導語：如何才能寫好一篇時尚發型，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民謠版

小燕子，穿花衣

年年春天來這里

小娃娃，穿花衣

年年夏天最美麗

扎好朝天辮

裝好小書包

吻過媽咪微微笑

我要快點長高高

盼望早點到校園

撒歡兒奔跑

寶寶　(3歲)

發型步驟

1．將頭發剪成日本洋娃娃的造型

2．梳順后，頭部左右上方分出一小撮頭發

3.用皮筋將頭發扎好

4.最后夾上蝴蝶結就OK了

懷舊版

修齊劉海

淡掃蛾眉

心愛的玉蝴蝶

簪上云鬢

再把鑲銀絲

綴蓬紗的長裙穿上

呵呵

媽咪說我的妝扮

讓她想起遙遠

所以今天喚我：

漂亮寶貝的懷舊版

寶寶　EVA(3歲半)

發型步驟

1．將頭發梳順，分成兩部分

2．用卷發棒將頭發微卷

3．將卷好的頭發放到胸前

4．最后帶上發夾

“妃”凡版

你說我像誰?

曾經的萬人迷王妃戴安娜?

不對不對

我是端莊的韓國娃娃

超級淑女形象全靠我代言呢

當然今晚不同啦

我要把酒紅美女嵌上水晶小金冠

在Party發型秀上炫出流行風暴

寶寶　曹淑敏(2歲)

發型步驟

1．將頭發吹干

2．分區，用發卷將頭發依次卷好

3．固定5～10分鐘

4．拿下發卷，抹上少許定型膏

王儲版

師哥　帥哥

鄰家的小妹妹總是這樣叫我

開始我有點難為情

春天一對我就習慣啦

因為我贊美玫瑰好看

她沒有害羞

夸獎小樹英俊

他沒有不好意思

妹妹說我呆呆帥

我就笑納了吧

尤其發型師哥哥給我

做的新頭發

像不像童年的威廉王子

――這下帥哥當之無愧啦

寶寶　馬鍶洋(4歲半)

發型步驟

1．將頭發吹干，剪到自己喜歡的長度

2．用卷發棒將頭發按從下到上的順序微卷

3．將前面的頭發卷得稍高些

4．最后抹上少許定型膏

粉嫩版

烏溜溜的黑眼睛

胖嘟嘟的小臉蛋

媽咪說我是長不大的瓷娃

我對著鏡子左照右照

覺得媽咪在說假話

我才不像瓷娃娃

瞧我這發型

要是踏上風火輪

怎么也算是入海捉龍王的小哪吒

寶寶　Syna(2歲)

發型步驟

1．將頭發梳順

2．扎兩個羊角辮

3．把頭發向上盤起

4．拿幾個夾子固定好

寶寶Syna(2歲)

發型步驟

1．將頭發梳順

2．從中間分區

3．用卷發棒卷出彎曲的效果

4．最后戴上喜歡的發夾就OK了

公主版

小酒窩，在臉上

裝滿蜜，裝滿糖

迷醉眼睛里

問我為什么這樣緊張又甜蜜

因為王子的舞會就要開始啦

媽咪媽咪快一點

漂亮的南瓜車

已經在窗外等我呢

我的心快樂得幾乎飛到

水晶宮殿里

傳說王子最愛卷發女孩兒

巧手媽咪就給我做了這個

熱辣的頭發

還有皮草發卡的魔力

王子一定會為最美的公主著迷

寶寶Syna(2歲)

發型步驟

1．將頭發梳順

2．從中間分區

篇2

我國商業銀行起步比歐美發達國家晚，隨著金融全球化發展，我國商業銀行經營管理方面勢必需要進行大規模的改革，所以自2006年以來四大國有商業銀行先后完成了股份制改革。本文以我國上市銀行中的中國工商銀行為例，分析近年來工商銀行的財務指標及發展狀況，找出存在的問題及改進措施。

【關鍵詞】

資本充足率；負債規模；流動比率；貸款規模

一、引言

20世紀80年代，伴隨金融自由化的影響，全球商業銀行的經營方式和競爭格局一直處于迅速的發展變革之中。而此時中國的商業銀行業組織體系才剛剛形成。步入20世紀90年代，國際金融領域形勢的變化對商業銀行再一次產生深遠影響，國際銀行業競爭激化，金融業務與工具的不斷創新以及全球金融一體化的趨勢明顯，勢必導致我國商業銀行走向改革的道路。商業銀行上市以后，無論是資產、負債還是現金流量方面都比上市前產生較大的變化。

二、公司概況

中國工商銀行成立于1984年，是中國最大的商業銀行。2005年10月25日，中國工商銀行股份有限公司由財政部、中央匯金投資有限公司發起設立，2006年分別在A股、H股上市。伴隨著近年來的改革與發展，工商銀行已經從成立之初的主營工商業務成長為具有高質量效益和規模發展的綜合性銀行。

三、中國工商銀行2009～2013年財務狀況

中國工商銀行近年持續成為世界市值第一的銀行以及最盈利銀行。縱觀其近五年來的財務報告，我們可以逐一進行分析：

（一）資本充足率根據《新巴塞爾資本協議》的主要精神，最低資本要求是商業銀行監管的重要支柱之一，所以資本充足率作為銀行穩健經營的一項重要指標，有著深遠的意義。從表1中我們看到2009-2013年中國工商銀行的資本凈額呈現出穩步增長的趨勢，且每一年的資本凈額相較于前一年的增長率都有20%左右。這五年期間，資本凈額翻了整整一倍之多。從表2中也可以看出工商銀行的資本充足率遠超《新巴塞爾資本協議》中要求的8%，核心資本充足率遠超4%。雖然資本充足率只是相對于銀行的資產負債狀況而言的，資本充足并不一定說明銀行沒有倒閉的風險，但是由于工商銀行的資本充足率較高，若出現突發性風險，可通過留存的盈余公積、未分配利潤等資本來彌補風險造成的損失，減緩壓力。并且工商銀行的盈利能力較強，通過利潤留存等內源性防護又可以補充核心資本，平衡資本的供給與需求，能夠保持長遠穩健的發展。

（二）負債規模與結構中國工商銀行近5年負債規模隨著資產總額的增加而逐年增加，至2013年負債規模增長放緩，很大可能性是因為中國工商銀行的經營規模以及資產規模比較龐大，為了可持續性發展，做到大而不倒，通過放緩規模增長的腳步以實現結構性的改變。我們比較一下負債結構的變化。從2009年至2013年，可以看到工商銀行有意調整負債結構，客戶存款的占比每年都有所下降，從2009年的88%調整到2013年的82.9%。同業及其他金融機構存放款項也是逐年遞減，由8.4%降至4.9%。相反，拆入資金和已發行債務證券占負債總額比例逐漸上升，從而改善資金來源渠道的單一性和對存款的過度依賴，使得銀行的資金結構可以實現多元化，提高抗風險的能力。

（三）流動性狀況流動性和盈利性作為商業銀行的兩個最突出的特點相互制約。如果銀行的現金資產占全部資產比重過高，就會導致盈利水平下降。近年工商銀行人民幣的流動性比率始終保持在30%左右，而外幣的流動性比率除了2011年底過高以外其余時間均保持在60%左右，存貸款比例也同樣保持在60%左右，所有指標均達到監管部門要求。這與工商銀行動態調整流動性管理策略，有效應對階段性、季節性因素影響密不可分。上表8展示了工商銀行近5年的流動性缺口。2009年以來，流動性缺口總額、逾期/及時償還、一個月內項目的負缺口也逐年增加，說明客戶的短期存款在不斷增加，而2013年末的一個月內流動性負缺口減少，主要由于同業或其他金融機構拆入款項減少所致。除2012年外，其他各年1-3個月的負缺口逐年增加，主要原因是該期限內的客戶存款增加，而2012年是由于同期的同業或其他金融機構拆出款項增加所致。3個月至1年期限的缺口變化是由于客戶存款以及債券投資的變化導致。1年至5年的缺口變化主要由客戶中長期貸款及中長期投資的變化引起。然而工商銀行的活期存款沉淀率較高，再加上持有高流動性的央行票據等資產，總體上來看流動性儲備充足。

（四）貸款規模與結構表9中我們看到，2009年以來工商銀行每年的貸款總額都在上升。事實上，隨著前一年貸款總額基數的逐漸增大，每一年貸款的增長比率逐漸在減小。從貸款結構方面來看，工商銀行的貸款業務類型主要是公司類貸款、票據貼現和個人貸款三大類，其中公司類貸款一直是貸款的主體，平均每年的占比都達到了70%以上，其次是個人類貸款。從行業來看，較重要的分別是制造業、交通運輸業、批發零售業、電力熱力業、水利環境業及房地產業。2009年起，制造業、批發零售業的貸款占比逐年上升，其他四大行業均逐年下降。2009-2010年，交通運輸、倉儲和郵政業是占比最重的行業，2011年后，制造業迎頭而上，成為貸款占比最大行業。同樣作為第二產業，電力、熱力、燃氣及水生產和供應業由于是國家的公共基礎設施，具有壟斷和相對飽和特點，所以貸款占比近年來有所下降。房地產行業由于國家對房價政策的相關規定以及房屋的供求關系，貸款占比也在逐年下降。

（五）非利息收入及主要來源工商銀行不斷發展中間業務，如信用卡、私人銀行、投資銀行業務，規范銀行理財產品設計，推進貴金屬、資產托管、養老金業務的發展，同時穩固現金結算與管理的優勢。根據下表看出，近年來工行的非利息收入、手續費及傭金凈收入、其他非利息收益均表現出逐年上漲。

四、經營問題與改進

篇3

為有效探求具體案件中法律的內在含義，使法律得以正確適用，學者們研究出了一系列的法律解釋方法，包括文義解釋、體系解釋、法意解釋（歷史解釋）、目的解釋、當然解釋、反對解釋、合憲性解釋、社會學解釋、比較法解釋等。然而，僅僅依靠這些解釋方法卻無力實現法律解釋學的既定目標：當運用不同解釋方法出現不同解釋論點時，尚缺乏一套決定取舍的規則，從而導致法律適用上的無序與矛盾現象。對此，有學者提出了法律解釋方法的位階理論，認為“當出現多種解釋結論或解釋結論相互矛盾時，解釋方法的位階能為之提供選擇標準”，⑴試圖通過程序性的規則來解決這一問題。然而實踐證明，法律的解釋與適用是一個復雜的過程，且在不同情況下千差萬別，不可能根據確定的位階來決定解釋結果的取舍。從實踐中來看，很多疑難案件的處理，其解釋結論的確定往往并不按照固定的位階順序，而需要在充分論證說明的基礎上作出，“解釋不是計算題，而是一種有創造性的精神活動。

在遇到臨界事例時，解釋者必須考慮各種不同的解釋觀點，并說明其選擇某種觀點為決定標準之理由。”⑵陳興良教授在“承認各種解釋方法之間存在一定的位階關系”的同時，也認為“這種位階關系不是固定不變的”。⑶

筆者認為，在法律解釋論點的取舍上不可能有一個固定不變的公式可以套用，尤其在疑難法律問題上更是如此。從某種意義上來說，法律解釋的目的不僅在于搞清楚文字的含義是什么，更在于“判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的。”⑷這就意味著，對于不同案件中的法律解釋與適用，都必須經過合理性上的審查判斷，才能審慎決定解釋結論的最終取舍。由于刑法解釋受制于罪刑法定原則，在法律解釋的方法上不同于其他法律，為此，本文著重對刑法解釋的合理性審查進行研究。

