導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛案件的范圍，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：區際法律沖突 社會制度 法系

目前，大陸地區關于處理涉港、澳、案件的相關法律規定有兩個。分別是：1986年6月12日印發的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》和1987年10月19日印發的《最高人民法院關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》，除了該兩規定外，沒有其他規定。

而即使是《最高人民法院關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》關于涉港、澳案件也是關于涉港、澳經濟糾紛案件的規定。該規定對經濟糾紛的范圍以及法律適用規定如下：

關于案件的范圍問題之規定

人民法院受理的經濟糾紛案件，凡具有下列情況之一的，屬于涉港澳經濟糾紛案件：

1.當事人一方或雙方是港澳同胞或在香港、澳門地區登記成立的企業或者其他經濟組織；

2.經濟糾紛爭議的標的物在香港、澳門地區的；

3.經濟關系的發生、變更或者消滅在香港、澳門地區的。

關于法律適用問題之規定

1.審理涉港澳經濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法（試行）第五編關于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理。

2.審理涉港澳經濟糾紛案件，在實體法方面，如果適用我國法律時，應按照民法通則的有關規定和涉外經濟合同法、中外合資經營企業法及其實施條例、外資企業法等涉外的法律、行政法規辦理。我國法律未作規定的，可以適用國際慣例。

3.審理涉港澳經濟糾紛案件，按照民法通則第八章涉外民事關系的法律適用和涉外經濟合同法第五條的規定，應適用香港、澳門地區的法律或者外國法律的，可予適用，但以不違反我國的社會公共利益為限。

4.審理涉港澳經濟糾紛案件，遇有我國和香港、澳門地區參加的國際條約同我國法律有不同規定時，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。

從該規定關于案件的范圍問題可以看出，我國目前尚未對涉澳身份關系等案件的處理，出臺相關的法律解釋。該規定關于法律適用問題，歸結起來就是指涉港、澳經濟案件，可以參照相關的涉外法律來處理。以該規定為背景，暫不討論涉澳身份案件的法律適用，我們必須值得注意的是：該規定是于1987年10月19日印發，而當時，香港，澳門并未回歸。然而，現在情況是香港、澳門已經回歸，目前中國實行的一國兩制，后，內地與涉港、澳糾紛是屬于一國范圍的內的案件，不能簡單的參照涉外案件進行處理，并且《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》也未規定涉港、澳案件參照該法律處理。因此，在目前制定統一的區際實體法條件善不成熟的情況下，中國應盡快該結合內地與港、澳、臺的實際情況，制定統一的區際沖突法。

由于各種因素的影響，使得澳門與內地一些法律規范規定不經相同，因此就出現了法律上的沖突，其原因歸結起來主要包括以下幾個方面：

一.社會制度之影響

1887年12月1日，葡萄牙占領澳門，澳門開始被葡萄牙強行租借，這也成為歐州國家在東亞的第一塊領地。而葡萄牙在社會制度上屬于資本主義制度，在這一制度影響下，對澳門的法律制定產生了很大的影響。如以上關于宣告死亡的時間不同的規定以及結婚年齡與規定存在很大的差異。進一步分析，經濟基礎決定上層建筑，在澳門，由于實行的是資本主義制度，生產資料私有制，而由于生產私有制就需要與之相配套的法律規范（上層建筑）來調整其生產關系。而大陸內地，在建國之初實行的是公有制，在改革開放后實行公有制為主體多種所有制并存的經濟制度。從而與之配套并調整在經濟制度的法律規范與澳門的法律規范必然存在不同。一言以概之，兩地之所以存在法律上的不同很大原因是兩地經濟基礎之不同而決定的。

二.法系之影響

在澳門被殖民時期，由于殖民者葡萄牙的法律屬于大陸法系，而中國內地，在建國后，廢除了的六法全書，大部分法律取之于蘇聯，經過自己的發展，最終形成了具有中國特色的社會主義法系。而法系是具有不同法律傳統的若干國家和地區的法律，它是一種超越若干國家和地區的法律現象的總稱。由于澳門屬于大陸法系，而大陸法系是以羅馬法為基礎而發展起來的總稱，大陸法系全面繼承羅馬法，吸收的很多羅馬法的原則制度，實行法典化，法律規范的編排系統化，概括化，明確立法與司法的分工，強調制定法的權威，一般不承認法官造法，法學家在推動法律發展中起著重要作用。而對于中國內地，1949年10月1日建國后，不僅吸收借鑒了大量蘇聯的法律制度，而且，從現代中國法的傳統來看，中國法的傳統主要包括以下幾個方面：①關于法的基本思想與社會主義各國尤其是中國自己的社會主義法制建設經驗；②西方法律制度和法律思想；③中國古代法的傳統。所以，通過對比，內地與澳門分屬不同的法系不難發現，由于二者法律體系建立之根源不同，二者在具體的法律制度上必然存在不同。而當后，由于中國實行的一國兩制。此時，需要注意界定，一國兩制不僅指經濟上的兩種不同制度，而且還賦予了澳門高度的司法獨立權，即澳門對于發生在其領域內的案件享有司法終審權，此時，若一個案件同時涉及中國內陸與澳門地區，由于兩地法律制度之不同，出現區域法律沖突，在案件適用法律作出判決時，就有可能得出相反地結論，從而影響到雙方當事人的權益。

總之，解決沖突最好的方式是統一實體規范的途徑，它可以直接避免和消除發財沖突的發生，但這一步不是一朝一夕所能做的到的，許多年以后，國家與國家之間的法律都在趨同、接軌，何況一國之內的各地區之間呢！因此，待時機成熟時，在我國四法域社會經濟發展得更加接近、相互之間更加理解的基礎之上，根據需要逐漸采用一些相同或類似的實體民商法規范，在一定領域里最終消除區際法律沖突也是有可能的。有些領域，由于與各地區的社會制度、生活方式，道德習俗有關，其統一的可能性很小，就不應強求統一，解決這些方面的區際沖突，仍要靠區際沖突法。

篇2

關鍵詞：先刑后民，刑事責任，民事責任，公權私權

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責任又涉及到經濟糾紛時，應先解決刑事責任問題，待刑事責任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責任問題。先刑后民的理論依據是：犯罪侵犯的是國家利益、統治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權益，優先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經驗和先進的偵查技術，可以搜集到涉及全案的相關證據，既可以作為處理刑事案件的依據，也可以作為處理民事案件的依據，免去了民事訴訟當事人舉證的困難。

《刑事訴訟法》第78條規定：附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。

最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規定：對于被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理。

上述規定體現了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經濟糾紛案件中發現存在犯罪嫌疑時，相關規定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經濟糾紛。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第12條也規定，人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。

二、先刑后民規則的不足

先刑后民規則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權力運行、維護統治階級利益方面發揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規則的適用在實踐中也暴露了一些問題。

第一，現行先刑后民規則的適用主要側重訴訟程序方面，忽視了實體責任方面的刑事民事先后問題。從現行有關先刑后民的相關規定來看，主要側重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規則的不僅應立足于解決程序領域的刑民先后問題，也應當著眼于實體領域的刑民先后問題。。

第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當事人民事權利的救濟處于等待狀態，不利于民事權利的保護和實現。刑事訴訟法之所以規定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫師的手術”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠遠超過法律規定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經過一審、二審、死刑復核，兩三年之內一個死刑案件沒有最終結果是常見的。根據先刑后民的規則，被害人一方必須等到刑事部分完結之后才可以實現民事權益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當被害人權益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現時，法律的正義也無從談起。

第三、實踐中存在濫用先刑后民規則的現象

在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權的實現，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權益。先刑后民的理論依據之一是國家利益高于私人利益，所以應當先刑后民，即使在一些私權制度發達的國家，也適用這一規則。但先刑后民規則有時候會被當事人濫用，規避自己應當承擔的民事責任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔違約責任。在民事訴訟過程中，公安經偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候審，偵查機關批準該申請，辦理了一年的取保候審，之后案件進入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規避了應當承擔的民事責任。

三、先刑后民規則的完善

針對先刑后民規則的不足之處，筆者認為應當從以下三方面完善。論文大全。

第一、應當完善先刑后民規則的內涵和外延，先刑后民規則僅適用于訴訟程序方面，實體責任方面適用先民后刑。先刑后民規則在司法實踐中已經適用已久，但主要側重程序的運行，即民事糾紛和經濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認為，法律概念的確定應當是準確而完整的，為防止對先刑后民規則的誤解，應當明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領域。其一，良好程序的設置最終也是為了保障實體責任的準確確定；其二，現行相關法律中已經體現出實體上的先民后刑。如刑法第36條規定：承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。公司法215條規定：公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。2010年7月1日生效的侵權責任法第4條規定：因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人財產不足支付的，先承擔侵權責任。理論界和立法層面需要做的是，將現行關于先刑后民的程序性規定和實體性規定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。

第二，為了民事權利的及時救濟，應當允許先刑后民規則的例外

由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權利的救濟，因此當符合條件時應當允許先刑后民規則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結果作為對被告人定罪量刑的依據，部分法院也在進行相關的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償的訴訟，法院經征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調解，并且達成調解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。

