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篇1

行政規(guī)制模式的建構(gòu)

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進(jìn)行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風(fēng)險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護(hù)和保障國家對社會的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強調(diào)對上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護(hù)公共秩序、保障公共安全和促進(jìn)公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護(hù)了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護(hù)和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認(rèn)知上存在著嚴(yán)重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學(xué)技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴(yán)重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要。

篇2

證監(jiān)會；證券監(jiān)管機制；行政法；政府監(jiān)管機構(gòu)；

【中圖分類號】D922.287文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B文章編號：1673-8500（2013）04-0036-02

1證券行政監(jiān)管理論概述

證券市場是由一系列非常復(fù)雜的、人為設(shè)計的組織體制及資本運行機制組成的龐大市場，在這個市場中，監(jiān)管者與被監(jiān)管者產(chǎn)生了一系列的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《證券法》是調(diào)整證券法律關(guān)系的基本法律，其中行政機關(guān)權(quán)力、程序規(guī)范、資格限制、強制規(guī)范、禁止性規(guī)定以及行政處罰均較多，本質(zhì)上是部管理法。所謂證券監(jiān)管行政法律關(guān)系，是指經(jīng)《證券法》及相關(guān)法律規(guī)范確認(rèn)和調(diào)整的，因監(jiān)管行政權(quán)力而形成的監(jiān)管機構(gòu)與其他當(dāng)事人之間的證券權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前，幾乎所有國家的證券監(jiān)管活動都是由政府部門、行業(yè)協(xié)會和證券交易所共同完成的。1997年8月起證券交易所的管理權(quán)從地方政府收歸到了中國證監(jiān)會。1997年11月，中央金融工作會議決定對銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)和信托業(yè)實行分業(yè)管理，并決定建立起一個全國統(tǒng)一的證券期貨管理體系，理順中央和地方多級監(jiān)管機構(gòu)間的關(guān)系，并由中國證券監(jiān)督管理委員會統(tǒng)一行使對全國證券、期貨業(yè)的監(jiān)管職責(zé)。

2我國證券監(jiān)管體制存在的主要缺陷

我國在加入WTO后，國內(nèi)的證券市場獲得了快速發(fā)展，也取得了巨大的成績，中國證監(jiān)會作為統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)體制下的監(jiān)管體系已經(jīng)建立起來并逐步完善。然而鑒于以往的歷史及經(jīng)驗，我國的證券監(jiān)管體制存在的問題主要存在于兩部分，一是監(jiān)管主體方面，證監(jiān)會機構(gòu)定性模糊、監(jiān)管權(quán)力不足、獨立性欠缺等；二是監(jiān)管行為方面，證監(jiān)會的行政許可審批權(quán)過大、監(jiān)管行政處罰滯后、政策干預(yù)廣泛，并且又缺乏必要的規(guī)范和監(jiān)督機制。

3我國證券監(jiān)管體制的改革與完善

我國證券監(jiān)管體制的改革與完善可以從以下幾個方面著手：

1.完善證券監(jiān)管行政法規(guī)立法體系

在我國證券市場正處于“新興加轉(zhuǎn)軌”時期，不確定性因素較多，此時，行政法規(guī)具有法律無可比擬的優(yōu)勢。因此，對于證券發(fā)行、市場交易、中介機構(gòu)、上市公司等各方面的監(jiān)管問題，可以行政法規(guī)加以規(guī)范。在行政法規(guī)的立法活動中，要嚴(yán)格遵循《行政法規(guī)制定程序條例》等相關(guān)法律法規(guī)，提高立法質(zhì)量，并且對于已制定的行政法規(guī)，要根據(jù)實際情況，及時修訂和廢止。

2.完善監(jiān)管行為的法律規(guī)制

一套完整的行政程序制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：管轄、行政委托、行政協(xié)助、回避、申請及處理、調(diào)查、證據(jù)、陳述意見、公聽會、聽證、政府信息公開、閱覽卷宗、說明理由、期間、送達(dá)、費用、簡易程序等。因此，對于我國證券監(jiān)管行政程序法制化問題提供以下兩點建議：

2.1健全監(jiān)管信息公開制度，我國監(jiān)管機構(gòu)的信息公開制度仍然并不健全，如首次申請股票發(fā)行，發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)的公開制度缺失就導(dǎo)致在證監(jiān)會經(jīng)常駐有各種“公關(guān)團(tuán)體”，試圖通過各種不當(dāng)渠道以獲取信息爭取順利通過。因此，對于證券發(fā)行、交易等各種證券活動的監(jiān)管信息，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)及時向社會公開。

2.2健全行政聽證程序，如：聽證適用范圍應(yīng)僅限于監(jiān)管機構(gòu)做出的較為嚴(yán)重的行政處罰決定或者涉及到重大公共利益事項的行政許可；不應(yīng)由當(dāng)事人來承擔(dān)監(jiān)管機構(gòu)組織的聽證費用；當(dāng)事人如認(rèn)為聽證主持人可能與本案存在直接利害關(guān)系的，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)申請其回避，并且聽證主持人的職能應(yīng)由非本案的調(diào)查人員擔(dān)任；舉行聽證時在調(diào)查人員提出違法事實、相關(guān)證據(jù)和行政處罰建議后，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行申辯和質(zhì)證等。

3.抽象監(jiān)管行為司法救濟制度的建立

我國證券市場常被人稱之為政策市，常常存在著救濟難的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行的行政訴訟法之規(guī)定，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，這極不利于證券監(jiān)管中行政相對人合法權(quán)益的保障，應(yīng)將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，并將行政訴訟范圍中的抽象行政行為界定為規(guī)章、以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。因此，我國應(yīng)適當(dāng)?shù)財U大行政訴訟范圍，盡快建立起對抽象行政監(jiān)管行為的司法審查制度。也只有這樣，才能更好地制約證券監(jiān)管機構(gòu)的行政權(quán)力，從而達(dá)到充分保障行政相對人合法權(quán)益的目的，從根本上改變政策治市的模式，進(jìn)而促進(jìn)證券市場健康穩(wěn)定地發(fā)展。

4.完善監(jiān)管機構(gòu)制衡機制

監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督機制的對象是監(jiān)管機構(gòu)做出監(jiān)管行為的整個過程，目的是保證監(jiān)管機構(gòu)的各種監(jiān)管行為的公平、公正、合理，防止監(jiān)管機構(gòu)的強制性權(quán)力被濫用。

4.1強化證監(jiān)會監(jiān)察局的獨立性，中國證監(jiān)會監(jiān)察局作為證監(jiān)會行政監(jiān)督機關(guān)，實行雙重領(lǐng)導(dǎo)，缺乏獨立性、地位不高、權(quán)威不夠，應(yīng)將監(jiān)察局人事任免權(quán)收歸國務(wù)院，并直接對國務(wù)院負(fù)責(zé)；同時，各項開支費用應(yīng)當(dāng)單列，分別由國務(wù)院審議后列入財政預(yù)算。

4.2充分發(fā)揮新聞輿論監(jiān)督的作用，證券監(jiān)管往往能成為全社會關(guān)注的焦點，因此，充分發(fā)揮新聞監(jiān)督“第四權(quán)力”的地位，使其監(jiān)督的功能得以發(fā)揮。

4.3充分發(fā)揮自律監(jiān)管體系的作用，提升證券業(yè)協(xié)會及證券交易所等一系列自律性組織的獨立地位，并應(yīng)賦予它們更多的監(jiān)管權(quán)力和責(zé)任。對于證券業(yè)協(xié)會，證監(jiān)會應(yīng)放松進(jìn)而放棄對證券業(yè)協(xié)會的行政控制和領(lǐng)導(dǎo)，并將其改變成對協(xié)會的依法監(jiān)督關(guān)系，使協(xié)會成為在法律和行政雙重地位上能完全獨立于證監(jiān)會的一個自治組織；對于證券交易所，應(yīng)強化其獨立性，降低證監(jiān)會對其的直接控管，將證券交易所作為一個監(jiān)管的對象而非是完全附屬于自己的下屬單位，并應(yīng)歸還人事任免權(quán)于證券交易所。

參考文獻(xiàn)

[1]洪偉力.證券監(jiān)管：理論與實踐[M].上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2000.

[2]李東方.證券監(jiān)管法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

篇3

一、在行政法價值取向上幾種觀點介評

80年代初以來,學(xué)者們圍繞行政法的理論基礎(chǔ)這一問題提出了諸多有益的見解和觀點。這些觀點中包含或主要回答了行政法的價值取向問題,以下僅就幾種主要觀點做簡要介紹和評價。

1.行政法是控權(quán)法。強調(diào)行政法對行政權(quán)力的控制。認(rèn)為行政法就是對行政權(quán)力進(jìn)行控制之法。這一主張主要被英美行政法所采納。“行政法就其精華而說(它是在保持政府效率的同時)是控制政府權(quán)力行使的法律。簡而言之,行政法即‘控權(quán)法’。”①美國由于19世紀(jì)下半葉以來行政管理機構(gòu)大量出現(xiàn),其權(quán)力行使往往不利于保護(hù)人民的權(quán)利和自由,并且隨著行政擴張出現(xiàn)了行政立法、行政司法脫離國會控制的趨勢。為了防止行政專權(quán),1946年通過了《聯(lián)邦行政程序法》,標(biāo)志著美國在行政法的價值取向上部分接受了“控權(quán)”的觀點,與英國行政法的發(fā)展極為相似。

控權(quán)論以權(quán)利為本位主張對行政權(quán)力進(jìn)行控制,它對于防止行政權(quán)力的濫用,保障行政相對方的權(quán)利起到了積極作用。但是也應(yīng)該看到,片面地強調(diào)控權(quán)往往導(dǎo)致過多的強調(diào)司法審查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽視了現(xiàn)代行政實踐時積極行政的行政法要求,在實踐中往往陷入被動。而且就我國目前的實際情況而言,社會變革日新月異,行政對象的變化性比較大,客觀上需要對之行使有效的管理調(diào)節(jié),而控權(quán)說在許多現(xiàn)實問題面前則顯得束手無策,尷尬不堪。

2.行政法為管理法。主張行政法是管理公民的法。歷史上這一觀點曾經(jīng)在德國、法國、日本等風(fēng)行一時,戰(zhàn)后前蘇聯(lián)也采納和發(fā)展了這一理論。有些學(xué)者認(rèn)為管理說回避了行政法的本質(zhì),對行政法無價值判斷,對行政法與行政學(xué)無明確之區(qū)分。②但我認(rèn)為,從這一基本觀點中仍然可以評判它對行政法之價值取向所做的判斷,即:強調(diào)行政法在于注重國家利益的實現(xiàn),適當(dāng)?shù)丶s束個體利益。這一觀點對于維護(hù)行政行為的權(quán)威,有效進(jìn)行行政管理是有一定積極意義的。但它本身是有缺陷的,表現(xiàn)為強調(diào)了行政主體的權(quán)威,忽視了行政相對方的權(quán)益,打破了權(quán)力的制衡機制,與現(xiàn)代法治發(fā)展的方向是背道而馳的。當(dāng)前我國改革開放的內(nèi)在動力很大程度上來源于人民群眾的創(chuàng)造性,而這一觀點會在實踐中不利于群眾創(chuàng)造性的發(fā)揮。

3.平衡論。該說80年代在我國由羅豪才教授首倡。它主要主張在行政主體與相對方之間實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一,公共利益與個體利益兼顧③。這一理論試圖從行政法理論基礎(chǔ)的高度來說明行政法的本質(zhì),但并不為多數(shù)學(xué)者所首肯。皮純協(xié)、馮君先生在《關(guān)于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》④一文中認(rèn)為:“平衡論如要證明自身價值就必須放棄原來的思想,回到自己應(yīng)有的位置,即把自己定位在我國體制轉(zhuǎn)軌時期行政法的理論基礎(chǔ)上。”但我認(rèn)為,“回到自己應(yīng)有的位置”當(dāng)不是皮、馮二先生所稱之“轉(zhuǎn)軌時期行政法的理論基礎(chǔ)”而是要回到說明、論證我國行政法當(dāng)前追求的價值取向上來。因為“平衡論”并沒有系統(tǒng)回答行政法的本質(zhì)、背景和原因以及行政法的特征、目標(biāo)等問題,而僅僅就行政法的價值取向做了理論上的探討。設(shè)計了行政法價值的結(jié)構(gòu)模式,即“總體平衡”思想。它認(rèn)為在實體法上行政主體與相對方不平衡、程序上二者不平衡以及司法審查關(guān)系中原、被告權(quán)利義務(wù)不平衡三種主要態(tài)勢是行政之客觀存在。但后兩種不平衡與前者相比,形成一種“倒置的不平衡”,通過此倒置,行政主體與相對方可在全過程上趨于平衡。⑤