一、內涵界定：刑法解釋合理性審查的含義與特征

刑法解釋的合理性審查，是指法官在刑法解釋與適用的過程中，對于按照一定的解釋方法所得出的解釋論點，尤其是相互沖突的論點，進行合理性上的判斷，從而決定解釋論點取舍的方法與過程。它是克服各種解釋方法機械性缺點，保證最終解釋結果具有現實合理性的需要。它具有以下幾個特征。

（一）階段性

刑法解釋是一個運用解釋方法并通過分析論證最終確定解釋結果的過程，在這一過程中，既要通過運用各種解釋方法得出初步的解釋論點，又要對不同的論點是否具有合理性、可行性進行衡量，它包括方法運用、論點論證、確定結論等過程和階段，其中，合理性審查是論點論證的必然要求和重要手段。通常，當一種解釋論點（主要是文義解釋論點）被直接采用為解釋結論時，這一過程可能并不明顯，合理性審查與判斷的過程往往被隱含其中；而當一種解釋論點被懷疑，并進而出現多種解釋論點時，則凸顯出合理性審查的存在，使其成為法律解釋中一個顯性的論證過程。

（二）協調性

在合理性問題上，向來有形式合理與實質合理之爭，因此在法律解釋上也產生了形式解釋論與實質解釋論的理論分野。形式解釋論強調法律解釋上的形式合理，試圖通過對刑法文本的嚴格解釋，保障刑法文本的可預測性；而實質解釋論則試圖通過對刑法的創造性解釋實現刑事法治的實質合理，防止單從形式上機械解釋刑法而使一些瑣細之事都構成犯罪，或使一些應受刑罰制裁的行為脫離刑法的規制。但形式解釋論難免囿于對立法原意和形式合理性的追求而喪失解釋結論與刑法適用的實質合理性，進一步凸顯刑法的滯后性和不完備性，而實質解釋論則包含著使刑法文本喪失明確性與確定性的弊端，破壞刑法的可預測性與公民的法自由與法安全。⑸為此，合理性審查在刑法解釋的價值取向上充分協調這兩種價值立場，既強調形式合理，又兼顧實質合理，力求實現不同價值的包容與和諧。

（三）有限性

刑法解釋中合理性審查的功能并不是無限的，而是有限的。首先，它要受制于罪刑法定原則的要求，當合理性遭遇合法性時，應首先滿足合法性原則的要求，在此前提下才能依據合理性因素作出判斷。其次，當相互沖突的解釋論點取向于不同的合理性價值時，要認真研究各種合理性價值的客觀存在條件、重要性或影響力大小等，妥善進行價值衡量，并給出充分的理由，而不能憑主觀價值偏好進行判斷。

二、意義探尋：刑法解釋合理性審查的現實價值

（一）合理性審查是正確處理刑事疑難案件的需要

當刑法規定的一般理解與案件事實之間存在一致性的情況下，刑法通常無需作出過多的解釋而可以直接適用。然而，隨著社會的發展，很多疑難案件的出現凸顯出刑法解釋的必要性，而這尤其體現在合理性方面。疑難案件之所以疑難，就在于當不同的價值取向不能兼得的時候，法官應取向于哪種法律價值難以取舍，需要進行合理性上的審查判斷。如下述兩則實例。

1．婚內案例。被告人王衛明與被害人錢某于1993年結婚，1997年10月8日，上海市青浦縣人民法院對王衛明離婚之訴判決準予離婚，在判決書送達雙方當事人而未生效的情況下，被告人使用暴力強行與錢某發生性關系。該案在審判過程中，對被告人是否構成犯罪引起較大爭論，法院在綜合考慮各種理論和現實情況的基礎上，以被告人與被害人的夫妻關系已處于感情破裂、一審已判決離婚，判決尚未生效的“非正常階段”為由，判決被告人構成罪。⑹

該案的處理涉及丈夫是否能成為犯罪主體的解釋問題，對此存在不同的理解與爭議，即使在文義本身就存在解釋上的分歧，有的認為按照純粹的字面解釋，并未將丈夫排除在罪的主體之外，有的認為按照我國一貫的理解，所謂的是發生在非夫妻關系之間的不正當；從價值衡量上來看，在保護婦女的性權利與維護家庭的和諧穩定之間，需要認真把握；而從國外的情況來看，多數國家在犯罪上實行丈夫豁免，但取消豁免似乎也成為近幾十年來部分發達國家的發展趨勢。在不同的解釋論點與不同的價值取向之間如何作出選擇，不是僅有解釋方法所能解決的，需要進行理論和價值判斷上的合理性審查。

2．奸犯罪解釋例。2003年1月8日，最高人民法院根據遼寧省高級人民法院的請示，作出了《關于行為人不明知是不滿14周歲的，雙方自愿發生性關系是否構成罪問題的批復》。該批復認為：“……行為人確實不知對方是不滿十四周歲的，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”

該批復公布后，立即引起社會各界廣泛反應。朱蘇力教授以“一個不公正的司法解釋”為題撰文，嚴厲指出該解釋的違法與不當，認為“最高人民法院的這一解釋，至少改變了在這一刑法條款的兩點，一是把嚴格責任的法定擅自改變為某種程度的過錯責任，其次是把‘自愿’這一同法定年齡相聯系的立法推定擅自改變為一個司法上的事實判斷。”⑺陳興良教授則“辯護”認為：“對于行為客體的認識，是與刑法關于行為客體的規定密切相關的。從刑法理論上來說，明知是不滿14周歲的是奸故意的不可或缺的內容。”⑻此外，司法實務部門與其他社會各界亦有參與討論，且褒貶不一。由于我國刑法對此問題未作明確規定，需要作出解釋，而按照體系解釋、目的解釋、比較法解釋的方法，所產生的解釋論點存在明顯沖突，難以抉擇，實際上這也是很多國家難以有效解決的難題。鑒于認識上的較大分歧和實際情況，此前最高人民法院已下發內部通知，要求暫緩執行該司法解釋。筆者認為，該問題的解釋，涉及保護與保護被告人權益之間度的把握，以及合乎刑法理論與合乎社會生活邏輯之間的審查認定，如何對這些價值取向作出合理性上的權衡與判斷是解釋結論取舍的關鍵。

從上述案例與解釋例可見，無論在刑事個案裁判中，還是類案解釋中，解釋論點的合理性都是需審查判斷的問題，尤其在刑事疑難案件處理中，合理性審查更是刑法解釋與適用的必然要求。

（二）合理性審查是克服解釋方法本身價值偏差的需要

從法律解釋的進程來看，其前提是法律規定與案件事實之間是否具有涵攝關系難以確定，進而產生法律解釋的需要。在按照不同的解釋方法出現相互沖突的解釋論點的情況下，不同的人會傾向于采用不同的解釋方法，有的人固守形式合理的追求，傾向于嚴格按照平義解釋來作出解釋結論，有的人則固守規則懷疑主義，傾向于探求實質上的公平正義。由于各種解釋方法本身存在不同價值取向，在缺乏有效的審查協調機制的情況下，論點的取舍難免會出現形而上的、不合理的結果：或者囿于對立法原意的追求而喪失解釋結論的實質合理性，或者脫離法律文本與法理的制約而蛻變為解釋者的主觀任意性。

合理性審查作為刑法解釋的重要內容，它全面考慮各種法律價值，努力協調不同價值立場，在進行理性審查和全面衡量的基礎上確定所采用的解釋論點，甚至對解釋論點進行必要的合理性修整，既有利于避免因固執于傳統法律確定性要求而在確定性與妥當性之間造成的兩難選擇，又有利于通過對合理性的強調而避免刑法解釋上的主觀隨意，從而克服解釋方法本身存在的價值偏差和由此造成的不合理性現象。例如前述的婚內案例，在綜合考慮不同解釋結論合理性的基礎上，作出丈夫在特定情況下構成犯罪主體的解釋結論，是較為合理的，否則，如果對單一的解釋方法不進行合理性上的審查判斷，則會對丈夫是否構成犯罪主體問題簡單地得出是或不是的解釋結論，造成個案裁判不當或對以后的類案處理形成不好的參考。

（三）合理性審查是促進和保證刑法自適應性的需要

社會生活的發展變化要求法律也應隨之與時俱進，然而由于制定法本身的滯后性、模糊性，固執于傳統的法律確定性必然陷入僵化、刻板，從而背離法律的目的和價值，使法律難以適應社會生活要求。在刑法解釋上，由于解釋方法的不確定性以及解釋者在價值觀念上的分歧，為保證刑法的解釋與適用既符合刑法原則和法理要求，又符合社會生活的需要，解釋者對法律的解釋就不能不充分考慮解釋結論的合理性問題，從而保證刑法能夠在自身限度內與社會生活發展相適應。

為此，刑法解釋在遵循合法性原則的同時，也要遵守合理性原則，具體到刑法解釋的操作中就是實行解釋論點的合理性審查。與合法性原則的保守性、封閉性、確定性的自然傾向相比，合理性原則天性就有一種前瞻性、開放性、靈活性傾向，有利于促進刑法的理解與適用較好地實現法律公正的目的。按照合理性原則的要求，法律解釋的結論應當符合法律的最基本價值，這些法律價值實際上與社會生活是密切相關的，依據這些價值判斷對刑法解釋的合理性審查，有利于克服刑法文本字面理解上的機械性，豐富和發展刑法含義，增強刑法符合社會發展需求的自適應性。

三、因素厘定：刑法解釋中“兩個合理”的認識與把握

對于什么樣的解釋結果才是具有合理性的，可能并無完全統一的標準，但總的來說可以分為形式合理與實質合理兩個方面，刑法解釋既要切實維護形式合理，又要努力達到實質合理，力求實現“兩個合理”的統一與平衡。

（一）形式合理——刑法適用安定性的內在要求

刑法適用解釋中的形式合理，要求司法者在解釋和適用刑法時應當忠實于刑法文本所表達的立法原意，通過對刑法文本的嚴格解釋，實現對立法意圖的重構與包攝，保障刑法文本的可預測性，維護公民的法自由與法安全。從廣義上來說，刑法解釋的形式合理，既包括對刑法文本的忠實，也包括對刑法體系和具體刑法理論的忠實。

1．忠實于刑法文本。基于形式合理的要求，刑法解釋首先應當忠實于刑法文本、體現立法原意，不能進行類推擴大解釋。其目的在于充分實現刑法解釋的客觀性，避免解釋者在刑法的解釋與適用過程中所帶來的主觀隨意性。但其難點在于，當刑法文本含義模糊或存在分歧時如何忠實于文本，立法原意是指具體的原意還是抽象的原意，本身即具有不確定性。例如組織罪中“”的含義，立法當時的具體原意應當不包括同性之間的易行為，但將該行為解釋為“”符合于立法的抽象原意和立法目的，實踐中也是如此處理的。⑼當二者沖突時如何取舍，這是否屬于類推，值得研究。對此，“關鍵還是要看能否被可能文義所容納，如果允許超出可能文義范圍，根據事物本質進行實質判斷，將使罪刑法定原則的形式理性喪失殆盡。”⑽可見，在疑難案件中，刑法解釋可以突破文本的通常含義和當時的立法原意，但其最低限度是不能超出刑法文本的可能文義范圍。

2．忠實于刑法體系。刑法是一個完整和諧的體系，在刑法解釋中，應當將具體的解釋對象作為刑法體系的有機部分，根據上下文的聯系來作出判斷。從本質上來說，刑法體系是刑法文本內容的總和，忠實于刑法文本則必然應忠實于刑法體系。當某一解釋論點與法律體系相沖突時，說明該解釋論點沒有正確反映刑法文本的含義，一般不具有可采納性。在是否沖突的邏輯認定上，通常以推定不沖突為基本判斷，只有存在明確沖突對象的情況下才進行有針對性的審查，同時還要判斷二者之間的“沖突”是否為例外情況或特別規定，以及是否存在含義上的彈性范圍，以確定沖突是否確實存在。