第三，應當有效防止先刑后民規則的濫用

在合同詐騙、集資詐騙等經濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經濟糾紛有時候很難界定，偵查機關謹慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候審或監視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關系非常明確的證據也由于先刑后民規則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導致先刑后民規則被濫用，被害人民事權益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規則的內容之一應當是有效防止該規則被濫用，應當允許在一定條件下私權優先。具體來講，如果相關證據缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關系事實清楚，當事人也能夠提供證據證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優先保護當事人的私權，再進行刑事訴訟的程序。

總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權力行使，追求刑罰權實現的過程中，不應當忽視當事人民事權益的保護。應當準確厘清先刑后民規則的內涵和外延，明確先刑后民規則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應當著眼防止先刑后民規則的濫用，允許一定條件下先刑后民規則的例外，優先保護被害人的民事權益。

【參考文獻】

1.龍總智:《刑事訴訟法》.高等教育出版社.2003.3.1

2.王利民：《人身損害賠償疑難問題》.中國社會科學出版社.2004.2.1

3.房保國：《被害人的刑事程序保護》.法律出版社.2007.5

4.趙秉志：《中國疑難刑事名案法理研究》.北京大學出版社.2008.1

5.陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》.法律出版社.2010.3

6.奚曉明：《中國人民共和國侵權責任法條文理解與適用》人民法院出版社 2010.1

篇3

所謂法務會計，就是指特定主體運用會計知識、法律知識、審計技術等解決經濟糾紛案件并以專家證人身份出席法庭就案件涉及的財務問題發表專家意見的一項特殊工作。法務會計的出現是當代經濟社會發展的必然產物，這項職業早在上個世紀80年代的美國風靡一時，并迅速成為美國20大熱門行業中最為熱門的職業之一。相比之下，我國的法務會計就稍顯稚嫩，亦尚未形成完善的法務會計體制。尤其是面對串通舞弊等經濟案件的不斷發生，制度跟不上現實漏洞變化的背景下，很多內外部監督機構形同虛設的現象并不少見，作為外部“經濟警察”的注冊會計師由于利益關系，在審計中也扮演著并不光彩的角色。因此，這也就迫切需要法務會計師在反舞弊斗爭中扮演更為嚴厲的“反面”角色。

法務會計的服務對象不僅僅局限于法律糾紛中，企業管理層、利益相關者以及個人都對法務會計存在著不同層次的需求，尤其是在企業舞弊的預防、風險管理等方面也都需要法務會計的介入。而從對提高會計信息透明度的角度上看，法務會計也是外部監督中不可或缺的力量，其對于完善會計準則制定、提高會計信息質量、加強會計信息披露水平等方面有著自己獨特的貢獻。

二、法務會計對會計信息透明度的作用機制

毋庸置疑，會計信息透明度的研究是為了加強對投資者的保護，促進資本市場更為有效率地運行，但面對目前企業舞弊行為的越加猖獗，一系列的舞弊手段和案件的發生無疑對利益相關者造成難以彌補的“傷害”，也從側面反映了我國當下資本市場信息效率的缺失。因此，尋找更為合理有效的方法來預防和治理舞弊就顯得尤為必要。而法務會計師作為外部的獨立個體，在精通法律和會計等專業知識的基礎上對企業的經濟糾紛和特殊業務進行相應的判斷和分析，出具相應的鑒定報告，這無疑也從另一個角度詮釋著企業的會計信息透明度。

（一）以舞弊調查與預防角度的作用機制

作為法務會計的技術職能之一，舞弊調查與預防業務的執行對于利益相關者了解并解決財務問題提供了一架橋梁，對提高企業的會計信息披露水平有一定的輔助作用。首先，在接受利益相關者的委托后，法務會計師要對利益相關者的委托目的、各方分歧原因法律訴訟支持是法務會計的又一項專業社會技能，它是指通過法務會計人員參與未決事項的調查、取證等環節的有效參與，協助律師、法院正確處理法律事項的專業工作。在訴訟支持中，法務會計師常常以專家證人的身份出現，就糾紛案件或法律的財務問題發表專家意見和判斷，并給出相應的意見。以及企業的內控狀況做基本了解，分清企業舞弊的種類（如管理層舞弊、職工舞弊等），同時搜集相關的財務數據、審核相應的財務事實，然后擬定工作方案，并實施具體的實質性工作程序（如分析證據、計算損失等），最后做出結論、出具報告、得出專家性的意見，同時將結果反映給利益相關者。在整個調查舞弊業務的活動中，法務會計師作為非審計行業的獨立第三方，對企業舞弊行為進行調查和分析，確定企業不同環節的法律責任，以及應當賠償的經濟損失等。這種業務不但可以發現內控漏洞和舞弊行為，而且可以在企業會計信息質量問題上提出自己的見解，敦促企業改進并完善內部控制設計，嚴格披露已被查出的舞弊漏洞，因此此角度可以作為一股外部“正能量”的作用機制為提高會計信息透明度做出貢獻，與此同時也可為對上市公司的相關評級機構提供更為公正、合理的財務信息。

（二）以法律訴訟支持角度的作用機制

法律訴訟支持是法務會計的又一項專業社會技能，它是指通過法務會計人員參與未決事項的調查、取證等環節的有效參與，協助律師、法院正確處理法律事項的專業工作。在訴訟支持中，法務會計師常常以專家證人的身份出現，就糾紛案件或法律的財務問題發表專家意見和判斷，并給出相應的意見。具體的業務內容主要包括：評估訴訟風險、審查財會事實、咨詢談判、損失計量、出庭作證等。此項業務技能過程通常較為復雜，涉及的業務范圍也較多，因此需要做的工作量也較大，得到的會計信息當然就更加透明和公正，也為案件爭端的最終解決奠定堅實的基礎。在企業出現的各類經濟糾紛案件中，作為獨立第三方的法務會計師的出現，往往對企業更為客觀披露信息起到監察與防控作用。企業舞弊或違法犯罪行為一旦為法務會計師所發現，法律必將對此行為進行嚴懲，法務會計師也會對企業，尤其是上市公司進行會計信息的強制披露。因此，無論是從損失，還是從企業形象以及公司未來發展上都會使得企業在會計行為中進一步規范自己，會計信息質量自然在法務會計師處理訴訟支持的外部機制中得到一定程度的提高。

（三）外部獨立監督角度的作用機制

作為外部獨立的專業機構力量，法務會計師與注冊會計師審計有著不同的作用和影響，注冊會計師審計的工作范圍主要是針對其所出具的審計報告意見進行專業判斷，而法務會計的工作范圍則廣泛得多，其監督的范圍往往涉及到企業經營活動的方方面面，如企業的違法犯罪、危害社會安全等活動。因此，法務會計師的監督往往可以為利益相關者維權提供更大的幫助。從對會計信息透明度的作用機制上來看，筆者認為，法務會計師可以接受利益相關者的委托，對企業的業務活動以及注冊會計師出具的審計報告做更進一步的調查和鑒定，利用自身的專業技能和法律偵探手段判斷企業是否與注冊會計師存在利益關系和聯合舞弊的行為，一旦出現可能的行為，及時反映給利益相關者以及法律監管部門。同時，法務會計師應當從法律角度單獨出具相應的業務報告，以更加客觀、公正地反映企業的業務活動行為和會計信息，并為相關的會計信息質量評級機構提供一手的資料。由此可見法務會計在會計信息透明度研究中的作用，這種外部機制不但可以有效監督企業行為，有時甚至會左右企業披露的會計信息質量，使提供給企業股東、董事、管理者的數據更加真實可靠，對于提高我國資本市場更有效率的運行起到積極作用。

三、結語

篇4

    一、就同一法律事實，人民法院已作為民事案件受理或作出裁判，公安機關能否再行立案偵查

    在司法實踐中，經常會遇到這種情況：對人民法院已作為經濟糾紛案件受理、審理，甚至是已作出生效判決、裁定的案件，民事訴訟當事人或者其他單位、個人針對同一法律事實，又向公安機關舉報、報案、控告，要求公安機關立案偵查，追究相關人員詐騙犯罪的刑事責任；或者公安機關在工作中自行發現民事訴訟正在審理之中的法律事實涉嫌詐騙犯罪，應予追究刑事責任。此時，公安機關該作何處理？能否再行立案偵查？

    對此情況，最高人民法院1998年頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第12條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”與之相對應，公安部2005年12月印發的《公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》(以下簡稱《規定》)第11條規定：“公安機關發現經濟犯罪嫌疑，與人民法院已受理或作出生效判決、裁定的民事案件系同一法律事實的，應當說明理由并附有關材料復印件，函告受理或作出判決、裁定的人民法院，同時，通報相關的人民檢察院。”第12條規定“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關應當立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關立案的”。

    很顯然，除明確上述兩種情形“應當立案偵查”外，對于其他情形能否立案偵查，公安部的《規定》并未涉及。例如以下兩種情形：(1)公安機關函告人民法院后，人民法院并未將案件移送公安機關，而是繼續審理，或者僅僅裁定中止審理，此時民事訴訟仍然存在，公安機關能否立案偵查？(2)人民法院已經作出生效裁判，并未啟動再審程序予以撤銷，公安機關能否立案偵查？這兩種情形下，如果存在檢察機關通過立案監督通知公安機關立案的情況，自然應當立案偵查。問題是，如果檢察機關沒有通知立案，公安機關還能立案偵查嗎？