通過以上論述我們可以認(rèn)為:平衡論僅僅回答了如何通過總體平衡模式調(diào)整行政相對方與行政主體之間的權(quán)義失衡問題,它所構(gòu)建的也僅僅限于在法律關(guān)系中所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)這一純粹法律意義的層面上所要解決的行政法價值取向問題,即:法律關(guān)系雙方的權(quán)利、義務(wù)是什么,要實現(xiàn)怎樣的法律調(diào)整效果。

以上我們把平衡論定位于回答行政法的價值取向是什么的一種觀點。那么僅就這個層面而言,它是否正確回答了行政法的價值取向問題呢?我認(rèn)為對此亦不好做簡單回答。誠然,這一觀點設(shè)計了比較理想的行政法規(guī)范下的行政管理的理想狀態(tài),但就實際操作、對行政法體系構(gòu)建的指導(dǎo)作用、具體制度的可行性等諸多問題都有待進(jìn)一步探討。關(guān)于這一點,容留下文詳述。

二、確立行政法價值取向應(yīng)考慮的幾個因素

考察以上諸多觀點我們不難發(fā)現(xiàn),盡管學(xué)者們都試圖在自己的理論中說明行政法追求的目標(biāo),體現(xiàn)的價值。但由于觀察的視角不同,加之這一問題本身的復(fù)雜性,各種觀點到目前為止均只能稱為“一家之言”,欲達(dá)成共識,尚為時過早。我認(rèn)為要比較全面地回答行政法的價值取向,需要考慮的因素至少包括以下幾個。

1.體現(xiàn)行政法在我國民主、法治建設(shè)中的特殊作用。社會主義民主與法治的關(guān)系在法學(xué)中已經(jīng)得到科學(xué)的概括:“社會主義民主是社會主義

法治的政治基礎(chǔ),政治民主建設(shè)內(nèi)在的需要法治的保障,因此民主建設(shè)必須納入法治軌道。”⑥從行政法的局限看,它在社會主義民主和法治建設(shè)中的作用很大程度上表現(xiàn)為協(xié)調(diào)。從本質(zhì)上社會主義民主與法治是并行不悖的,但就某個特定階段而言,比如,在當(dāng)前我國向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中,則需要考慮現(xiàn)實可以提供的可供選擇的并進(jìn)模式。一方面,就中國目前生產(chǎn)力發(fā)展水平的狀況來講,法治的民主性又不可能推進(jìn)得過快。民主和效率雖然不是截然矛盾的,但民主如果脫離生產(chǎn)力的發(fā)展水平而推進(jìn)過快,公民個人權(quán)利的保障如果脫離社會公益的維護(hù)而強調(diào)過分,就確實可能影響效率,影響經(jīng)濟發(fā)展速度,不利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展;⑦另一方面,在轉(zhuǎn)軌時期,行政管理面臨大量的、復(fù)雜的調(diào)整任務(wù),如何在行政法大有作為的特殊歷史過程中,規(guī)范不同的利益主體,促進(jìn)社會的健康發(fā)展,就使得民主與法治的價值尤為重要。所以在確立行政法的價值取向時必須充分考慮到現(xiàn)實提供的可能性與現(xiàn)實需要的有機結(jié)合。

2.體現(xiàn)行政管理的內(nèi)在規(guī)律和原則。行政法作為以行政管理為主要規(guī)范領(lǐng)域的部門法主要應(yīng)以行政管理的內(nèi)在規(guī)律為出發(fā)點。可以說,行政管理的內(nèi)在規(guī)律反映到法律上便是行政法應(yīng)體現(xiàn)的原則。學(xué)者們對于行政管理的內(nèi)在規(guī)律亦是眾說紛紜。考察西方國家的行政立法和行政管理實踐,我們會發(fā)現(xiàn)依法合理行政不僅是行政管理的規(guī)律性要求也是行政法應(yīng)堅持的原則。而且事實上雖然人們在行政法的價值取向上意見不同,但不難發(fā)現(xiàn)都圍繞著如何有效地行使行政權(quán)力,如何保護(hù)行政相對方的利益等問題展開討論。控權(quán)說如此,管理說如此,平衡說亦如此,只不過它們強調(diào)了不同的側(cè)面而已。從依法合理行政本身的內(nèi)涵看,合理行政是行政管理中內(nèi)在的、本質(zhì)的東西,它根源于人類對公平、正義的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和體現(xiàn)。只有做到了依法行政方能使行政主體、行政相對方的地位明確,各自的權(quán)利有所依據(jù),有所保障,才能真正實現(xiàn)合理行政。所以,依法不僅僅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政內(nèi)在規(guī)律的要求。

3.體現(xiàn)行政法的價值目標(biāo)的時代性與地域性。法的價值目標(biāo)為適應(yīng)不斷的社會變遷也應(yīng)不斷變遷。這與法的穩(wěn)定性并不矛盾。法的穩(wěn)定性所要回答的是維護(hù)法的權(quán)威性、有序性問題,而法的變動,尤其是價值目標(biāo)的變動則是維持法的活力、體現(xiàn)法的適應(yīng)性問題。雖然提出問題的角度不同,但都體現(xiàn)和反映了法作為調(diào)節(jié)社會關(guān)系的手段的有效性。所以行政法的價值目標(biāo)不是一成不變的,在不同的時期會有所側(cè)重,這已為各國行政立法的長期實踐所證明。法的目標(biāo)的地域性是指法在不同的國別、地區(qū),同一法律部門,甚至同一法律規(guī)范所反映或要實現(xiàn)的調(diào)控目標(biāo)會有所差別。由于各個國家,不同民族的文化背景不同,社會發(fā)展方向、水平各異,這一點是顯而易見的。行政法在這方面顯得尤為突出。許多行政法理論和規(guī)范在不同的社會制度,不同的地域所面對的行政環(huán)境不同,所要確立的管理秩序各異,故而其價值也就不同。

同時還要看到,即使在同一地區(qū),不同時代下同一行政法規(guī)范所面對的法律環(huán)境也是不同的。比如我國建國時期,改革開放以前和以后的行政環(huán)境就不同,行政法所要實現(xiàn)的目標(biāo)也有很大差別。

4.體現(xiàn)行政法的實際可操作性。這雖然僅是一個行政法立法技術(shù)上的因素,但不無現(xiàn)實意義。胡建淼先生曾指出:在當(dāng)前的行政法學(xué)研究中存在把行政法學(xué)體系憲法學(xué)體系和行政學(xué)體系化的傾向。⑧這從一個側(cè)面反映著當(dāng)前行政法學(xué)研究的現(xiàn)狀。僅從行政法的價值取向上看,增強行政法規(guī)范,乃至整個行政法體系的實際可操作性,使之脫離其它學(xué)科在研究方法、理論特點、立法技術(shù)和價值取向上的影響,形成自己獨立的特征是必要的。行政法是應(yīng)用性極強的部門法,它不應(yīng)像憲法那樣僅從宏觀角度對基本制度、原則做抽象性的規(guī)定,也不應(yīng)過多的偏重于行政學(xué)的理論探討,而應(yīng)立足于行政實踐中汲取經(jīng)驗教訓(xùn),形成自己靈活高效、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)范體系。我還認(rèn)為考慮到行政法規(guī)范的廣泛性和變動性,亦不應(yīng)將行政法法典化,如果那樣會過多地窒息行政法自身的活力,不利于具體操作。

需要指出,這四個標(biāo)準(zhǔn)不是孤立的,在確定行政法的價值取向時,必須同時兼顧這些因素才不至有失偏頗。

三、當(dāng)前我國行政法的價值取向

楊建順教授在《從哲學(xué)、學(xué)、法學(xué)的視角反思行政法之理論基礎(chǔ)》⑨一文中說:“對行政法的理論基礎(chǔ)的研究,起碼應(yīng)包括哲學(xué)理論基礎(chǔ),學(xué)理論基礎(chǔ)和法學(xué)理論基礎(chǔ)三部分。”這里我們不涉及其設(shè)計的理論基礎(chǔ)的內(nèi)容,僅借鑒其分析問題的形式來界定當(dāng)前我國行政法之價值取向。我認(rèn)為這種借鑒是合理的,因為它大致包括了我們以上提出的幾個因素。

1.行政法在哲學(xué)意義上的價值取向。孟德斯鳩曾經(jīng)說過:“一切有權(quán)力的人,都容易濫用權(quán)力。這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方為止。”這段論述表明行政法必須以規(guī)范、監(jiān)督、制約行政權(quán)力,保護(hù)個人權(quán)利為第一要旨。特別是在轉(zhuǎn)軌時期,與計劃經(jīng)濟體制相比社會主義市場經(jīng)濟體制強調(diào)經(jīng)濟、社會各項事業(yè)發(fā)展的內(nèi)

在規(guī)律性,注重人民群眾創(chuàng)造歷史的合力。只有有效地保護(hù)群眾的權(quán)益,才會激發(fā)群眾的積極性,創(chuàng)造性,取得人民群眾的配合。所以行政法必須為個人權(quán)利的保護(hù)提供適當(dāng)、充分的機制。

2.行政法憲法意義上的價值取向。這里有兩重含義:一是憲法統(tǒng)一的價值要求;二是行政法自身的特點和規(guī)律。區(qū)分二者的主要原因就在于行政法所能達(dá)到的價值目標(biāo)取決于憲法的根本要求和行政法在現(xiàn)實條件下所能提供的有效的法律調(diào)整機制的結(jié)合。具體而言,憲法規(guī)定的“一切權(quán)力來源于人民”是行政權(quán)力的憲法依據(jù)和歸宿。但行政法作為調(diào)整社會關(guān)系的一種工具只能在其本身所能提供的機制范圍內(nèi)、程度上貫徹這一原則。這往往導(dǎo)致理想狀態(tài)與現(xiàn)實狀態(tài)的偏差。所以行政法追求的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是盡量減少這種偏差。

3.行政法在法律意義上的價值取向。在這個層面上,可以區(qū)分行政法在法律形式上的和法律內(nèi)容上的價值取向。在法律形式上行政法追求的主要價值應(yīng)是具備較強的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性和實際可操作性。我國以往的行政法律、法規(guī)往往出現(xiàn)“政出多門”的現(xiàn)象,就同一問題多頭立法,相互脫節(jié)甚至矛盾,導(dǎo)致法律系統(tǒng)內(nèi)部失調(diào)。這樣既不利于執(zhí)法也不利于守法,且往往為濫用行政權(quán)力提供機會。所以有效規(guī)范行政立法的程序和權(quán)力勢在必行。行政法在形式上又缺乏實際可操作性,法律條文本身的含糊不清,或過于抽象導(dǎo)致實踐中雖有法可言,但無法可依,解決不了實際問題。

在法律內(nèi)容上行政法追求的主要目標(biāo)應(yīng)該合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特點表明行政主體和行政相對方的權(quán)利義務(wù)在不同情形下是不平衡的;但不管這種不平衡在多大程度上、多大范圍內(nèi)存在著,行政法都應(yīng)當(dāng)以提高行政效率,保證行政公正和堅持行政合法為要求來確定行政主體和相對方的權(quán)利義務(wù)。我國行政法規(guī)在不同歷史時期執(zhí)行不同的行政管理任務(wù),其立法的出發(fā)點也不同。就當(dāng)前形勢看,行政法規(guī)作為國家管理社會經(jīng)濟文化事業(yè)的重要手段,更多的應(yīng)考慮從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中的效率、公正問題,如行政效率和經(jīng)濟效率,實質(zhì)公正與形式公正等。在這里行政法價值目標(biāo)遵循行政管理內(nèi)在規(guī)律因素體現(xiàn)無遺。