3．忠實于刑法理論。刑法理論是整個刑法學體系建構的基礎，刑法解釋要符合刑法理論的要求。刑法理論包括宏觀刑法理論和具體刑法理論，其中，具體刑法理論——包括犯罪構成理論、主客觀相一致理論、排除犯罪事由理論、共同犯罪理論，等等——與刑法規定緊密結合，是刑法解釋形式合理的重要內容。例如“交通肇事逃逸致人死亡”的含義是否包括逃逸過程中再次撞死他人的情況，又如《刑法》第20條中的“未得逞”是指未達到犯罪目的還是未完成犯罪，對此都應當根據有關刑法理論來作出合理的認定。當前，我國刑法理論已經較為成熟，法官在案件審理中應當充分運用相關理論，以檢驗各種解釋論點是否具有理論上的依據。當然，刑法理論也是發展的，刑法解釋要在允許的范圍內與科學發展的刑法理論保持一致。

（二）實質合理——刑法正義與時俱進的需求

根據實質合理的旨趣，法律解釋的目的在于闡明法律規范在當下具體語境中的含義，隨著社會的變遷，法律內部的目的和意義也會與時俱進，法律解釋者的任務就是在法律條文可能具有的語義范圍內作出最合目的、最恰當的解釋，充分實現刑法正義。實質合理觀念在刑法解釋中的運用，有利于克服形式解釋論的機械性，實現個案在定罪量刑上的實質合理。

1．符合于刑法目的。刑法目的決定著刑法的存在價值，從某種意義上說，目的是刑法的創造者，只有根據刑法目的對解釋論點進行審查，才能實現刑法解釋的合理性。當刑法規定存在語義上的模糊而需要作出解釋時，應以是否能夠實現預定目的作為解釋論點合理性的重要判斷依據，并從行為在當前語境下的社會危害性、刑法當罰性的角度，對刑法規定作出合理的闡釋。由于有的刑法目的是明確和確定的，而有的刑法目的則會發生變化或不甚明確，這需要解釋者作出正確的判斷。對此，法律未明定其目的的，可從法律名稱覓得，不能從法律名稱覓得時，“須采取逆推法，先發現個別規定或多數規定所欲實現的基本價值，進而加以分析、整合，探求法律目的。”⑾

2．符合法律公正要求。公正是法律永恒的主題，廣義的法律公正包括公平、正義、自由、效率、民主、安全、秩序等價值要素，法律解釋必須以這些要素為價值依歸，才具有實質上的合理性。法律公正可以分為普遍公正和個案公正，就法律解釋而言，普遍公正是從宏觀上對解釋的合理性所作的抽象評價，它以通常發生的典型情況作為模板進行，要求法律解釋在總體上符合各種法律價值，體現法律的導向作用；而個案公正則是從微觀上對個案處理的合理性所作的具體評價，要求法律解釋符合個案正義的追求，它傾向于重點考慮個案本身所體現出的公正價值，是對個案情況作出的歸納性判斷。在具體案件的法律解釋中，應當既考慮普遍公正，又考慮個案公正，力求實現法律解釋與適用過程中的個案公正與普遍公正的有機統一。

3。符合社會生活邏輯。雖然法律是現代社會賴以存在和發展的必要條件，但對法律自身內容的理解則應當來自社會生活，而不是來自某種獨立的觀念，為此，刑法解釋應充分考慮各種社會事理因素，符合社會生活邏輯。刑法語詞含義具有抽象性、多樣性、可變性以及邊緣地帶含義模糊性的特點，這就決定了嚴格根據語詞通常字面含義進行解釋，常常蘊含著犧牲刑法適用的合理性和正當性的危險，因而刑法解釋必須“根據生活邏輯和經驗知識進行實質合理的解釋，以彌補作為一種官方知識的抽象刑法規則的不足。⑿日本學者來棲三郎也認為：“法律解釋有許多種可能性，作為法院判決基礎的只是其中的一種，……審判規范不能從法律條文中靠邏輯演繹出來，而應該通過觀察和分析現實的社會關系去歸納之。”⒀這一觀點雖有偏頗，但卻指出了現實的社會關系情況在法律解釋中的重要作用。法律解釋如果不能與當下社會很好的結合，那么解釋結論就可能無法準確揭示和反映特定時期和社會環境下法律的合理含義，因此，是否符合社會生活邏輯是判斷和取舍解釋結論的依據之一。

（三）“兩個合理”相統一——刑法內涵準確揭示的需要

應當說，純粹的形式合理與純粹的實質合理的追求都是有失偏頗的，在刑法解釋中非但不可能，而且也不合理。一方面，當代社會日新月異，復雜多元，法律解釋過程中難免要進行主觀的價值判斷，僅僅從形式上對刑法規定作出理解已不能適應現實的社會需要；另一方面，完全脫離刑法文本的實質解釋，也不能給人們提供足夠的安定預期，存在違反罪刑法定原則的危險性。因此，綜合考慮刑法解釋上的形式合理與實質合理，實現二者最大程度的相統一，是準確揭示刑法內涵，確保刑法解釋合理性的必然要求。對此，應注意做到以下三個方面。

1．解釋結論不能超出文本“意義域”的范圍。刑法解釋忠實于刑法文本是實現刑法適用安定性的要求，但在如何忠實于刑法文本的認定上，不能局限于文本的通常含義，對于通常含義之理解在個案中不具有實質合理性的，應在文本“意義域”（即可能文義）范圍內適當擴大或縮限解釋。這既有利于維護刑法解釋的形式合理性，也有利于實現解釋結論的實質合理性。在是否超出文本“意義域”的判斷上，有時也比較困難，法律規定猶如一個中心濃厚而愈向邊緣愈稀薄的“框”，規范事項就猶如在框的中心，甚為明確，愈趨四周愈為模糊，以致使人們分不出框內框外。⒁對此，一般認為，認定的標準是可預測原則，即考察該解釋對普通公民而言是否感到意外，如果偏離普通公民的常識性觀念，使普遍公民喪失安全感，那么這種解釋就超越了刑法適用解釋的限度，否則，該解釋就沒有超越文本“意義域”的范圍。

2．按照不同思路實現“兩個合理”相統一。對此，要確保一般案件形式合理基礎上的實質合理和疑難案件實質合理基礎上的形式合理。易言之，對于一般案件來說，首先考慮的是形式上的合理，先進行平義解釋，在此基礎上，只要不違背實質合理的要求，其法律的理解和適用就是正確的；而對于疑難案件來說，由于在文義解釋上存在分歧，往往要進行實質合理上的判斷，并據此作出相應的解釋論點，對此就應認真審查該論點是否符合形式合理性的要求。當然，這二者也不是先定和不變的，法律適用是否疑難也存在一個不斷認識的過程。

3．有效彌補被迫舍棄的次要價值。當形式合理與實質合理存在無法調和的沖突時，在具體案件的處理上往往不得不舍棄其中相對不重要的某種價值，而維護更為重要的價值取向，在這種情況下，就應在其他方面盡量考慮和彌補該被迫舍棄的合理性價值。例如對于安樂死問題，從實質合理性的角度，其行為并無嚴重社會危害性，不應作為犯罪處理；但從犯罪構成要件上看，行為人則構成故意殺人罪，而且從我國現實的情況出發也不宜宣判該行為無罪，這一情況下，就應在判決被告人構成犯罪的同時，在量刑上充分體現出對被告人罪行輕微的評價。當然，在兩個相沖突的法律價值中，哪個價值是次要的，這要根據具體案件情況作出判斷，在不同的語境下也會發生變化。

四、實踐路徑：刑法解釋合理性審查的理念與方法

刑法解釋既是一個結果，也是一個過程。作為結果它強調解釋結論的合理性，而作為過程它強調解釋的方法與步驟。為此，對不同解釋論點進行合理性審查與衡量，除了明確各種可供分析運用的合理性因素外，還必須有一個明確的理念與方法。

（一）理念——以形式合理為基礎，以實質合理為分析

在形式與實質之間，如何實現二者的高度統一有時是比較困難的，尤其對于疑難案件的法律適用更是如此，這就需要在理念上有一個基本的定位。筆者認為，形式合理接近于合法性的范疇，而實質合理則接近于狹義的合理性概念，二者的本質區別在于，前者以法律文本的嚴格遵守作為法律解釋合理性的判斷依據，它表達的是一種刑法解釋不能脫離法律文本而任意解釋的形式規制的觀念；而后者則透過法律文本以應然的結果作為法律解釋合理性的判斷依據，它追求的是超越文本意義上的實質合理的觀念。從整體上來看，形式合理具有相對確定性和可預測性，而實質合理則具有一定的主觀判斷性，如果把握不準，極易違背刑法的安定性要求。基于此，在刑法解釋的合理性審查上，首先要以形式合理為基礎，推定所有具有形式合理性的解釋亦是具有實質合理性的，只有具備充分情事之證據，才能打破這一推定。實質合理通常只應作為分析因素來對待，作為在文本多種可能含義內進行選擇的依據，而一般不宜依此對刑法規定作出創造性理解，除非作為認定被告人無罪、罪輕的理由。

當然，我們并不能因此說在刑法解釋中形式合理比實質合理更重要，實際上，二者處于同等重要的地位，他們是一個問題互為表里的兩個方面，不可分割。實質合理雖然在刑法解釋中主要表現為分析因素，但很多疑難案件的處理和法律的發展，都是靠實質合理因素的介入和推動。例如“許霆利用ATM機故障盜竊金融機構案件”，⒂該案從判決被告人無期徒刑到重審改判為有期徒刑5年，主要得益于對被告人行為的刑法評價從單純的形式解釋轉換到兼顧形式解釋與實質解釋，以實質合理因素來重新審視和分析被告人行為的社會危害性程度，并在形式合理許可的范圍內作出處理。

（二）方法——緊密結合個案，加強交談論證與綜合考量

一是要在抽象規定與具體個案之間進行雙向合理性論證。法律解釋的目的是為了具體案件的處理，而要實現這一目的，就要使個體化的解釋結果既能夠為法律制度所認可，又能夠滿足個案處理公正性的需要。為此，在解釋結論的取舍上，一方面，要從法律文本規定出發，按照刑法有關理論和刑法價值的要求，作出抽象的合理性判斷；另一方面，還應通過對案件性質的預判斷，并將不同的解釋論點帶入案件，檢驗各種解釋論點在具體個案中的可行性，從而通過從抽象到具體和具體到抽象的雙向合理性論證，為法官在法律解釋中的判斷取舍提供正當化的依據。

二是通過交談程序明確解釋論點的合理性價值。為防止解釋者以實質的合理性判斷而陷入主觀任意性，喪失法律的確定性價值，在疑難刑事法律問題的解釋中有必要引入交談程序。按照波斯納的觀點，法律問題（如法律解釋）的認識和處理是“基于有說服力的合理根據而非主觀任意的判斷，它在交流中被認同，并可合理地加以修改”，波氏稱之為“交談或交流意義上的合理性”。⒃這一觀點發展了法律解釋客觀性的含義，為法律解釋實現形式合理與實質合理的統一進一步創造了可能，同時交談程序也進一步確保了合理性價值的相對客觀性。基于此，對于疑難刑事法律問題的解釋，應強化庭審過程中當事人的交談與辯論，強化審判組織的交流與合議，通過這一程序，不斷清晰法律解釋中的各種合理性因素和判斷的價值取向，同時，法官在裁判文書中應對判斷的依據進行必要的闡述，以制約法官在法律理解上的隨意性，從而達到法律適用解釋的合理性與確定性的統一。

