相當的風險。從準確率的角度，RPA都大于MDA，但從模型的可解釋性上看，MDA顯然超過了RPA。

（二）生存分析

MDA模型考慮的時間序列通常較短，因為實證研究發現，時間越長，模型預測的準確率越差。一般而言，超過5年的數據的準確率不超過30%，因此，模型通常涵蓋的時間都不超過5年。但公司從經營不善到破產，持續的時間可能超過5年，而且模型所選取的時期也有可能沒有涵蓋企業破產的時點，因此，生存分析中的COX模型考慮時間序列的特征，更適合處理如下狀況：估計企業從某個起點事件到終點事件之間的生存時間，而不是像MDA模型那樣，在某個固定的時點判斷企業破產的可能性。COX模型的核心是生存函數。通過風險函數的偏似然估計得出回歸系數，再利用回歸系數計算基礎生存率，最后得出生存函數。若特定時點的生存概率小于某一特定分界值C，則可以判定為財務困境公司；若生存概率大于C，則可以認定是財務健康的公司。與MDA相比，生存分析可以避免組內同方差、實驗組和控制組間規模行業等各方面必須一致、統計上不太現實的假定等，因此，所獲得的檢驗結果也更穩健。但COX模型與MDA模型的優劣沒有壓倒性的一致結論，取決于誤判成本和樣本的時間跨度。在第一類誤判成本較高的前提下，COX不如MDA，反之，則COX更優。

（三）神經網絡（neutral network）模型

這是神經網絡系統模仿人腦對事件分類時采用的方式，是一種由大量簡單、互相關聯的處理單元（也稱為節點）組成的計算系統。每個處理單元都會接受和整合輸入的信號，并把它們轉換成單一的輸出信號。同時，每個處理單元也可以作為其他單元的輸入信號被發出。通過神經網絡模型進行分類類似于不斷提高受歡迎的節點的比重，同時降低不受歡迎的節點的比重，使得對決策空間的分類更加準確。最終，建立訓練集，對應輸入與輸出之間的完美映射。完美映射的標準是，最小化平均預測殘差，這時，調整的過程最后停止。如果也用決策空間的語言來描述MDA模型，它只能用定量指標，通過直線的方式，對空間進行劃分；而神經網絡模型，可以同時使用定量和定性指標，通過隱藏節點，將決策空間分成任意數目的由復雜邊界定義的區域。從分類的準確率來看，MDA在短期的準確率較高，而神經網絡模型在較長時間時，分類準確率可以達到80%以上。很多研究（Alici，1996；Tyree和Long，1996）證明，神經網絡模型的預測準確率高于MDA。Altman（1994）持不同看法，在他看來，神經網絡模型在透明性、結論可解釋程度方面都不如MDA。確實，神經網絡模型最大的缺點在于結論缺乏可轉換性（transportability）（David L Olson，2011）：因為模型的節點集太復雜，每個節點的比重也很難確定，因此，即使在當前數據集中獲得很好的分類結果，也難以應用到未來的預測中。

上述方法可能都比MDA方法能獲得更好的分類效果，但問題在于，結果很難解釋：所謂的“黑匣子”問題，無法確定每個因素對破產的具體貢獻，從而也就無法深入了解將公司劃定為破產或不破產的原理。也正是因為這樣的原因，MDA繼續得到廣泛應用，而一些更新、更復雜的模型應用卻不那么廣泛（Crook和Overstreet，1996；Altman和Saunders，1998）。

四、宏觀環境與破產

企業的破產，不僅與自身經營狀況有關，更與行業因素、宏觀環境相關。研究發現，不同行業和處于不同的宏觀經濟狀況時（衰退和復蘇），同樣的一組財務指標在預測破產時，所得出的結果差異很大。在衰退時期，資金，尤其是流動資金不足、現金流不足、應收款和存貨過多，都會導致破產的可能性增大。在此階段的破產模型中，資產負債率、獲得現金流的能力、流動性以及存貨比率等指標更重要。而在經濟上升時期，利率、通貨膨脹率等指標在模型中處于更重要的地位。宏觀經濟增長的幅度，尤其是行業增長的水平，通常和該行業中企業破產的比率負相關。在增長比較顯著的行業，破產的可能性相對也更低；反之則相反。通貨膨脹率、利率也都對破產的發生產生影響。傳導的途徑是，通貨膨脹通過影響存貨、利潤率、資產收益率等，對破產的可能產生影響；而利率水平通過影響資金成本，從而影響利潤率，并進而對破產可能產生影響（Yaw M. Mensah，1984）。

問題在于，預測破產的模型是靜態的，如果在不同周期階段，采用同樣的模型，會產生非平穩性問題。在模型形式上，仍然采取傳統的Logit模型。采取配對的方法，對于破產企業，根據資產規模和行業分類，選擇類似的非破產的企業作為配對，然后對兩組樣本的相應指標進行對比，看是否存在顯著差異。因為考慮宏觀因素和行業因素后，自變量太多，導致共線性問題非常嚴重，因此，更近的研究一般采取主成分分析法，將宏觀因素、行業因素以及財務指標合并獲得主成分，然后將主成分代入模型。Swanson和Tybout（1981）研究阿根廷軍事后，一系列改革措施對企業破產的影響。他們所采取的方法是，將宏觀因素每兩個一組放入回歸模型中，檢測每組變量對破產的影響。研究發現，利率變量和信用等級是解釋能力最強的兩個因素。

五、公司治理與破產的聯系

企業面臨的環境還包括微觀治理環境，比如經理的積極性、承擔風險的能力、產權結構以及利益相關者之間的關系等。Rose（1992）認為，如果企業進行多元化經營，破產的可能性更低；相對于無限責任的股東，有限責任股東有擴大風險的傾向，因此，企業更容易走向破產；如果經理人的財富大多集中于不可分散的人力資本，會更偏向于風險規避；如果他們同時持股或擁有期權，利益與股東趨于一致，風險規避的程度會有所降低（Rose，1992；Anthony Saunder、E Strock和N Travlos，1990）。影響破產的治理因素還包括企業的規模、成立時間等。因為因素眾多，無法將所有的因素同時納入模型，因此一般采取案例研究的方式，對類似的破產案例進行類型化研究，并總結出可能導致破產的原因（Hubert Ooghe和Sofie De Prijcker，2008）。

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The Enterprise Bankruptcy Forecast Empirical Model

Wang Lina

（Economy Research Institute, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100083, China）

篇4

我國自1979年開始經濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業破產法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業法人破產還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產立法在形式上呈現出多樣化、在內容上呈現出立法條文簡單化，以致我國破產立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經遠不能夠適應我國建立社會主義市場經濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產法勢在必行。但新破產法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展。這樣的認識集中反映在我國《企業破產法(試行)》第1條中。現時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業結構的調整和優化產業配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發展，否則，就不可能有生命力。在我國現階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當地擴充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償的債權債務關系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地影響著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業的經營的功能，而國有企業所具有的時代特點似乎使得部分國有企業不能適用破產法。國有企業破產難，這其中除了企業破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業的財產權屬及范圍不清晰、國有企業的債權債務發生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業也和其他真正具備法人地位的企業同樣適用破產法，顯然是不現實的。國有企業的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業職工的安置問題。破產企業職工的安置，涉及到失業者的重新就業和社會保障。失業者的重新就業，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業破產法(試行)》的過程中就已經討論過了。現在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業和社會保障問題，故不能在新破產法中規定勞動者的就業和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現行破產法的規定，只有企業法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業法人能夠適用破產程序。非企業法人負債不能清償的，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償的問題，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業法人和依法核準登記的非法人企業。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業的破產，非法人企業的破產勢必涉及非法人企業的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業經營活動的自然人，可以適用破產程序。現在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業法人；（二）合伙企業及其合伙人；（三）個人獨資企業及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規定的程序范圍內視為存續。”

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙。考慮破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區別地適用于負債狀態不同的債務人。總體上說，自然人的負債狀態較法人的負債狀態簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環節，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規定免除破產的自然人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現行破產法適用于企業法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據法律的規定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯，有破產免責的發生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規定。[8]這樣的規定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規定出現了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業“不能清償到期債務”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告債務人破產的唯一依據，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業、規模的企業，不能清償到期債務的具體情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償到期債務、并且已經“資不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現一元化，即“債務人不能清償到期債務”，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點。“不能清償到期債務”是指債務的履行期限已屆滿，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償到期債務以外，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償到期債務，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條第2款規定，債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩定因素，有適用破產程序對債務超過的企業法人加以規制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現實生活中國有企業“資不抵債”的現象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規定。合理的選擇應當是，企業法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償到期債務之虞。債務人存在不能清償到期債務的危險，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償到期債務之虞”，應當給予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發生財務困難的企業法人具有意義。尚未發生不能清償到期狀態的企業法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業不能清償到期債務的事實發生時才適用重整程序；否則，該企業將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規定“行將出現支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償到期債務之虞”規定為企業法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現行破產法的規定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現行破產法所規定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者現代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協調作用的方向發展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統破產清算制度進行變革的基礎上發展起來的企業再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發生財務困難，有停業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯邦破產法最先創立的，現已普及到世界多數國家。

各國法律規定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現代重整制度的適用已經呈現出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創立了美國的現代企業重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現狀的維持和未來的發展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業重整程序，企業重整程序要比和解程序挽救企業更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業和清償債務。

我國《企業破產法（試行）》沒有規定重整制度，該法第四章規定有和解與整頓制度，但該法規定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業都運用破產清算程序，不僅不現實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業走上復興之路；另一方面，企業再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發展。所以，我國重新制定破產法時，應當規定企業重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業的債權人和股東決定企業重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現企業的未來發展，維護社會生產力和社會公益。為實現企業重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業。（5）重整程序優先適用。重整程序開始后，對企業已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協商達成清理債權債務關系的協議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度發展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續存在。我國現行破產法就是基于這樣的考慮規定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告債務人破產；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發點，其一為利用和解制度避免法院宣告債務人破產；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告債務人破產，或者避免對債務人的財產實施破產分配。基于這樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的企業法人的重整程序。因為我國新破產法將規定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現行法規定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告債務人破產后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第18條規定：“人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業監管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業財產；（二）核查企業債權；（三）為企業利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業監管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監督。”

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續營業；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務。”[20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償到期債務的，法人的信用基礎發生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現行法沒有規定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當的時候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現。再者，破產申請提出后，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監督人之上。