我們注意到,以上對我國當(dāng)前行政法價值取向的分析并沒有完全集中于控權(quán)、保權(quán)或平衡上,而是在較為廣泛的意義上說明這一問題的。這樣做主要是因為行政法的價值目標(biāo)本身是多層次的,客觀上需要從不同角度加以論述,我想這也是符合這一問題的本來面貌的。

注釋

①參見《外國行政法概論》,人民大學(xué)出版社1990年版,第135頁。

②楊解君《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》,載《中國法學(xué)》1996年第3期。

③羅豪才《現(xiàn)代行政法的平衡理論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第3頁。

④參見《中國法學(xué)》,1997年第2期。

⑤皮純協(xié)、馮君《關(guān)于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》,載《中國法學(xué)》1997年第2期。

⑥孫國華《法理學(xué)教程》,人民大學(xué)出版社,1994年版,第314頁。

⑦姜明安《行政處罰立法價值目標(biāo)模式的確立》,載《行政法研究》1995年第2期。

篇4

我國土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。憲法規(guī)定:土地屬于國家和集體所有;土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。雖然我國法律體系上至憲法，下到地方法規(guī)都針對土地及土地管理進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定，但在現(xiàn)階段新型城鎮(zhèn)化過程中已經(jīng)顯得滯后和力不從心，我國農(nóng)村土地權(quán)益的現(xiàn)狀不容樂觀，具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體不明確

財產(chǎn)權(quán)要求主體明確，即便是共有，也要求要有明確的主體。主體不明確，直接導(dǎo)致法律關(guān)系模糊，權(quán)利責(zé)任不清，造成剪不斷理還亂的混亂局面。比如“農(nóng)村集體”這個概念，“農(nóng)村集體”由誰來行使權(quán)利?是村委會還是本村農(nóng)民整體?現(xiàn)實的做法是由村委會代表“農(nóng)村集體”行使主體權(quán)利，但很少承擔(dān)責(zé)任。這樣的機制直接導(dǎo)致在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，本應(yīng)作為農(nóng)民的既得利益，卻被鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村組織侵占。我國農(nóng)村集體所有權(quán)主體的不明確，是立法上的缺失和法律解釋的模糊是造成的。

(二)農(nóng)村集體土地所有權(quán)權(quán)能不完整

土地權(quán)益作為物權(quán)的一種，享有絕對權(quán)力的主體只有國家和集體兩種，而廣大農(nóng)民和市民只享有土地權(quán)益中的用益物權(quán)，而沒有處分權(quán)。即用益物權(quán)人對土地依法享有占有、使用和收益的權(quán)利，比如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)等等。集體土地所有權(quán)權(quán)能的不完整，直接導(dǎo)致集體土地流轉(zhuǎn)機制不暢通。作為財產(chǎn)權(quán)的一種，沒有處分權(quán)的物權(quán)直接導(dǎo)致財產(chǎn)性收入偏低，這也是城鄉(xiāng)二元制體制帶來的弊端。

(三)土地征收和補償制度不完備

現(xiàn)行法律體系框架下，國家作為土地征收唯一權(quán)利人在土地征收過程中，征地權(quán)力過于集中，征地目的過于寬泛，征地程序不夠嚴(yán)謹(jǐn)，征地范圍過于寬松，征地監(jiān)督缺乏機制，特別是征收補償標(biāo)準(zhǔn)沒有隨著國民經(jīng)濟發(fā)展而適時調(diào)整，標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低，加之被征地農(nóng)民的安置和社會保障工作不到位，導(dǎo)致社會矛盾累積甚至激化，增加了社會不穩(wěn)定因素。特定個人為了社會的公共利益做出了犧牲，就應(yīng)該給予他們公平合理的補償。在我國，土地征收補償僅僅按土地生產(chǎn)性收益對被征地農(nóng)民進(jìn)行經(jīng)濟補償，是一種不完全補償，明顯有失公平，這是直接導(dǎo)致農(nóng)民財產(chǎn)性收入偏低的主要原因之一。

(四)農(nóng)村土地管理制度不嚴(yán)謹(jǐn)

我國人口眾多而土地資源有限，農(nóng)村土地中耕地面積已經(jīng)不能再觸及底線，城市建設(shè)用地越來越少，而地方各級政府出于對GDP的片面追求，屢屢超常規(guī)征用土地，甚至是耕地，造成土地流失嚴(yán)重。土地大部分被開發(fā)成房地產(chǎn)和工業(yè)園，造成GDP增長結(jié)構(gòu)問題和“土地財政”依賴兩個難題。而在新農(nóng)村建設(shè)中，分散的宅基地管理與建設(shè)資源節(jié)約型社會相背道而馳，且農(nóng)村宅基地房由于沒有完全產(chǎn)權(quán)而不能自由轉(zhuǎn)讓，這也是直接導(dǎo)致農(nóng)民財產(chǎn)性收入缺少渠道的主要原因之一。

(五)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機制不配套

土地流轉(zhuǎn)即土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指農(nóng)戶在保留承租權(quán)的前提下將土地權(quán)益中的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)民或經(jīng)濟組織，從中收取適當(dāng)流轉(zhuǎn)費用而實現(xiàn)土地財產(chǎn)性收入的一種契約。目前，我國農(nóng)村青壯年大多外出務(wù)工，農(nóng)村家庭有效勞動力減少，大量土地閑置甚至拋荒，加之閑置的未利用建設(shè)用地，造成土地利用率較低。針對上述問題，如何建立一套土地科學(xué)管理，合理使用的法律機制，解決土地權(quán)益調(diào)整相關(guān)問題，為農(nóng)業(yè)發(fā)展注入新的動力，為新型城鎮(zhèn)化進(jìn)程掃清障礙已經(jīng)迫在眉睫。

二、土地權(quán)益之法律調(diào)整原則

“有效益的增長、有質(zhì)量的城鎮(zhèn)化、有節(jié)奏的改革”預(yù)計將成為下一階段中國經(jīng)濟的三條關(guān)鍵線索;則有望成為連接這三條線索的重要切入點。歷史經(jīng)驗表明，有什么樣的土地條件，就會有什么樣的增長方式，也就相應(yīng)有什么樣的城鎮(zhèn)化模式。［2］我們有理由相信，新型城鎮(zhèn)化過程中，土地權(quán)益調(diào)整應(yīng)由法律手段主導(dǎo)，運用法律手段調(diào)整土地權(quán)益關(guān)系需要確立基本原則。

(一)土地權(quán)益法定原則

土地權(quán)益應(yīng)該由法律明文規(guī)定。我國立法中應(yīng)規(guī)定與土地相關(guān)的各種所有權(quán)及其權(quán)益，特別是農(nóng)村集體土地所有權(quán)及其權(quán)益。這是運用法律對土地權(quán)益進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)和首要原則。

(二)土地權(quán)益共享原則

該原則是指對土地權(quán)益收益的分配應(yīng)當(dāng)綜合考慮國家、集體、個人等多方主體的利益，實現(xiàn)收益的普遍與合理分享，這也是法律公平公正價值的體現(xiàn)。在新型城鎮(zhèn)化過程中，土地作為推動這一進(jìn)程的重要因素，確立土地權(quán)益共同分享的原則意義重大。

三、土地權(quán)益之法律調(diào)整方法

土地權(quán)益法律關(guān)系是指市場主體之間對土地及土地權(quán)益的實現(xiàn)與分配在法律層面的各種關(guān)系之總和。現(xiàn)行調(diào)整土地權(quán)益的主要法律有《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《物權(quán)法》、《中華人民共和國刑法》以及散見于各種法律法規(guī)中的土地相關(guān)規(guī)定。從法律層面來講，對于土地權(quán)益調(diào)整有民事、行政、經(jīng)濟、刑事等方法。

(一)土地權(quán)益之民法調(diào)整

民法調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系針對的是平等主體。土地權(quán)益本身是一種財產(chǎn)權(quán)，民法調(diào)整土地權(quán)益主要是通過確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)來保護(hù)土地權(quán)益主體的。但由于土地權(quán)益各主體地位的不對等，特別是個人土地權(quán)益的不完整性，導(dǎo)致民法調(diào)整土地權(quán)益能力有限。

(二)土地權(quán)益之行政法調(diào)整

行政法律關(guān)系圍繞行政職權(quán)行使過程展開，行政自由裁量權(quán)的廣泛存在容易侵犯行政相對人的權(quán)益和造成相同案件，不同裁量的不公平現(xiàn)象。而抽象行政行為要先經(jīng)行政復(fù)議才可訴訟的制度設(shè)計，為行政相對人維護(hù)權(quán)益增加了難度。比如土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)，非經(jīng)國家立法調(diào)整，其標(biāo)準(zhǔn)是不會輕易改變的。很明顯，行政相對人在行政法律關(guān)系中處于弱勢，而行政法調(diào)整土地權(quán)益只能是一種通過限制公權(quán)而保護(hù)私權(quán)的一種土地權(quán)益保護(hù)方法。

(三)土地權(quán)益之刑法調(diào)整

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。刑法調(diào)整土地權(quán)益法律關(guān)系只針對土地相關(guān)犯罪行為，體現(xiàn)在打擊土地相關(guān)犯罪上，從某種角度講，刑事方法是一種事后懲戒的土地權(quán)益保護(hù)方法。

(四)土地權(quán)益之經(jīng)濟法調(diào)整

經(jīng)濟法強調(diào)國家宏觀調(diào)控和市場機制相結(jié)合，注重經(jīng)濟權(quán)益的保護(hù)和經(jīng)濟利益的總體平衡。事實上，土地權(quán)益關(guān)系的核心就是收益權(quán)，即土地權(quán)利主體對土地產(chǎn)生的利益參與分配并受益的權(quán)利。由于土地是我國農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料和基本生活保障，且流轉(zhuǎn)途徑有限，加之農(nóng)村社會保障功能的覆蓋面不足，導(dǎo)致農(nóng)民對土地的依賴度過高，已經(jīng)嚴(yán)重影響到土地有序流轉(zhuǎn)，進(jìn)而影響新型城鎮(zhèn)化進(jìn)程。如何在土地流轉(zhuǎn)和土地權(quán)益保護(hù)二者之間找到平衡點，也就是國家在協(xié)調(diào)土地流轉(zhuǎn)過程中如何宏觀調(diào)控以及制定好相關(guān)保障機制，為深化掃清障礙。綜上所述，土地權(quán)益之法律調(diào)整是一個系統(tǒng)工程，要綜合運用各種法律手段，各部門要盡職盡責(zé)，特別是土地執(zhí)法部門，要管好土地，依法管地。在立法技術(shù)、執(zhí)法過程和法律監(jiān)督各環(huán)節(jié)創(chuàng)新機制，確保土地權(quán)益在法律層面的全面調(diào)整。

四、完善土地權(quán)益之法律調(diào)整相關(guān)措施

時至今日，距離農(nóng)村家庭承包制改革已經(jīng)30多年了，城鄉(xiāng)差距正在逐漸拉大，為了讓廣大農(nóng)民共享改革發(fā)展成果，使農(nóng)民與城市居民權(quán)利平等，對城鄉(xiāng)二元體制進(jìn)行實質(zhì)性的改革都是必需的。在十召開以后，首要的、具有關(guān)鍵性意義的體制改革無疑是城鄉(xiāng)一體化的改革，其中包括城鎮(zhèn)化的推行、土地確權(quán)、城鄉(xiāng)社會保障一體化、戶籍一元化等等改革與發(fā)展措施。這是關(guān)系到“以人為本”原則得以貫徹的大事，也是確保農(nóng)民分享包括土地權(quán)益在內(nèi)的改革紅利的大事。