三是要綜合考量各種解釋論點及其合理性因素。對于按照不同的解釋方法所得出的不同解釋論點，不能喜好性地偏向其中之一，而應對其中所蘊含的各種合理性因素的影響力及價值取向進行綜合衡量。薩維尼也強調：“不能根據自己品格和喜好選擇不同類型的解釋；必須將這些不同的行為統一起來，解釋才能奏效。有時是這種解釋的地位突出，有時則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變。”⒄法律解釋，尤其對于疑難法律問題的解釋，既是一個運用解釋方法的過程，也是一個價值衡量的過程，通過對不同法律價值及其合理性的權衡比較，作出較為合理的選擇或更為妥當的解釋結論。

（三）步驟——從法律文本出發，由表及里逐步深入

對刑法解釋論點的合理性審查，應當按照由淺入深、由表及里、由形式及實質的順序進行，這既符合認識的一般規律，也符合法律確定性的要求。據此，合理性審查應按照下列步驟進行：首先，審查其是否在法律文本“意義域”的范圍之內。這既是刑法適用安定性的要求，也符合認識論上由淺入深的規律。在刑法解釋上，刑法文本是其出發點和落腳點，對刑法規定的理解由此開始，解釋論點是否具有文本意義上的形式合理性，是決定解釋論點是否成立的關鍵，如果解釋論點超出文本“意義域”的范圍，則一般可以直接將其排除。其次，審查解釋論點是否與刑法體系及刑法理論相沖突。刑法是一個體系嚴謹、概念統一的整體，而刑法理論則是刑法體系建構的基礎，刑法解釋必須符合刑法體系及刑法理論，才是對刑法規定的正確闡釋，才具有刑法上的合理性。體系與理論上的審查也具有相對的確定性，與刑法體系或刑法理論相沖突的解釋論點，一般應予以排除。第三，審查解釋論點是否與刑法目的相沖突。合目的性是刑法解釋合理性的重要內容，與刑法目的相悖的解釋論點不應得到采納。它屬于實質合理的范疇，也是刑法的存在基礎，應當重點予以審查。第四，審查解釋論點是否具有社會生活邏輯和個案的合理性。社會生活是法律存在的土壤，而法律解釋是否具有社會生活邏輯的合理性，只有在個案中才能充分體現出來，因此，還要將解釋論點帶入個案之中，結合個案分析該論點是否能夠保障各種抽象法律價值在實踐中得以實現。

綜上，對刑法解釋論點的合理性審查，應分別從文本、體系、理論、目的、社會等方面，進行形式與實質方面的依次審查，并根據論點所體現的合理性情況作出妥善的選擇，當兩個解釋論點具有相同或相似的情況時，則應進行綜合的價值衡量，以確定解釋結論的最終取舍。當然，從實踐中來看，審查的步驟可能并非如此復雜，大多主要從合文本和合目的兩個方面進行審查，這兩個方面基本涵蓋了形式合理與實質合理的兩個價值維度。

結語

法律解釋是一個復雜的實踐理性，它“包含著對各種基本法律價值的分析和判斷。法律解釋上的爭議，在深層次上往往反映了理性思考的人們在價值側重或權衡問題上的爭議。”⒅當按照不同的法律解釋方法得出不同的解釋論點時，為防止解釋方法運用的機械性和任意性，需要對各種解釋論點從形式到實質進行全面的合理性審查判斷。法律解釋是實體性的，對不同解釋論點的審查判斷也是實體性的，而非解釋方法本身的單純程序性規則所能解決。不同解釋論點的判斷取舍，需要從法律價值上進行合理性審查判斷后，才能最終作出選擇。誠然，法律解釋的形式合理與實質合理之間永遠會存在一種緊張關系，這需要解釋者盡量從中立、協調的立場出發，努力消弭這種緊張關系，通過充分的價值衡量和必要的交談程序，作出能為公眾和職業法律群體所接受的解釋結論。

參考文獻

⑴蘇彩霞：“刑法解釋方法的位階與運用”，載《中國法學》2008年第5期，第99頁。此外，陳興良教授也認為，“各種解釋方法之間存在一定的位階關系”，歷史解釋一定條件下優于語義解釋（陳興良：“刑法教義學方法論”，載《法學研究》2005年第2期，第46頁）。

⑵[德]卡爾．拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第221-222。

⑶陳興良：“刑法教義學方法論”，載《法學研究》2005年第2期，第46頁。

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⑸梁根林：“罪刑法定視域中的刑法解釋論”，載其主編《刑法方法論》，北京大學出版社2006年版，第150-151頁。

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⑺朱蘇力：“一個不公正的司法解釋”，

⑻陳興良：“奸構成犯罪應以明知為前提——為一個司法解釋辯護”，載《法律科學》2003年第6期。

⑼最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》（第38期），法律出版社2004年版，第137頁。

⑽同注⑶，第19頁。

⑾楊仁壽：《法學方法論》，臺灣三民書局1999年版，第127頁。

⑿同注⑸。

⒀[日]來棲三郎：“法律的解釋與法學家”，轉引自季衛東：“法律解釋的真諦（上）——探索實用法學的第三條道路”，載《中外法學》1998年第6期。

⒁宗建文：《刑法機制研究》，中國方正出版社2000年版，第177頁。

⒂該案的案情及處理情況，參見張慧鵬等：“許霆案的落幕及疑惑破解”，載《人民法院報》2008年5月25日第2版。

⒃張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1998年版，第61頁。

篇4

自20世紀70年代布雷頓森林體系崩潰后,國際貨幣格局發生了巨大的變化,同時金融市場動蕩加劇,國際上金融衍生工具劇增,使各國銀行業經營風險日益増大,競爭趨于白熱化.尤其是90年代以來,國際銀行業呈現出并購的發展趨勢.如:東京銀行與三菱銀行并購案(1996年),大通銀行與化學銀行并購案(1996年)以及瑞士銀行與瑞士聯合銀行并購案(1997年)都曾轟動一時.1998年4月先后花旗銀行與旅行者集團達成合并協議,組成全球最大的金融服務企業,隨后全美排名第五的美洲銀行又與排名第三的國民銀行合并,與此同時,第一銀行又與第一芝加哥銀行合并成為美國第五大銀行.1999年8月,日本興業銀行,第一勸業銀行和富士銀行合并后,成為1999年全球資產排名第一的銀行.2000年9月大通集團與摩根財團合并.2002年5月花旗銀行同墨西哥國民銀行合并.據統計,80年代全球的銀行并購案只有1000件左右,總金額約500億美元;而1995年,世界金融業并購案多達4100件,涉及的金額達2500億美元;1996年,金融業并購案比1995年又增加100多件;1998年,全世界的公司并購價值達2.4萬億美元,銀行業在并購交易額中占第一位.從2000年下半年開始,經濟衰退,更加促使銀行加大并購的力度,以消化風險.今年世界前25位的銀行總資產占"thetop1000"的38.7%,比去年同一數據的32.8%有較大幅度增長,更遠超過90年代30%這一平均水平.從去年到今年上半年,在排名前25家大銀行中,有10家涉及并購,通過上述案例,預示著世界商業銀行的業務發展的全能化,國際化,規模化,新技術化.

(一)商業銀行業發展的全能化

商業銀行的一個重要趨勢是從專業化向全能化(綜合性)銀行發展.美國是從單一功能銀行走向全能式銀行的典范.以往美國對商業銀行的管制最為嚴厲,管制的方式包括對銀行利率進行限制的《q條例》,限制銀行跨地區設置分支機構的《麥克法登法》,以及限制銀行經營范圍的《格拉斯——斯蒂爾法》等.金融管制的結果雖然在一定程度上保證了銀行的穩定,但它卻是以犧牲銀行的效率和競爭力為代價的.隨著世界經濟的一體化,國際金融業的競爭日趨激烈,西方各國政府為了使本國的銀行業在競爭中占據優勢地位,從70年代中期開始逐步放松了金融管制,紛紛實行金融自由化政策.美國1999年11月出臺了《金融服務現代化法》,法案旨在取消商業銀行,證券業和保險業混合經營的法律限制,并在事實上允許商業銀行進行全能經營.花旗銀行和旅行者集團的合并,將這一趨勢推向高峰.合并后成立的花旗集團不僅從事傳統的商業銀行業務,而且還從事投資銀行,基金管理,保險等多項業務,向客戶提供多樣化的服務,成為類似歐洲全能銀行性質的銀行.2002年9月大通集團與摩根財團合并.總而言之,凡是客戶需要的,商業銀行一概經營,成為名副其實的"金融超級市場"或"金融百貨公司".

我國國有商業銀行在產品創新和服務水平與國外銀行存在差距,由于中國經濟處于轉軌時期,商業銀行大量開辦中間業務起步晚,與西方國家相比還有很大差距.一方面中國商業銀行尤其是四大國有商業銀行,主要是經營傳統的存貸款業務,中間業務發展慢,規模小,收入少,中間業務的收入占總收入的比重一般在7%至8%之間,另一方面,中間業務品種少,范圍窄,科技含量低,主要集中在結算,代收代付的商業銀行中間業務,如信息咨詢,財務顧問,金融衍生業務等高科技,高收益,功能全的中間業務很少.在對銀行的優質客戶和優質資產的綜合化服務水平上與外資銀行有差距.

(二)商業銀行業發展的規模化

商業銀行業發展的一個重要特點,是對規模經濟的依賴.面對全球化的不斷發展,發達國家的商業銀行普遍認識到,銀行的規模對其競爭的成敗至關重要.

90年代以來,國際銀行業的巨型合并案不斷,超級銀行不斷產生,大大改變了世界銀行業的整體格局.發達國家中,少數大銀行在市場中占主導地位的現象越來越明顯.例如:美國兩大金融公司在花旗銀行和旅行者公司合并組成花旗集團,合并后的花旗集團資產總額達7000億美元.銀行業務遍及全球100多個國家的1億多客戶,在世界信用卡市場上名列前茅.再如日本的三菱銀行與東京銀行合并后,使其國內業務與國際業務達到優勢互補,其國際業務的收益占所有日本銀行的國際業務收益的30%.出現了一批超級商業銀行,使銀行業正向世界范圍內集中和壟斷,出現了強者越強,弱者越弱的現象.

銀行是一種規模效益很強的經濟組織.銀行規模越大,抵御風險的能力越強,安全度越高,在國際化的拓展中更能占據競爭優勢.美國銀行業正是抓住了世界金融市場發展的機遇,加快金融并購,以便在日趨激烈的全球金融業版圖擴張競爭中搶先一步,占據有利地位,長久地保持主導地位,擴大美國金融業在全球的影響.而歐洲銀行業將在歐元啟動的推動下,加快了改革重組,不斷擴大銀行業的規模和效益.因此,歐美的超級銀行將越來越多,銀行實力將會更加強大.所以,以銀行并購為主線的新一輪金融競爭,在未來一段時期內將呈現白熱化,全球金融時代的新版圖將重新繪定,銀行業的發展將面臨更大的競爭與挑戰.

我國商業銀行規模小,缺乏競爭力.我國四大國有獨資商業銀行雖然在世界1000家大銀行排名中榜上有名,但就國外業務而言,其規模較小.同時,我國新建的商業銀行規模小,實力有限,既無法與四大國內銀行平等競爭,更不可能參與國際競爭.又與當今世界銀行業發展趨于超級化,集團化的趨勢不相適應,而且如果商業銀行之間不能公平競爭,新設商業銀行越多,商業銀行的體系效率就越低.難以適應21世紀世界銀行業的激烈競爭.因此,必須加快我國銀行業的結構整合,組建大銀行;而大銀行來自寬松的金融環境,來自競爭,來自銀行業的兼并與合并.