我國現行破產法規定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數眾多，對破產程序難以實施日常監督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監督。所以，從實際需要出發，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監督人制度；監督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監督。我國新破產法草案的創新之一就是規定債權人會議任選的監督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償的機會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優先受償的支配權的擔保權人，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃。可見，債務人受重整程序的保護利益是十分優厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發生沖突時，理性的選擇是團體利益優先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數人的意思照樣進行。這是破產程序實現公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優先于破產程序中的其他利益。企業被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優先受保護的狀態。勞動權益優先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業破產法(試行)》第37條規定，“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權。”我國的司法實務對于受優先保護的勞動權益，作出了內容補充。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定：“因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第57條規定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第58條規定：“債務人所欠企業職工集資款，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”但勞動權益是否優先于債務人財產上設定的擔保，我國現行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現行法的框架下，可以適用破產程序的企業法人，包括依照《商業銀行法》設立的商業銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”；《民事訴訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償到期債務”。

[9]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業破產法（試行）》所規定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”第29條規定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監督人為破產程序中的全體債權人的代表機構。監督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監查委員或者監查人；我國臺灣地區則稱為監查人。我國新破產法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇5

    案例：

    陸某等5人系某廣告公司職工，1995年6月22日向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴，申訴書稱，該公司從1995年5月起未支付其工資，要求補發工資。該公司則稱，公司的上級機關某航空工業進出口公司認為其經營不善，已于1995年3月4日將其全部資產和財務接收，公司無法支付工資，陸某等人的工資由航空工業進出口公司支付。航空工業進出口公司作為第三人參加本案的處理時，則稱：在接收廣告公司財產和財務時，已明確宣布廣告公司人員自行解決工作，自找出路。因此，不承擔支付陸某等人工資的義務。仲裁委員會在調解無效后裁決，某航空工業進出口公司作為第三人應補發陸某等人每月待崗工資200元，直至安排陸某等人上崗為止。

    專家評析：

    勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發［1995］309號）第三十六條，根據《民法通則》第四十四條第二款規定：企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔，用人單位發生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。本案中，作為某廣告公司上級機關的某航空工業進出口公司，將廣告公司全部資產和財務接收后，宣布廣告公司人員自行解決工作，自找出路，是不符合民法和《勞動法》的有關規定的。隨著市場經濟體制的建立和發展，企業的破產、合并、分立是正常的社會現象，如何處理好企業破產、合并、分立過程中的資產分配、人員安置等問題不只是幾個企業之間的問題，而且關系到廣大勞動者的切身利益，關系到社會安定的大局。

篇6

自破產制度產生開始,歸納起來,破產理念主要經歷了三個階段的變化:

免責制度產生以前,破產制度作為債權人收集債務人財產的概括執行程序,其目的是最大限度地挖掘債務人的財產,并且成為多數債權人阻止個別債權人搶先執行的手段,破產理念主要強調債權人利益的絕對保護,從而調整債權人和債務人之間的利益關系。

免責制度產生以后,破產程序的推動主要是依靠債務人基于免責可能獲得的經濟利益,當時的破產理念體現為對債權人的保護和對債務人的救濟,即注重二者利益的均衡。

隨著有限責任制度的產生,破產立法不但著眼于阻止債權人的個別搶先執行等行為,以追求債權人之間的公平分配；而且由于債權人債務人之間交易的不斷擴大,以及社會交往中的風險增多,當事人之間的債權債務關系超出了當事人可以完全支配的范疇,他們的權利義務關系越來越多地受到來自社會各方面因素的制約,所以破產立法的重心轉移到社會利益、債權人利益以及債務人利益三者并重。

可見破產中的債務清償關系不僅僅是債權人與債務人雙方的關系,而且關系到他人乃至社會整體利益,例如在清算過程中,清算者的不良行為可能侵害債權人、債務人、破產企業職工等的利益；尤其是涉及到公用企業、金融企業、超大型企業的破產,會影響到社會公眾的利益,產生嚴重的失業等社會問題。所以破產程序要體現破產法的立法理念,破產管理人作為破產程序中最重要的一項機構,其設立要與現行的破產理念相符合,體現社會利益、債權人、債務人利益的平衡。

二、我國現行破產法關于清算組規定的缺陷

我國關于清算組的規定不僅存在行政干預問題,而且工作人員效率低下,清算組不獨立于法院等問題的存在,嚴重影響了債權的有效清償,職工利益及社會他人等第三方利益的保護,具體表現在以下三個方面:

1.依據我國破產法和司法解釋的規定,清算組由“人民法院、同級人民政府從企業主管部門、政府財政、工商行政管理、計劃、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門用公函指定組成”。清算組主要由政府有關部門人員組成,形成對破產程序進行行政干預的合法渠道,縱容地方保護主義,損害債權人利益,企業破產清算工作變成由政府組織進行的財產分配工作。而我國經濟體制改革是國家對經濟進行宏觀管理,通過產業政策、稅收政策等實行政府的間接調控,清算組的組成是政府對經濟活動的直接干預,這與破產法的理念及我國經濟體制改革的方向是相違背的。

2.清算組的這些成員都有各自的本職工作,其在清算組的工作與自己的本職工作難免發生沖突,而他們的切身利益卻是由自己所在的單位決定,所以他們從事清算工作的態度是消極的。在破產實務中,有些部門往往不愿意派出單位的骨干力量,而讓一些比較清閑的、能力較弱的人員參加。而且我國多數是破產一個企業成立一個清算組,清算組要從頭到尾學習有關政策、規定、程序,清算結束后其工作也就結束了,然后其他企業破產又成立一個清算組,又從頭開始學習,這不僅影響了清算工作的質量和操作的規范性,而且增加了破產費用的支出,使得可供破產企業職工、債權人分配的財產更少了。

3.清算組的每一個成員都代表各自的職能部門,從維護本部門的利益出發,在清算工作中就會出現沒有一個更高一級的行政機關來協調工作,從而導致清算工作的無序性。這樣就需要由法院來主持清算組的工作,這與清算組由法院任命后就不受法院領導,而具有自身獨立性的法律地位是相違背的,然而清算組與法院的這種依附關系難免使得其保護的重心向本部門傾斜,從而損害了其他債權人的利益。

三、建立我國的財產管理人制度

1.設立臨時財產管理人制度。我國破產法第24條規定“人民法院應當自宣告企業破產之日起十五日內成立清算組,接管破產企業”,這不利于實現破產財產的保全。因為清算組如果在破產宣告后成立,則破產宣告后至清算組成立前,破產企業的財產和經營管理事務必然處于無人管理的狀態,而且由于法院的人力、物力、財力有限,無法代替臨時破產管理人來行使其職能。英美法系國家的立法例,采取破產程序受理開始主義,建立分階段的財產管理人,在法院受理破產案件后至破產宣告前,設立臨時財產管理人,負責對債務人財產的全面管理。破產宣告后,由臨時財產管理人將破產財產移交給破產管理人。我國采取的也是破產程序受理開始主義,但沒有建立完整的財產管理機制,對清算組的立法采取的是大陸法系國家的破產宣告開始主義,在破產宣告后成立清算組,這不利于對破產財產的保護。為了最大限度保護債權人的利益,我國應在法院正式受理破產案件后至破產宣告前這段時間內增設臨時財產管理人。臨時財產管理人一般由法院任命,也有的國家是由政府官員擔任,臨時財產管理人接管債務人的財產和經營業務,使債務人的財產受破產程序的分配,在債權人的監督下進行財產清點、債權債務登記、賬目審計、財產保管和營業增值。

在破產宣告后,法院可將臨時財產管理人轉換成破產管理人,以保持破產財產管理活動的連續性,并可以減少另選管理人所增加的成本；如若法院認為臨時財產管理人不適合被選任為破產管理人,則可另選合適人選。

2.破產管理人的法律地位問題。在債務人被宣告破產后,法定機關選任破產管理人作為專門的人員或機關對破產財產進行保管、清理、估價、變賣和分配。破產管理人在破產程序中處于怎樣的地位,是一個具有重要實踐意義而又爭議頗多的理論問題,關系到破產管理人如何正當履行職責,目前學界主要有說、職務說、破產財團代表說等幾種學說,我國宜采用何種學說來構建我國的破產管理人制度,應該考慮學說本身的合理性和科學性以及是否適合我國的國情。筆者認為,破產管理人以公平維護全體利益關系人的利益為職責,具有中立性和獨立性,它由法院指定之后,獨立行使職能,不受法院干涉。所以破產管理人是對破產財產進行管理、清算事務的相對獨立和中立的負有法定職權的特殊機構。

3.關于建立破產管理人制度的幾個具體問題。參考國外相關的破產立法并結合我國的現實情況,筆者建議我國在實施破產管理人制度中,可明確如下幾個具體問題:

（1）建立由政府公共辦公室和私人破產管理人的管理人雙軌制度。目前我國每年大約有1萬多件破產案件,新破產法實施后,破產案件可能會增加到3～5萬件,這樣就會有更多的國有企業加入破產行列。由于我國國有企業在國民經濟中所占的比重很大這一特殊情況,企業首先要對破產企業職工進行妥善安置,安置費用從破產財產中撥付,但一些國有企業的資產負債率已經達到了幾百甚至幾千倍。《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》中指出:企業依法取得的土地使用權,應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓,轉讓所得首先用于破產企業職工的安置；安置破產企業職工后有剩余的,剩余部分與其他破產財產統一列入破產財產分配方案。由于很多國有企業破產時已經是嚴重資不抵債,如果把土地拍賣用于職工安置,則可供債權人分配的破產財產就更少了,如果完全由市場化的破產管理人來對這些企業進行清算和管理,由于破產管理人的收入與破產資產變現數額是相掛鉤的,則管理人會因為破產企業資產價值低而不愿意從事。為此許多國家都建立了公共辦公室,其目的是當這些民間管理人不愿意充當破產管理人時,由他們來對企業進行清算和管理。這些政府公共辦公室作為政府機構運行,由政府出資,機構的官員可以從事管理人的事務。鑒于我國的破產現狀,我國也應該建立政府公共辦公室和私人破產管理人的雙軌制度。關于私人領域的破產管理人,法律應對充當這些管理人的資格作明文規定,可以由法院任命,也可以由專門機構發給營業執照。而在無人充當管理人的破產案件中,則由作為政府機構的管理人公共辦公室來充當。

(2)破產管理人的主體。目前大多數國家規定由自然人充當破產管理人。關于法人和團體能否擔任破產管理人的問題,法人作為具有權利能力和行為能力的組織,在各種具體經濟行為中充當主體,法人的行為是通過法人的代表———自然人來進行的,所以自然人的行為可以代表法人的行為;團體雖然不具有法人資格,但是它能夠獨立進行經濟行為,所以法人和團體都可以充當破產管理人,破產管理人可以從法人和團體的內部選出。