    由于《規定》對此采取回避態度，再加上近年來公安部三令五申嚴禁公安機關插手經濟糾紛，因而，許多基層公安機關想當然地認為：對《規定》所明確的兩種“應當立案偵查”以外的其他案件，凡屬人民法院正在審理或已經作出生效裁判的，原則上不予立案。1997年1月公安部下發《關于辦理利用經濟合同詐騙案件有關問題的通知》，文件指出：“由于利益驅動和地方、部門保護主義的干擾，在辦理利用經濟合同詐騙案件中存在不少問題”，其中之一就是“有的把經濟合同糾紛，包括人民法院正在辦理的或已辦結的經濟合同糾紛案件作為詐騙案件辦理”。公安部紀委1997年4月15日下發《關于加強對辦理詐騙案件的監督，堅決糾正非法干預經濟糾紛的意見》明確禁止公安機關“將人民法院(包括外地法院)已經受理或作出裁定、判決的經濟糾紛以詐騙立案偵查”，其第3條第2項還規定：對人民法院已經立案受理或已經審結作出裁定、判決的經濟糾紛案件，沒有確鑿證據，強行作為詐騙案件立案偵查的，紀律監察部門應當以非法干預經濟糾紛立案查處。

    因此，基層公安機關對此類案件，往往采取消極態度。由此引發的問題是：控告人、報案人或舉報人認為公安機關不作為，四處上訪；公安機關對本屬刑事犯罪的案件不予立案，造成放縱犯罪。另外，個別不法分子故意將涉嫌經濟犯罪的事件描述成民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟，以此來阻滯公安機關開展刑事偵查活動，導致出現了“以民止刑”的不正常現象。

    因此，對于人民法院已作為民事案件受理、審理或者作出生效裁判，就同一法律事實，公安機關能否再行立案偵查的問題，亟須在理論上予以澄清，在立法上予以明確，并在程序上給予制約。

    (一)理論上予以澄清

    對此，有學者指出：公安機關有權自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷判決、裁定的制約，也不能依賴人民檢察院通知。理由是：(一)刑事偵查權是法律賦予公安機關的神圣職責，不容剝奪、取代，更不容自行放棄；(二)現行法律(法規、司法解釋、規章等)并未禁止公安機關另行啟動刑事偵查程序；(三)將民事訴訟活動作為影響刑事立案的決定性因素，不符合刑事優先的訴訟原則；(四)民事訴訟程序和民事審判機構不能勝任判斷“是否有經濟犯罪嫌疑”的重任；(五)公安機關另行立案不會對司法權威造成損害；(六)不能消極等待人民檢察院通知立案。①筆者認為，除上述理由外，對公安機關有權自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷生效裁判的制約，還可以從以下方面加以論證。

    1.即便是針對同一法律事實，民事訴訟也無法取代刑事訴訟。同一法律事實，完全可以同時引起兩種法律關系：一是犯罪人與國家之間的刑事法律關系，二是平等主體之間的民事法律關系。比如合同詐騙犯罪，一方面引起犯罪人與國家之間的刑事法律關系，犯罪人應向國家承擔刑事責任。另一方面，還引起了犯罪人與被害人之間的民事法律關系，犯罪人應向被害人承擔民事賠償責任。這是性質完全不同的兩種法律關系和法律責任，不能相互替代。兩種法律責任的追究，原則上應分別通過刑事訴訟、民事訴訟予以實現。只是在特殊情況下，可以通過刑事附帶民事訴訟的方式，在追究犯罪人刑事責任的同時，一并追究其民事責任。但民事訴訟卻只能解決民事責任問題，絕不可能附帶解決犯罪人的刑事責任問題。因此，針對同一法律事實，即使民事訴訟正在審理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨礙公安機關再行啟動刑事偵查程序，追究犯罪人的刑事責任。否則 ，就是放縱犯罪。

    2.已經生效的民事裁判原則上對刑事訴訟沒有預決效力。生效的民事裁判，是對民事法律事實、法律關系、法律責任的確認，與刑事訴訟中對刑事犯罪事實、刑事法律關系、刑事責任的確認沒有必然聯系，兩者適用的實體法和程序法規范、證明責任分配規則、證明標準等均不相同，原則上應分別獨立進行。即使兩者針對的是同一法律事實，由于民事訴訟的證明責任分配、證明標準與刑事訴訟大相徑庭，其就案件事實的認定對其后進行的刑事訴訟并無當然的預決效力。刑事訴訟中由于有專門的偵查機關介入，查明案件事實的能力更強，對案件事實的證明標準更高，因而，完全可以根據查明的事實與證據，推翻民事訴訟對案件事實的認定。即使民事訴訟已作出了生效裁判，也不能據此否定啟動刑事訴訟程序、進一步查明犯罪事實的必要性，刑事訴訟仍需要另行啟動、繼續進行。

    3.由此引起的刑、民裁判之間的沖突完全可以依法解決。對人民法院已經受理，或者已經作出生效裁判的案件，公安機關再行立案偵查，有可能導致刑、民裁判之間出現沖突。這種沖突往往并非裁判結論的沖突，因為刑事責任、民事責任的認定標準并不相同，兩者各自獨立，并行不悖。可能出現沖突的是在案件事實的認定上，包括：先行作出的刑事裁判對案件事實的認定，與后來作出的民事裁判相沖突；或者先行作出的生效民事裁判對案件事實的認定，和后來作出的刑事裁判相沖突。第一種沖突，完全可以避免，因為先行作出的刑事裁判對案件事實的認定，原則上對此后的民事裁判具有預決效力，民事訴訟應當避免與之產生沖突；第二種沖突，是一種可以糾正的沖突，因為先行作出的生效民事裁判對案件事實的認定，已被后來作出的刑事裁判推翻，此種情形下，已生效的民事裁判應通過審判監督程序加以糾正，消除沖突。因此，以可能引起刑、民裁判之間的沖突為由，反對公安機關再行立案偵查，也是沒有道理的。

    (二)立法上予以明確

    對此問題，公安部《規定》采取了回避態度，企圖留給司法實踐去“個案操作”，這反映出公安部對可能出現的插手經濟糾紛的擔憂，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，難免會給司法實踐帶來混亂。因而，從長遠上看，對這一問題應盡快予以明確，以便各級公安機關統一思想認識、規范執法行為。

    立法上予以明確的基本思路是：一方面，尊重和體現公安機關立案偵查權的獨立性。即便是針對同一法律事實，人民法院已經受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事訴訟法規定的立案條件，公安機關就應當立案偵查。另一方面，為防止一些基層公安機關濫用立案偵查權，借此插手、干預經濟糾紛，應對此種情形下的立案偵查權予以適當限制，交由上一級公安機關審查決定。

    據此，筆者建議將公安部《規定》第12條修改為——“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關應當立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關立案的。不符合上述條件，但確需立案偵查的，可以在報請上一級公安機關審查批準后立案偵查”。同時，建議在有關立法或規范性文件中增加以下規定：“人民法院經過復查后，仍然認為屬于民商事糾紛案件，決定繼續審理的，如果公安機關、檢察機關確有證據證明該案涉嫌刑事犯罪、需要立案偵查的，也可在報請上一級公安機關、檢察機關批準后立案偵查。”這樣，既保障了公安機關、檢察機關立案偵查權的獨立行使，防止公安機關、檢察機關不作為，放縱犯罪；又可以通過上下級之間的執法監督，防止一些公安機關、檢察機關濫用立案偵查權，插手、干預經濟糾紛。

    二、刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”

    自20世紀80年代以來，就刑民交叉案件的處理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯合了一系列規范性文件。從這些文件的規定及司法實踐看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在著三種方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所謂“先刑后民”，是指應先審理刑事案件，待刑事訴訟終結后再審理民事案件。所謂“刑民并行”，是指對刑事案件的處理，與人民法院對民事案件的審理，同時進行、并行不悖，不存在誰先誰后的問題。所謂“先民后刑”，是指先由人民法院對民事案件進行審理，待民事訴訟審理結束后，再繼續進行刑事訴訟。其中，前兩種方式在有關規范性文件中有明確規定，最后一種方式則是司法實踐中的實際做法。

    對于詐騙犯罪與經濟糾紛交叉的案件，在刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序該如何安排？筆者認為，較為合理的路徑，是通過分析刑、民法律事實之間的相互關系，對刑民交叉案件進行類型化區分，對不同類型的刑民交叉案件分別適用不同的處理方式。對于刑民交叉案件的類型，學界一般根據刑、民法律事實之間的關系，將其劃分為“法律事實競合型”、“法律事實牽連型”兩大類。對兩者，應分別適用不同的處理原則。

    (一)當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上“競合”時，原則上應實行“先刑后民”

    所謂法律事實“競合”，是指詐騙犯罪、經濟糾紛系基于同一客觀事實(即犯罪行為)而產生，兩者出現了競合。刑、民法律事實競合，必然會導致刑、民法律關系交叉。此類案件中，犯罪人既是刑事法律關系的主體，也是民事法律關系的主體；基于其同一犯罪行為，既要承擔刑事責任，也要承擔民事責任。實踐中大量出現的刑事附帶民事訴訟案件，就是此類案件的典型表現。

    當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上“競合”時，由于刑、民事法律事實均基于“同一客觀事實”而產生，兩者完全重合。因而，相關案件事實的查明，對刑、民案件的處理均有關鍵性作用。由于在刑事訴訟中，有專門的偵查機關介入，取證能力較強，取證要求、證明標準也較高，因而，按“先刑后民”方式處理，往往有利于查清案件事實，也能避免民事訴訟在事實認定上出現錯誤或偏差。基于此，對法律事實“競合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序選擇上應實行“先刑后民”，原則上應待刑事訴訟審理終結后，再來審理附帶民事訴訟或者單獨提起的民事訴訟。