(三)商業銀行業發展的國際化

隨著生產與銷售國際化的迅速發展,無論是生產者,銷售者還是消費者都希望獲得全球化的服務,這在客觀上促使金融市場國際化和銀行業務全球化的進程日益加快.70年代以來這一發展趨勢迅速加強.跨國銀行開始大量增設海外分支機構,預計這種趨勢在今后一段時期中還將繼續.國際大銀行海外資產的比重不斷上升.根據《銀行家》雜志的資料,1998-1999年度排名前十位的全球大銀行中,其海外資產所占的比重無一不比上年有明顯提高.列居前三位的美國運道銀行,英國渣打銀行和瑞士銀行的海外資產所占的比重分別高達85.5%,76.6%,76.5%.

我國銀行業國際化程度不斷提高,與發達國家的銀行業相比,我國銀行業務的國際化剛處于起步階段,向企業和個人提供全方位,多功能的金融產品和金融服務,及參與國際競爭的高素質金融人才還普遍缺乏.從總體看,除中國銀行外,其他銀行和金融機構在海外的分支機構數量較少,尚未形成跨國經營規模.

(四)商業銀行業發展的高新技術化

在最近10多年中,計算機和信息技術的迅猛發展,使金融業成為技術應用最多,效率最高,速度最快,技術最密集,最先實現了信息化的行業.傳統業務(資金調撥,辦公與會計等)的處理速度大大提高,同時也使銀行能夠提供范圍更廣泛的服務.計算機通訊技術的進步和在金融體系中廣泛應用,使銀行業務全面進入電子化時代,由最初用于銀行內部發展到票據交換和證券交易,再到國際金融交易及信息傳遞,以及家庭銀行服務業.

計算機與通訊技術,特別是網絡技術的發展與應用,促使商業銀行的經營環境和經營方式發生了根本變化,經營方向由傳統的粗放經營轉向集約經營.以前,支票的支付與結算完全由銀行壟斷;現在情況改變了,在美國等西方國家銀行與其他機構組成了支付結算服務協會.此后,結算變得更加自動化.各種銀行卡(信用卡,記賬卡,支票保證卡,智能卡)的使用越來越普遍,技術性能大為提高.atm機,pos機廣泛應用,家庭和辦公室銀行業的生產和發展,使得通過個人電腦或其他終端設備與銀行計算機聯網,客戶可以直接在家或辦公室接受銀行服務.技術創新也導致了大量新的金融產品的出現,大額可轉讓存單,自動轉賬服務,等,都很典型.歐洲的網上銀行目前所擁有的客戶數已達320萬之多.

我國商業銀行在金融電子化建設上取得了不小的進步,柜臺業務,清算業務,中間業務,表外業務都在實行電子化.但是目前我國網絡銀行多以信息咨詢為主,缺少相應的支付手段,而且各銀行的分支機構多是各自為戰,缺小全國統一的信息網絡和技術平臺支持,特別在跨區域信息處理和資金支付方面存在較為突出的問題.

(五)銀行業并購的外部動因

金融自由化浪潮和金融管制的放松;跨國公司的發展以及經濟全球化的形成;和美國《金融服務現代化法》給國際銀行業帶來的競爭壓力.我國金融服務的開放度已很高。

(六)我國銀行業的現狀

我國商業銀行業經過近20年的改革,銀行體制已初步形成了一個多元化,開放競爭的向現代商業銀行轉變的基本格局,并呈現出以國有獨資商業銀行為主體,新型股份制商業銀行為新的生長點,地方性城市商業銀行及外資銀行并存的局面.

銀行體系

截止到2002年6月底,我國的銀行體系中包括3家政策性銀行,4家國有獨資商業銀行,10家股份制商業銀行,112家城市商業銀行,3家農村商業銀行,761家城市信用社和37261家農村信用社.外資銀行在華共有營業機構185家,其中外國銀行分行153家.外資銀行總資產近400億美元,其中外匯貸款余額近140億美元,人民幣貸款余額380多億元。到2002年6月底,中國銀行業總資產為19.3萬億元人民幣,銀行機構總體經營狀況良好,利潤水平逐年提高.

銀行體制多元機構

首先,銀行的所有制結構發生了很大變化,基本適應了多種所有制結構發展需要的經濟結構.在我國的金融機構中,中國工商銀行,中國農業銀行,中國銀行和中國建設銀行為國有獨資形式,其它商業銀行和城市商業銀行均采用股份制形式,其入股資金既有財政資金,也有企業法人資金.我國眾多的城鄉信用社作為合作性金融機構,有大量的居民個人投資和股份.1996年成立的中國民生銀行,主要是由私營企業法人入股投資.已經在滬深交易所上市的深圳發展銀行,民生銀行,上海浦東發展銀行和招商銀行,居民個人可以通過股票買賣成為其股東.

其次,各類銀行機構的市場份額發生了變化.國有獨資商業銀行是我國金融體系的主體,曾一度在中國銀行業中占據絕對壟斷地位.為了加強銀行體系的競爭,我國于20世紀80年代中期以后逐步建立了多家股份制商業銀行.雖然股份制商業銀行規模較小,仍無法與國有商業銀行抗衡,但國有商業銀行的市場份額已有所下降,國有商業銀行一統天下的局面已經打破.2002年6月底,四家國有獨資商業銀行的存款余額為10.47萬億元,占全部金融機構存款總量的62%;貸款余額7.39萬億元,占全部金融機構貸款總量的58%.從2002年上半年的存貸款增量來看,四家國有獨資商業銀行分別占56%和49%.這說明,我國銀行業競爭在加劇.

3,中外銀行格局形成

在一系列穩健的金融對外開放政策引導下,至2002年6月底,我國境內外資銀行營業性機構已達185家,其中外資銀行分行153家,外資銀行總資產達400億美元,外資銀行發放的外匯貸款占我國境內金融機構全部外匯貸款的20%;中外合資和外資保險公司33家,在上海和廣州,以保費收入計,外資保險的市場份額已升至17%和8%.這顯示出外資金融機構已成為我國金融體系的重要組成部分.

與此同時,人民銀行已批準花旗銀行上海分行等6家外資銀行辦理全面外匯業務,批準比利時聯合銀行上海分行等4家銀行經營人民幣業務,使上海可經營人民幣業務的外資銀行增至27家.外資銀行充分發揮熟悉國際市場,業務創新能力強的優勢,重點拓展中間業務,并針對高收入群推出個人金融業務.今年一季度的統計數據表明,上海的部分優質客戶(主要是三資企業)已開始向外資銀行轉移.3月未,上海市中資金融機構外商投資企業人民幣存款余額分別比年初下降0.1億元和1.1億元,同比分別多降2.9億元和1.2億元;外匯存貸款余額分別比年初下降0.1億美元和1.1億美元.而同期外資銀行本外幣存款余額較年初增加23.9億元,同比多增20.5億元;本外幣貸款比年初增加23.9億元,同比多增20.5億元.隨著外資銀行逐步享受國民待遇,中外資銀行的競爭將更加激烈.

4,外資參股

隨著我國加入wto和金融業的逐步開放,外資參股我國金融業的熱潮正拉開序幕.

種種跡象顯示,有關金融業對外開放的政策正在醞釀之中.日前,中國人民銀行行長戴相龍在等五部委聯合舉辦的系列報告會上表示,加入世貿組織將引發更加激烈的市場競爭與更深層次的市場變化,為應對挑戰,中國金融業將認真遵守對外開放的承諾,進一步推進和深化改革.

在這一輪金融業開放的熱潮中,銀行業首當其沖.事實上,外資參股國內商業銀行早已暗流涌動.在我國剛剛正式加入wto的2001年底,國際金融公司(ifc)即與南京市商業銀行簽定投資協議,以2700萬美元代價收購南京市商業銀行15%的股份;同期,匯豐銀行擬參股上海銀行,花旗銀行擬參股交通銀行,ifc增資上海銀行等事項均體現出中外資銀行對合作的明顯意向.

但是,我國的銀行改革還不能完全按照商業原則來經營,市場化的改革進展緩慢.如:金融機構間的合作層次低;金融機構跨區域性的兼并收購進程慢;資源優化配置的功能沒有發揮好;多元化,集團化的金融機構尚未建立,在風險規避上有一定困難.

二,商業銀行整合和購并的動因,目標,基礎

商業銀行作為現代金融企業,其整合和購并的動因和目標是多元化,購并這一過程的順利進行需要有一個良好的制度環境給予支持.

(一)商業銀行整合和購并的動因

1,擴大規模,搶占市場,獲取競爭優勢的需要.并購可以使銀行自身的經營規模迅速擴張,獲取更大的市場份額.作為經營信用的企業,其強大的規模和競爭實力是客戶信任的基礎,也是提高市場占有率,保持競爭優勢,獲取壟斷利潤的主要條件之一.

2,實現規模經濟的需要.隨著全球銀行業電子化,網絡化的發展,銀行信息技術的投資成本越來越高,不少銀行在開發新系統方面顯得力不從心.通過并購可增強集團系統開發能力,獲得單位成本下降的好處,實現規模經濟.

3,實現協同效應的需要.并購活動使銀行間可以實現優勢互補,獲取1+1〉2的經營協同效應.近年來,由于銀行傳統主營業務利潤下降,迫使銀行通過并購積極開拓服務區域和品種,以獲得新的利潤增長點.

(二)商業銀行整合和購并的目標

1,拓展商業銀行業務實行多元化經營

國外商業銀行整合和購并的一個重要特征是除了的大銀行之間的合并,收購和兼并,從而形成巨大而有效率的金融機構外,商業銀行為了擴大生存空間和拓展業務領域,增加利潤來源,也向證券,保險,投資,信托等金融機構展開購并.各國政府為了使本國的金融業在21世紀具有競爭力,也順應全球經濟一體化的潮流,放松了金融管制,并默認和鼓勵跨業合并.例如,美國花旗銀行與旅行者公司的合并,其意義不僅是資產規模上出現了"航空母艦",而是向世人揭示了美國商業銀行與投資銀行之間的壁壘正在消除.目前,商業銀行對非銀行金融機構的購并主要采取商業銀行直接經營,設立子公司,設立控股公司,下設各金融子公司或相關金融機構間互相投資等形式.以銀行為主體的多元購并,將導致21世紀金融業經營的綜合化時代.

商業銀行拓展業務實行多元化經營,不僅擴大了銀行經營的市場界限,而且使經營風險得到分散,商業銀行在整體上可以獲得較為穩定的利潤收入.我國銀行購并實行經營業務多元化,并可推進銀行的服務水平和管理能力,增加業務品種,促進業務創新,使之達到香港,新加坡,倫敦,紐約相接近的水平.

2,獲取高新技術,提高國際競爭力

在世界銀行業高科技發展中,銀行購并成為增強銀行技術,投資實力的有效途徑.例如,波特蘭美國銀行公司與西部第一銀行公司合并后,即在美國西北部建立了最大規模的自動取款機(atm)聯網,有效地分攤了成本;國際荷蘭集團收購巴林銀行的原因也在于巴林銀行具有技術和金融衍生工具創新的優勢.

我國銀行業在金融電子化建設方面雖有顯著進步,但總體發展水平不高,原因之一是資金的投入有限,而且國有銀行的虧損面正在擴大,使銀行現代化改造的能力相對不足,這使我國銀行業在服務質量和速度上都遜于外資銀行,因此會造成大量客戶的流失.所以,我國銀行業應通過銀行之間的合并來提高向高科技投資的能力,同時也可以考慮對電子化程度交稿的外資銀行及新興的股份制銀行進行收購兼并,以獲取技術上的競爭優勢.另外,可加快銀行國際業務開拓,為服務手段和金融產品的更新創造條件.