(一)完善土地確權(quán)，加強土地管理

調(diào)整土地權(quán)益，必須保護(hù)好農(nóng)民的土地權(quán)益:首先在立法層面，要明確界定農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利歸屬，給權(quán)要給的完整，確權(quán)要確的及時。不完整的財產(chǎn)權(quán)在對抗第三方時終會顯得蒼白無力，不完整的財產(chǎn)權(quán)在享受權(quán)益時也會大打折扣。其次盡快完成土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)證證書制度，由國家正式進(jìn)行確權(quán)，用制度的落實彌補法律的模糊，讓農(nóng)民親自掌控屬于自己的合法權(quán)益，防止第三方以任何形式侵占農(nóng)民的合法土地權(quán)益。具體措施如下:1．借全國經(jīng)濟普查之機，搞清土地現(xiàn)狀，為土地立法提供數(shù)據(jù)支撐;2．確認(rèn)發(fā)放農(nóng)村房屋房產(chǎn)證和宅基地使用權(quán)證，為農(nóng)村房產(chǎn)流通掃清障礙，開通農(nóng)民財產(chǎn)性收入主渠道。3．確認(rèn)發(fā)放農(nóng)村土地(承包地，自留地，林地，山地，灘地等)使用權(quán)證，為土地有序流轉(zhuǎn)鋪平道路。

(二)調(diào)控土地流轉(zhuǎn)方向，實現(xiàn)土地有序流轉(zhuǎn)

土地本身的特殊性決定了它在國民經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，調(diào)控土地在一二級市場的流轉(zhuǎn)方向，遵循土地利用的社會利益本位，實現(xiàn)土地有序流轉(zhuǎn)，其意義不言而喻。遵照契約精神，按照合同原則，鼓勵農(nóng)民有序流轉(zhuǎn)土地權(quán)利，集中優(yōu)勢發(fā)展各類專業(yè)大戶或農(nóng)村專業(yè)合作社等多種形式的規(guī)模化經(jīng)營，真正做到農(nóng)地農(nóng)用，有序流轉(zhuǎn)。具體措施如下:1．優(yōu)先向關(guān)系國計民生的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)專業(yè)大戶提供用地，確保農(nóng)地農(nóng)用。2．倡導(dǎo)農(nóng)產(chǎn)品深加工公司加農(nóng)戶的集約化生產(chǎn)模式，努力提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)附加值，提高農(nóng)民收入。3．國家有計劃對農(nóng)村專業(yè)大戶和農(nóng)村專業(yè)合作社提供資金支持和稅費減免，甚至是財政補貼，調(diào)動農(nóng)業(yè)生產(chǎn)積極性。

(三)遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，確保土地合理使用

在當(dāng)前我國經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)型與社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，各種矛盾逐漸顯現(xiàn):國家與集體土地所有權(quán)與個人土地權(quán)益之間的矛盾;國家對土地宏觀調(diào)控與地方財政對土地依賴之間的矛盾;土地資源有限與土地資源浪費之間的矛盾;城鄉(xiāng)差距拉大與共享改革成果之間的矛盾。通過法律對土地權(quán)益的配置與調(diào)控，削弱政府對土地利用與收益的權(quán)力，賦予個人更多土地權(quán)益，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，豐富經(jīng)濟發(fā)展模式，集約化用地，提高土地使用率，在符合國家土地宏觀調(diào)控目標(biāo)的基礎(chǔ)上，合理使用土地，逐步縮小城鄉(xiāng)差距，讓農(nóng)民享有土地帶來的更多財產(chǎn)性收入和社會主義市場經(jīng)濟成果。具體措施如下:1．土地管理部門應(yīng)注重宏觀調(diào)控，重點控制用地方向，減少審批環(huán)節(jié)，間接提高用地效率。2．土地管理部門應(yīng)注重事后監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊圈地行為和不按審批用地性質(zhì)用地行為，涉嫌犯罪的移交司法機關(guān)，讓土地不法者產(chǎn)生敬畏，不敢違法用地。

(四)調(diào)整土地收益分配，切實做到權(quán)益共享

十報告提出，“提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例”。怎樣提高農(nóng)民的土地財產(chǎn)性收入，讓農(nóng)村土地權(quán)益最大化，是的重要內(nèi)容。當(dāng)上述措施都還不足以保障這一目標(biāo)實現(xiàn)時，就只有運用稅收這一宏觀經(jīng)濟調(diào)節(jié)杠桿來調(diào)整土地權(quán)益分配。具體措施如下:1．針對現(xiàn)行土地管理制度將農(nóng)民排斥在土地增值收益分配體系之外，那么在利益分配的最后環(huán)節(jié)可創(chuàng)設(shè)土地增值收益補償稅來保障農(nóng)民土地權(quán)益。2．開征房產(chǎn)稅，增強地方政府提供基本公共服務(wù)的能力，以此來反哺新型城鎮(zhèn)化過程中的農(nóng)民。

(五)完善農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度，淡化土地養(yǎng)老模式

我國農(nóng)村居民養(yǎng)老保障模式單一，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷深入，家庭和土地的養(yǎng)老保障功能越來越弱。失地農(nóng)民怎樣養(yǎng)老?他們?yōu)閲窠?jīng)濟發(fā)展付出了最寶貴的生產(chǎn)資料土地，理應(yīng)由國家統(tǒng)籌納入社會養(yǎng)老保障體制一并解決這一社會問題。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機制要想加快，就必須通過各種途徑宣傳農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度，引導(dǎo)農(nóng)民積極參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險。至2009年試行新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險以來，截至2013年3月底，全國城鄉(xiāng)居民參保人數(shù)達(dá)到4．86億人，其中領(lǐng)取養(yǎng)老金的老年居民達(dá)到1．33億人，有12個省整合新農(nóng)保和城居保，制定實施統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險制度，有13個省級和1572個縣級行政區(qū)提高了基礎(chǔ)養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)，全國月人均養(yǎng)老金水平78．6元，基金累計結(jié)余2504億元，其中個人賬戶基金累計結(jié)余2200億元。［3］就目前而言，規(guī)范農(nóng)村養(yǎng)老保險金相關(guān)的運行機制，最大程度的保障老年農(nóng)民的利益，是新型城鎮(zhèn)化建設(shè)和保障社會和諧所必須做到的。具體措施如下:1．降低個人繳存比例，努力提高農(nóng)村社會養(yǎng)老保險覆蓋率。2．逐步統(tǒng)一城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險和農(nóng)村養(yǎng)老保險，為經(jīng)濟二元制破冰探索可行途徑。

五、結(jié)語

篇5

論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導(dǎo)致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達(dá)23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題

(一)監(jiān)管者存在的問題

1．證監(jiān)會的作用問題

我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。

2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團(tuán)體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進(jìn)行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進(jìn)行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。

3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題

強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團(tuán)的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。

(二)被監(jiān)管者存在的問題

1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。

2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。

(三)監(jiān)管手段存在的問題

1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。

2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題

在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。

3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題

對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。

二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度

(一)監(jiān)管者的法律完善

I．證監(jiān)會地位的法律完善

我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。

2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善

對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。

(二)被監(jiān)管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。

2．中介機構(gòu)治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。

3．有關(guān)投資者投資的法律完善

我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。

(三)監(jiān)管手段的法律完善

1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。

2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。

3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善

證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進(jìn)監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進(jìn)行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實施細(xì)則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護(hù)，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。

篇6

關(guān)鍵詞：土地征用；公共利益；征地補償

土地是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉，是人類賴以生存和發(fā)展的最重要的資源。土地的歸屬和利用關(guān)涉到社會的安寧和發(fā)展，與社稷的興衰與人民的福祉息息相關(guān)。在當(dāng)下，隨著我國城市化步伐的大大加快，城市向郊區(qū)迅速擴張，以及各地掀起了建設(shè)經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)的熱潮，農(nóng)民的土地被大量征用，出現(xiàn)了大量的種地?zé)o土地、進(jìn)城無工作、拆遷無家園、“非農(nóng)”無保障、告狀無門路的“五無農(nóng)民”群體[1]。從而引發(fā)了大量和上訪事件。一組國土資源部統(tǒng)計數(shù)字顯示，2002年僅上半年群眾反映征地糾紛違法占地等問題的占接待部門受理總量的73%。其中40%的上訪訴說的是征地糾紛問題，這其中87%是征地補償安置問題，而在反映征地問題的上訪中，又有一多半是集體上訪。因此農(nóng)地征用補償問題是導(dǎo)致政府和農(nóng)民關(guān)系緊張的關(guān)鍵問題。這一問題不僅關(guān)涉到政府的公信力以及農(nóng)民合法權(quán)益的保護(hù)，而且也關(guān)系到我國社會主義和諧社會的建設(shè)。黨的十六屆四中全會指出“要適應(yīng)我國社會的深刻變化，把和諧社會的建設(shè)擺在重要位置”。但是農(nóng)地征用補償?shù)牟缓侠硎沟霉怖婧退饺死嫖茨艿玫接行У膮f(xié)調(diào)，農(nóng)民的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)未能得到有效保障。因此農(nóng)地征用補償?shù)牟缓侠沓蔀樽璧K農(nóng)村和諧社會實現(xiàn)的一大障礙。

一、征用補償?shù)睦碚撘罁?jù)和補償原則

所謂農(nóng)地征用補償是指國家為了社會公共利益的需要，按照法律規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限和程序批準(zhǔn)并依法給予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民個人補償后，強制性的變更農(nóng)村土地所有權(quán)或使用權(quán)的行政行為[2]。從理論上講“征用”本身僅僅指使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，而征收是指所有權(quán)的變更。而且我國2004年的憲法修正案也明確了這一點。但是在以往的法制實踐以及理論研究中大多使用“土地征用”這一概念，因此為了與以往的理論研究相銜接避免不必要的麻煩，本文也使用土地征用這一概念。但是在此，土地征用的內(nèi)涵既包括所有權(quán)也包括使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)移。土地征用是基于公共利益的需要而限制或剝奪私人權(quán)益，而且是對人賴以生存和發(fā)展的最重要的財產(chǎn)權(quán)的克減。那么實現(xiàn)公共利益和私人利益的平衡就是我們首先需要面對的一個問題。在強調(diào)“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的權(quán)利本位時代，土地征用制度的存在空間是有限的。但是隨著強調(diào)財產(chǎn)義務(wù)性的社會本位時代的到來，基于公共利益的需要而對私人的財產(chǎn)權(quán)予以限制和剝奪逐漸被人們所接受。但是基于公平正義的觀念，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)模怀姓J(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余補償強加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。[3]”土地征用作為一種土地公共取得制度，對于個人因為公共利益所遭受的損失必須給予補償。圍繞土地征用補償問題，形成了眾多的學(xué)說，通過分析這些學(xué)說，可以把握征地補償合理性的依據(jù)。

（一）農(nóng)地征用補償?shù)睦碚撘罁?jù)

1、既得權(quán)說。此說以自然法思想作為基礎(chǔ)認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是人民的天賦人權(quán)，是合法取得的既得權(quán)，因此應(yīng)該得到絕對的保障，即使是基于公共利益的需要使其遭受經(jīng)濟上的特別損失，也應(yīng)當(dāng)基于公平的原則給予補償。

2、恩惠說。此說強調(diào)絕對的國家權(quán)力，認(rèn)為土地征用權(quán)是國家與生俱來的權(quán)力，主張公益至上和法律萬能。此說認(rèn)為個人沒有與國家相對抗的理由，甚至完全否認(rèn)國家對私人有提供補償?shù)谋匾仪址競€人權(quán)利給予補償那完全是出于國家的恩惠。

3社會職務(wù)說。此說摒棄了權(quán)利天賦的觀念，認(rèn)為國家為了使個人盡其社會一份子的責(zé)任，首先應(yīng)該承認(rèn)個人的權(quán)利，這是實現(xiàn)社會職務(wù)的手段，因為權(quán)利的本質(zhì)具有義務(wù)性，人民的財產(chǎn)被征用后，國家酌量給予補償，才能使得社會職務(wù)得以繼續(xù)履行。