    但是，有原則就有例外。如果出現了詐騙犯罪案件久偵不結，或者由于犯罪嫌疑人潛逃等原因導致刑事訴訟停滯時，能否打破“先刑后民”，允許被害人在刑事訴訟終結之前，通過先行提起民事訴訟的方式獲得司法救濟呢？筆者認為，這是可以考慮的。此時變通實行“先民后刑”，以及時彌補被害人所遭受的經濟損失，解決生產、生活上出現的困難，會取得良好的社會效果。

    (二)當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上“牽連”時，原則上應實行“刑民并行”

    所謂法律事實“牽連”，是指詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上并非完全重合，兩者不是源自同一客觀事實，而是僅在某個或某些構成要素上出現了交叉。這種刑、民法律事實的交叉，可能是行為主體、行為內容或行為對象的交叉。行為主體交叉，是指某人既是詐騙犯罪行為的作案人，同時也是另一民事行為的行為人；行為對象交叉，是指某人或某項財產既是詐騙犯罪行為的侵害對象，同時也是另一民事侵權行為的侵害對象；行為內容交叉，是指行為人的某項行為既是刑事法律事實的組成部分，也是民事法律事實的構成部分。法律事實存在“牽連”，是司法實踐中刑民交叉案件的大多數。

    當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上僅存在“牽連”時，由于刑、民事法律事實并非基于“同一客觀事實”產生，兩者各自獨立，因而在案件事實的查明上，一般不存在誰先誰后的問題。而且，由于刑事訴訟和民事訴訟分別審理兩種不同性質的法律關系，所追究的也是兩種不同性質的法律責任，因而，兩者也不存在相互替代、孰輕孰重或孰先孰后的問題。基于這兩點，筆者認為，凡屬法律事實“牽連型”刑民交叉案件，原則上應實行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案處理、并行不悖。

    對“牽連型”刑民交叉案件應“分案處理”、“刑民并行”，已為多項司法解釋所確認。例如，最高人民法院1998年4月頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第10條規定：“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《關于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批復》規定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。”最高人民法院2000年11月14日頒布的《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第74條規定：“人民法院在審理票據糾紛案件時，發現與本案有牽連但不屬同一法律關系的票據欺詐犯罪嫌疑線索的，應當及時將犯罪嫌疑線索提供給有關公安機關，但票據糾紛案件不應因此而中止審理。”公安部《規定》第13條也規定：“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，如果不屬同一法律事實，公安機關可以直接立案偵查，但不得以刑事立案為由要求人民法院裁定駁回起訴、中止審理或撤銷判決、裁定。”

    但原則之外仍有例外。既然刑、民案件在事實方面存有交叉、牽連，就有可能出現《民事訴訟法》第136條第1款第(5)項所規定的“一案的審理必須以另一案的審理結果為依據”的特定情形。包括：一案的審理須以另一案所查明的案件事實為依據，一案的審理須以另一案的認定結論為依據。此時，變通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，則更有利于查明案件事實，有利于對案件作出正確處理。例如最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》第3條第2款規定：“人民法院在受理存單糾紛案件后，如現犯罪線索，應將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機關。如案件當事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關國家機關已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結案后才能審理的，人民法院應當中止審理。”此處所謂“存單糾紛案件確須待刑事案件結案后才能審理”，即是指存單糾紛中的某些重要事實與刑事犯罪事實有交叉，而其查明和證實又依賴于刑事訴訟，因而應中止民事訴訟，等待刑事訴訟審結。而在涉及確權之訴的經濟犯罪案件中，如果當事人對知識產權、公司股權等相關財產的權屬存有爭議，而權屬認定又對刑事案件影響甚大時，實行“先民后刑”，即先由專業的民事審判人員對知識產權的權屬作出認定，再由偵查機關決定是否繼續追訴，就更為穩妥。

    三、刑、民訴訟并行時，兩者可能出現的沖突如何協調解決

    如前所述，刑民交叉案件大多是法律事實“牽連型”，其基本處理方式應是“刑民并行”。但由于刑、民案件在許多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事訴訟必然會產生一些沖突，例如主體的沖突、涉案財物的沖突、證據沖突、裁判沖突等。如何協調這些沖突，是“刑民并行”必須加以解決的問題。下面，筆者從主體、涉案財物、證據、裁判等四個方面，對刑事、民事訴訟之間的沖突作一探討。

    (一)主體沖突

    所謂主體沖突，是指詐騙犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同時也是經濟糾紛中的民事當事人。由于在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取強制措施，被剝奪或限制人身自由。此時，被剝奪或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何參加正在進行的民事訴訟，就成為一大問題。

    根據刑事訴訟法的規定，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，未經批準不得離開所在市、縣；如需離開所在市、縣，則必須報請執行機關(公安機關)和批準機關同意。被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要離開住所或指定的居所，或者會見他人，也必須報經執行機關(公安機關)和批準機關同意。因此，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，如果在本市、縣范圍內參加民事訴訟，不需要經過批準；如果到外市、縣參加民事訴訟，必須報經批準。被監 視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，一律要報經批準。如果批準機關或執行機關出于各種考慮，不同意或者不批準，犯罪嫌疑人、被告人就無法順利參加民事訴訟，其權益就難以保障。

    被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，由于關押在看守所，要順利參加民事訴訟，就更為困難。司法機關出于安全、保密等考慮，一般不允許將羈押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此時，犯罪嫌疑人、被告人作為民事訴訟當事人，不僅無法出庭，而且無法與律師溝通，其各項訴訟權利的行使均受到極大限制。

    從司法實踐看，解決該沖突的辦法有三：

    一是對類似民事案件不予受理。即以當事人(民事訴訟原告或被告)正在被剝奪或限制人身自由為理由，裁定不予受理。但這種做法日益遭到反對，理由是：即便是被剝奪或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同樣享有各種民事權利和訴權，其向人民法院提起民事訴訟，以維護其合法權益，不應加以限制；同理，現行立法也沒有規定，對被剝奪或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使訴權，因而，其他人起訴犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根據《民事訴訟法》第108條之規定，只要符合起訴條件，人民法院就應當受理。筆者也贊同這種看法，依據上述關于刑民交叉案件“分案處理”的分析，此種情形下應按“刑民并存”、“分案處理”方式處理，應當受理民事案件。

    二是按“先刑后民”方式處理。即法院在受理后，如查明民事訴訟當事人確因涉嫌刑事犯罪正被剝奪或限制人身自由，即按“先刑后民”處理，裁定中止民事訴訟，待刑事訴訟終結或者相關人員恢復人身自由后，再繼續審理民事案件。這種做法在實踐中較為普遍，對協調刑、民訴訟沖突也有明顯作用。但其弊端也十分明顯：如果刑事訴訟久拖不結，則民事訴訟必然遙遙無期。

    三是按“刑民并行”方式處理。即民事訴訟照常進行，不必等待刑事訴訟終結或當事人恢復人身自由。在許多情況下，這種做法有其合理性：刑事訴訟久拖不決，而原告的民事訴求又較為緊迫，此時如果一味中止民事訴訟，難免會損害原告的合法權益。而采用“刑民并行”，照常進行民事訴訟，顯然對提起民事訴訟的原告有利，但此時如何保障被剝奪或限制人身自由的當事人參加民事訴訟、行使其訴訟權利，就成為一大難題。前面已指出，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，往往也需要執行機關、批準機關同意。此時，實行“刑民并行”，就必須為犯罪嫌疑人、被告人行使民事訴訟權利提供必要便利。對此，筆者建議如下：

    1.對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，應允許其有權會見其在民事訴訟中聘請的律師。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法機關一般不允許將其提押出看守所參加民事訴訟。因而，現實而可行的途徑是：允許其聘請的民事訴訟律師享有會見權，由律師為其代行各種民事訴訟權利。但問題是，我國刑事訴訟法僅規定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中聘請的律師享有會見權，而未允許其民事訴訟律師有權會見。這就需要在立法上作出調整，在一定條件下，允許犯罪嫌疑人、被告人與其聘請的民事訴訟律師會見，充分商談、交流民事訴訟事宜。當然，為防止可能出現通風報信、串供而影響刑事訴訟的情況，偵查階段會見時，偵查機關仍可派員在場。但在刑事訴訟進入審查起訴、法庭審理階段后，鑒于刑事訴訟律師的會見已完全放開，民事訴訟律師的會見更不必加以限制。

    2.對于被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人需要到外地參加民事訴訟的，或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人需要會見其民事訴訟律師、離開住所或指定的居所參加民事訴訟活動的，公安司法機關應盡量給予方便，予以同意和批準。如果不予批準，也應準許與其聘請的民事訴訟律師充分接觸，由律師為其代行各種訴訟權利，有效維護其合法權益。根據刑事訴訟法規定，被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見其刑事訴訟律師，不需要經過批準，依此邏輯，會見其聘請的民事訴訟律師，就更沒有報請批準的必要。因此，對被取保候審或監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，其會見聘請的民事訴訟律師，均不應施加任何限制。