3,實現高效率擴張,提升實力規模

商業銀行的發展有兩條途徑,一是通過自我積累,內部投資而擴大規模;二是通過購并而獲得行業內原有的生產能力.從各國銀行業的發展史來看,銀行業持續地推行規模化,集約化經營.在當今金融風險日益加大的情況下,銀行合并的步伐更是越來越快.因此,近年來銀行購并的一個重要特征是大銀行合并成為超級銀行.從2001年7月《銀行家》雜志1000家大銀行排名看,無論是從資產規模,資本金還是盈利來看,與十年前相比,銀行的規模都有了較大擴張.前1000家銀行的資產總額2000年達到了37.07萬億美元,而1990年是23.1萬億美元,增加了60%,一級資本人9895億美元增加到17710億美元,增加了78%,稅前盈余從1396億美元增加到3170億美元,增加了127%.而重組和購并是銀行規模擴張的重要原因.其中前25家銀行資產占1000家大銀行資產總額的38.7%.前25家銀行一級資本總計5864億美元,占1000家大銀行資本總額的33.1%.在前1000家排名中,并購已經成為一個改變排名的重要因素,2000年最新排名前10位的銀行幾乎都是通過并購形成的.

目前,我國銀行業面臨著非常嚴峻的國內外激烈競爭的壓力.在國內,國有銀行除了與新建商業銀行競爭外,還有外資銀行及非銀行金融機構等.面對這一競爭態勢,我國銀行業必須進行集約化經營,壯大銀行規模.因為銀行規模大,不僅可以降低經營成本,提高效率,還可以占據更大的市場份額,抵御更大的風險.所以,四大國有銀行之間,新建銀行之間及四大國有銀行與新建銀行之間都可以通過合并,兼并擴大規模,增強實力,優勢互補,組成國際性的大銀行,而大銀行則有實力進軍全球資本市場業務及大力拓展非利息收入.

(三)商業銀行整合和購并的基礎

西方國家的銀行整合和購并是在成熟,規范的市場經濟環境中進行的.這一環境主要包括一個健全的市場和市場體系,明晰的產權制度,完善的法律規范和社會保障.這幾方面相互依賴,互動發展.我國金融業盡管有了較大的發展,已有一定基礎,但由于國內市場經濟起步較晚,體制不完善,觀念上的落后,硬件設施跟不上等原因,在很多方面仍與發達國家有相當的差距,借鑒發達國家的經驗以實現"后發優勢".

三,我國銀行業并購的做法,問題及建議

(一)銀行購并的主要做法

1,合并

合并是指兩家獨立的商業銀行同時放棄各自的法人地位而實行股權的聯合,從而組建成一個新的法人實體的經濟行為.例如:1986年排名世界大銀行第一位的日本第一勸業銀行,便是由日本第一銀行和勸業銀行合并成立的.

2,現金購買式并購

凡不涉及發行新股的收購,都可以視為現金購買式并購,主要由并購方出資購買目標銀行的資產.并購方通過對被并購銀行的所有債權債務進行清理并清產核資,協商作價,以現金為購買條件,支付產權轉讓費,將目標銀行的整個產權買下,從而實現銀行產權的合理轉移.它實際上包括用現金購買資產和用現金購買股票兩種方式.現金收購是一種單純的收購行為,它是由收購者支付一定數量的現金,從而取得被收購銀行的所有權,一旦被收購銀行的股權股東得到了對所擁有股份的現金支付,就失去了任何選舉權或所有權,這是現金收購方式的一個突出特點.

3,股權式并購

股權式并購即投資者不是以現金為媒介對目標銀行進行收購,而是增加發行本銀行的股票,以新發行的股票替換目標銀行的股票.它實際上也包括兩種形式,即以股票購買資產和用股票交換股票.股權式并購區別于現金購買式并購的主要特點是,它不需要支付大量的現金,因而不會影響收購銀行的現金狀況.同時,并購完成后,被并購銀行的股東并不會因此失去他們的所有權,只是這種所有權由被收購銀行轉移到收購銀行,使他們成為該擴大了的銀行的新股東.也就是說,并購完成以后,被并購銀行被納入了并購銀行,并購銀行擴大了規模.擴大后的銀行所有者由并購銀行的股東和原被并購銀行的股東共同組成,但收購銀行的原股東,應在經營控制權方面占主導地位.股權式并購的具體實施有三種方法:一是收購全部股權.例如:日本三菱銀行先后吞并了森村銀行,金原銀行.二是控制大部分股權的收購與兼并.例如:德國德意志銀行控制50%以上股權的企業就達17家.三是控制少部分股權的并購.股權分散是現代企業的一個重要特證,銀行也是這樣.英國西敏士銀行收購了西班牙馬奇銀行49%的股權做為該行在西班牙的子銀行,都是以小制大的成功案例.

4,混合證券式并購

商業銀行之間的并購不僅可以采用現金購買式并購,股權式并購等方法,而且還可以混合證券式并購的方式來進行.所謂混合證券式并購,是指收購銀行對目標銀行或被收購銀行提出收購要約時,其出價不僅有現金,股票,還有府股權證,可轉換債券等多種形式的混合.可轉換債券是指在一定時期內能轉換成公司股票的債券.可轉換債券一般會有以下權利:發行可轉換債券時事先應確定轉換為股票的期限,確定所轉換股票屬于何種類型和該股票每股的發行價格(即兌換價格)等.投資者對可轉換債券看好的主要原因在于這種債券既具有債券的安全性,又具有作為股票可使本金增值的有利性.而從發行公司來看,通過發行可轉換債券,公司能以比單純債券更低的利率和較寬松的契約條件出售債券,而且能提供一種比現行價格更高的價格出售股票的方式.認股權證是由上市公司發出的證明文件,賦予持有人一種"權利",即持有人有權在指定的時間內用指定的價格即換股價認購由該公司發出指定數目即換股比例的新股.認股權證本身并不是股票,其持有人也不是股東,因此不能享受股東權益.商業銀行在并購目標企業時采取混合證券的方式,既可以避免支付更多的現金,又可以防止控股權的轉移.

(二)我國商業銀行目前存在的主要問題

篇5

【關鍵詞】國際性 國際商法 跨國法

準確界定國際商法的概念不是件容易的事情。一般而言,要界定國際商法這個概念,就需要解析“國際”和“商法”兩個概念。盡管我們不能武斷認為“國際商法=國際+商法”,但是要認識國際商法就首先要重視對“國際”、“國際性”的認識。

“國際商法”術語的混用與區分

實際上,“國際商法”這個概念有濫用或者混用的趨勢,因此弄清“國際商法”這個術語很有必要。目前學界經常在以下三個方面使用該術語:

國際商法是指一門課程。隨著我國國際經濟貿易交往的增多,國內一些大學開設了《國際商法》課程,國內這個課程開設始于20世紀70年代末80年代初。不僅如此,國際商法還作為許多行業和部門人士學習法律的重要內容而受到普遍重視。與此同時,“國際商法”一詞在各種場合被頻繁使用,冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。在我國,國際商法作為一門課程加以開設,這是誰都無法否認的事實。但是,當學者出于研究或教學的需要把一些法律淵源攏于一書時,往往宣稱這些法律淵源構成一個部門法,這在一定程度上混淆了部門法、學科、課程之間的關系。①

國際商法是指部門法。國際商法是否能夠作為單獨的部門法或者法律部門,有兩種比較對立的觀點:一種認為國際商法是獨立的部門法;另一種認為不存在獨立的國際商法,國際商法的內容實際上是國際經濟法的一個分支。嚴格來講,部門法,也叫法律部門,是指按照一定的標準和原則而對一國內部現行的規范性法律文件所做的劃分,部門法離不開成文的規范性法律文件。我國劃分部門法的標準主要有兩個:其一,也是最重要的是,法律所調整的社會關系,也就是法律的調整對象;其二是法律的調整方法。此外,劃分部門法時還應當照顧到粗細適當,多寡合適,主題定類,邏輯與實用兼顧等等原則。部門法既不包括已經廢止的法律,也不包括還沒有制定生效的法律,也不包括完整意義上的國際法。因此,從這個意義上來講,我們不能說國際商法是獨立的部門法。

國際商法是指一門學科。我國法律學科分類并沒有列出國際商法,按照我國的法學分科體系,國際商法實屬于國際經濟法的范圍。②根據國務院學位辦公室1997年《授予博士、碩士學位和培養研究生的學科、專業目錄》,廣義國際法學科是包括國際公法、國際私法、國際經濟法等學科所構成的整體,并不包含國際商法。而教育部規定的法學專業必修的十四門核心課中也不包括國際商法。因此,我國現行國際法學科體系中并沒有國際商法。然而,目前國內國際商法學者大多主張將國際商法作為一門獨立的學科,與國際公法、國際私法、國際經濟法相并列。這種意義上的“國際商法”實際上指“國際商法學”。

“國際性”的界定

國際貨物買賣法中的國際性。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第一條和第八條對“國際性”作了界定。公約第一條明確規定:“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。”國際貨物買賣合同的國際性是“營業地”標準,是以締結合同的當事人的營業地為參考,并且特別聲明排除了當事人的“國籍”因素。除營業地外,公約還采用了“慣常居住地”的標準,其前提是當事人沒有營業地。公約之所以采取“營業地”標準而不是“國籍”標準,是因為營業地是一個較少爭議,容易判明的標準。因此即使貨物沒有跨越國界,但是由于當事人營業地在不同國家,所以,也具有國際性,該合同仍然為國際性合同。另外,1964年海牙《國際貨物銷售統一法公約》,曾將營業地標準和其他因素結合作為復合標準來確定貨物買賣合同的國際性。該公約認為,貨物買賣合同當事人除了營業地在不同國家以外,還需要滿足以下三項標準之一才會具有國際性:貨物需要跨境運輸;要約和承諾行為須在不同國家發生;如果要約和承諾發生在同一國,則交貨地須在不同國。另外,該公約還認為國際貨物買賣的國際性與當事人的國籍無關。

國際技術轉讓法中的國際性。國際技術轉讓領域中,中國立法是以技術轉讓是否跨越國界作為標準衡量國際性的。凡是位于一國境內的一切自然人、法人,只要從該國境外引進或者向該國境外輸出技術的,都是屬于國際技術轉讓,都必須遵守有關國家關于國際技術轉讓的法律規定。然而在《國際技術轉讓行動守則(草案)》起草過程中,“國際性”的討論卻引起了巨大爭議。“77國集團”提出國際技術轉讓應包括同一國內,轉讓方為外國的子公司、分公司或受外國公司控制的其他公司與該國受讓方之間的技術轉讓。有學者也將國際技術貿易分為三類:跨越一國國境的技術轉讓;受方與供方不居于同一國之中的技術轉讓活動;受方與供方雖居于同一國之中,但其中有一方系外國的子公司、分公司或受到外國公司以其他方式控制的公司。③可見,跨國性不是衡量國際技術轉讓法“國際性”的唯一標準。

國際投資法中的國際性。根據《多邊投資擔保機構公約》第十三條規定可見,從擔保的角度來審視,該公約對國際性的標準放得非常寬,除了自然人國籍外,還有法人注冊地、主要營業地以及資本控制下的股東國籍。并且,即使不具備外國自然人國籍、注冊地和股東國籍,只要投資跨越了國境,也應當認為具有國際性。

上述認定國際性的標準比較廣泛,有的以當事人的營業地和慣常居所地為標準,有的以國籍為標準,有的以行為地為標準,有的以貨物是否跨越國境為標準,不一而足。在此基礎上,我們可就“國際性”作進一步探討。“國際性”一般有兩種觀點:其一是跨國性,強調跨越國界,在國家與國家之間跨越國界的流動,這種流動,可能是商事行為的跨國流動,也可能是商事主體的跨國流動。其二是國家間,更強調國家作為法律關系的主體。目前,在國際商法中,一般學者多認為“國際性”即為“跨國性”。

將“國際性”解釋為“跨國性”,馮大同先生認為:“‘國際’(international)一詞的含義并不是‘國家與國家之間’的意思,而是‘跨越國界’(transnational)的意思”。很明顯,這種觀點中的“國際”概念與國際公法中的“國際”概念是刻意區分的。但是英美國家關于國際商法的“國際”概念認識卻與此不同,許多著作中的目錄和內容都與國際公法概念中的“國際”相同。此外,還有學者包容這兩種觀點。④其實,馮先生的觀點取自大陸法系。從大陸法系觀點來看,無論是民法還是商法,都屬于私法的范疇。因而他排除了關于“國際”的公法概念。而英美法系從實用主義的角度出發,凡是涉及到商業交易的重要問題都加以闡述,而不管是否已經加入了國家責任、貿易管制等方面的內容。第三種觀點包含了這兩種觀點,并加以融合,可是相應的問題也會出現:國際商法的體系該如何安排,會不會出現一個非常龐雜的系統?