4、社會協(xié)作說。該說基于法國狄驥的社會連帶理論，認(rèn)為社會作為一整體系統(tǒng)，其存在和運轉(zhuǎn)依賴社會成員的相互協(xié)作，因此社會成員為保證社會的存在和發(fā)展只能犧牲部分權(quán)利和自由，而社會則以其整體的力量保障社會成員的生存和發(fā)展，對其利益所受損失和損害給予救濟。

5、公共負(fù)擔(dān)說。由于國家行為的受益者是社會全體，故當(dāng)一部分人或個別人因為國家行為而承擔(dān)的義務(wù)超出其因該承擔(dān)的份額時，國家就應(yīng)該基于平等原則，將其平均分擔(dān)給社會全體，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的平衡。

6、特別犧牲說。該說由德國奧托·麥耶提出，認(rèn)為國家的合法征地行為對人民權(quán)益所造成的損失與國家課以人民的一般的負(fù)擔(dān)不同，它是使無義務(wù)的特定人對國家所做得特別犧牲，這種特別犧牲應(yīng)當(dāng)由社會全體人民共同分擔(dān)，給其以補償，才符合公平正義的精神，實現(xiàn)私人利益與公共利益的協(xié)調(diào)。[4]

上述第一種以及第二種學(xué)說，前者強調(diào)權(quán)利的絕對保障而后者強調(diào)絕對的國家權(quán)力，在當(dāng)下都無法得到社會一般觀念的認(rèn)同，因此均被摒棄。社會職務(wù)說、社會協(xié)作說以及公共負(fù)擔(dān)說都從一個側(cè)面反映了征用補償?shù)暮侠硇裕嵌伎梢员惶貏e犧牲理論所涵蓋，所以特別犧牲說成為當(dāng)下的主流學(xué)說，也極容易被廣大的民眾所理解和接受。因為在當(dāng)今社會財產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)被視為一項重要的憲法原則。財產(chǎn)權(quán)雖然有社會義務(wù)性但是也應(yīng)該適用平等保護(hù)原則。一般情況下，對于法律明文規(guī)定的公法上的義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)利人可以預(yù)期因為承擔(dān)該義務(wù)所遭受的損失。但是土地征用則不然，其權(quán)利人只有等到具體的征用行為公告后才能獲悉自己的財產(chǎn)因為征用而遭受的損失。這對于權(quán)利人來說無疑是一種十分不確定的社會風(fēng)險。針對此種少數(shù)人為了公共利益所做得特別犧牲如果不給予補償是違反平等原則的，因此補償義務(wù)得以確立。補償?shù)哪繕?biāo)在于實現(xiàn)公共利益和私人利益的協(xié)調(diào)。征用必須建立在補償基礎(chǔ)上也為世界各國的憲法所明文規(guī)定。1789年法國的《人權(quán)宣言》就已經(jīng)規(guī)定“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時，且在公平且預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不受剝奪。”美國憲法第5條修正案規(guī)定，“沒有正當(dāng)程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)；沒有公平的補償不得征用私有財產(chǎn)供公共使用。”我國《憲法》第10條：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。征用補償原則基本上成為各國法律的一項重要原則，但是如何補償各國法律規(guī)定得并不一致。有的國家采用完全補償原則，有的則采用不完全補償原則，還有的國家采用相當(dāng)補償原則。

（二）征用補償?shù)脑瓌t

1、完全補償原則。該原則認(rèn)為土地征用的受益者是全體人民，對于國家土地征用而遭受特別犧牲的人，理應(yīng)由公眾受益人負(fù)完全補償責(zé)任才符合平等原則的精神。而且確保權(quán)利人不因土地征用而處于財產(chǎn)狀況惡化的狀態(tài)，也是憲法保障財產(chǎn)權(quán)的宗旨所在。從生存權(quán)的保障來看，土地作為人民尤其是農(nóng)民的生活依靠，不僅僅是生活之源而且是生存之本。因此補償不應(yīng)該僅僅限于征用的客體，而且還應(yīng)包括與該客體直接或間接關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟上和非經(jīng)濟上的利益。

2、不完全補償原則。該原則從強調(diào)“所有權(quán)的社會義務(wù)性”觀念出發(fā)，認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)因負(fù)有社會義務(wù)而不具有絕對性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但是應(yīng)該給予合理的補償。補償僅僅限于財產(chǎn)上的損失，對于精神上的損失，應(yīng)該被視為特別犧牲，個人有忍受的義務(wù)。

3、相當(dāng)補償原則。該原則認(rèn)為，由于“特別犧牲”的標(biāo)準(zhǔn)是相對的、活動的，因此征地補償應(yīng)斟酌征用的目的及必要程度等各種要素，并結(jié)合社會的現(xiàn)實，選擇采用完全補償原則或者不完全補償原則。一般說來，基于平等原則，對于特別財產(chǎn)的征用損害，應(yīng)當(dāng)給予完全補償，但是特殊情況下，可以準(zhǔn)許給予不完全補償。[5]

目前我國土地征用過程中，采用的以土地年產(chǎn)值倍數(shù)作為補償標(biāo)準(zhǔn)的不完全補償原則。這一補償原則未將農(nóng)民的生存權(quán)損失納入補償范圍并且基本未考慮土地發(fā)展權(quán)價格，而只是一種生活補貼性的補償，而在現(xiàn)實生活中那些非公益性的征地，政府在征地前對于被征用農(nóng)地并不享有所有權(quán)，征地后一般對農(nóng)地也沒絲毫的投入，政府僅靠征地權(quán)就將征地補償費與市地批租價之間的巨大利益據(jù)為己有，無疑是對農(nóng)民發(fā)展權(quán)的剝奪。在當(dāng)下國家的價值取向正開始轉(zhuǎn)變，2004年的憲法修正案明確規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，“公民個人的私有財產(chǎn)不可侵犯”。在注重人權(quán)保障的國家價值觀下，個人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)決定國家權(quán)力，個人是一個目的性存在，個人權(quán)利的保障應(yīng)該是社會的最高價值。對于失地農(nóng)民來說，土地關(guān)系到其生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，因此對于土地征用制度，我們應(yīng)該從人權(quán)保障的角度進(jìn)行重新審視，探究當(dāng)前農(nóng)民和政府關(guān)系緊張的法律制度層面的原因。

二、我國農(nóng)地征用補償法律制度透析

土地作為一種稀缺性的資源，各個國家都有嚴(yán)格保護(hù)土地資源的規(guī)定。從“十分珍惜和合理利用每一寸土地”的基本國策出發(fā)，我國立法機關(guān)在1998年修改《土地管理法》時旨在建立世界上最嚴(yán)格的土地管理制度。基于這一宗旨，我國土地征用法律制度幾乎完全行政化，建立了嚴(yán)格的土地征用審批制度。但是嚴(yán)格的制度并不等于是完善的制度，尤其是在市場經(jīng)濟條件下，城市發(fā)展對土地需求日益增大，客觀上要求土地的利用和流轉(zhuǎn)市場化。征地補償工作中存在的一系列問題折射出現(xiàn)行征地補償法律制度的不完善。

（一）征地補償未區(qū)分“公益性征地”和“非公益性征地”

在現(xiàn)代國家，對公民財產(chǎn)權(quán)的限制和剝奪只能基于公共利益已為世界各國的法律所明文規(guī)定，政府作為行政主體，其行為必須以公共利益為依歸。“在民主法治國家、社會國家和環(huán)境國家，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，這是任何公共行政的一個不成文的基本原則，以公共利益為目的是公共利益的概念屬性和功能屬性，是公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)的基礎(chǔ)。”[6]我國憲法第10條也規(guī)定國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。但是《土地管理法》在將憲法具體化的過程中，對于征地的前提規(guī)定的卻不一致。《土地管理法》第2條：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。但是《土地管理法》43條規(guī)定任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。根據(jù)《土地管理法實施條例》“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)集體土地使用權(quán)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。”可見政府將公益性征地和非公益性建設(shè)用地都納入統(tǒng)一的征地工作中，均按照統(tǒng)一的補償標(biāo)準(zhǔn)對農(nóng)民進(jìn)行補償。《土地管理法》將非公益性用地納入征地工作中本身就是違反我國憲法的。如果不考慮其違憲性因素，僅從這一征地補償規(guī)定來看，也是十分不合理的。因為在非公益性征地過程中，農(nóng)地有很大的增值空間，尤其是城市郊區(qū)的土地，土地轉(zhuǎn)手間可以增值10多倍。據(jù)統(tǒng)計，2002年全國土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣收入平均每畝為35.67萬元，而對征地農(nóng)民的補償通常每畝只有1.5萬-3.5萬元。我國現(xiàn)行的土地征用補償規(guī)定并未考慮非公益性征地所帶來的土地增值收益，未考慮土地發(fā)展權(quán)的價格。土地發(fā)展權(quán)的收益本來應(yīng)該歸農(nóng)民所有，現(xiàn)在的現(xiàn)實卻是政府僅靠征地權(quán)就將征地補償費與市地批租價之間的巨大利益據(jù)為己有，不僅是對農(nóng)民合法權(quán)益的剝奪，而且激發(fā)了政府征地的內(nèi)在沖動。據(jù)統(tǒng)計，自改革開放至今，中國政府利用計劃經(jīng)濟的征地方式和市場經(jīng)濟的賣地方式從農(nóng)民手中拿走的土地出讓和補償安置差價超過了2億人民幣，有人稱之為“政府請客，農(nóng)民買單”。[7]因此，公益性征地因其關(guān)乎公共福祉而不考慮土地發(fā)展權(quán)的價格還有一定的合理性，但是非公益性征地也剝奪農(nóng)民的土地的增值收益，無論從理論上講還是從社會公平正義的角度考慮都是不合理的。因此，征地補償未區(qū)分公益性征地和非公益性征地是我國農(nóng)地征用補償法律制度的一大缺陷。

（二）征地補償標(biāo)準(zhǔn)不合理

1、按土地原用途給予補償違反公平正義原則

土地作為一種稀缺性的資源具有巨大的增值空間，尤其是城市郊區(qū)的土地，由于具備發(fā)展的區(qū)位優(yōu)勢，土地用途的改變可以帶來巨大的增值收益。按照馬克思的地租理論，由于區(qū)位不同可以產(chǎn)生級差地租，這部分土地收益由于并非是土地權(quán)利人投資形成的，所里理應(yīng)在土地的所有者、國家和用地單位之間合理分配。但是按照現(xiàn)行法律規(guī)定，國家征用土地再出讓時決定不同地價的級差地租是國家投資形成的，原則上這項收益應(yīng)當(dāng)屬于國家。作為被征地農(nóng)民的利益被剝奪了，因此是違反法律的公平正義理念的。

2、以年產(chǎn)值的倍數(shù)作為補償標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)

按照年產(chǎn)值的倍數(shù)計算補償數(shù)額雖然簡便易行，但是在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，土地價格的確定很大程度上同被征地所處的區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r緊密相關(guān)，而同農(nóng)業(yè)用地年產(chǎn)值的關(guān)聯(lián)性程度并不明顯，而現(xiàn)行的征地補償標(biāo)準(zhǔn)不能反映土地的位置、地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、市場交易價格以及人均耕地面積等影響土地價值的經(jīng)濟因素，也不能體現(xiàn)同一宗土地在不同投資情況下出現(xiàn)產(chǎn)出差別的真實價值。尤其值得注意的是當(dāng)前我國農(nóng)產(chǎn)品價格普遍偏低，以土地的年產(chǎn)值倍數(shù)作為補償標(biāo)準(zhǔn)，農(nóng)民得到的補償僅僅也就幾萬元，無法保障農(nóng)民的長遠(yuǎn)生計。

3、確立征地補償?shù)淖罡哐a償限額不合理

我國《土地管理法》47條規(guī)定“征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。征用耕地的安置補助費，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計算。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍。但是，每公頃被征用耕地的安置補助費，最高不得超過被征用前三年平均年產(chǎn)值的十五倍。”依照本條第二款的規(guī)定支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。”根據(jù)2006年國務(wù)院《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》征地補償安置必須以確保被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計有保障為原則。因此，在征地補償中設(shè)定一個征地補償?shù)淖畹拖揞~有利于保障農(nóng)民的合法權(quán)益，但是設(shè)定一個最高不超過30倍的最高限額卻是不合理的。因為在當(dāng)前我國農(nóng)村尚未建立有效的社會保障體系，因此土地對于農(nóng)民來說不僅僅是生活之源，而且具有生存保障的社會功能。所以規(guī)定一個補償?shù)淖罡呦揞~，很有可能使得失地農(nóng)民生活無保障，所以這一規(guī)定是不合理的。