    (二)涉案財物沖突

    1.刑、民訴訟中的查封、凍結、扣押。在刑事訴訟中，公安司法機關對涉案資產可以采取凍結、扣押等強制性措施。在民事訴訟中，人民法院對涉案財物也可以采取查封、凍結、扣押等保全措施。當兩者針對同一財物時，就會出現沖突。首先，要明確的是，對涉案財物不能重復查封、凍結、扣押。其次，鑒于刑、民訴訟的平等性，在刑、民關系上，不應實行“刑事優先”，而只能遵循“在先原則”。即針對同一財物，如果人民法院在民事訴訟中先予查封、凍結、扣押，公安機關無權以“先刑后民”為由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一財物在刑事訴訟中已被查封、凍結、扣押，審理民事訴訟的人民法院也無權要求公安機關解除或移交。

    2.刑事訴訟中的追繳、退賠、沒收、返還與民事訴訟執行。刑事訴訟中追繳之后的處理方式主要有兩種：(1)對于違法所得、違禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人財物，應予沒收；(2)對于被害人的合法財產，應予返還。應當說，上述兩類財物，其性質或權屬都十分明確而單純，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法財產，與民事訴訟執行不會有明顯沖突。即使出現重合，也可以予以協調。例如，如果被害人的合法財產已在刑事訴訟中被返還，則在其另行提起的民事訴訟中，被告不應再就已經返還的部分承擔賠償責任。

    可能出現較多問題的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的財產，如果在刑事訴訟中可能被沒收或用于交納罰金，在民事訴訟中又需要被強制執行以償還債務、賠償損失等，就出現了沖突。對此，我國刑法確立了“民事優先”的原則。《刑法》第36條規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”第60條規定：“沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務， 需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。”這體現了“民事優先”、“私權優先”的精神。

    (三)證據沖突

    對于特定的書證、物證，需在刑、民訴訟中同時作為證據使用的，公安司法機關應當相互給予協助，提供該證據的查封、扣押、凍結法律手續及復印件、復制品、照片等，以利于刑、民訴訟順利進行。例如，如果文書、財物系刑事訴訟中的證據，但已被人民法院以民事訴訟保全措施查封、凍結、扣押的，公安機關可要求人民法院提供查封、凍結、扣押的法律手續及文書、財物的復印件、復制品或照片，以說明財物所在位置、具體數目、基本特征等。如果需要進行檢驗、鑒定的，也可以要求人民法院予以協助，到財物存放地或借回公安機關進行檢驗、鑒定。同理，對于公安機關在刑事訴訟中已凍結、扣押在案的文書、財物，如果人民法院在民事訴訟中需要作為證據使用的，也可以向公安機關調取，公安機關應當提供該證據的查封、凍結、扣押法律手續以及復印件或者照片。

    (四)裁判沖突

    刑、民生效裁判之間可能出現的沖突，表現在兩個方面：一是案件事實之認定，二是行為性質之認定。

    1.案件事實之認定。前面已經指出，刑事訴訟裁判對案件事實的認定，對民事訴訟具有預決效力。相反，由于民事訴訟證明標準較低，其裁判對案件事實的認定，原則上對刑事訴訟沒有預決效力。但需要特別指出的是，如果刑事訴訟作出了無罪判決，則需根據具體情況來判斷其是否具有預決效力：如刑事裁判明確排除了犯罪行為系被告人所為，則此認定對民事訴訟具有預決效力；如果僅因證據不足而判決無罪，則該認定對民事訴訟沒有預決效力。

    通常來說，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，則上述沖突基本可以避免。問題主要出現在“先民后刑”、“刑民并行”時，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，兩者出現了沖突，如何處理？筆者認為，在案件事實的查明和認定上，民事訴訟原則上應服從刑事訴訟，當兩者沖突時，應通過審判監督程序對民事裁判予以糾正。審判監督程序的啟動，可由人民法院依職權主動進行，也可由人民檢察院以抗訴形式進行。

    2.行為性質之認定。與案件事實的認定不同，在行為性質認定上，刑、民裁判相互之間均有預決效力。首先，刑事訴訟對行為性質的認定，往往對民事訴訟有預決效力。例如，如果某行為在刑事訴訟中被認定為犯罪，則在民事訴訟中就必然構成違約或侵權。此即為刑事犯罪“阻卻”民事行為合法。其次，民事訴訟對行為性質的認定，有時也會對刑事訴訟產生預決效力。如果民事訴訟認定某行為屬完全合法，則該行為就不可能構成犯罪；換言之，在民商法上完全合法的行為，阻卻犯罪成立。例如，民事訴訟認定某行為屬善意取得，即意味著該行為合法，就不可能構成刑事犯罪。

    當然，這里說的僅僅是行為的法律性質，而不是行為本身的查明和證實問題。如果是事實的查明和證實問題，則刑事訴訟裁判對民事訴訟具有預決效力。但在行為性質認定上，由于兩者所依據的法律規范不同，刑事認定對民事訴訟就不具有當然的預決效力。同時，由于刑法對社會關系的調整是二次調整，其對行為性質的判斷往往需要參照民事認定來進行，如果在民事上是合法的，則不應構成犯罪。這一原理，可用來解決刑、民性質模糊、難以界定的案件，即在無法判斷某一行為是合法、非法，某一案件是刑事案件、民事案件時，應秉承刑法的謙抑性原則，實行“先民后刑”。先由民事訴訟對合法性問題作出判斷，公安機關再據情決定是否立案偵查：如果民事上認定為合法，則刑事上就不可能構成犯罪，不應立案偵查；如果民事上屬違法，則仍需根據刑法關于犯罪的具體規定及相關立案標準，來判斷是否需要立案偵查。

篇5

關鍵字：當庭宣判 法律及政策 理論研究 立法例 問題 建議

一、關于當庭宣判①的法律及政策依據

截止2003年4月14日，②我國現有法律、法規及司法解釋中，明確規定有“當庭宣判”四個字的有：《中華人民共和國民事訴訟法》第134條第2款；《中華人民共和國刑事訴訟法》第163條第2款；最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序審理的若干規定》第45條；最高人民法院《經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》第21條；最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第20條；最高人民法院、最高人民檢察院、司法部三家聯合的二個司法解釋，《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第10條、《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第8條；

最高人民法院院長肖揚于1998年12月2日所作的《全面推進人民法院各項工作為改革、發展、穩定提供有力的司法保障》報告明確提出，“要逐步提高當庭宣判的比例，不能當庭宣判的，開完庭后要盡快合議，盡快宣判，不要拖很長時間，以防背后交易，淡化庭審效果，影響裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的綱要》第12條指出，“人民法院開庭審理的案件，應當逐步提高當庭宣判率。”

根據以上不完全的統計，可以得出：當庭宣判制度已經是我國訴訟法上的一項重要制度。同時，也是最高人民法院在當前以及今后一段時間內大力提倡和鼓勵的一項制度。

二、關于我國當庭宣判的理論研究

據筆者對相關網站及核心期刊③的查閱，學者以及司法工作者對該問題研究者甚少。筆者只查到了五篇論文，即楊建明先生的《提高當庭宣判率的對策探討》、朱效良先生的《對目前當庭宣判的幾點思考》、金廣良、王俊武二先生的《影響當庭宣判的幾個因素》、方金剛、劉濤二先生的《當庭宣判背后的理由》和薄繼山先生的《當庭裁判率低的原因及其對策》等。

對學術著作，筆者翻閱了：譚兵主編《民事訴訟法學》（法律出版社1997年版），該書第十四章第一節“裁定與裁定結案”（第402頁）、第三節“判決與判決結案”（第412至416頁）中對當庭裁判沒有論述；劉家興主編《民事訴訟法學教程》（北京大學出版社2001年重排版），在第二十二章第一節“判決”（第190至196頁）、第二節“裁定”（第196至201頁）中對當庭裁判也沒有論述；作為研究訴訟法學的大家的張衛平先生在其所著的《訴訟構架與程式》（清華大學出版社2000年版）、肖建國先生著的《民事訴訟程序價值論》（中國人民大學出版社2000年版）中對當庭裁判制度根據本沒有涉及；我的學兄溫樹斌教授，在與其同事所著的《走向司法公正-民事訴訟模式研究》（廣東人民出版社2001年版）中對當庭宣判制度也沒有述及。

司法工作者對此的研究更少。

三、立法例上對當庭宣判制度的考察-以民事訴訟法上的裁判為中心

1、我國臺灣地區的民事訴訟法。①該法第223條第2款規定：“宣示判決應于辯論終結之期日或辯論終結時指定之期日為之。”第3款規定：“前項（指第2款，筆者所加）指定之宣示期日，自辯論終結時起，不得逾五日。”

2、德意志聯邦民事訴訟法。②該法第310條[宣判期日]規定：

（1）判決應當在言詞辯論終結的期日、或在隨即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特別是由于案情復雜困難而有必要時外，不得定在三周以外。

（2）判決不在言詞辯論終結的期日宣誓時，判決在宣誓時應作成完全的形式。

3、法國新民事訴訟法典。③該法典第450條規定：“如判決不能當場宣告，為對案件進行充分的評議，判決得推遲至法庭庭長指明的期日宣告。”

4、日本新民事訴訟法。④該法第251條[宣判期日]第1款規定：“宣布判決，應當在囗頭辯論終結之日起兩個月以內進行。但是，案件復雜或有特殊情況，則不在此限。”