“跨國性”和“涉外性”、“國際性”的區分

跨越國界不應當是“跨國法”的范疇。提起“跨國”、“跨國性”,就不能不提及“跨國法”的概念。“跨國”的概念與“跨國法”有關。真正的跨國法理論產生在二戰后,美國的法學家杰塞普教授提出了“跨國法”理論,認為可以用“跨國法”這個概念來取代“國際法”。他認為,跨國法內容不僅包括民法和刑法,也包括國際公法和國際私法,而且還包括國內法中其他公法和私法,乃至不屬于上述標準范圍的其他法律規范在內。從這個觀點可以看出,認為具有跨國法性質或者跨國性就是私人性質或私法性質的說法是不明確的,甚至是含混不清和錯誤的。因此,不能一說國際性就認為是國家與國家之間,或者說兩個不同的國家主體之間。兩個不同的國家主體之間可以構成“國際性”,同時兩個國家內部不同的公司和企業之間也可以構成“國際性”,這時,我們不宜用“跨國”來代替國際。

國際性與涉外性。在界定“國際性”時,“涉外性”是不能忽視的術語。涉外性含義非常廣泛。以合同為例,無論合同的當事人是具有外國國籍、住所還是營業地,還是合同標的物在國外,該合同都具有涉外性。即使合同當事人和標的物都無涉外因素,但如果簽訂或履行合同的行為是在國外,該合同也具有涉外性。當然,“國際性”這個術語是從整體的角度來考慮,而涉外性則是從某個國家國內角度出發。這兩個術語視角不同,但是可以同樣描述對象。實際上,要認定國際性,也就是要認定涉外性或涉外因素。

結 語

上述中外學者的觀點都有其合理性。同時筆者認為以下兩個原則也不能忽視:第一,實事求是的原則。我國的國際商法必須考慮我國國情和法律傳統以及大陸法系的影響,合理安排自己的體系,并在此基礎上界定好“國際”概念。第二,發展的原則。國際商法不是一成不變。基于上述考慮,筆者認為國際商法中的“國際”概念應取廣義,不僅僅局限于跨國性,理應包括一切具有涉外因素的情形。(作者單位:北京聯合大學商務學院)

注釋

①高爾森,程寶庫:“論涉外經濟法律的部門歸屬與學科劃分”,《南開學報》,2000年第4期,第82、83頁。

②李巍:《聯合國國際貨物銷售合同公約評釋》,北京:法律出版社,2002年,第5頁。

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關鍵詞：行政法規；立法法；法律適用

中圖分類號：D925.3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）14-0170-02

一、案情

2010年11月，興化市自然人萬某因無照從事KTV服務經營受到當地工商部門查處。具體案情為：萬某2010年11月2日，在位于該市中心的海德國際8號樓購買了4樓約1 200平方米面積的房屋，用于從事KTV經營。因當事人未建賬，無法計算當事人的違法所得。當事人開業時因尚未通過消防驗收，所以沒有辦理任何許可證，也沒有辦理營業執照。工商部門于當年11月23日進行了立案查處。本案違法事實清楚，證據也很確鑿，但在法律適用上，工商部門內部產生了爭議。

二、爭議

工商部門查處娛樂場所的主要法律依據是《娛樂場所管理條例》（以下簡稱《條例》）和《無照經營查處取締辦法》（以下簡稱《辦法》），從法律位階上看，二者均為國務院制定的行政法規；從生效時間上看，《辦法》生效于2003年，《條例》生效于2006年；從規定內容上看，《辦法》主要對無照經營的行為作出了監管規定，《條例》主要針對娛樂場所的經營行為作出了監管規制。針對如何查處該起無照從事娛樂場所經營的違法行為，該局也形成了兩種不同的看法：

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（一）商標行政執法與國際接軌問題

入世后，國內法律中有關商標執法內容的規定，必須與《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIP協議）相接軌，商標行政執法制度與國際接軌的過程，也是該制度國際化和現代化的過程。在法制現代化過程中，首先面臨著如何解決法制現代化與本土化的矛盾，它也是我國商標行政執法入世后所面臨的首要問題。在世界各國的法律制度中，存在著體現人類法律文明共同屬性的普遍性構成要素，且為國際社會所認同，TRIP協議即屬于此，但法制現代化又要體現特定的民族精神，因為法制的現代化畢竟是一國法律制度的現代化，所以法律發展的國際化和本土化便成為一個過程的不可分割的兩面。（1）中國商標法制的現代化也須結合法律本土化的要求，從中國的實際出發。

TRIP協議在第1條“成員義務的性質與范圍”中規定，成員均應使協議的規定生效，成員無義務規定較協議更寬的保護范圍，但TRIP協議在成員方域內具有強制性的效力，各成員均應遵守。這在國際公約中還是第一次。所以各國成員必須承認協議在其域內所具有的強制力，但在協議的生效方式上卻享有一定范圍的自由。這是實現我國商標行政執法與國際接軌的前提條件。對于地域廣闊的中國而言，我們自然無理由要求完全照搬TRIP協議所確定的模式。而應在堅持TRIP協議的原則性規定的前提下，在商標執法方面作一些與我國實際相結合的變通性的規定，如此才能取得實際的執法效果。可見，入世后，如何使“接軌”與“變通”相結合，已成為我國商標行政執法所面臨的首要問題。

（二）商標行政執法與立法的關系問題

《牛津法律指南》將立法的概念界定為：“有權的個人或有法律確認的機關有意識地制定或改變法律的過程，是一種意志的表達。”（2）而國內學術界則公認為，立法是將符合客觀規律的事項（包括實體和程序兩個方面的內容）以法的形式表現出來。與立法相關聯的是執法，它是國家機關依照法定的程序將表現于法律規范中的事項運用于對社會關系的調整，實現法的目的的過程，也即法的實現。法的形成是一個社會——法的過程，法的實現是一個法——社會的過程。（3）可見，立法是執法的基礎，執法又是實現立法所確定內容的保障。

在我國加入WTO后，要實現對商標權的有效保護，首先要從客觀實際出發，對商標行政執法的主體、程序、措施及其救濟措施等做出規定，如此才能成為商標行政執法打下良好的基礎。而我國現行的商標立法，立法和司法上的規定也往往缺少相應的執法措施與之相配套，這是我國商標行政執法中存在的明顯問題之一。

（三）商標法中有關程序與實體內容的關系問題

程序法在我國法治的實現過程中具有不可替代的作用。法學上的“程序”是與“實體”相對應的，是指按照一定的方式、步驟、時間和順序作出法律決定的過程，一般認為現代法律程序包括立法程序、行政程序、訴訟程序、選舉程序，以及私人之間訂立契約等私法活動程序。（4）法治的實現主要是一個程序化的過程。它體現在兩個方面：一是法治的原則主要是程序原則，這是由其本質決定的，法治的本質在于法律至上，強調對權利的制約，而這種制約從程序上要求權利人，主要是政府理性的行使其權利。二是法治的實現過程也離不開程序。法律程序所具有的在時間上和空間上的有序性及其可操作性，使法治可以由靜態向動態轉化，使其實現成為可能。尤為重要的是，程序法不僅具有工具價值，而且也具有獨立的價值，即“程序正義”。其為實體結果提供了正當化的依據。（5）在一定程度上，程序的正義甚至決定著實體的正當性與合理性，（6）因此，程序便成為實現商標權保護的重要內容之一。而我國近年來參照TRIP協議對商標法所做的修改，雖然規定了一些行政執法的措施，但對這些措施的執行卻缺少相應的程序保障，由此不僅無法實現商標行政執法程序自身的價值，更難保障商標行政執法實體內容的實現。

（四）商標行政執法中的程序與效率問題

效率是一個普遍性的概念，在行政執法中即表現為，脫離程序的效率仍然是有價值的，但脫離一定程序的效率卻不能稱之為真正的效率，只有經由合理的程序所獲取的效率才是真正意義上的效率。而程序卻沒有其獨立存在的價值，不能以純粹的程序論而程序，它必須以效率為終極目標，也即在判斷程序的價值時必須考慮其是否符號效率標準，任何程序其價值大小都體現在效率之中。有效率的程序即是正當的程序。（6）但對于程序和效率兩者而言，如果僅僅強調一方而忽略另一方，都將存在諸多弊端。所以必須將效率定位和程序定位統一起來，實現兩者的和諧。但效率畢竟是一個普遍性的概念，所以我國商標行政執法應該確立效率至上的目標，并以此為指引，制定必要的、合理的執法程序。對于商標行政執法的程序與效率的協調也成為我國商標行政執法所面臨的問題之一。

二、我國商標行政執法的對策

要解決入世后我國商標行政執法所存在的以上諸多問題，有必要從商標行政執法主體和執法措施兩方面做起。

（一）在執法主體方面

1、明確執法機關的權限。在商標案件的行政執法方面，在我國有數家享有執法權的行政機關，其中包括共商管理局、技術監督局和物價局等，其相互間有一定的分工，如工商管理局的工作重點是負責處理于流通領域中出現的商品質量問題，包括商標違法案件的材料，技術監督局則側重于商品生產領域，也會涉及到商標案件；物價部門在整頓市場上商品物價的過程中，往往也會對一些在質量上“以次充好”且表現于價格的商標違法案件進行處理。由于各部門在處理商標違法案件方面分工不明，職權不清，就難免造成幾個部門在處理商標違法案件時的沖突，甚至會出現管理上的“盲點”，也會造成整個商標執法的低效。

后，明確國內個機關查處商標違法案件的權限則顯得尤為重要。論者建議，可以將與商標侵權有關的行政執法權力全部歸并至工商行政管理部門，如此既可以避免執法“盲點”的出現，也可以利用工商部門現有的執法資源較好的完成商標行政執法任務。

2、充實現有的商標執法力量。如果將行政執法的權力全部交給工商行政管理部門，其現有的監管執法力量則會顯得非常不夠，如陜西省2000年省級機構改革前，省工商局分設商標管理處和廣告管理處，其中商標管理處6人，廣告管理處7人，結構改革后，商標管理處與廣告管理處合并為商標廣告監管處（在國家工商行政管理總局設有商標局和廣告監督管理司），商標廣告監管處現僅有人員7人，工作量增加人員卻減少，由此對商標監管執法工作產生了一定的影響。鑒于此，不妨在市以下工商行政管理機構中單設商標監管部門，以充實基層商標監管的行政執法力量。

另外，還應不斷加強工商行政管理部門商標行政執法隊伍建設，首先要規范行政執法人員的執法資格，在此應借鑒我國司法部門的做法，在全國各級各類行政機關中推行執法資格考試，將其作為行政執法人員（包括知識產權行政執法人員）從事行政執法工作的最低要求。對于通過統一行政執法資格考試的行政執法人員，統一發放行政執法資格證。其次，通過對行政執法人員的行政執法水平、執法效果等的綜合考評，定出每位執法人員的執法級別，并與其職位、職級等掛鉤，以此實現對執法人員的激勵和監督。