（3）破產管理人的資格認定。現行的清算組人員由法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門中指定,無法保證破產案件的公正、有效、迅捷實施。企業破產清算是一項涉及面廣、專門性強、技術性高的工作,破產管理人應具有較好的業務素質和品行狀況。多數國家破產法對破產管理人的資格未作明確規定。但在法律實踐中,法院主要從律師和會計師中選任。管理人應當進行行業管理,具有資格限制。所以破產管理人一般應具備三個條件:具備各方面的專業知識。破產清算事務不僅涉及大量的財務會計知識,而且涉及有關破產財產的訴訟權、別除權、抵消權、否認權、破產債權的行使等大量法律事務。管理人應當在不同領域有專攻,對商業管理有充分的理解,能夠對整個案件從一個專家的角度予以審視。經過培訓。比如英國破產法規定管理人應具有三年以上從事破產事務的經驗。管理人每年應接受至少50個小時的培訓。獲得執業資格。新晨

（4）破產管理人的報酬。在我國,清算組由法院從政府各部門中選任,這些清算組成員作為國家的編制人員,在各自的政府工作部門領取工資,這等于由政府來支付這筆破產費用,加重政府的經費負擔。管理人執行職務,負擔清算的責任重大,應是有酬勞動,其報酬應由破產財產中支出,而我國破產法未規定破產管理人的報酬。另外《廣東省破產條例》和《深圳經濟特區企業破產條例》規定清算組成員的報酬從破產財產中優先撥付,也造成立法上的不統一。如果我國采取由政府公共辦公室和私人破產管理人相結合的破產管理人雙軌制度,政府公共辦公室作為政府行政部門,他們的報酬從政府財政中支出。私人破產管理人作為一種中介咨詢機構,在確定其報酬的時候,應該首先考慮破產終結的種類,把破產管理人所收集的破產財產的總額作為基數,按照一定的比率計算報酬額。

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篇7

關鍵詞：破產管理人；選任；資格

我國新破產法引入了目前世界通行的破產管理人制度，并賦予了管理人在整個破產程序中的核心地位。破產程序能否公平、公正、高效地進行，破產程序中債權人的利益能否得到切實保障，與管理人密切相關。管理人如何選任成為新破產法實施后的核心問題，成為研究的熱點。雖然我國新破產法及最高人民法院的司法解釋規定了管理人的選任制度，但仍存在缺陷。本文從破產管理人的選任主體、方式、資格、選任時間、更換等方面，分析了我國現階段破產管理人選任制度理論和實踐操作中存在的一些問題，并提出了完善該制度的措施，以維護債權人的正當權益。

一、破產管理人的選任主體

破產管理人的選任主要有三種立法模式：一是由法院選任，法院選任為大多數大陸法系國家所采取的選任方式，如法國、日本等國都采取這種做法。法院選任模式的法理基礎在于破產程序是法院主導下的清理債權債務的司法程序，破產具有一般的強制執行性質，國家為保護私權而選任破產管理人，因突出法院在破產程序中的主導地位。破產管理人并非全體債權人的人，也不是破產債務人的人，所以破產管理人不宜由債權人會議選任。二是由債權人會議選任，如英國、加拿大等國家的破產法就實行這種立法模式。三是法院選任與債權人會議選任相結合，這種模式以我國臺灣地區和德國為代表。我國新《企業破產法》第22條規定“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。” 但實際上是法院選任，因為制定管理人評定標準的是法院。編制管理人名冊的是法院，從管理人名冊中指定管理人的也是法院：確定管理人的是法院．對管理人進行監督的仍然是法院。法院在整個選任的過程中有著巨大的無可替代的權利。另外．雖然從法律條文上來講，債權人會議可以向人民法院申請更換管理人，但是在實際操作中是很困難的。按新破產法規定，單個破產債權人不能對法院指定的管理人提出更換要求，而必須以債權人會議決議的方式行使異議權。另外，要求債權人會議對“認為管理人依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形”舉證也是存在困難。但最終的決定權仍然是在人民法院。完全由法院選任破產管理人，其弊端是顯而易見的。債權人不能進行有效的監督，不僅其利益不能得到有效的保證，更容易導致司法腐敗現象的出現。以上規定可以看出法院在選任破產管理人時擁有極大的權力。編制管理人名冊的機制，是能否公平、公正選任管理人的基礎。對候選人來說，能否編入管理人名冊在某種程度上意味著其能否取得管理人市場的準入資格。然而法院對管理人的準入設置限制，由法院確認管理人是否具備了一定的能力，這與法院的職能不符。另外管理人名冊制定的標準也很模糊，這進一步加大了債權人和利害關系人監督的難度。

破產管理人的選任也不能完全由債權人來決定。完全由債權人選任破產管理人也存在很大的問題，容易導致效率低下以及大債權人侵害中小債權人的利益。在破產法的發展過程中逐步產生免責制度維護債務人的正當利益，通過和解、重整制度預防破產發生，進而維護社會利益等其他社會調整作用。

二、破產管理人的資格

我國的新破產法改變了舊法的清算組制度，設置了專業化、市場化、社會化的管理人。破產管理人的任職資格包括積極資格和消極資格。我國新《企業破產法》第24條第1款規定：“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。”該條第2款規定：“人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。被指定為管理人的社會中介機構及其成員應當具備法律和財務知識，以及企業管理、金融、貿易等相關專業知識。”但是企業破產法沒有對破產管理人設置專門的執業資格。只規定依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所，具有律師、注冊會計師等專業的執業人員均可以擔任管理人。這種制度的設置明顯是不健全的。消極資格是指哪些人不適合擔任破產管理人。我國企業破產法第24條第3款還規定了破產管理人的消極資格，該條規定有下列情形之一的，不能擔任管理人：(1)因故意犯罪受過刑事處罰的；(2)曾被吊銷相關專業執業證書；(3)與本案有利害關系；(4)人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。但一個對破產管理相關知識非常熟悉的破產管理人如果沒有良好的職業道德，那么也不可能維護好各方利害關系人的合法權益。

三、破產管理人的選任時間

依據法院受理破產案件時間的不同，可以將世界上破產管理人選任時間分為兩種模式：一種是破產受理主義，另一種是破產宣告主義。根據我國新破產法第十三條的規定：人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。從該規定可以看出，我國采用的破產受理主義．由管理人接管債務人的財產，使債務人財產在破產程序的一開始就處于專門機構的監管之下，防止破產財產的損失，有利于破產程序的進行。但是，受理破產案件的時候法院并未宣告企業破產，債務人尚未完全喪失與處分權．就失去了企業經營權，破產管理人就可以接管債務人的財產。若企業沒有被宣告破產，在受理和宣告期間，企業遭受的損失由誰承擔？

四、完善我國破產管理人選任制度的建議

(一)建立法院選任與債權人會議選任相結合的破產管理人的選任方式

現階段“雙軌制”的選任模式即融法院選任和債權人選任為一體的選任模式成為全球破產法發展的趨勢。既能抑制司法腐敗，又能充分體現債權人的意思自治，我國在設計破產管理人選任制度時應體現出來，立法應盡量避免形成由某一方獨掌破產管理人選任權的局面，合理分配權力，從而符合破產法的立法宗旨。具體來說，人民法院指定的管理人，在第一次債權人會議召開時，可以由債權人會議確認或另行選任，只有在該當選人不適于擔任該職務時，法院方可不予任命。

（二）建立破產管理人職業化隊伍

首先應建立相關的資格管理和市場準入法律制度。其次建立管理人分級管理及業績考評機制。加強管理人隊伍的管理機制，對中介機構進行分級管理，不同等級或資質的管理人根據債務人企業破產管理的難易程度，選出相應等級的管理人出任。同時，完善對管理人的考評機制，建立管理人的業績檔案。

職業化隊伍參考文獻：..

(三)建立臨時破產管理人制度

法院受理破產申請后，由法院委任的臨時財產管理人對債務人財產接管、占有和處分。臨時財產管理人對法院負責并報告工作，受法院和債權人會議的監督。在債務人被宣告破產后，法院認為有必要可直接將臨時財產管理人轉變為破產管理人。設立臨時管理人制度體現了對債權人利益的周密保護。一方面防止了債務人在破產案件受理后惡意處分財產，及時對破產財產進行監管；另一方面有利于債權人實現意思自治并對法院選任破產管理人的權力一種制度制約。

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[6]李曙光．關于新《破產法》起草中的幾個重要問題[J]．政法論