5、俄羅斯聯邦民事訴訟法。⑤該法第190條規定：“審判組織在判決書上簽字之后回到審判庭，審判長或人民陪審員在庭上宣布法院判決。然后由審判長說明判決的內容、上訴的程序和期限。”

從上述大陸法系主要國家民事訴訟法關于宣判的規定，可以看出：法國、俄羅斯民事訴訟法明確規定了當庭宣判制度。臺灣地區、德國則以言詞辯論終結日為宣判日，該規定為當庭宣判制度的規定。⑥

日本新民事訴訟法則沒有規定當庭宣判制度，只規定了定期宣判制度。但筆者認為，從訴訟法理論上理解，當庭宣判也是在“囗頭辯論終結之日起二個月內”作出的，因此，得出當庭宣判也是日本民事訴訟法上的一項制度的結論，應當沒有太大的爭議。

上述分析說明，當庭宣判制度，與我國同屬大陸法系的其他國家的民事訴訟法上也有明確的規定。

四、當庭裁判制度存在的主要問題-以民事訴訟為考察對象

如前所述，當庭宣判制度是我國民事訴訟法上的一項重要制度。但存在的問題主要有：1、對何種案件可以當庭宣判，對何種案件不能當庭宣判。2、當庭宣判制度的程序保障。該二個問題我國民事訴訟法沒有作具體規定。本文列舉的其他國家和地區的民事訴訟法對此規定也不明確。因此，對上述二個問題有探討的必要。現分述如下：

（一）對何種案件適宜于當庭宣判

最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》將民事案由分為四部分五十四類300種。

根據最高人民法院《關于人民法院合議庭工作的若干規定》第12條規定，⑦對普通程序審理的案件，只有對疑難、復雜、重大或者新類型的案件，合議庭認為有必要提交審判委員會討論決定的；合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應當由審判委員會討論決定的民事案件，應當定期宣判。

而對除上述三種案件外的其他案件，則應當當庭宣判。

根據最高人民法院《經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》第1條規定，基層人民法院和它派出的法庭收到起訴狀經審查立案后，認為事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的經濟糾紛案件，可以適用簡易程序進行審理。對適用簡易程序審理的案件，根據《經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》第21條的規定，調解達不成協議的，審判員可以當庭宣判。

（二）當庭宣判制度的程序保障

盡管最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定）已于2002年4月1日起施行，但各級人民法院對此的執行不力。與當庭宣判制度相關的有，舉證期限制度、人民法院認為審理案件需要調查的證據的范圍、證據交換制度、當庭證據認證制度等。具體而言：

1、人民法院的審判人員并沒有依據證據規定第33條-第36條規定的舉證期限制度讓當事人舉證，仍沿用民事訴訟法及最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》的規定的讓當事人開庭提交證據，或者在法庭上提出新的證據。更有甚者，庭審已經結束，當事人仍有證據提供，且仍要質證，并可能作為判決的事實依據。這就使得當庭裁判成為一句空話。

2、證據規定第15條明確規定了人民法院認為審理案件需要的證據，即人民法院應當依職權調查的證據范圍。第17條明確規定了應當依當事人的申請人民法院調查證據的范圍。對上述二條應當理解為，除上述二條外，其他證據均應由負有舉證責任的當事人提供。但在實踐中，人民法院超出該范圍調查取證的情形比比皆是。這使得本應是當庭裁判制度保障的制度，成為當庭宣判制度的障礙。

3、證據規定所規定的證據交換制度，本是最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第五條第7項規定的證據交換制度的具體化和發展，也是當庭宣判制度的程序保障制度。但實踐中，人民法院的審理人員并沒有根據證據規定第37條-第40條的規定進行證據交換。此為其一。即使進行證據交換，也使得證據交換等同于開庭審理，使得庭前交換證據成為訴訟前的另一個訴訟程序，增加了訴訟的繁雜。此其二。根據證據規定第38條第2款前段的規定，人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。而司法實務上，對交換證據之日后，當事人仍有提供證據的，而審判人員仍要組織當事人進行證據交換。其弊端如上所述。

4、根據證據規定第五部分，“證據的審核認定”的相關規定的精神，筆者認為，當庭認定證據應是其應有之義。最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第12條前句更是明確規定“經過庭審質證的證據，能夠當即認定的，應當當即認定”。但在法院庭審過程中，當庭認定證據的效力十分少見，對造成該現象的原因不是本篇短文的范圍，故不述及。同時，即使當庭認證，也是只對證據的真實性進行，而不是從證據的三性，即真實性、關聯性和合法上作出對證據的認定。①真實性是指由證據本身所體現的形式、思想內容在審判上對反映案件事實所具有客觀上的本質屬性。證據具有真實性，只是說明其具有法律上的真實性。②具有真實性的證據，只有與案件爭議事實之間具有關聯性和合法性時，才能作為定案的根據。因此，只認定證據的真實性，沒有法律上的意義。

五、提高當庭裁判率的幾點建議

提高當庭裁判率，涉及當前理論界熱衷于討論的司法制度改革的深化，同時，也包括人民法院內部的諸項制度的改革。但因筆者水平所限，不探討如此大的制度重構問題。從頭到尾只是談一些具體制度的適用及個人的理解。因此，筆者所探討的當庭裁判制度是從微觀上進行的。提出的建議也肯定是微不足道的。但為了這篇小文的完整，也試圖提出如下建議：

其一，要不折不扣地執行現行有效的法律及司法解釋的規定，就能提高當庭裁判率。

其二，要扎扎實實地下苦功夫，學習現行的法律及司法解釋，并在實踐中不斷提高適用的能力。特別是一些理論上方面的討論，對提高理論水平及法律的適用能力將大有好處。

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對“經濟法責任是否具有獨立性”這個問題,學界對其進行的探討從未停息,主要有兩種觀點:一種觀點對經濟法責任具有獨立性持肯定態度,認為經濟法責任絕不僅是民事責任、行政責任、刑事責任的簡單相加;另一種觀點認為經濟法責任不具有獨立性,不過是借用傳統法律責任而已。我認為,經濟法責任的理論研討也將遵循著量變到質變的發展規律,隨著現實生活中各項經濟問題的凸顯、經濟法責任形式的多樣化發展以及學者們對其獨立性和實現方式等的進一步探討,經濟法責任將日益彰顯其重要性,并最終形成獨立的經濟法責任法律體系。

一、經濟法獨立責任概念與涵義

經濟法責任,又稱經濟法的法律后果,是指“經濟法所規定的,人們在違反經濟法所設定的法律規范后應當承擔的法律責任”,即人們違反了經濟法所規定的法律義務所應當付出的代價經濟法責任在本質上是獨立的,在研究過程中,既不能將經濟法責任與其他法律部門責任劃等號,更不能割裂經濟法責任與其他部門法責任的聯系。經濟法責任的獨立性,是指“作為經濟法的有機組成部分,經濟法責任能夠在內涵、功能、目的和價值等方面符合經濟法的獨立體系要求,并與其他部門法律責任相區別,因此,關于經濟法責任獨立性問題的研究是明晰界定經濟法責任的前提,也是辨析經濟法責任與其他部門法責任的差異性及需要借鑒吸收之處的重要依據。

二、經濟法獨立前提與必然性分析

(一)經濟法具有獨立的調整對象。法律以社會關系為調整對象,大多數法律部門都有自己的獨特的調整對象,從而與其他法律部門相區別。經濟法也不例外,作為一個獨立的法律部門,它以特定的經濟關系為自己的調整對象,不與民法、行政法等其他法律部門有任何交叉、重疊或重復。

不同法律部門的概念決定了各自所特有的調整對象,經濟法調整經濟關系,民法也涉及經濟關系,但是經濟法所調整的經濟關系是發生在經濟運行過程中的以社會公共性為根本特征的經濟規制關系。因此,經濟法的調整對象并不涵括全部的經濟關系,而是以社會公共性為根本特征的經濟規制關系,并且是以政府為一方主體,市場參與主(企業、個人)體為另一方所形成經濟規制關系。當規制管理的事物屬于經濟范疇時,行政機關只能以經濟規制者的身份參與調整經濟規制關系,而不是以行政管理者的身份出現。因此,經濟法與行政法、民法的界限是清晰明了的。綜上,經濟法具有獨特的調整對象,且并不與其他部門法交叉重疊。獨特的經濟法調整對象構成經濟法責任獨立的前提。

(二)發揮經濟法調節作用的需要。為了保證經濟法的調節作用充分發揮,需要確立經濟法責任的獨立地位。一直以來,民法主要用于調整平等主體之間的法律關系,行政法致力于調整個人和國家之間的法律關系。協調的法律責任制度應當是建立在各部口法協同合作、銜接有序的基礎上的,想實現這一目的,各部口法就應該有自己特定的調整對象及調整機制,在不同的行為主體同時違反多個法律規范時,依據相應的法律責任制度承擔相應的法律責任。只有承認經濟法責任的獨立性,明確規定觸犯了經濟法規定需要承擔不為其他法律所涵蓋的法律責任并通過特殊的程序給予保障,那么經濟法作為獨立部口法的作用就可得到充分發揮,其對市場經濟的調節能力才能得到充分展現。