（三）征地補償方式單一，補償分配不合理

1、征地補償方式單一

根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，征地補償以金錢補償為主。對于安置補助費，征得被安置人員同意后，可用于支付被安置人員的保險費用。政府采用金錢補償?shù)姆绞剑瑢⒏黜椯M用一次性的支付給農(nóng)民，可以避免采用其他方式所帶來的麻煩。現(xiàn)實的情況卻是當(dāng)前農(nóng)民的市場意識還比較差，除少數(shù)農(nóng)民將所得土地補償費用于長遠(yuǎn)投資外，大多數(shù)的農(nóng)民得到補償費后，用來建設(shè)房屋等，因此本來就不多的補償費，很快就被花光，進(jìn)而成為生活無保障的邊緣人。在此種情況下，失地農(nóng)民有的再向政府要錢，有的甚至走向極端，實施違法犯罪活動。因此，單一的金錢補償方式雖然簡便易行，但是卻忽視了現(xiàn)實，不利于社會的長遠(yuǎn)發(fā)展。在此，我們可以借鑒國外的有益做法，采用多種補償方式。

2、補償分配不合理

根據(jù)《土地管理法實施條例》26條“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。征用土地的安置補助費必須專款專用，不得挪作他用。需要安置的人員由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織安置的，安置補助費支付給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理和使用；由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位；不需要統(tǒng)一安置的，安置補助費發(fā)放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用。”但是制度取消后，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在很多地方已經(jīng)不復(fù)存在，而且很多村組沒有章程辦事，所以支付給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的安置補助費，缺乏有效的監(jiān)督控制。而且從目前中國農(nóng)村基層組織體制看，村委會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，處于“政府職能代表”和“群眾自治代表”的沖突之中，無法真正代表農(nóng)民的利益。作為農(nóng)民集體代表的農(nóng)村權(quán)勢階層受自身利益的驅(qū)動，又往往有著與農(nóng)民集體不一致的個人利益，他們往往利用特殊的身份和地位，擴大尋租空間。[8]所以村集體留存的征地補償費比例過大，而且留存在村集體的征地補償費使用和管理缺乏有效的監(jiān)督。而土地收益中的主要成分是土地補償費，至少應(yīng)當(dāng)占到土地收益總額的70%以上，土地補償費歸集體所有以后由于集體經(jīng)濟組織的利益和農(nóng)戶的利益并不完全一致，因此對于土地補償費農(nóng)民僅能得到5%-10%。

（四）征地補償法律程序不完善

在我國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國度，數(shù)千年的人治傳統(tǒng)已經(jīng)深深地影響了人們的思維方式和行為模式，在君主與父母官的支配下，子民永遠(yuǎn)都是受政者，他們只有服從命令和安排的義務(wù)而沒有所謂的權(quán)利，因此在這樣一個缺乏權(quán)利意識的社會，法律權(quán)威的最終確立更多地需要依靠程序的力量。因為“任何實體目標(biāo)的定位都需要借助程序的技巧以安排和落實，也就是說，法律上實體性目標(biāo)的追求只能被置于程序性的邏輯框架中，才能真正體現(xiàn)其現(xiàn)實意義。”[9]但是，在我國土地征用程序在限制公權(quán)力運作方面卻未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

1、程序性法律規(guī)范本身有漏洞

許多征地法律法規(guī)僅僅有原則性的規(guī)定，缺乏操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，為政府濫用自由裁量權(quán)打開了方便之門。例如，《土地管理法實施條理》25條規(guī)定，如果對征用補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)有疑義，最終將由批準(zhǔn)征地的機關(guān)裁量。但是對裁量的程序和標(biāo)準(zhǔn)未做出具體的規(guī)定。再如，我國雖然對土地征用聽證作了規(guī)定，但是在聽證代表的選拔和總體名額的分配上缺乏明確的規(guī)定。總之，關(guān)于土地的法律規(guī)范本身存在許多的漏洞和不足，需要進(jìn)一步完善。

2、農(nóng)民的程序性權(quán)利無保障，缺乏有效的法律救濟機制

現(xiàn)行法律規(guī)定征地補償方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關(guān)部門制定，補償方案制定后公告農(nóng)民，新出臺的《征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》賦予了被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補償方案有提出不同意見和要求聽證的權(quán)利，對農(nóng)民提出的意見確需修改的時候，土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)修訂，并在報同級人民政府批準(zhǔn)的時候附上相關(guān)意見和聽證筆錄。但是程序規(guī)范的法律約束力不足。我國的《征地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》等等的程序性規(guī)定本身僅僅屬于部門規(guī)章。

在我國的土地征用過程中，政府往往追求效率而忽視程序，但是農(nóng)民的權(quán)益卻與程序密切相關(guān)。對于農(nóng)村征用補償爭議的處理由縣級以上政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的由批地政府裁決，對土地征用的決定不服申請行政復(fù)議，且復(fù)議為終局裁決。這樣一來，農(nóng)民在自身權(quán)益受損時，如果得不到行政救濟，也就失去了司法救濟的途徑。而且實踐中法院基于自身在權(quán)力體系中的地位，往往對涉及征地的案件拒絕司法，致使農(nóng)民的訴訟權(quán)得不到保障，更使得政府肆無忌憚。

三、實現(xiàn)我國農(nóng)地征用補償法律制度完善之路

（一）實現(xiàn)“非公益性用地”市場化

通過上面的分析我們知道，非公益性征地剝奪了農(nóng)民的發(fā)展權(quán)，違的公平正義法理念，最重要的是土地管理法規(guī)定的非公益性征地是違反憲法的，破壞了以憲法為基礎(chǔ)的法制秩序。因此，應(yīng)該取消政府非公益性用地的審批權(quán)，實現(xiàn)非公益性用地市場化。從經(jīng)濟學(xué)的角度看，由市場來配置土地資源，也有利于提高土地資源的利用效率。布坎南認(rèn)為“國家不是神造物，它并不具有無所不在和正確無誤的天賦。因為國家乃是一種人類的組織，它并不一定比其他任何社會組織的規(guī)則和結(jié)構(gòu)更加正確無誤，因為在這里作決定的人—政治家和官員與其他人沒有什么差別，既不更好也不更壞，這些人也一樣會犯錯誤。”[10]因此，政府試圖憑借公權(quán)力對土地資源進(jìn)行嚴(yán)格控制的做法，往往不能實現(xiàn)其最初的愿望，恰恰相反，反而降低了土地資源的利用率，而且極易導(dǎo)致權(quán)力尋租現(xiàn)象。因為在土地利用者看來，用較低的賄賂成本可以獲取較高的收益。同樣官員也可以憑借公權(quán)力謀私利。因此，雖然市場調(diào)節(jié)土地資源存在諸多的缺陷，市場調(diào)節(jié)也可能出現(xiàn)失靈，但是這并不是把問題交給政府處理的充分條件，市場調(diào)節(jié)不好的問題，政府未必解決得好，甚至?xí)咽虑樘幚淼酶狻?/p>

為了保證以憲法為基礎(chǔ)的法制秩序的統(tǒng)一，也為了實現(xiàn)社會的公平正義，保證土地資源的有效配置，我國法律應(yīng)該取消非公益性用地的審批權(quán)，實現(xiàn)非公益性用地市場化。土地權(quán)利人和土地使用者就土地價格等問題直接磋商，達(dá)成協(xié)議后經(jīng)政府土地管理部門確認(rèn)后即發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。由于農(nóng)民在信息方面處于劣勢，所以政府應(yīng)建立土地價格的信息公布機制，克服單純依靠市場調(diào)節(jié)所帶來的弊端。

因此，實現(xiàn)非公益性用地市場化，可以實現(xiàn)法制的統(tǒng)一，有利于土地資源的有效利用，也有利于政府公權(quán)力的合法運行。

（二）提高補償標(biāo)準(zhǔn)，實行完全補償原則

在計劃經(jīng)濟體制下包括土地在內(nèi)的一切生產(chǎn)要素均實行非市場的配置方式。土地被征用以后，農(nóng)民轉(zhuǎn)為城市戶口，可以享受城市戶口所帶來的福利待遇，因此失地農(nóng)民的生活水平在當(dāng)時是提高了而非下降了。征地所帶來的風(fēng)險沒有分散給農(nóng)民個人家庭。但是在市場經(jīng)濟條件下，失地農(nóng)民必須考慮就業(yè)問題。但是由于農(nóng)民缺乏生存技能，因此失地農(nóng)民的再就業(yè)非常困難。而且在當(dāng)下，農(nóng)村沒有建立起完善的社會保障機制，對于農(nóng)民來說，失去土地實際上失去一筆家庭財富，失去基本的就業(yè)崗位，失去一種低成本的生活方式，失去一種低成本的發(fā)展方式，失去生存和發(fā)展的保障基礎(chǔ)[11]。因此失去土地不僅意味著失業(yè)，而且意味著生計沒有保障。所以征地補償必須著眼于農(nóng)民的長遠(yuǎn)生計，采取完全補償原則。

基于完全補償原則，在具體的制度設(shè)計時，應(yīng)該細(xì)化補償項目，擴大補償范圍。可以借鑒國外關(guān)于補償范圍的規(guī)定，補償?shù)姆秶ǎ和恋丶捌涓街锏闹苯訐p失，因征地而發(fā)生的可預(yù)期利益的損失，殘余地分割損害，征用發(fā)生的必要費用損失等。另外，基于農(nóng)民生存權(quán)和發(fā)展權(quán)保障的考慮，被征地農(nóng)民的社會保障費用，應(yīng)該納入征地補償安置費的范圍。借鑒經(jīng)濟學(xué)關(guān)于相關(guān)問題的研究，我國的土地征用完全補償費用=地價+青苗等地上附著物價格+由征地外部不經(jīng)濟引起的損害連帶補償價格+土地發(fā)展價格。其中地價以馬克思地租理論為基礎(chǔ)，地價=地租/資本化率=[農(nóng)地級差地租Ⅰ+農(nóng)地級差地租Ⅱ+絕對地租（農(nóng)用）+壟斷地租（農(nóng)用）]/資本化率。[12]

（三）采取多種補償方式，健全征地補償分配機制

首先，要改變單一的補償方式，以金錢補償為主，多種補償方式并存。目前我國征地補償?shù)姆绞街饕獮橐淮涡缘慕疱X貨幣補償。但是土地是農(nóng)民的生存之本，失地農(nóng)民在缺乏其他謀生手段的條件下，僅憑土地補償費難以維持其長久的生存，加上我國農(nóng)村社會保障制度不完善，無疑使失地農(nóng)民的生活陷入絕境。因此我應(yīng)該借鑒國外的做法實現(xiàn)，補償方式多樣化。日本的征地補償方式除現(xiàn)金補償外，還有替代地補償、遷移代辦和工程代辦補償（即被征地由物件時在土地被征用人的請求下，由需用地人遷移改物件以替代遷移費的補償）。德國的土地征用補償方式除金錢補償外，還有代償?shù)氐难a償，代償權(quán)利的補償?shù)鹊取Ｎ覈恼鞯匮a償方式，應(yīng)該在借鑒外國有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的具體實踐經(jīng)驗，例如咸嘉“三集中、三統(tǒng)一”的安置模式，南海模式以及蕪湖模式等等。可以考慮征地補償費入股，社會保險方式，留地方式，債券方式以及其他方式。