篇8

摘要…………………………………………………………………………………Ⅲ

引言…………………………………………………………………………………1

1、企業破產與破產立法……………………………………………………………2

1.1企業破產的含義………………………………………………………………2

1.2破產法的含義…………………………………………………………………2

1.3破產制度的產生………………………………………………………………2

1.4實行破產制度的意義…………………………………………………………3

2、我國現行的企業破產程序基本框架……………………………………………3

2.1破產案件的申請……………………………………………………………3

2.2人民法院受理破產案件后的工作…………………………………………4

2.3債權申報及債權人會議……………………………………………………4

2.4破產和解與破產企業整頓…………………………………………………4

2.5關于破產宣告與破產清算…………………………………………………5

2.6關于破產財產………………………………………………………………5

2.7關于破產財產的分配………………………………………………………6

2.8關于破產終結………………………………………………………………6

3、我國現行的企業破產制度的缺陷及危害………………………………………7

3.1債權人會議職能弱化，債權人自治制度沒有得到很好地執行……………7

3.2對債務人財產管理的安排程序上有漏洞…………………………………7

3.3對于破產宣告的域外效力問題未作規定…………………………………7

3.4對抵消權未作限制性規定…………………………………………………8

3.5逾期未申報債權視為放棄的規定剝奪了債權人的正當權力……………8

3.6債權人不應承擔安置破產企業職工的有關費用…………………………8

3.7為地方保護主義提供了法律空間…………………………………………9

4、完善我國企業破產制度的方法和建議…………………………………9

4.1強化債權人會議的職能，并設立破產監查委員會………………………9

4.2增加臨時財產管理人的法律規定…………………………………………10

4.3增加破產宣告域外效力的內容……………………………………………10

4.4完善債權債務“抵消”的規定……………………………………………10

4.5逾期未申報債權不應視為債權人自動放棄債權…………………………11

4.6破產企業的職工安置費用應全部由政府承擔……………………………11

4.7改善立法和執法環境，盡量減小地方保護主義的影響…………………11

結語…………………………………………………………………………………13

致謝…………………………………………………………………………………14

注釋…………………………………………………………………………………15

參考文獻……………………………………………………………………………15

摘 要

市場經濟是以承認社會個體的自利行為為基礎的，并且以“個人的自利行為會刺激人們對財富的追求

和創造，從而會使每個人的境況更好” 這一判斷為其理論和制度前提。而自利行為又決定了在缺少一

種約束機制的情況下，任何人都不會為了群體未來的利益著想而去主動約束自己。在債務人的財產不

能夠滿足所有債權人的清償要求時，現實社會便必然產生對一套新的財產分配規則的需求。破產作為

一種特殊的訴訟程序，其產生和存在的根本原因在于商品經濟和市場經濟條件下資源的配置和重新組

合要求做到公正、有序。

隨著我國經濟體制改革的不斷推進以及市場經濟體制改革目標的確立，破產企業的出現已不可避免，

我國的破產制度也隨著改革的不斷深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我國的《破產法》是

早在1986年頒布實施的，所以它受計劃經濟觀念和體制的影響較大，無論是立法理念、制度設計方面

，還是適用范圍或與其他法律之間的相互協調方面，都存在著諸多方面的疏漏和不成熟。本文通過分

析我國現行的《破產法》在具體操作和實施當中存在的問題和不足，特別是在保護債權人利益方面和

懲治破產犯罪方面存在的缺陷，從強化債權人會議的職能、完善債權債務“抵消”的規定、破產企業

職工的安置費用以及改善立法和執法環境等七個方面指出了該法需要改進的地方以及改進的方法和建

議。

關鍵詞：破產制度 缺陷 危害 完善方法

引 言

隨著我國經濟體制改革的不斷推進以及市場經濟體制改革目標的確立，代表著我國生產力發展水平的

一大批高新技術企業如雨后春筍般地涌現出來，并不斷發展壯大，市場競爭日趨激烈。同時，大量的

技術陳舊、管理落后、產品滯銷的企業被市場拋棄，走入了破產或半破產的泥潭。因此，出現了一大

批有關債權債務方面的案件，引用原有的法律法規來審理這些企業的債權債務案件，會使許多問題無

法解決或不可操作，現有的法律法規已經遠遠不能滿足社會經濟發展的需要。

1986年12月《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）的頒布，對于促進當時

經濟體制改革的進一步深入，加強企業改善經營管理狀況，提高勞動生產率以及就業觀念的轉變等都

起到了巨大的推動作用。同時也為審理企業破產方面的有關案件提供了法律依據。

但是，隨著我國經濟體制改革的不斷深化和我國社會主義市場經濟的迅速發展，企業破產案件大量涌

現，在審理這些破產案件的同時，也出現了大量的新情況和新問題，根據現行的《破產法》已不能完

全解決這些新的問題，也就是說現行的《破產法》已經不能滿足經濟體制改革和經濟發展的需要，并

日漸暴露出其諸多缺陷。

本文試圖從現行的《破產法》在具體操作和實施當中存在的問題和不足，特別是在保護債權人利益方

面存在的缺陷，指出該法需要改進的地方以及改進的方法和建議。以期給我國的立法者提供一些借鑒

和幫助。

1 企業破產與破產立法

1.1 企業破產的含義

企業是依法設立的，從事經營性活動并具有獨立或相對獨立的法律人格的組織。它是社會經濟生活的

基本單位。資本全部或主要由國家投入的，就叫國有企業。[1]

破產是指債務人不能清償到期債務時，為滿足債務人正當的清償要求，在法院的指揮和監督之下，就

債務人的總財產實行的以分配為目的的清算程序。

破產作為一種經濟現象，是商品經濟出現之后信用關系建立和發展的產物。而作為一個法律范疇，則

是指對這種信用關系的特殊調節制度，是特定當事人之間的信用關系產生危機時，為貫徹債權人平等

的原則，在體現對債務人救濟的同時而設定的一種司法上的債務清理和概括性的財產執行程序。[2]

1.2 破產法的含義

破產法是關于債務人不能清償到期債務時，宣告其破產，并由法院對其全部財產進行清理、分配或由

其進行和解等方面的法律規范的總稱。它通過調節和規范破產程序進行中各案件參與人如債權人、債

務人、破產管理人（清算組）、第三人，甚至法院的具體行為和活動來達到調節債權債務關系的目的

。破產法有形式意義和實質意義之分，前者僅指單行的破產法典；后者除包括破產法典外，還包括民

法、商法、刑法以及其他相關法律部門中有關破產關系的法律規范。[3]

1.3 破產制度的產生

破產制度產生于古羅馬時期，它是基于商品經濟社會內在的經濟規律而誕生的。[4]它的產生首先源于

債權人公正分配要求的滿足，此可謂破產立法的首要目的。因為債權債務關系不是恒久而無期限的法

律關系，它是一個從發生到消滅的過程，加之債務內容隨社會經濟發展而日益豐富和復雜，因而,債的

消滅過程必然伴隨大量的債務履行爭執。這些爭執通常可以通過當事人間私下和解或以訴訟方式實施

個別執行來解決，同時，債權人為防止債務人資本虧空，大多能于交易前設置財產擔保，使一般交易

取得物權法上的有力保障。然而，當債務人出現破產原因尤其是資不抵債時，必將在對債務人財產的

先后訴訟和先后執行上產生失衡和偏頗，更何況有些債務無法于事前設置擔保（如侵權行為之債），

這就必然使正常的債權保護效應減弱或失靈。基于此，“為維持多數相互竟合的債權人間公平清償起

見，不能不特別考慮債權之實現方法，為此需要而產生的制度，則為破產制度。” [5]

1.4 實行破產制度的意義

在對社會主義商品經濟的法律調整體系中，破產法具有無可置疑、不容替代的地位。破產法為最終解

決債務清償、終止拖延提供了有效途徑。雖然我國破產法的實施環境還不夠完善，但各項基本條件已

經具備。

如果不實行破產制度，企業在基本建設、商品交換中大舉借債，欠債不還，便毫無后顧之憂。如果沒

有破產法，國家對債的保護就始終存在體系缺陷，永遠不可能完備，其他法律、政策的調整效力與作

用也將削弱、喪失，甚至產生相反的副作用。

而實施破產法后，就像在那些欠債不還的企業頭上懸上了一把利劍，再不還債就要強制執行，乃至宣

告破產，并追究經營者的法律責任。這樣不僅使企業不敢任意拖欠債務，而且使其在借債時也不得不

量力而行，基本建設投資規模便有了約束機制，甚至經濟糾紛也會隨之減少。

2 我國現行的企業破產程序基本框架

依據有關法律、法規的規定，我國企業破產案件的破產程序一般應依據下列程序進行：

2.1 破產案件的申請

破產案件首先應由申請人提出申請，申請人分為債權人與債務人。申請破產應向有管轄權的人民法院

提出。

國有企業向人民法院申請破產時，應當提交其上級主管部門同意破產的文件；其他企業應當提供其開

辦人或者股東會議決定企業破產的文件。

2.2 人民法院受理破產案件后的工作

人民法院收到破產申請后，應當在七日內決定是否立案。人民法院決定受理企業破產案件的，應當制

作案件受理通知書并送達申請人和債務人。人民法院決定受理企業破產案件后，應當組成合議庭，并

將合議庭組成人員情況書面通知破產申請人和被申請人，并在法院公告欄張貼企業破產受理公告，在

債務人企業公告，要求保護好企業財產，通知債務人的開戶銀行停止債務人的結算活動等，并于

30日內在國家、地方有影響的報紙上刊登公告。

人民法院受理債權人提出的企業破產案件后，應當通知債務人在十五日內向人民法院提交有關會計報

表、債權債務清冊、企業資產清冊以及人民法院認為應當提交的資料。

人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正

常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議

代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。

2.3 債權申報及債權人會議

債權人應在法院公告后3個月內向法院申報債權。

申報債權的債權人組成債權人會議。債權人會議主席由人民法院在有表決權的債權人中指定。第一次

債權人會議應當在人民法院受理破產案件公告三個月期滿后，由人民法院召集并主持。

2.4 破產和解與破產企業整頓

人民法院受理企業破產案件后，在破產程序終結前，債務人可以向人民法院申請和解。人民法院做出

破產宣告裁定前，債權人會議與債務人達成和解協議并經人民法院裁定認可的，由人民法院公告

，中止破產程序。被申請破產的企業系國有企業，依照《破產法》第四章的規定，其上級主管部門可

以申請對該企業進行整頓。整頓工作由股東會議指定人員負責。整頓期不超過兩年。整頓期滿，企業

可以按照和解協議清償債務的，人民法院應宣告終結對該企業的破產程序。整頓期滿，企業不能按照

和解協議清償債務的，由人民法院宣告該企業破產。

2.5 關于破產宣告與破產清算

如企業不能清償到期債務，或在整頓期滿，不能按照和解協議清償債務的，或者因出現法定事由終結

整頓的，由人民法院宣告破產。宣告債務人破產應當公開進行。人民法院裁定宣告債務人破產后應當

公告。

人民法院應當自裁定宣告企業破產之日起十五日內成立清算組。清算組成員可以從破產企業上級主管

部門、清算中介機構以及會計、律師中產生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅

務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可

以按照有關規定派人參加清算組。 清算組經人民法院同意可以聘請破產清算機構、律師事務所、會計

事務所等中介機構承擔一定的破產清算工作。中介機構就清算工作向清算組負責。

2.6 關于破產財產

破產財產由下列財產構成：

1、債務人在破產宣告時所有的或者經營管理的全部財產；

2、債務人在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產；

3、應當由債務人行使的其他財產權利。

下列財產不屬于破產財產：

1、債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的

他人財產；

2、抵押物、留置物、出質物，但權利人放棄優先受償權的或者優先償付被擔保債權剩余的部分除外；

3、擔保物滅失后產生的保險金、補償金、賠償金等代位物；

4、依照法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或者優先償付特定債權剩余的部分除外

；

5、特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物；

6、尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產；

7、債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；

8、所有權專屬于國家且不得轉讓的財產；

9、破產企業工會所有的財產。

此外，債務人的幼兒園、學校、醫院等公益福利性設施，按國家有關規定處理，不作為破產財產分配

。

破產財產的變現應當以拍賣方式進行。由清算組負責委托有拍賣資格的拍賣機構進行拍賣。

2.7 關于破產財產的分配

破產財產按下列順序清償：

1、破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；

2、破產企業所欠稅款；

3、破產債權。

破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

2.8 關于破產終結

破產財產分配完畢，由清算組向人民法院報告分配情況，并申請人民法院終結破產程序。人民法院在

收到清算組的報告和終結破產程序申請后，認為符合破產程序終結規定的，應當在七日內裁定終結破

產程序。破產程序終結后，由清算組向破產企業原登記機關辦理企業注銷登記。

3 我國現行的企業破產制度的缺陷及危害

隨著我國經濟體制改革的不斷推進以及市場經濟體制改革目標的確立，現行的《破產法》的內容已不

能完全滿足經濟體制改革和經濟發展的需要，并在實際操作和實踐當中日漸暴露出其諸多缺陷。主要

表現在以下幾個方面：

3.1 債權人會議職能弱化，債權人自治制度沒有得到很好地執行

債權人會議是表達債權人共同意思，參與破產程序的決議和監督機構。[6]對于破產清算組的組成，人

民法院應當征求債權人會議的意見，但我國《破產法》第二十四條規定，“清算組對人民法院負責并

報告工作”。這就使得債權人會議實際上無權過問清算事宜。根據《破產法》的規定，債權人會議主

席不是由債權人會議推選，而是由人民法院指定，使債權人會議缺乏相應獨立性和實質性職權。

3.2 對債務人財產管理的安排程序上有漏洞

人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始，經債務人申請和解，而開始破產整頓，破產程序并沒 有完結，而只是中止。《破產法》在破產宣告前的破產程序進行中，以及在破產宣告后至破產清算組