(三)是法律責任理論發展的必然趨勢。由于時代和制度的約束,傳統的責任理論不可避免的會存在偏狹和缺位。于是,法律責任理論一直處于發展、創新之中,新的觀點或理論不斷涌現,不斷地挑戰傳統理論,使之獲得不斷的發展和創新。隨著經濟法作為一個獨立法律部門的產生和發展,傳統的法律責任理論已難以解釋經濟法缺乏自己獨立法律責任而需援引其他部門法責任的問題,局限性已日益顯現經濟法應當擁有自己的獨立法律責任的觀點便應運而生。因此,應當正確認識經濟法責任對傳統法律責任理論的補充、拓展和完善,充分地相信傳統法律責任理論必然隨著社會經濟的發展而發展,而經濟法責任的獨立將成為傳統法律責任理論發展的必然要求。

三、完善我國經濟法責任獨立訴訟程序的立法建議

(一)完善經濟訴訟程序。經濟法作為一個獨立的法律部門其調整的社會關系具有獨特性,解決這些與眾不同的社會關系的糾紛的程序必須與實體法相適應,從而實際意義上的經濟審判庭的構建應當從于實體法和程序法的構建,最后再落實到審判實務工作中去。因此,應當盡快完善經濟訴訟程序,在經濟實體法和程序法完備的基礎上,才能創設真正意義上的經濟審判庭審理經濟法上的糾紛。

經濟訴訟也可以效仿民法特別程序法制度,暫時先設立經濟訴訟特別程序,在條件成熟時,設立經濟訴訟程序法。在其中明確以下規定:一是原告的范圍,原告應做擴大化解釋。二是的對象,應當是國家及其政府經濟管理部門,是針對國家及其政府經濟管理部門所有管理和調控經濟運行過程中的作為與不作為。三是訴訟的目的,應當明確經濟訴訟的目的是不僅為了彌補個案救濟,更是以維護社會整體利益的目的。

(二)專門的審判機構。根據我國現行的司法體制,結合經

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一、借款合同糾紛案件的特點

（一）方多為銀行或信用社，且信用社的多，商業銀行的少。

我國目前受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院的占收案總數的80%；銀行向法院的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。

（二）原告不及時、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。

當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院；金融部門不及時，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。

（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。

在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。

（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。

在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。

三、產生借款合同糾紛的因素

（一）經濟政策因素。

由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。

（二）金融部門的因素。

一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限，從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。

（三）借款人的因素。

一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。

四、借款糾紛案的處理辦法

審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。

（一）準確地列明借款合同的當事人

一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人，所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院，如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款，或者債務人重復還款等。除這些情況外：

1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；

2、行為人以他人名義借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應以行為人和借款人為共同被告；

3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業，由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款，所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定，應該屬于委托關系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應考慮以下情況：

（1）出借人不知道貸款人是企業，貸款后貸款人也未披露企業用款情況，企業也未主動介入還款事宜的，應以借款人為被告；

（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權利，仍然應列借款人為被告；

（3）在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告，法院也應允許，因為出借人有形式上的訴權。

4、借款單位或者擔保單位發生了變化，如合并、分立、改制、破產等，原告誰，包括與該企業有關系的單位如上級主管部門或母公司，即列為被告。最高法院副院長李國光在關于當前民事審判的有關問題《關于企業歇業、被撤并或吊銷營業執照后的訴訟主體的確認問題》中認為：第一，訴訟主體的確認。企業在歇業、被撤并或吊銷營業執照后，是否可以作為訴訟主體參加訴訟，應當根據不同情形，區別對待，以確認訴訟主體。應當注意的是，無論在企業歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情形中如果存在多個清算主體的，均應成為共同清算主體。第二，清算主體的認定。由于將企業因歇業、被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關鍵。依據我國《公司法》第191條和192條以及有關法律法規的規定，我們認為，國有企業的清算主體是其上級主管部門；集體企業的清算主體是其開辦單位；聯營企業的清算主體是其聯營各方；有限責任公司的清算主體是其全體股東；股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此，如法院立案時初步審查認為不應列為被告的，可以提出參考意見，如原告堅持列為被告應尊重原告意見，是否應承擔責任，應在審理中解決。（二）認真審查借款合同的效力

借款合同的效力直接關系到借貸關系是否受到人民法院的保護。因此在審理借款合同糾紛時，應該認真審查借款合同的效力。

1、進行非法活動的借款合同無效。《經濟合同法》第五十二條（三）規定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關于人民法院審理借貨案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》第11條規定“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。”比如有的企業見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機構某些承辦人編造假的貸款理由如擴大再生產、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項，這種違反政策和法律的借款合同無效。

2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效。《合同法》第五十二條（一）規定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效。《借貸意見》第10條規定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關系，應認定為無效。”因為此意見是在1991年作出的，與當時的《經濟合同法》的規定是一致的。但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規定了欺詐、脅迫形成的合同當其損害了國家利益時才認定為無效合同。而對此種情況規定了當事人有權申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應該與原來的認定有區別。不能把可以撤銷和變更的合同當無效認定，否則會在適用法律上出現錯誤。

3、企業之間的借貸合同無效。《合同法》之所以在規定兩大類借款合同糾紛中沒有將企業間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關系不受法律保護，不是我國法律所認可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經濟秩序和金融秩序。只有金融機構有權經營借貸業務，如果任何企業都可以經營金融業務從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機構的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息。”

4、不具備借貸主體資格的金融機構從事借貸業務的借款合同無效。在金融機構內部也有明確的分工，可以從事借貸業務的是其中的一部分機構。其他內設機構和下屬部門只有一些行政事務或吸收存款的業務，絕對沒有對外進行借貸的業務。這些部門如果因為手中掌握一些資金，為了得到利息，而進行借貸，其簽訂的合同也是無效的。

（三）認真審查擔保的效力

在大多數借款合同中，都有擔保的存在，其目的是為了保證在主債務人不能履行還款義務時，能保證金融機構發放的貸款收回。但在實踐中，有的是業務不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現擔保無效的情況。擔保無效主要有以下幾類：

1、擔保的主體不合格。按照國家法律和法規規定，有些部門和機構不能進行擔保，就是說沒有擔保資格。國家法規規定，學校、醫院等社會福利機構不能進行擔保。因為這些部門和機構從事的是社會的教育和福利工作，其財產為國家所有，與此同時，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進行擔保而將其財產執行而造成學校停學，醫院停診。

2、不具備法人資格的單位內部機構或內部職能部門擔保無效。最高院1994年4月15日發出的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的》（以下簡稱《保證規定》“法人的分支機構未經法人同意，為他人提供擔保的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，承擔相應的賠償責任。”《保證規定》18項“法人的內部職能部門未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，由法人承擔相應的賠償責任。

3、公司董事、經理私自所為的擔保無效。《擔保法解釋》第四條規定”董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東、或者是其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。

4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔保合同無效。《保證規定》第19項“主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔責任。

5、以禁止流通物提供擔保的合同無效。《擔保法解》第五條規定“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。

6、未經批準及無權設立的對外擔保無效。在對外擔保問題上我國法律和法規有嚴格的限制。《擔保法解釋》第六條規定“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外文投資部分的對外債務提供擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任，但法律法規另有規定的除外。”

7、主合同無效，保證合同無效。《保證規定》第20項”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。

（四）正確審查債權行使時間

債權人行使債權的時間，就是債權人主張權利的時間。一般來說這個問題比較簡單，也就是債權人和債務人約定的由債務人履行債務的時間。約定的履行債務的時間到了，債權人就可以要求債務人償還債務，而做為債務人也就可以向債權人履行償還義務了。如果債權人在債務履行期限到來后行使權利，就是合法。如果未屆履行期限則在一般情況下債權人不能行使權利。但是如果是約定分期償還借款，則可以在每一期還款時間屆至時行使權利。需要注意的是在兩種情況下可以提前行使權利。一是按照《合同法》的規定，在債務人償還債務的能力明顯下降時可以行使不安抗辯權。對此法律有明確的規定，規定的也比較細致。第二種情況是在債務人進入破產程序時，債權人可以直接向債務人申報債權，也可以直接保證人。這是因為，債務人破產，說明其已經不能履行到期債務，到期債務尚不能履行，未到債務當然也不能履行。所以此時此種債務應該視為到期債務。

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—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。

關鍵詞：刑事規范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經濟社會發展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異常活躍，表現形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質變為涉嫌或構成吸收公眾存款罪等經濟犯罪，且有高發頻發態勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權人及保證人的權利義務產生直接影響，成為影響社會傳統格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規的強制性規定，即使借款人最終構成非法吸收公眾存款罪等類型的經濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結果為依據，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構成刑事犯罪的，債權人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規范如何有效轉介到民事法律規范，對民商事合同效力的認定產生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經常遇到的困惑。在現行法律框架下，影響民商事合同效力的規定主要體現在《合同法》第五十二條規定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩定。

二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產公司民間借貸、擔保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據擔保法有關規定，如債權人與債務人惡意串通或債權人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任。現被告王某和被告某房地產公司未能提供相關證據佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產公司的答辯意見，不予支持。吳某根據借款協議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據此，對于王某和某房地產公司提出在未確定本案借款的性質時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產開發有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產公司上訴稱，如陳某經人 民法院審理后確定構成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據合同法第五十二條的規定，本案借款協議存在違反法律、法規的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協議顯然無效，由此擔保當然無效。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規定，本案導致擔保合同無效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協議的效力進行認定，直接侵犯其合法權益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規定中的強制性規定解釋為效力性強制性規定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規效力性的強制性規定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。