其次、要完善我國的土地補償分配方式。由于我國的征地補償分配不合理，占土地收益總額的70%以上土地補償費根據(jù)法律規(guī)定歸屬農(nóng)民集體經(jīng)濟組織，但是在當(dāng)下村委會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，處于“政府職能代表”和“群眾自治代表”的沖突之中，無法真正代表農(nóng)民的利益。甚至犧牲農(nóng)民的利益換取政治資本或者牟取個人私利。現(xiàn)行補償金發(fā)放環(huán)節(jié)過多，時限不明確。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、組、農(nóng)民缺乏統(tǒng)一的可操作的分配方法。“在實地調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，集體宣布的土地補償金額為每畝600～40000元，但絕大多數(shù)宣布的土地補償金為每畝12000元以下，甚至還有征地補償全部付給了村里，村里一分錢都沒有給村民組的情況發(fā)生。”2004年1月18日《中國建設(shè)報》報道有關(guān)資料顯示，我國目前在土地征用時，許多地方在實際操作中采取法定標(biāo)準(zhǔn)的最低限，有的甚至低于法定標(biāo)準(zhǔn)；在土地轉(zhuǎn)變增值的土地收益分配中，地方政府大約獲得60%-70%；村級集體組織25%-30%；真正到農(nóng)民手里的不足10%。因此為了保障農(nóng)民的合法權(quán)益，必須健全征地補償?shù)姆峙浞绞剑瑢⑼恋匮a償費直接發(fā)放個農(nóng)民個人，并完善征地補償費用的監(jiān)督機制，保障農(nóng)民的合法權(quán)益。

（四）完善征地補償法律程序，保障農(nóng)民的程序性權(quán)利

在法治條件下，對于公民財產(chǎn)權(quán)的限制和剝奪除合乎公共利益的需要外，還要遵循正當(dāng)程序。美國憲法第5條修正案規(guī)定，“沒有正當(dāng)程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)；沒有公平的補償不得征用私有財產(chǎn)供公共使用。”在土地征用過程中，完善的土地征用程序，可以防止政府權(quán)力的恣意，使公權(quán)力在法律預(yù)設(shè)的軌道上運行，同時法律程序的設(shè)計可以使財產(chǎn)權(quán)利人預(yù)知公權(quán)力的運行模式，從而監(jiān)督其運行，防止其濫用而侵犯自身的合法權(quán)益。

通過本文第二部分的分析我們知道，農(nóng)民的程序性權(quán)利無保障。在補償安置公告并聽證的過程中，由于我國的《征地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》等等的程序性規(guī)定本身僅僅屬于部門規(guī)章，所以程序規(guī)范的法律約束力不足。例如法律雖然規(guī)定了依法應(yīng)當(dāng)聽證的事項，當(dāng)事人要求舉行聽證，主管部門不組織聽證的，法律并沒有對因程序違法而造成的當(dāng)事人實體權(quán)利損害給予任何的救濟途徑和規(guī)則原則。對于農(nóng)村征用補償爭議的處理由縣級以上政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的由批地政府裁決，對土地征用的決定不服申請行政復(fù)議，且復(fù)議為終局裁決。這樣一來，農(nóng)民在自身權(quán)益受損時，如果得不到行政救濟，也就失去了司法救濟的途徑。所以必須完善我國的征地補償法律程序，明確違法征地補償法律程序而實施的行政行為是無效的行為，農(nóng)民對此可以提起行政訴訟。對于農(nóng)民的，法院可以根據(jù)《行政訴訟法》54條的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為。

四、小結(jié)

在當(dāng)代，傳統(tǒng)的“管得越少的政府越是好政府的”理念已經(jīng)被“最好的政府、最大的服務(wù)”理念所取代，所以基于公共利益的需要的土地征用是實現(xiàn)社會福祉的必然要求。但是，土地征用必須建立在合理補償?shù)幕A(chǔ)上，這是實現(xiàn)正義原則的必然要求，也為世界各國的實踐所廣泛認(rèn)可。我國憲法也規(guī)定國家為了公共利益的需要可以對土地進(jìn)行征收、征用并給予補償。但是相關(guān)的具體法律并沒有將這一憲法的原則性規(guī)定具體化，因此在土地征用的過程中，出現(xiàn)了政府公權(quán)力的異化，嚴(yán)重的損害了農(nóng)民的利益。因此，征地行為必須基于公共利益的需要且必須給予充分的補償，以實現(xiàn)土地征用目的的合理性。同時，政府征地補償必須履行法律規(guī)定的正當(dāng)程序，實現(xiàn)征地行為形式的合理性。如果因為土地征用補償引起矛盾沖突，侵犯了農(nóng)民的合法權(quán)益，法律必須規(guī)定救濟機制，使矛盾可以通過合法的方式解決，防止出現(xiàn)救濟無門而引發(fā)集體暴力事件。建立在完善的征地補償法律規(guī)范基礎(chǔ)上的土地征用行為，可以使政府和民眾之間相互信任，實現(xiàn)農(nóng)村的和諧穩(wěn)定。

注釋：

[1]鐘偉：《誰擁有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]劉燕萍：《征地制度創(chuàng)新與合理補償標(biāo)準(zhǔn)的確定》，《中國土地》，2002（2）。

[3]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，1-2頁。

[4]以上原則參照陳泉生：《論土地征用之補償》，《法律科學(xué)》，1994（5）。

[5]參照陳泉生：《論土地征用之補償》，《法律科學(xué)》，1994（5）。

[6]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，324頁。

[7]於忠祥、李學(xué)明、朱林：《論農(nóng)地征用的經(jīng)濟補償與失地農(nóng)民的安置》，《農(nóng)村經(jīng)濟問題》，2004年（12）。

[8]廖小軍：《中國失地農(nóng)民研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，193頁。

[9]謝暉、陳金釗：《法理學(xué)》，高等教育出版社2005年版，173頁。

[10]轉(zhuǎn)引自張慧芳：《土地征用問題研究：基于效率與公平框架下的解釋與制度設(shè)計》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2005年版，145頁。

[11]廖小軍：《中國失地農(nóng)民研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，16頁。

[12]張慧芳：《土地征用問題研究：基于效率與公平框架下的解釋與制度設(shè)計》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2005年版，231頁。

參考書目：

[1]鐘偉：《誰擁有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]劉燕萍：《征地制度創(chuàng)新與合理補償標(biāo)準(zhǔn)的確定》，《中國土地》，2002（2）。

[3]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版。

[4]陳泉生：《論土地征用之補償》，《法律科學(xué)》，1994（5）。

[5]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版

[6]於忠祥、李學(xué)明、朱林：《論農(nóng)地征用的經(jīng)濟補償與失地農(nóng)民的安置》，《農(nóng)村經(jīng)濟問題》，2004年（12）。

[7]廖小軍：《中國失地農(nóng)民研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版

篇7

關(guān)鍵詞：采購法律制度競爭市場

政府采購是政府影響國民經(jīng)濟的一種強有力的宏觀調(diào)控手段。建立規(guī)范的政府采購制度是規(guī)范政府采購行為，保障我國經(jīng)濟健康發(fā)展的需要。我國在建立市場經(jīng)濟體制的過程中，要從自身實際出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗，并根據(jù)國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機構(gòu)，為了開展日常財務(wù)活動或為公眾提供服務(wù)的需要，在財政的監(jiān)督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期。人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入，使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購，缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財政支出各自為政，環(huán)節(jié)多，單價高，采購方式不規(guī)范、不透明，導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費現(xiàn)象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關(guān)規(guī)定，但由于其效力低，內(nèi)容差異大，也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則．因為政府采購合同是采購機關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此。要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監(jiān)督機構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟效率和管理效率兩個方面，經(jīng)濟效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節(jié)約開支，強化預(yù)算約束。有效提高資金使用效率，實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結(jié)合。

三、政府采購法律制度的功效

政府采購是政府與供應(yīng)商之間進(jìn)行的交易。由于政府是市場中的最大消費者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標(biāo)過程中執(zhí)行嚴(yán)密、透明的“優(yōu)勝劣汰”機制。所有這些都會調(diào)動供應(yīng)商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應(yīng)商不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低生產(chǎn)成本或者改善售后服務(wù)。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費者。所以．供應(yīng)商競爭能力的提高叉能夠帶動整個國內(nèi)市場經(jīng)濟的繁榮昌盛。

四、政府采購法律制度的作用

1．提高供應(yīng)商的競爭能力

政府采購的方式很多，有公開招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、尋價采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標(biāo)是運用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標(biāo)采購，政府可以邀請到很多的供應(yīng)商、承包商或勞務(wù)供應(yīng)者來競標(biāo)，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價格利益和更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)。因此。各供應(yīng)商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應(yīng)商中嶄露頭角，被政府“相中”。

2．給整個市場經(jīng)濟注入活力

政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護(hù)供應(yīng)商的利益．極大地調(diào)動供應(yīng)商的參與熱情，為社會主義市場經(jīng)濟注入新的活力，并帶動整個市場經(jīng)濟的繁榮。

首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個方面：一是競爭主體準(zhǔn)人的公平性．即允許所有有興趣的供應(yīng)商均可參加投標(biāo)；二是競爭規(guī)則的公平性，即資格預(yù)審和評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)要一致；三是供應(yīng)商獲取信息的公平性，即所有參與投標(biāo)的供應(yīng)商都應(yīng)平等地從政府那里獲得完全信息。

其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴(yán)密的政府采購法律、法規(guī)來體現(xiàn)的。由于政府采購的批量大，對經(jīng)濟的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現(xiàn)透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預(yù)測性，使投標(biāo)供應(yīng)商可以計算出他們參加采購活動的代價和風(fēng)險。從而提出最有利的競爭價格：另一方面可以最大限度地避免“內(nèi)部交易”或“黑箱操作”，從而增強潛在投標(biāo)商參與采購并中標(biāo)的信心。

再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”。該原則要求采購部門給予所有的供應(yīng)商相同的待遇。而不應(yīng)該存在歧視性。它是提高供應(yīng)商廣泛參與政府采購活動的有效保證。

3．有助于我國產(chǎn)品打入國際市場

這可以從兩個方面進(jìn)行解釋：一是由于國內(nèi)政府采購市場的不斷完善，調(diào)動了國內(nèi)供應(yīng)商的參與積極性，并促進(jìn)其競爭能力的提高．這種競爭能力的提高有可能使這些供應(yīng)商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看．我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優(yōu)惠待遇參與國際競爭．使供應(yīng)商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機會．提高國際競爭實力。

從長遠(yuǎn)看，經(jīng)濟全球化、一體化的趨勢不可阻擋．政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實際上國外供應(yīng)商早已進(jìn)入我國政府采購市場。我國政府機關(guān)采購商品或服務(wù)的領(lǐng)域也早已延伸到國外。

4．有效防治腐敗

首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端。可有效地防范公共采購領(lǐng)域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統(tǒng)一賬戶．受到財政部門全方位監(jiān)督。它的主要實現(xiàn)形式是招標(biāo)。這一方式以公平、公正、公開為基礎(chǔ)，通過招標(biāo)廣告，公開采購信息，使有能力的企業(yè)，都有機會參與競爭。

其次．統(tǒng)一的政府采購，特別是公共招標(biāo)方式．可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴(yán)密性，減少產(chǎn)生“權(quán)錢交易”等腐敗行徑的土壤。

政府采購是政府支出的一個重要的方面，因此．加強對政府采購的管理是強化公共支出管理的一個重要手段。公共支出管理被看做是一個長的價值鏈。政府通過公共支出向人們提供公共產(chǎn)品與服務(wù)．如何有效地提供公共產(chǎn)品與服務(wù)．核心問題之一是加強對公共資源的合理配置和有效使用。因此，作為公共支出管理的政府采購，是保證實現(xiàn)公共資金合理有效使用的重要環(huán)節(jié)。

篇8

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化； 現(xiàn)代價值

一、中國傳統(tǒng)法律文化的主要特征

中國傳統(tǒng)的政治思想以儒家思想為主體，在今后幾千年的發(fā)展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最K形成了以“禮制”為核心的、獨特的法律文化。其主要特征表現(xiàn)在以下方面：