成立之前這段時間里，債務人的財產由誰監督或管理，沒有做出規定，因而為惡意破產人轉移財產以

可乘之機，這不僅會給債權人造成損失，也給人民法院處理破產案件形成障礙。

3.3 對于破產宣告的域外效力問題未作規定

近些年來，隨著貿易和投資在全球范圍內不斷發展，跨界破產案件的發生與日俱增。但由于《破產法

》對破產宣告的域外效力未規定而不能把破產企業的境外財產納入破產財產，對債權人利益不能不是

一個重大的損失。比如，1999年1月16日，廣東省國際信托投資公司被宣告破產，這一事件至今也沒有

審結，其中原因之一與我國《破產法》對破產宣告的域外效力問題未作規定有關，因而使該公司在境

外的財產是否屬于破產財產成為爭議的問題。

3.4 對抵消權未作限制性規定

我國《破產法》第三十三條規定：“債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵消。”根據

這一權利，破產債權人在破產宣告時對破產人負有債務的，無論是否已到償還期限，無論債務標的、

給付種類是否相同，均可不依破產程序在破產清算前相互抵消。這一規定顯然過于簡單，在何種情況

下不得行使抵消權未作限制性規定，結果發生了廣東省國際信托投資公司的境外債務人低價收購破產

債權，通過不當抵消非法牟利，從而損害了其他債權人利益的現象。

3.5 逾期未申報債權視為放棄的規定剝奪了債權人的正當權力

《破產法》第九條第二款規定，債權人“逾期申報債權的，視為自動放棄債權。”這一規定過于嚴厲

，很不合理，是對債權人權力的不當剝奪。因為從法理上看，債權人逾期未申報債權，不產生形成或

消滅實體權利的效果。國外許多國家的破產法中雖然都有債權申報期限的規定，但逾期未申報并不視

為放棄債權，也并非因此而不予清償，在破產財產分配完畢之前仍可補報，只是該債權人就已進行的

破產程序與事項無權再提出異議，須自行承擔對其債權的調查確認費用，而且只能參加補充申報時尚

未分配財產的清償。

3.6 債權人不應承擔安置破產企業職工的有關費用

根據國務院《關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》精神，國有企業破產時，企業依法

取得的土地使用權，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓。轉讓所得屬于破產財產，應用于對破產

債權人分配（劃撥土地使用權轉讓所得應先交納土地使用出讓金）。但國務院《通知》及《補充通知

》都規定，在試點城市和地區，為妥善安置國有破產企業職工，土地使用權轉讓所得不再交納土地使

用出讓金，首先用于支付破產企業職工的安置費用，安置破產企業職工后有剩余的，剩余部分方列入

破產財產，用于分配。破產企業的土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也應首先用于安置職工，不足