一審法院經審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關系，并不違反我國法律、行政法規的強制性規定，應當認定借貸合同為有效合同。關于徐某提供的保證，徐某既沒有證據證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據法律規定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權利，也未向公安機關報案，而是選擇向保證人主張權利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經調解達成了調解意見，徐某支付杭某部分款項。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。

本案經一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關處理；同時認為若涉案借貸構成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。

法院審理認為，本案借貸行為發生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關，要求公安機關在四個月內對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌或構成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規定的效力性強制規定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構成刑事犯罪，債權人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關已立案偵查，還沒有刑 事處理結果，債權人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現對出借人的債權保護，民事程序無須再處理，債權人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構成刑事犯罪，則債權人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產生影響。如構成刑事犯罪，如不構成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數額，則債權人可另行，按正常民事審理程序繼續處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間自愿協商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規制。《民法通則》第90條規定：“合法的借貸關系受法律保護”。《合同法》第五十二條規定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規的強制性規定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規及刑法的相關規定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規的強制性規定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構成刑事犯罪，則違反民事法律規范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。

三、涉嫌或構成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據和實務必要

私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統觀念，從程序和實體上根據不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權人的合法權利得到最大保護，體現平等主體交易的安全與穩定，增強社會的經濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經濟秩序的穩定與統一。

（一）程序上的安排及其法理依據

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發現當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關移送犯罪線索、材料，偵查機關立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關不予立案的，民事案件繼續審理。這種安排符合《最高人民法院關于審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經濟糾紛涉嫌經濟犯罪的意見》）的相關精神。該意見第十二條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關立案偵查后，債權人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經濟糾紛涉嫌經濟犯罪的意見》第十一條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結果為依據，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權利人均不利。

構成刑事犯罪階段：刑事案件結果出來后，權利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實體上的處理及法律依據

借款人構成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規定作出相應裁判。

《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規定，必須是違反效力性強制性規定的民事合同才認定為無效。對于構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關規定。其是否有效就在于其所違反的規定是不是效力性的強制性規定。經過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據1998年7月13日國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規定的取締范圍內，應當屬于違反了效力性的強制性規定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關系，實質上是將刑法中的強制性規定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規定，是極為不妥的，與刑法的本質不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質上經過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權人作為普通債權人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數債權人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權人在其中也有一定過錯的。

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雖然近年來我國外貿業務的信用證結算方式在國際結算總額中呈下降趨勢，但由于外貿進出口總金額仍在逐年遞增，故而信用證結算方式在外貿結算總金額中數目依然在不斷上升。2005年，我國采用信用證結算方式約為4000億美元，約占進出口貿易總金額的30%左右。可想而知，由于進出口貿易量的不斷擴大，買賣雙方形成的糾紛案例也在不斷增多。現代國際貿易是依靠法律來保障結算安全的，這些法律形式可以是各國的法律法規，也可以是國際商會所頒布實施的各種慣例、規則和出版物。就當前全球經濟環境而言，信用證結算辦法仍然是國際上最流行、最安全可靠的結算方式之一。

眾所周知，國際貿易的當事人處在不同的法律法規之下，國際結算涉及到不同的法律規范所帶來的多種問題，由于信用證結算方式本身的某些弱點，使得信用證項下的糾紛案例也在逐年增多。

信用證結算方式的基本特點

信用證結算方式的基本特點有三個，即1.開出信用證的銀行（進口地銀行）負“第一性的付款責任”。也就是說，賣方不必向買方要求付款，而是轉向進口地的銀行（開證行）要求付款；2.信用證是一項自足文件，此話可以看出，只要信用證一經開出，各方當事人都必須以信用證條款為準，而非與本次交易相關的書面契約或口頭約定；3.信用證是一項單據業務，即銀行只憑出口商交來的表面與信用證條款相符的單據付款，而非與單據相關的具體業務。

從以上信用證結算方式的基本特點可以看出，信用證業務是一項純粹的單據買賣，而不是真實的商品交易。因而，從理論上來說，只要出口商履行了信用證上所規定的條款，銀行就一定要付款，一般來說，出口商通常能夠收回貨款。換言之，如果出口商在所制作的單據上出現了某些缺陷，即所謂“不符點”（與信用證要求不相符合的地方），進口銀行（開證行）就可以據此提出拒付。因為在信用證業務項下，所交貨物與合同不符而產生的爭論，純屬買賣雙方的爭議，銀行不予介入。

顯而易見，信用證結算辦法的這些基本特征也就構成了它的某些弱點，因而，引發了貿易雙方的爭議之聲不絕于耳。那么，信用證結算方式有那些弱點呢？

1.由于信用證結算方式是一項單純的單據買賣，只要出口商提供的單據單證相符、單單相符，開證行就一定要付款，進口商也必須付款贖單。因而，進口商可能得到一套與信用證條款完全相符的單據，但是，不一定能得到與單據條款完全相符的貨物；2.由于上述基本特點，某些不良商人可能利用信用證的這些基本性質進行欺詐，諸如提供無貨單據等；3.由于種種的因素，進口商或開證行無理拒付或者無力支付貨款；4.出口商在履行信用證條款時，由于各種原因，造成了單證不符或者單單不符，導致開證行的拒付（據估計，在信用證業務中，有“不符點”的單據約占總的信用證結算份額的四成上下）；5.也有可能進口銀行或者進口商在單據中吹毛求疵，糾纏于一些微不足道的所謂“不符點”（諸如標點符號的錯位、個別文字的理解差別等）提出拒付；6.由于銀行只管信用證項下出口單據的表面一致，不法商人可能制作假單據來騙取銀行資金等。

因而，在信用證業務中，各方分歧意見此起彼落，各種觀點層出不窮，不少爭議是銀行無法處理的，國際慣例的解釋也難以使各方都獲得一種滿意的解決方式。最后只有訴諸司法解釋和裁判，從而獲得合理公正的解決。

信用證糾紛案司法解釋范圍

正因為信用證結算方式有諸多弱點，并且此種結算方式目前仍在不斷擴大，所以近年來，法院受理信用證項下的糾紛案件也日漸增多。據統計，人民法院受理的信用證項下糾紛案件約占所有涉外案件的10%―15%左右。

我國《民法通則》規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可適用于國際慣例”。過去，由于我國對信用證缺乏立法，因而造成各地法院的某些判決不盡一致。還有在上述《民法通則》中，我們也清楚地看到，在信用證項下司法糾紛案件的交涉中，可以引據國際慣例，諸如《跟單信用證統一慣例》等出版物的解釋來處理相關的經濟糾紛。

依據《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《民事訴訟法》和相關的國際慣例及審判實例，我國于2006年1月1日起實施的《關于審理信用證糾紛案若干問題的規定》（以下稱《規定》），為信用證項下的貿易糾紛司法解釋翻開了新的一頁。

《規定》所適用的范圍是信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環節產生的糾紛；并規定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用于相關國際慣例或其他規定的，從其約定、當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統一慣例》或其他相關國際慣例”； “開證人與開證行之間因申請人開立信用證而產生的欠款糾紛、擔保人為申請開立信用證或者委托開立信用證提供擔保而產生的糾紛以及信用證項下融資產生的糾紛，適用于本規定”。

從上述條款中可以看出，今后在處理信用證業務上，在相關國際慣例及信用證條款本身難以得到解釋和處理的時候，當事人可以申請法律援助。而且，此一《規定》也為各地民事法庭審理信用證項下的糾紛找到法律解釋，也為當事人的合法權益提供了法律保障。

信用證業務中商業糾紛案例處理

在信用證業務中，最常見、最普通的案例，就是在跟單信用證結算方式下，出口商采用空運或者陸運時，當出口商發貨，并且商品到達目的地后，信用證開證人（進口商）事實上已經將貨物從機場，或者從車站提走。但是由于運輸方式是采用空運或陸運，而航空運單和鐵路運單不是物權憑證，所以，不能如同海運提單那樣，做成憑指示抬頭，采用空白背書方式轉移貨權，而只能做成收貨人的記名抬頭。這樣，銀行也就失去了物權憑證，如果采用信用證結算方式，就可能給出口商帶來收匯風險。此時，出口商可能既失去了貨權，又收不到貨款。而《國際商會跟單信用證統一慣例》對此種情況的發生，沒有做任何規定（一般的情況下，銀行只是說由買賣雙方自行協商解決），如果進口商堅持不付款的話，出口商及議付行是無可奈何的。這就是信用證結算方式的明顯弱點。

顯而易見，在此種情況下，按照國際慣例，出口商有可能面臨財貨兩空的困難境地。在雙方相持不下的情況下，貿易商可以尋求法律援助。法院將依據《合同法》、《關于審理信用證糾紛案若干問題的規定》及相關的國際慣例等，使買賣雙方獲得一個公正合理的解決和處理。

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養老金法院可以強制執行。所有公民在法律面前都是平等的，對人民法院生效判決確定的義務必須履行，不能只享受權利不承擔義務。離退休人員的退休金是其固定合法收入，與《最高人民法院關于審理和執行民事、經濟糾紛案件時不得查封、凍結和劃撥社會保險基金的通知》中所提到的社會保障基金的性質是不同的。

《民事訴訟法》第二百四十二條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向有關單位查詢被執行人的存款、債券、股票、基金份額等財產情況。人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產。人民法院查詢、扣押、凍結、劃撥、變價的財產不得超出被執行人應當履行義務的范圍。人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。

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