（一）家族本位、倫理中心

在中國傳統(tǒng)法律文化中， 人們的行為必須維護(hù)家族的利益，符合倫理的要求。家族主義是指個人的行為必須以家族和家族利益為目的，個人必須服從于家族。張晉藩先生認(rèn)為：“中國古代社會是沿著由家而國的途徑進(jìn)入階級社會的，因而宗法血緣關(guān)系對于社會的許多方面都有著強烈的影響，尤其是宗法與政治的高度結(jié)合，造成家國一體、親貴合一的特有體制。”家法與國法不僅在本質(zhì)上一到致，而且適用時想通，凡屬違犯國法的行為定為家法所嚴(yán)禁，反之，違反家法的行為也必定為國法所不容，由家法與國法共同組成的傳統(tǒng)法律，是中國所獨有的。倫理中心是對人們在血緣、輩份方面作出的規(guī)定， 也是評價人們行為是否得體的標(biāo)準(zhǔn)。人一出生， 就陷入一個由血緣和地緣共同編織的人際關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中， 這個網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了人們生活、勞動、交往的大致范圍， 親屬關(guān)系成為人們主要的社會關(guān)系，親情義務(wù)滲透到人們生活的各方面，作為家庭成員，他們在嚴(yán)密的倫理關(guān)系的束縛下，幾乎是做為家長的附屬物而存在，年長的對年幼的具有強制的權(quán)力， 這是血緣社會的基礎(chǔ)。

（二）禮法互補，差序格局

中國古代最早的“禮”是原始社會祭祀的一種宗教儀式，隨著社會的發(fā)展，“禮”包含的內(nèi)容越來越多，涉及到生活中的方方面面。由于“禮”的主要功能在于“別貴賤”、“序尊卑，確定了“尊尊、親親、長長、男女有別”的宗法等級秩序。這樣就有了一定的約束功能，因此受到統(tǒng)治者的青睞。經(jīng)過長期的演變，“禮”就由原來單純的風(fēng)俗習(xí)慣演變成了規(guī)范人與人之間行為規(guī)范，人人必須遵循，“禮”就逐漸有了法律的作用，后來就以國家制度的形式規(guī)定下來便有了強制性。可以這樣說，“禮”是法的核心內(nèi)容，法只是“禮”的外在表現(xiàn)形式。

需要指出的是傳統(tǒng)社會中的“禮”并不是一視同仁的，因血緣和地緣的不同，“禮”本身也呈現(xiàn)出一定的層次性。“它是以因人而異的等差性為特征的，它的作用就是論證等差的秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化。”禮的等差性的一個直接后果就是人際關(guān)系中的等差性，人和人的血緣不同，親疏關(guān)系也就不同。這種以自己為中心所形成的有遠(yuǎn)有近的關(guān)系，就形成了所謂的“差序格局”， 差序格局具有極強的伸縮性，會隨著位于中心的人的地位而有所變化，但無論怎么變化，以自己為中心的格局卻始終不會改變。

（三）無訟是求， 道德教化

無訟”理念提倡謙和、無爭、互讓互愛、道德教化，包含了適應(yīng)當(dāng)時社會的和諧價值。首先，和諧是“無訟”理念追求的最高價值理想，也是調(diào)解最終的追求目標(biāo)。人與人之間的和諧，在社會關(guān)系中協(xié)調(diào)與和睦是第一位的。民眾往往以爭訟為道德敗壞的標(biāo)志，以無訟為教化有道的標(biāo)志。其次，古代中國人以訟為兇，以和為貴。傳統(tǒng)的中國社會是以鄉(xiāng)土社會為主的熟人社會。民眾消極的訴訟觀念使人們不愿用國家公權(quán)力來解決各種糾紛。在熟人社會中，民眾處于相互依存的社會關(guān)系中，而法律所能處理的法律關(guān)系只是其中的某一方面或一小部分，其他方面的社會關(guān)系則往往被排除在外。因此，儒家所憧憬的理想社會是人們各守本分、和睦相處，不為私利而爭斗，每個社會成員都能享受良好的社會秩序所帶來的實惠和福利，這種和諧、安定、平靜、有序的社會狀態(tài)一直是中國人所崇尚和追求的。“無訟”作為和諧的表象和我國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，自然也為人們所想往。

二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值

通過對傳統(tǒng)法律文化的研習(xí)，我們不僅可以從中找出其在歷史發(fā)展中出現(xiàn)的合理性和曾具有的積極作用，而且也可以從中領(lǐng)會到許多值得現(xiàn)在及將來借鑒的東西。

（一）“重義輕利”與現(xiàn)代社會的義利取向

儒家的義利觀集中體現(xiàn)在“見利思義”和“義以生利”這兩個觀點上。“見利思義”，即是當(dāng)一個君子面臨利益關(guān)系時，要以是否合乎“義”為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否獲得或占有這些“利”。這是一個基本的道德自律原則。這就是所謂“君子愛財，取之有道”，否則就是“見利忘義”。對于那些損害他人和社會道德準(zhǔn)則的獲利機會，則一個正直的君子應(yīng)摒棄的。

目前，我國已逐步建立了社會主義市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟給人們的物質(zhì)生活帶來了巨大變化的同時，也給人們的思想帶來了深刻的影響。一方面，它改變了人們的思想觀念，人們可以充分的發(fā)揮自己的積極性和創(chuàng)造性，盡可能地創(chuàng)造更多的財富和更大的價值。另一方面，也由于經(jīng)濟的發(fā)展和制度的不協(xié)調(diào)性，市場經(jīng)濟在發(fā)展初期還具有盲目性。市場經(jīng)濟提供的寬松的環(huán)境容易導(dǎo)致人們拜金主義、極端個人主義甚至等腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都是不可避免的，也是我們在完善市場經(jīng)濟體制中需要重視的。在追求最大限度的“利”的同時，必須遵循一定的“義”的規(guī)范，達(dá)到了這個標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟行為就是將“義”與“利”統(tǒng)一的行為，就是合乎法律規(guī)范和道德規(guī)范的行為。

（二）“無訟息爭”與現(xiàn)代社會的調(diào)解機制

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，誕生于儒家背景下的“無訟”思想有它的歷史局限性，一定程度上導(dǎo)致了古代法學(xué)的不發(fā)達(dá)等等。這些缺陷無疑對當(dāng)代的法制現(xiàn)代化是不利的，但是其中所蘊含的追求和諧的精神仍具有現(xiàn)代價值。“無訟”就是中國傳統(tǒng)社會中人們對于秩序和穩(wěn)定追求的集中體現(xiàn)。當(dāng)前的中國社會正處在由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型時期，原有的經(jīng)濟政治體制正在慢慢的瓦解，但是新的體制還沒有完全的建立起來，調(diào)節(jié)人們之間利益的標(biāo)準(zhǔn)并沒有完全的形成，這本身就是一個矛盾叢生的時期，因此，穩(wěn)定就成為了壓倒一切的中心任務(wù)。在這種情況下，傳統(tǒng)文化中所追求的秩序價值就有了現(xiàn)實的意義。

我國現(xiàn)行的人民調(diào)解制度是人民群眾的創(chuàng)舉，也是我國古代的調(diào)解制度的一種繼承和發(fā)揚。通過一些社會組織或是有資歷的人充當(dāng)“法院”的角色，進(jìn)行調(diào)解解決一些社會糾紛，不僅可以維護(hù)當(dāng)事人原本良好的人際關(guān)系，更重要的可以防止矛盾的進(jìn)一步激化，達(dá)到“大事化小，小事化了”的目的。這在一定程度上大大減輕了司法機關(guān)的壓力，節(jié)省了司法資源。

（三）“民本思想”與現(xiàn)代社會的以人為本

中國傳統(tǒng)社會中的民本思想主要體現(xiàn)在重民、貴民、安民、恤民、憂民、親民、愛民等方面。告誡統(tǒng)治者只有以民為本，做一個賢明的君主，才能得到老百姓的愛戴和尊重，維護(hù)國家的長治久安。一旦統(tǒng)治者“失德”，就沒有資格也不符合“天意'來完成統(tǒng)治，新的、道德高尚的統(tǒng)治者也必然會取而代之。

如今我黨的群眾路線教育實踐活動正在如火如荼的進(jìn)行，一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來，到群眾中去是我黨以人為本的執(zhí)政理念。因此，我們在踐行群眾路線中要重視發(fā)揮傳統(tǒng)民本文化的作用，借鑒弘揚傳統(tǒng)的民本思想，古為今用，得出有益的啟示，用新時代君子的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求自己、對待群眾，樹立在群眾中的良好形象和威信，用真情實感去愛民，啟發(fā)我們一切為群眾著想，重視民生，全心全意為人民服務(wù)，狠剎“”，防患于未然，做到為民務(wù)實清廉，不斷提高執(zhí)政能力，永葆黨的先進(jìn)性和純潔性，為實現(xiàn)中國夢而努力奮斗。

參考文獻(xiàn)：

篇9

行政管理畢業(yè)論文

工傷保險是指勞動者在生產(chǎn)勞動和工作中遭受意外傷害或因長期接觸職業(yè)性有毒有害因素引起的職業(yè)病傷害后，由國家或社會給予負(fù)傷、致殘者，死亡者本人及其家屬物質(zhì)幫助的一種社會保障制度。它關(guān)系到維護(hù)千百萬勞動者的基本權(quán)利和切身利益，關(guān)系到人民生活、經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，我國目前的工傷保險制度難以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要。本文從以下幾方面對我國工傷保險法律制度的改革與完善提出一些建議。

一、工傷保險的覆蓋范圍

（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應(yīng)的勞動保護(hù)法規(guī)，在“預(yù)防”上予以強制及約束，也沒有相應(yīng)的工傷保險法規(guī)強制對職工進(jìn)行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負(fù)責(zé)。雖然法律明確規(guī)定此種免責(zé)條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護(hù)，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴(yán)重制約了工傷保險的發(fā)展速度。

（二）必須進(jìn)行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟體制改革順利進(jìn)行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。

在市場經(jīng)濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當(dāng)務(wù)之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進(jìn)勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔(dān)全部風(fēng)險，這無疑會增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達(dá)到風(fēng)險分擔(dān)的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當(dāng)然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進(jìn)的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

（一）我國工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認(rèn)定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認(rèn)定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應(yīng)當(dāng)按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認(rèn)定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認(rèn)定，規(guī)定了10條界定標(biāo)準(zhǔn)，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認(rèn)可和法律的保護(hù)。但實際中仍有一些工傷事件按10條標(biāo)準(zhǔn)難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認(rèn)定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認(rèn)定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認(rèn)定的10條標(biāo)準(zhǔn)存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責(zé)”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認(rèn)定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認(rèn)為，可對“履行職責(zé)”作擴大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導(dǎo)致的人身傷、殘、亡，也應(yīng)劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應(yīng)認(rèn)定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應(yīng)該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認(rèn)定工傷的問題，應(yīng)該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責(zé)遭致人身損害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負(fù)傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。筆者以為，從保護(hù)勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護(hù)不利。應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復(fù)和恢復(fù)勞動能力，若確認(rèn)不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認(rèn)定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負(fù)傷、致殘、死亡的不應(yīng)認(rèn)定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責(zé)任”原則。所謂無過失責(zé)任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導(dǎo)致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責(zé)。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責(zé)任。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護(hù)不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴(yán)重故意才能構(gòu)成雇主免責(zé)的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責(zé)的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護(hù)，筆者以為也應(yīng)該對用人單位及雇主的免責(zé)條件進(jìn)行嚴(yán)格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認(rèn)定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護(hù)。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀(jì)律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達(dá)到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責(zé)任都由單位一方承擔(dān)，又會過度加重單位的責(zé)任，所以勞動者一方也應(yīng)承擔(dān)部分舉證責(zé)任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達(dá)到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔(dān)所有的舉證責(zé)任。簡單地說，如果用人單位否認(rèn)勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責(zé)任的分擔(dān)就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標(biāo)準(zhǔn)和水平均偏低。現(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標(biāo)準(zhǔn)工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標(biāo)準(zhǔn)。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當(dāng)彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認(rèn)，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風(fēng)險等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認(rèn)的表現(xiàn)。工傷保險待遇項目中沒有明確規(guī)定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調(diào)整，全殘退休職工基本生活難以保障。