以支付的，不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付。破產企業財產拍賣所得安置職工

仍不足的，才按照企業隸屬關系由同級人民政府負擔。上述規定，使破產企業本應列為破產財產作為

破產財產清償分配而要劃出相當部分用于職工安置，使破產企業債權人承擔了本應由政府承擔的安置

費用，從而減少了債權人應當受償的份額，使債權人利益受到損失。

3.7 為地方保護主義提供了法律空間

《破產法》第五條規定“破產案件由債務人所在地人民法院管轄”。最高人民法院在關于《破產法》

實施意見中規定，破產案件由當地法院一審終結裁定，不得上訴。這種一審裁定的形式，很難保證不

被地方保護主義利用，為企業破產逃債提供機會。根據《破產法》的規定，破產程序終結后，可以無

條件免除破產人或債權人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任，這樣往往會誘使企業利用破產來

逃避銀行和其他債權人的債務而騙取利益。

另外，我國《破產法》對清算組的組成人員未作明確規定，但根據最高人民法院的有關司法解釋，清

算組的成員由人民法院協同同級人民政府從企業的上級主管部門、政府財政部門、工商行政管理、計

委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業人員中用公函指定。實踐證明，這種做法弊端較多

，除了組建困難，組織松懈，易于扯皮和效率不高外，這種主要從當地政府部門選任清算組成員的做

法在地方政府管理經濟的職能與方式未根本扭轉的情況下，在地方財政單列以及未完全打破條塊封鎖

的格局下，難免受地方保護主義的影響，從而損害債權人的合法權益。

4 完善我國企業破產制度的方法和建議

針對上述存在的問題，為了使債權人利益能切實得到保護，使企業的破產更加規范，使我國的企業破

產制度更加完善。筆者認為，對我國的《破產法》應當從以下幾個方面加以改進和完善：

4.1 強化債權人會議的職能，并設立破產監查委員會

在債權人會議的組成方面，應取消人民法院對債權人會議主席的指定，規定債權認會議主席由沒有擔

保債權的最大債權人自然擔任。在債權人會議職權中應增加“有權了解破產清算事宜”和“討論通過

人民法院初選的清算組負責人”的規定，使債權人對破產清算的每一個細節都能夠清楚明了，并能夠

隨時監督清算組的一切工作進程，維護自己的權益不受侵犯。

債權人自治是破產程序的基本制度，這個制度包括債權人會議和監查委員會兩種形式。監查委員會委

員一般由債權人會議推選產生，代表債權人對破產程序和破產案件的全過程進行監督。通過進一步完

善債權人自治制度，形成清算組、債權人會議、人民法院和破產監查委員會四家制約機制。

4.2 增加臨時財產管理人的法律規定

為防止債務人惡意轉移財產，在破產宣告前的破產程序進行中和在宣告債務人破產后成立破產清算組

之前，應設立破產企業臨時財產管理人。法院受理破產申請時，就應指定臨時財務管理人接管債務人

的財產，統一管理債務人的財產和經營事務，直到人民法院宣告債務人破產后成立清算組。

4.3 增加破產宣告域外效力的內容

應當借鑒國際上比較成熟與完善的經驗，規定凡屬破產企業的財產，當企業被宣告破產時，其境內外

的財產均應納入破產財產的范圍，不得以任何理由轉移或拒絕交出該境外財產，應與境內財產一起進

行清算分配。否則，要追究有關人員的民事、刑事責任。其條文內容要充分考慮到了不同國家的要求

，對解決跨界破產的困難問題提供一套相對完善的規則。

目前我國正在逐步深化經濟改革以適應市場化的要求，那么破產立法應當處于改革的前沿，變革中國

跨界破產立法也正是一個良好的契機。但是，中國必須在管制經濟活動的需要和創造積極環境便利國

際投資和貿易活動之間找到適當的平衡。否則，一部現代的破產法可能只是有名無實，在實踐中并不

能得到很好地運作。

4.4 完善債權債務“抵消”的規定

在債權債務的“抵消”方面重點應規定什么情況下不能抵消，以防止有人鉆可以“抵消”的空子謀取

不當利益。為防止這一權利被當事人濫用，損害他人利益，應規定只有企業破產前形成的債權債務才

有資格申請“抵消”，凡不是破產企業與債權人直接形成的債權債務或企業破產宣告后有人通過不正

當關系形成的債權債務不能進行抵消。

4.5 逾期未申報債權不應視為債權人自動放棄債權

由于各種原因未能在法律規定的時間內申報債權的，立法應給債權人提供在程序上可資補救的機會。

可借鑒其他國家的立法經驗，對未按時申報債權的債權人不視為放棄債權，在破產財產分配完畢之前

并且不影響破產程序順利進行的前提下均可向清算組追補申報債權并履行必要的程序，只是該債權人

就已進行的破產程序與事項無權再提出異議，而且只能參加補充申報時尚未分配財產的清償，并應承

擔由此產生的各種費用。

4.6 破產企業的職工安置費用應全部由政府承擔

在破產企業土地使用權和以土地使用權為抵押物的轉讓所得的處理上，國務院兩個通知的規定雖然本

意是好的，目的是為破產企業職工著想，維護他們的經濟利益，但這樣做有兩個明顯的不足：一是破

產企業職工安置應是政府承擔的責任，現要求由債權人來承擔，不合情理。二是與我國現行的《擔保

法》、《破產法》關于抵押的規定產生立法沖突，會造成行政法規否定法律的后果。建議廢除這方面

的規定，使破產企業土地使用權和以土地使用權為抵押物的轉讓所得的全部用于破產清算與分配，破

產企業的職工安置費用全部由政府承擔。

4.7 改善立法和執法環境，盡量減小地方保護主義的影響

首先，應加強立法工作，加快我國的法制進程，進一步完善我國的法律體系，真正做到有法可依。在

制定法律時，要將部門法置于整個法律體系中，作為一個系統來研究，既要考慮到小系統的效力，又

要考慮整個系統的協調，使部門法發揮出它的最大效力。

其次，要制定出相關的約束機制，使各級行政執法部門嚴格執法，認真對待破產企業債務的落實問題

，加強破產程序的監督監管。如果出現有違法違紀行為，要根據有關法律及時追究有關責任人的行政

或刑事責任。

第三，要強化企業的商業道德意識，使企業從根本上認識到對商業道德的破壞，就是對市場的破壞，

而最終受損的還是企業本身。因為市場是一個相互聯系的整體，任何一個環節的斷裂都可能最終影響

到整個市場的運作，對于個體來講，逃避了債務對自己確實是有利的，但是如果每一個個體都喪失信

譽，任意逃避債務，那么交易便無法進行，每一市場主體也都將無法存在。

第四，應廢除一審終結裁定不得上訴的規定。如果出現某些地方政府干預審判，一審裁定不公時，使

債權人擁有上訴及再審的權利。

第五，在清算組的人員組成方面，按市場化要求由專業人士組成，只能允許少量相關政府部門的行政

人員參加。清算組組長的選定應由人民法院和債權人會議共同討論確定，由中介機構中的專家擔任。

清算組不能只對人民法院報告工作和負責，而應對人民法院和債權人會議報告工作，對兩者負責。

結 語

破產制度是為了清理不能清償到期債務的債務人的財產，通過破產程序使得債權人獲得公平清償的法

律制度。企業在必要時實行破產是人類社會的一種進步。

我國雖已建立了較為完備的法律體系，但是，這些法律多是粗線條的，法律本身的可操作性以及實際

被遵守的程度均與要求有一定的距離。在這個過程中，傳統的管理模式已經遠遠不能適應市場經濟發

展的需要，而新的適應社會主義市場經濟的管理模式還在探索之中，因此，整個社會的經濟秩序出現

了一定程度的混亂。這些混亂現象給國家和人民利益造成重大損失，敗壞了國家信譽和改革開放形象

，嚴重妨礙了社會主義市場經濟的正常發展，也給人民群眾和廣大消費者造成了損害。

隨著改革開放的不斷深化和社會主義市場經濟的發展，市場主體得到了極大的發展，各種類型的企業

以及自然人的破產問題都急需立法規制。尤其是原有的破產法僅從國有企業的角度規定破產，既缺乏

完善的破產程序的規定，也對重組等制度缺乏規定，因此在實踐中缺乏操作性。筆者認為，當前完善

破產法的一個重要任務是保護債權人的利益。從實踐來看，假破產和利用破產逃債的問題相當突出。

盡快建立起完善的企業破產法律制度、整治混亂秩序、規范市場行為、保證交易安全，不僅關系到黨

和國家的根本利益，關系到改革開放順利進行的重大問題，也是擺在我們面前的一項緊迫的重要任務

。

由于自己對法學相關知識的學習還不夠深入全面，加之時間比較倉促和筆者水平所限，有關企業擔保

方面的問題、企業破產程序的合法性和有效監督問題以及企業破產中的暗箱操作等許多企業破產方面

的相關問題，在文章當中沒有被涵蓋或沒有進行展開討論，本文的論述可能還很不全面、不成熟，有

些論點可能會存在爭議，敬請老師批評指正。

致 謝

經過幾百個日日夜夜對《經濟法》等法律課程的艱苦學習，使我的法律知識和法律水平得到了很大的

提高。在即將完成畢業論文之際，我要衷心地感謝XXXX的XXX老師，感謝他對我精心的指導和幫助。

雖然我就要畢業了，但我對法學知識的學習永遠也不會停止。我深知，在我國建立法制國家的進程中

還有大量工作需要完成，特別是在我國加入世界貿易組織以后，整個經濟社會的經濟活動就是在法律

的框架下運行的，這樣各行各業就會急需大量的專業法律人才，并且隨著我國法制建設的不斷深化，

法律工作者的地位將會得到進一步的確認和提高。所以說，對法學知識的學習和研究，將會是我今后

永遠的渴望和追求。

我能順利完成全部課程的學習和論文寫作，是與各位領導、老師和同學們的指導、關心和幫助分不開

的。最后，請允許我再一次向所有關心、幫助過我的老師和同學們表示誠摯的謝意！

注 釋

[1] 楊紫?@.經濟法.高等教育出版社 北京大學出版社,2002年版:第106頁

[2] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學出版社,2002年版:第203頁

[3] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學出版社,2002年版:第204頁

[4] 王欣新.試論破產法的調整機制與實施問題.http///,2003年4月30日

[5] 陳榮宗.破產法.臺灣三民書局.1982年版:第1頁

[6] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學出版社,2002年版:第249頁

參考文獻

[1] 《中華人民共和國企業破產法（試行）》 1986年12月2日頒布施行

[2] 《中華人民共和國民事訴訟法》 1991年4月9日頒布施行

[3] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學出版社,2002年版

[4] 楊紫?@.經濟法.高等教育出版社 北京大學出版社,2002年版

[5] 張衛平.破產程序導論.中國政法大學出版社,1993年版

[6 王衛國.破產法.人民法院出版社,1999年版

[7] 柯善芳.破產法導論.高等教育出版社,1988年版

[8] 王欣新.談破產案件受理后被申請破產企業所涉訴訟的處理.法學家,1993年第3期

篇9

史和新

在民事訴訟中，法院裁判生效之后，或由債務人自動履行，或由法院強制執行。在破產案件中，企業被人民法院裁定宣告破產后，即喪失了管理和處分企業財產的權利，債務人或債權人作為具有利害關系的一方當事人，不具備主持公平清償的資格，否則難免會出現損害他人權益的行為。法院雖負責主持整個破產程序進行，但破產清償并非簡單的民事執行，其中涉及復雜繁重的財產管理、清算分配問題，為了對破產企業的財產及時地進行保管、清理、估價、處理和分配，以充分保護相關民事主體的利益，各國破產法中均規定了破產管理人制度。英美法一般稱之為“破產信托人”，大陸法一般稱之為“破產管理人”，我國臺灣也稱之為“破產管理人”，日本法則稱之為“破產管財人”，根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）第二十四條：“人民法院應當自宣告破產之日起十五日內成立破產清算組”之規定，我國稱之為“破產清算組”。這些不同的稱謂反映了立法者對破產管理人法律地位、性質的不同考慮，但各國設立該制度的目的是一致的，即保障破產程序公正進行。

一、破產清算組的法律地位

破產清算組，是指破產宣告后依法成立的，在法院的指揮和監督之下全面接管破產企業并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，總管破產清算事務的專門機構。破產宣告后，破產財產的管理和清算工作繁雜沉重，加之大量的法律事務和非法律事務摻雜其間，因而遠非法院的人力物力所能勝任，故有必要成立專門的清算機構。破產清算組是破產程序中最重要的一個機構，它具體管理破產中的各項事務，破產程序進行中的其他機關或組織僅起監督或輔助作用。破產程序能否公正、公平和高效率地順利進行和終結，與破產清算組的關系至為密切。

我國的破產清算組類似于國外立法中的破產管理人，但就其在法律上的地位，國內外理論界眾說不一。

（一）、國外有關破產管理人地位的幾種學說

關于破產管理人在法律上的地位，國外理論界主要有以下幾種學說：

1、 說。說是最早關于破產管理人法律地位的一種學說。該說認為，破產管理人是人，以他人名義行使破產程序中的職務權力。我國臺灣學者一般將說分為破產人說、債權人說、破產人及債權人雙方說。說的主要依據是，破產清算程序是一種通常的民事程序，本質上屬于非訴范疇，由此而形成的法律關系無異于一般的民事；破產管理人在破產程序中無論為訴訟的或非訴訟的，其行為后果均實際地歸屬于破產當事人一方，而不歸屬于自己。因此，最貼近民法中的關系，破產管理人無疑屬于人的范疇。

2、職務說。該學說從破產程序的性質入手，強調破產程序是為全體債權人的利益所進行的概括性強制執行程序，認為破產管理人就是強制執行機關的公務人員。破產管理人是基于職務而參加破產程序，既不代表債權人，也不代表債務人。破產管理人是執行公務的人員，其行為是一種職務行為。

3、破產財團代表說。該說認為，破產程序一經開始，債務人就失去了對自己財產的管理和處分權，該財產即成為具有獨立法律地位的法人主體。破產財團是一個擬人化的抽象團體，是獨立的權利義務主體，這個團體的議事機關和代表機構，就是破產管理人。換言之，破產管理人是其法定代表人。這種觀點具有不以特定利害關系人為背景而能夠說明破產管理人的權能，而且能夠合理地說明破產管理人的種種行為的優點。

（二）國內有關破產清算組地位的幾種觀點

1、特殊機構說。該說認為，從我國的實際情況及《破產法》的規定看，說、職務說及破產財團代表說均不能科學、準確地揭示我國破產清算組的法律性質。前兩說各有欠缺，不足以信奉，財團代表說也不能成為清算組性質的理論基礎，因為我國只用了破產財產而沒有破產財團的法律術語，因而，破產清算組是接管破產企業，對破產財產進行清算的特殊機構。

2、破產企業法定代表人說。該說認為，破產清算組對外代表破產企業進行必要的民事活動，對內主持破產財產的處置和分配，是破產企業的法定代表人。其理由有：（1）破產程序性質上類似于清算， 而清算程序要將管理處分權移交至清算機構。根據企業法原則，企業在解散時，在清算范圍內其法人人格視為存續。在這期間，破產企業無疑可成為權利主體，該主體之代表人不可能是破產人，也不可能是債權人，只能是破產清算組。（2）破產企業存在的目的在于使債權人公平受償， 因而破產清算組保護和處置其財產的權力被擴大。由于破產清算組是破產企業的代表，因而其行為效力和參加訴訟的結果均歸屬于破產企業。

3、清算法人機關說。該說認為，企業法人被宣告破產后，完全可以成為一種清算法人，它以破產財產作為其具有法人資格的財產權基礎，并在此基礎上獨立進行必要的民事活動。

4.雙重地位說。該說認為，破產清算組具有雙重性質，既是人民法院選任的協助法院進行清算的執行組織，又是獨立的民事主體和訴訟主體，可以獨立進行與清算有關的活動，在與破產財產有關的訴訟中是一方當事人，其雙重性質的地位是履行職務的客觀需要。

（三）筆者對破產清算組法律地位的認識

我國《破產法》第二十四條規定：清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組對人民法院負責并報告工作。據此，我國破產清算組的法律地位是以公平清理債務為己任，獨立執行破產清算事務的專門機關。理由是：

1、清算組是民事主體。我國《破產法》第二十四條規定，清算組可以依法進行必要的民事活動。第二十六條規定，對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或繼續履行。因此，法律已賦予清算組一定的民事權利能力和民事行為能力。

2、清算組是獨立的機關。清算組雖由人民法院指定成立，受人民法院指導和監督，也受債權人會議的監督，但清算組不隸屬于政府，也不是破產債務人或債權人的人，更不是人民法院的執行機構或下屬機構。而是公平維護債權人和債務人的利益，依法以自己名義獨立行使職權，完成清算事務。

3、清算組是特殊的民事主體。清算組是以完成清算工作為目的的特殊組織。清算組設立目的的特殊性，決定了其作為民事主體的特殊性。特殊性主要體現在：（1）、權利能力的特殊性。受設立目的的限制，清算組的民事權利能力和民事行為能力以與破產清算工作為限。與清算工作無關的民事行為，清算組無權進行。（2）、存續期間的特殊性。清算組因企業被宣告破產并由人民法院指定成立，隨著清算工作的完成，清算目的得以實現，清算組失去了繼續存在的理由。故清算組的存在時間具有臨時性。（3）、責任歸屬的特殊性。清算組僅以完成清算工作為目的，其雖有自己的名稱和組織機構，但沒有獨立的財產，沒有承擔民事責任的物質基礎。清算組為債權人利益而作出的民事行為損害他人合法利益的，破產企業應當承擔賠償損失的責任。破產財產是為全體債權人尚未分配的財產，因此，該賠償責任實質是債權人承擔。（4）、清算組的行為具有特殊性。清算組的行為主要分為兩個方面。一方面，從一定意義上說，其是破產企業部分職能的承繼者，繼續破產企業在破產前已經開始，尚未完成的行為。另一方面是為完成清算工作實施的民事行為。

二、現行破產清算組存在的弊病

由于我國的企業破產法是1986年制定和通過的，當時我國傳統的計劃經濟體制剛剛開始向時市場經濟體制轉軌，該法的制定雖然適應了我國市場經濟體制發展的需要，但也受到了歷史條件的限制。企業破產法已不能適應企業破產的現狀和反映破產法律制度的發展，立法的滯后和破產機制的尚不完善，導致司法實踐中存在許多難點和弊端。

（一）破產清算組的成立明顯滯后。《破產法》第二十四條規定：“人民法院應當自宣告企業破產之日起15日內成立清算組。”因此，清算組是由人民法院指定而產生，不是由債權人會議選舉產生，也不是由人民法院和債權人會議共同產生；同時，清算組只有在企業被宣告破產的前提下，才能成立破產清算組。法律之所以這樣規定是基于以下理由：1、在破產宣告前，破產人的民事主體資格未發生任何變化，只有在破產宣告后才喪失對其破產財產的管理處分權，由破產清算組接管。2、在破產清算前，可能出現駁回破產申請、申請人撤回申請、和解整頓等情況，無須再成立清算組。

但在審判實踐中出現的大部分情況是：債務人或債權人向法院提出破產申請時，企業早已歇業多年，負債累累，財產狀況極其混亂，從法院受理破產案件時，破產程序就啟動，但清算組卻要在法院作出宣告裁定后15日內成立并接管破產企業。從破產案件受理至作出破產宣告裁定這段時間內，破產財產實質上仍完全掌握在破產企業手中，破產企業可以隨意處置其財產，因此，在債務人被申請破產、人民法院宣告破產、清算組成立這樣三個不同的階段，破產財產的保護、管理實際處于真空狀態，主要是：1、進入破產程序后，其他民事訴訟、執行程序必須中止，債權人無法申請法院對破產財產采取訴訟保全及強制執行措施；2、破產案件自申請到宣告破產少則三個月（為公告期），多則兩年（整頓期）的時間，破產案件中的種種復雜因素會造成企業財產人為的流失和變相的轉移。3、宣告破產到清算組成立最長期限可達15天，也不能完全避免財產的流失。這樣，不利于對債權人合法利益的保護，即便有法院和債權人會議進行監督，也難以避免破產財產的流失。如果在受理破產案件時沒有專門機構接管破產企業，那么破產企業的財產和經營管理事務必然處于無人管理的狀態，難免危及債權人日后的受償利益。僅靠《破產法》第十二條和第三十五條由法院宣告債務人行為無效，遠遠不足以救濟債權人的受償利益。

（二）破產清算工作的公正性受到挑戰。我國《破產法》第二十條規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第四十八條 規定：“清算組成員可以從破產企業上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師中產生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅務、物價、勞動、社會保障、土地管理、國有資產管理、人事等部門中指定。”破產企業的上級主管部門可以成為清算組成員以及清算組成員均來自國家機關兩大迥別于國外破產法的顯著特點，在審判實務中逐漸暴露出許多弊端：1、破產清算組的人員無論是從破產企業主管部門 ，還是從政府各部門 ，所抽調的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。 通常都是由政府將清算組人員定下之后，再由法院向各有關部門發函，只是履行程序而已，從而造成了破產清算組形式上是由法院成立，但實際上是由政府一手操作；2、由于過分依賴和強調政府部門的作用，導致政府不僅是破產申請的決策者、發動者，而且也是破產程序的具體組織者、參與者。破產程序實際上已名存實亡；3、破產清算組由破產企業上級主管部門派員參加不利于發揮其維護債權人利益、對法院負責的功能。雖然這些人員是以個人名義參加清算組，但實踐中他們很難作出與其自身職務相關利益的取舍，因上級主管部門與破產企業有唇齒相依的密切關系，很難做到獨立于破產企業和債權人之外，客觀公正地處理清算組工作。對破產具體處理行使指揮權和決定權，左右清算組的工作；4、破產清算工作是專業性、政策性、事務性很強的工作，且清算期限一般較長，由主管部門、政府部門人員兼職參加清算組，不僅清算時間很難保證，而且由于參加人員不一定具有破產專業知識，嚴重影響了清算工作的進度與質量。當清算組工作與其本職工作發生沖突時，必定影響清算工作。很難做到盡職盡責，影響清算工作的效率和質量。

（三）清算組職、責不分，監督措施空泛化。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十一條規定：“清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院的監督。清算組有損害債權人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據債權人的申請或者依職權予以糾正。人民法院可以根據債權人的申請或者依職權更換不稱職的清算組成員。”但是，在實踐中，由于清算組成員大多來自政府有關部門，且又臨時組成，清算組的工作一旦被發現損害了債權人、債務人一方的利益，因其是臨時組成，沒有自己的財產，清算程序結束即解散，責任很難落實。具體表現為：1、對清算組成員執行職務未作原則性的規定，即未規定必須以“善良管理人的注意”執行職務，缺乏對清算組成員行使職權的義務規定。同時也未規定清算組成員在就職前提供財產擔保，致使其濫用職權，損害債權人、債務人利益的現象時有發生。2、若發生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權人利益的行為時，我國現行破產法未對撤換做出具體規定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規定，但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經人民法院指定，就參加破產管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現人民法院另行指定新的成員。3、我國現行破產法沒有規定清算組及其成員的法律責任。依現行法律，清算組及其成員只有損害債權人的利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務，而不必承擔因不法行為造成損失的行政責任或民事責任。

三、完善破產清算組的幾點設想

盡管破產清算組存在一些不足之處，但破產清算組在整個破產清算中履行著很重要的法定職責，為此，有必要對破產清算組進行完善。

（一）建立臨時破產接管人制度

在各國破產立法中，大多是在法院宣告債務人破產后，委任或選拔破產管理人。但由于對破產程序開始的時間規定不同，破產管理人接管債務人財產的時間也有差異。在實行破產程序宣告開始主義的立法中，破產程序從法院宣告債務人破產開始，法院受理破產案件后尚未宣告破產前，債務人作為民事主體的法律地位不受任何影響，法院只有在宣告債務人破產后，才能委任破產管理人接管債務人的破產財產。在實行破產程序受理開始主義的國家，大多建立了分階段的破產財產管理人制度。法院受理破產案件，破產程序即為開始，債務人喪失對其財產的管理、支配和處分權。債務人應當將其全部財產立即移交給法院或政府指定的臨時財產管理人進行管理。在法院宣告債務人破產后，再由臨時財產管理人移交給破產管理人，由破產管理人對債務人的破產財產進行管理、處分和分配。

我國現行立法實行破產程序受理開始主義，即以破產案件的受理作為破產程序開始的時間標志，破產申請一旦為法院審理，即產生一系列程序開始的效力。如債權人必須于限期內申報其債權；對債務人財產的民事執行程序必須中止；債務人除正常生產經營所必需的以外，對部分債權人的清償無效等。但由于法律沒有規定相應的臨時財產管理人制度，在法院受理破產案件至宣告破產這一期間的財產仍由債務人管理。為保護債權人的受償利益，有必要建立臨時財產管理人制度。臨時財產管理人制度的設計：1、組建時間，債務人或債權人申請債務人破產，人民法院經審查，符合我國《破產法》及相關司法解釋的規定，予以立案受理之時，決定成立。2、人員范圍，臨時財產管理人從破產企業的股東、主要債權人和律師事務所、會計師事務所、審計事務所等中介機構中選定產生；人數一般在1—5人左右。3、職責。臨時財產管理人的主要任務是：（1）清點、保管破產企業的財產。破產程序一經開始，債務人的所有財產便成為破產財產，只有清點保管好破產企業的財產，才能保障債權人的受償利益；（2）核查企業債權。破產企業的債權即破產企業的應收款，也是破產財產的重要組成部分。及時核查破產企業的債權，為清算組催收債權打下堅實的基礎；（3）為企業利益進行必要的經營活動。主要是接管破產企業并以債務人代表人的身份管理企業的財產和事務；以破產清算人的身份為和解整頓和破產清算的實施作準備工作。

（二）賦予債權人對破產清算組成員的異議權

破產清算組由誰選任，各國破產立法均由不同的規定，主要有以下幾種：1、破產管理人專門由法院選任。大陸法國家中多數采取這種做法。2、破產管理人專門由債權人會議選任。美國既采此種方法。3、由債權人會議選任，以法院等機構的選任為補充。英國采取這種做法。4、以法院選任為原則，以債權人會議選任為補充。我國臺灣破產法即采之。

根據《破產法》第二十四條的規定，我國破產清算組實行法院委任制。法院為體現在破產程序中的主導地位，便于對破產程序的控制，在裁定宣告破產程序時，選任破產財產管理人。該破產財產管理人向法院負責，并接受其監督。但是如債權人認為法院所選任的破產管理人對自己或全體債權人有重大利害關系時，如何處置《破產法》沒有相應的規定。筆者認為，在破產清算進程中，為體現債權人的自治，應當給予債權人以異議權，即如果債權人認為法院任命的破產管理人不能勝任或不能公正地執行職務，可向法院提出異議。法院經審查認為理由成立的，應另行選任，也可由債權人會議直接選任而由法院批準。但債權人會議不得自行選任另外的破產管理人以替代法院選任的破產管理人。

（三）改變破產清算組成員的選任范圍

對破產清算組人員的選任范圍，各國有不同的立法例，主要是兩種，一是對破產管理人的選任范圍不作出明確規定，而以空白條款的方式授權法官自由裁量；二是對破產管理人的選任范圍作出明確規定，法官只能在此范圍內選任。根據我國《破產法》和司法解釋，對破產清算組的成員作出了具體的例舉式的規定，其成員主要來自破產企業的上級主管部門和人民政府的職能部門。但隨著經濟體制改革的不斷深入和國有企業改制轉型，由企業主管部門和各級行政部門組織清算組的做法已逐漸失去現實意義，尤其是行政部門人員很難保證放下本職工作專門處理企業破產清算，人民法院也無法直接指導。因此，有必要改變破產清算組成員的選任范圍。

筆者認為，由于破產清算工作涉及方方面面的問題，且專業性較強，因此，破產清算組成員主要從會計師事務所、律師事務所和資產評估事務所中的會計師、律師和評估師等專業人員中選任。清算組由專業人員組成基于以下考慮：1、清算組的主要任務決定了要有專業人員參加。清算組的任務專業性較強，如清點財產、接管帳簿、編制財務帳簿如財產明細表、資產負債表等，均需要懂生產經營管理的專業人員、精通財務的人員辦理，只有這樣才能準確清理確定破產企業的債權債務范圍，同時通過審查帳目等一系列活動防止破產企業利用假帳轉移財產。以破產企業為債權人或債務人的訴訟進行也需要專業人員運用專門的業務知識來處理。2、破產清算工作的重要性決定了要由專業人員組成。破產清算是破產程序中的重要階段，只有通過清算，才能明確破產財產的范圍，而破產分配關系到債權人利益的保護。由專業人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場上合理分配財產，有利于保證清算工作的質量，更好地完成清算階段的工作。3、由專業人員組成清算組，可以提高法院審理破產案件的效率。清算組是法院指定組成的臨時機構，專業人員由于熟悉清算業務，工作進展勢必加快，在保證清算工作質量的同時，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產案件的速度和效率。

（四）強化對破產清算組的監督

從我國的《破產法》的相關規定來看，對破產清算組監督的主體單一，即只有人民法院對破產清算組及其成員進行監督管理。同時監督措施空泛，不利于破產清算工作的開展。因此，有必要予以強化。筆者認為，應從以下幾方面著眼：1、 明確破產管理人的義務。破產管理人在執行職務時，應盡善良管理人的注意，這是各國法對破產管理人的要求。其執行職務時的注意程度應與其作為破產管理人的身份及自己的職業、地位、能力、學識等相適應，如實、依法、公正地行使權利，不得損害債權人、債務人或第三人的利益，否則，應向相關人承擔賠償責任。2、設置監督人制度。監督人是債權人會議的代表機關，在破產程序中代表債權人的全體利益監督破產程序的進行。我國臺灣地區破產法第120條規定：債權人會議得選任一人或數人，代表債權人監督破產程序的進行。由于債權人會議并非常設機構，對破產程序進程中發生的事務無法實施監督，因此，設立監督人制度，專司對破產程序的監督工作，非常必要。同時也體現了破產程序債權人自治的特征。3、建立破產管理人的法律責任制度。破產管理人違反善良管理人的注意，應承擔以下法律責任：第一、損害賠償責任。破產管理人執行職務造成利害關系人損害的，除非其執行職務造成利害關系人損害沒有過錯。依《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規定，破產管理人在履行職務時，由于其過錯造成破產財產損害，或因其過錯損害債權人或第三人利益的，應當負損害賠償責任。破產管理人因其執行職務過程中的故意如在資產評估中故意壓低價格或過失如因疏忽大意導致破產財產遭受人為的或意外的損失損害了債務人或債權人的利益，應當承擔賠償責任。第二、刑事責任。破產犯罪是一種嚴重的犯罪行為，我國現行破產法對破產犯罪沒有完善的刑事罰則，將會妨害破產管理、清算秩序，不利于保護債權人的利益。因此，可依照我國刑法第一百六十二條規定以“妨害清算罪”追究破產管理人的刑事責任。

主要參考書目：

1湯維健，《破產程序與破產立法研究》，人民法院出版社2001年版。

2李永軍，《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版。

3（日）石明川，《日本破產法》，何勤華等譯 ，上海社會科學出版社1995年版。

4韓長印，《破產清算人制度的若干問題》，《河南大學學報》2000年第3期。

5孫應征，《破產法法律原理與實證解析》，人民法院出版社2004年版。

篇10

“《金融機構破產條例》的草稿已基本成形。”銀監會副主席蔡鄂生日前對外宣稱。這意味著差的金融機構如何在金融體系中淘汰出局這個金融業改革中留下的“大尾巴”，有了解決框架。 與《條例》由銀監會牽頭制訂不同，作為銀行企業破產基礎

的存款保險制度由央行牽頭制訂。

增加緩沖程序

金融危機對世界經濟帶來的沖擊，加快了中國制訂《金融機構破產條例》（下稱《條例》）的步伐，也使中國銀監會對金融破產思路發生一定變化。

“金融危機顯示，龐大的金融機構有時真會倒下，破產條例的出臺是必須的。但金融危機也顯示，金融機構的惡化有時是大環境連鎖效應所致，這需要政府干預，而不能單純市場化破產。”銀監會一位人士稱，現在的起草方向是力保銀行不破產。

金融危機前，雷曼兄弟、貝爾斯登以及美國國際集團等大型金融機構信用評級非常良好，一般都是A或者更高，“因此它們倒閉的幾率微乎其微。但最壞的結果還是發生了，并造成全球范圍的系統性風險”，奧緯咨詢公司（Oliver Wyman）的合伙人兼北美公共政策實踐部門負責人安德魯。庫里茨克斯近日回顧全融危機教訓時感慨萬千。

“真倒了影響真大”，在公開場合一向“慎言”的蔡鄂生6月在談及美國金融危機的教訓時，也禁不住喟嘆。

“《條例》草稿本來是讓相關主體直接進入司法破產程序，現在一個思路是要在接管和重組失敗之后才可轉入破產清算程序。”上述銀監會人士說。

德恒律師事務所企業破產部崔杰律師說，這意味著，在行政關閉還是司法破產的兩個極端方式之間，添加了更穩妥的托管、重組、政府注資等中間道路。

隱現的中間道路中，接管或托管作為預防性拯救行為，是金融監管部門旨在恢復商業銀行的正常經營能力，而重組也是一種挽救危機金融機構的法律措施，其目的是允許銀行通過制訂和實施再生計劃獲得解救。

據悉，在《條例》草稿中，重組規則的設計存在兩種可供選擇的方式：由金融監管部門向中國人民銀行或國務院提出重組金融機構的建議，或由金融機構自身提出重組計劃，經批準，將銀行的資產轉讓給一家為了接受和管理這些金融機構的資產和債務而新設立的金融機構;作為最后法律措施，破產清算程序是解決有問題金融機構最終退出市場。

“行政關閉”退出

不同于其他行業的是，高負債經營的銀行業潛在著雙重破產危機：一種是與其他行業相同的因經營不善而產生的資本清償能力不足的財務性破產危機;另一種是銀行特有的因對存款人的現金支付能力不足而產生的擠兌性破產危機。這使得如何處置不良金融機構，成為大陸政學兩界多年來的頭疼之事。

許多政府監管者、金融機構、投資者、儲戶至今都仍然認為，金融機構不能破產，否則會引發擠兌等金融風潮和動蕩現象，威脅經濟和社會的穩定。

在此前金融機構破產處置過程中，法院從未受理一家由債權人向法院申請金融機構破產的案例，倒是作為“最后貸款人”的央行經常扮演主要角色。這不僅使得處置過程出現一些不規范和主觀色彩，央行的再貸款也容易造成流動性過剩和通脹壓力加大。

中央財經大學中國銀行業研究中心主任郭田勇說，近年來中國人民銀行僅在清理整頓信托投資公司、信用社、農村基金會等工作中，就發放了1400多億元的再貸款。

如果央行最后也“無力回天”，大陸金融機構也很少涉及破產，其退出方式主要是行政性的撤銷（關閉），責任追究模式也僅限于給予金融機構罰款等行政處罰，較少追究相關責任人員的民事責任、刑事責任等經濟法律責任。

金融機構在被行政關閉后，債權人往往會去找政府，使政府承擔了過大的責任，而且助長道德風險。政府不解決，部分債權人可能會靜坐、游行。因此，隨著金融市場的股權多元化，通過司法手段讓金融機構退出成為一個明顯的要求。

事實上，在2007年6月1日施行的《中華人民共和國企業破產法》就明確，銀行、券商等機構也被納入依法破產的軌道。“從那時起，我們開始研究金融機構的破產制度安排問題。”銀監會一位研究員稱，但國內國際經濟情勢的不定，使得一些關鍵問題至今還沒討論清楚，《條例》的出臺仍需較長時期等待。存款保險分歧

在《條例》制訂中，一個爭議的焦點就是存款保險制度。

各銀行根據自身存款余額按一定比例強制繳納存款保險費，將可保障眾多小額儲戶的存款債權屆時得到清償，同時也不會增加基礎貨幣的投放，避免宏觀經濟運行中通貨膨脹的壓力。而以存款保險公司化解金融機構破產所帶來的支付風險，避免使用央行的再貸款等操作手段，更能體現出處置金融機構破產的市場化、規范化，削弱了金融機構的道德風險。

但如此一舉多得的存款保險制度，在銀監會和央行之間，卻存在著一定分歧。

與《條例》由銀監會牽頭制訂不同，作為銀行企業破產基礎的存款保險制度則是一直由央行牽頭制訂。

早在2003年，央行下屬的存款保險課題組提交了一份研究報告――《構建中國存款保險體系的若干思考》。2004年，央行在金融穩定局下專門設立了存款保險處。同時由央行、銀監會等四大部門牽頭成立籌備組，起草《存款保險條例》，但該條例至今仍在修改中。

“如果沒有存款保險制度的設計，破產條例很難單獨處理。”蔡鄂生日前坦誠表示。

郭田勇介紹，銀監會和央行對存款保險制度的分歧，主要是對存款保險機構單獨設立公司還是設置在銀監會或央行內部，想法不同。

據了解，如果單獨成立存款保險公司，政府必然對其擁有絕對的控制權與剩余收益索取權。由于保費是國有銀行的利潤的一部分，這樣，存款保險收取保費的過程只不過是將國家的錢從左袋放到右袋。除了強制性不同外，與銀行的壞賬準備金無異，反增加了銀行的成本。

“但若設在既有機構內部，是銀監會還是央行，到現在還沒統一。”

另一個分歧是對存款保險的保費怎么收，“銀行之間的破產概率不同，一些國有銀行背靠國家，其破產率基本為零，它們就不愿多交”。

一些銀行業人士甚至強調，在銀行國有的產權制度下沒有必要建立存款保險制度。理由是中國現階段絕大部分銀行的所有權屬于國家，國家是銀行的擔保者，無論遭遇到何種經濟打擊，只要政府不破產，銀行也不會破產。

此外，破產后是全保還是部分保，兩部門也看法不一。“國際金融危機下，政府是否應花大代價負擔全保”，蔡鄂生疑慮重重。

然而，由于存款保險制度是前提，只有存款保險制度建立了，《條例》的實施才會成為可能。郭田勇表示，如果存款保險制度建立，也連帶使得銀行業、保險業與證券業之間的特殊性降低，《條例》是分類立法還是統一立法的爭論就變得意義不大。

目前，大陸一批學者仍陷于立法體例之爭中。

“大而不破”的隱憂

“差”的大陸金融機構能順利從“市場化方式”這個門里退出，還需要兩個大環境的支撐。

金融機構的破產行為會導致職工安置問題。目前，四大國有商業銀行每一家的職工都在數十萬。一旦涉及破產，如何安置職工就是無法回避的重要課題，這需要社會保障制度的支持。中國人民大學教授王欣新提醒，由于金融機構的一些特殊社會職能，有關方面對此要未雨綢繆。

另一個大環境則是改變金融資產結構分布不均狀況。目前，大陸金融業仍處于兩極分化格局，國有銀行規模大，但經營效率低，股份制銀行經營效率高，但規模小。

金融資產過分集中于少數機構還將帶來“太大而不能破產”的困境。

“19家最大的美國銀行控股公司現在已經是大而不倒了。”安德魯.庫里茨克斯近日尖銳地說，這些銀行在受保存款的基礎上確實向聯邦存款保險公司支付了存款保險金。但結果卻是，美國政府不僅對受保存款進行了擔保，實際上幾乎為整個負債結構都提供了擔保。