3、建立商標聯合保護機制。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，尤其是在入世之后，商品的流轉速度將進一步加快，而附著于其上的商標也將會表現出較之以往更大的覆蓋區域，一件假冒商標的商品可以在極短的時間內擴散到全國，而各工商管理部門的權限有會受到一定的限制，所以加強個省區市工商行政管理部門之間的聯系、協作和配合，建立一套商標聯合保護機制，從而深入開展以保護馳名商標、著名商標為重點的市場專項執法檢查，嚴厲打擊各種商標違法行為，規范商標的使用和管理，最終維護注冊商標權利人的合法權益將顯得尤為必要。這種聯合保護機制，可以在一個省、一個地區甚至全國內設立，參加者應以各級商標行政執法部門為主，同時吸收商標行業協會參加，以調動一切積極因素，完成商標行政執法的任務。

西部各省、區、市已經設立了這種聯合保護機制，2002年9月西部各省、區、市在重慶召開了西部商標聯合保護協作會，明確其首要任務是，加強跨省商標侵權違法案件的協助查處，開展對西部各省、區、市著名商標的重點保護、主動保護，促進企業的交流和發展，交流經驗，研究工作中的突出問題。其做法更可以推廣至針對其他知識產權客體的行政執法活動中去。

“協作性”是聯合保護這種措施的最大特點，如何解決好各成員之間的協作也是該機制能否正常運轉的關鍵所在。各成員應該設立專門的機構并委派專人負責其相互之間的信息交流，接待對方的商標行政執法人員并配合其執法活動，如此才能保證各成員統一聯合執法行動的順利進行。

（二）商標行政執法措施方面

1、發揮工商管理部門的行政指導作用，配合其行政執法活動。中國加入WTO之后，政府的角色將會逐漸由管理者向服務管理者過渡，行政相對人的自主性將進一步得到強調，在此情況下充分發揮政府的行政指導作用將顯得非常重要。行政指導是行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動；（7）也指國家行政機關在其管轄范圍內，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的協助和同意，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。（8）所以在入世后商標行政執法乃至整個知識產權行政執法中充分發揮行政指導的作用將會具有更為深遠的意義，這種事前和事中的指導不僅可以調動行政相對人的積極性，更能夠節約寶貴的社會經濟資源和行政執法資源。在商標行政執法中，加強對商標工作的指導，其中包括加強商標法規的宣傳，提高企業和全社會的商標法制意識；建立各級工商行政管理部門與企業之間的聯系制度，指導根據市場行情、產品特點、消費心理制定商標戰略，在商標的設計、使用管理和商標專用權利保護方面對企業進行指導，以幫助企業分析解決商標使用中存在的問題，指導其及時申辦注冊商標，正確行使商標專用權，促進企業自我保護能力的提高；指導其完善內部商標管理制度，做好商標入庫、出庫審查、簽字及廢棄商標的銷毀等工作，與企業聯手開展打假維權活動等，將會有力的促進商標行政執法工作。

2、建立有效的受理商標權人舉報的制度。商標侵權案件主要有四種來源，一是商標權人舉報，二是消費者投訴，三是行政執法機關在檢查中發現，四是上級行政機關交辦。對于后兩種方式，主要是行政管理權的主動行使，現實中大量出現的是消費者的投訴案件和商標權人的舉報案件。從實際來看，消費者往往是因為碰到質量問題才會對假冒商標的行為進行投訴，且往往側重于食品、藥品等與人身健康和日常密切相關的商品，對于其他商品則往往視其價格而定，消費者投訴的多為價格較高的商品。所以商標權人舉報就成為查處商標侵權案件的重要線索。基于此，在工商行政管理部門建立一套受理投訴并做出迅速反映的機制就顯得尤為必要。

3、建立工商行政管理部門對被處理行政相對人的回訪制度。商標侵權人和商標一般違法案件的當事人，在被商標行政機關處理后，大多能夠吸取教訓，積極改正，但也還存在著再次違法的可能性。因此在商標行政執法程序中采用回訪制度即可避免此類情況的發生，它可以起到督促、檢查作用，以鞏固商標行政執法的成果。

4、商標行政執法部門應加強與其他部門，尤其是與司法部門的合作。司法機關與行政執法機關之間有天然的聯系，我國《行政訴訟法》第11條即規定，公民法人和其他組織在不服行政機關的八種行政行為時，即可提起行政訴訟，而行政相對人如果在法定期限內既不提起行政復議，也未提起行政訴訟，行政機關即可申請人民法院強制執行。我國也有些較發達的工商管理部門在商標行政執法中已經與當地的人民法院建立起一套行之有效的聯系制度，其中包括案件的移送和執行費的收取辦法等，而有些較落后地區的工商行政管理部門則剛剛開始嘗試與人民法院之間的聯合，對其中的一些具體問題，如執行費的收取等尚未建立有效的制度。由此可見，加強商標行政執法機關與司法機關的聯系，以便充分利用人民法院現有的執法資源顯得尤為重要，而大量商標執法案件的執法效果也將取決于此。

此外，還應加強對工商部門的商標行政執法活動的監督。法律監督制度的發展和完備，是人類文明發展的產物，也是現代法制國家的重要標志。[9]法律監督包括立法、司法和行政執法活動的監督。在各種監督主體（包括國家機關、社會公眾和輿論等）的監督活動中，國家機關的監督更應該予以重點強調，它包括事前的督促和時后的檢查。國務院已經就行政執法檢查向各級地方政府下發了專項通知，各省也已經予以落實。如陜西省人民政府1996年6月1日了陜西省省級行政執法機關部門執法責任制暫行規定，對行政執法的目標提出了具體要求，并將責任落實到了行政執法部門、行政執法人員、以及社會，而且還提出了相應的獎懲措施。對執法責任的規定是該項制度的特色所在，其有利于執法監督作用的發揮。這些規定同樣適用于商標行政執法活動。

篇8

[關鍵詞] 陣發性室上性心動過速；復律

[中圖分類號]R541[文獻標識碼]A [文章編號]1673-7210（2007）08（b）-021-02

陣發性室上性心動過速（PSVT）是臨床上一種常見的心律失常，PSVT絕大多數為旁路參與的房室折返性心動過速及慢-快型房室交界區折返性心動過速，這些患者通常無器質性心臟病表現，不同性別和年齡均可發生[1]。隨著電生理技術的快速發展，射頻消融已成為有效的根治方法，但在基層醫院應用受到一定限制，為此，用終止PSVT發作的方法和刺激迷走神經的手法（機械刺激法）、經食管快速心房起搏法（超速抑制法）及同步復律法、藥物治療復律法等[2]在基層仍普遍應用。我們把1997年12月～2006年6 月所遇到的經臨床和心電圖、心電示波證實的102例（部分病例來自北京醫科大學第三臨床醫學院進修期間所做）PSVT用上述三種方法復律作一比較，現總結如下：

1 資料與方法

1.1 一般資料

超速抑制組共36例49例次，平均年齡39.4歲，發作史2個月～24年，發作持續的時間為3 h～2 d，平均1.2 d，其中診斷為預激綜合征5例，房室結雙徑路14例，室間隔缺損1例，其余16例經檢查無器質性心臟病。機械刺激組共34例39例次，平均年齡42歲，發作持續時間平均1.5 d，其中診斷為冠心病8例，風濕性心臟病4例，高血壓性心臟病3例，其余19例經檢查排除器質性心臟病。藥物復律組32例36例次，平均年齡38.5歲，發作持續時間平均2 d，其中診斷為冠心病10例，風濕性心臟病2例，甲亢性心臟病1例，預激綜合征3例，其余16例無器質性心臟病。其余資料詳見表1。

1.2 方法

①超速抑制組：采用CF-4型多功能心臟程序刺激儀，輸出電壓19～26 V，脈寬10 ms，用S1S1刺激，以高于自身PSVT心率20～50次/min頻率起搏（但起搏頻率以不超過200次/min為準），發放6～8個脈沖，觀察PSVT轉復情況，無效時重復應用。② 機械刺激組：采用舌根部刺激法，應用壓舌板、筷子或手指，刺激舌根部或咽后壁，誘發惡心或嘔吐，可重復進行2～3次。或用深吸氣后摒氣（Valsalva法），即深吸氣后摒氣，然后用力呼氣，采取仰臥位效果更佳。③藥物復律組方法：無心力衰竭者首選維拉帕米5 mg加10%葡萄糖注射液20 ml靜脈推注5～10 min，當復律后立即停止注射，無效時5 min后可追加，一般總量不超過15 mg；有心衰者首選西地蘭，首劑0.4 mg，稀釋后緩慢靜推，無效時2 h后追加0.2 mg，24 h總量不超過1.2 mg；ATP 10～15 mg快速靜脈注射；普羅帕酮70 mg稀釋后緩慢靜脈推注，若無效，15～30 min后重復1次。治療時，患者采取仰臥位，常規心電監護及測血壓，記錄患者的臨床癥狀，治療時或治療后有無胸悶、心悸、頭暈、窒息感、恐懼感、低血壓等，并注意心電圖上各種心律失常，以統計治療的副反應。

1.3 療效評定

①超速抑制組以重復應用5次，PSVT終止者為有效，未終止者為無效；②機械刺激組選用其中一種方法刺激10次，PSVT終止者為有效，否則為無效；③藥物復律組選用其中一種，給藥后30 min內PSVT終止者為有效，否則為無效。上述三種方法均無效者，改用其他方法復律。

2 結果

102例124例次經用上述三種治療方法，終止PSVT 99例次，有效率為79.8%。經統計學處理，計數資料用χ2檢驗，三種方法轉復例次率檢驗結果差異有顯著性，χ2=7.99，P＜0.05，不良反應發生率差異有極顯著性，χ2=32.86，P＜0.01。

3 討論

PSVT是一種陣發性快速而規則的異位心律，可引起心悸、乏力、胸悶、頭暈、暈厥等癥狀，對持續發作或有器質性心臟病者應采取必要措施，盡早控制其發作[1]。任何方法和藥物選擇都應是根據心律失常發生的機理與選用方法及藥物的作用機理結合起來考慮。

超速抑制是治療PSVT的一種安全有效的方法，無抗心律失常藥物的負性肌力和致心律失常作用，不改變心肌電生理，用猝發刺激中止PSVT，成功率可達90%～100%，見效快，不良反應少，尤可反復應用于藥物療效不佳，血流動力學障礙明顯或伴有病態竇房結綜合征的患者，對有器質性心臟病，曾用洋地黃等無效又急需復律者，可作為首選治療，主要缺點是易復發。

機械刺激法通過刺激迷走神經興奮，終止PSVT發作，常用的有刺激舌根部法，病人可作為一種自治的方法，如無專業人員指導不建議行頸動脈竇按摩和壓迫眼球。

藥物復律：普羅帕酮是國內唯一能生產的抗心律失常藥物，抗心律失常譜廣，療效高，起效快，副作用小，可作為首選[3]心律平不僅延長房室結內折返性心動過速（AVNRT）的慢徑路，而且可延長旁路的不應期，從而終止PSVT發作，防止隱匿的結外旁路產生折返性心動過速（AVRT）的惡化，其對室上性心動過速（SVT）的轉復率為82%，特別是對隱匿性旁路參與的室上性心動過速的轉復率效果更好，為94.1%，且起效快。維拉帕米、西地蘭均作用于PSVT的慢徑路，延長不應期，從而終止PSVT發作[4]。維拉帕米在復律率、起效方面與普羅帕酮相近，但因其抑制傳導系統兼負性肌力作用，安全方面遜于心律平。西地蘭在PSVT轉復中起效慢，轉復時間30 min以上，且由于縮短旁道不應期的作用，而禁用于AVRT，但對于有心功能不全的AVNRT應為首選。ATP終止PSVT的機理是通過與房室結細胞膜上的腺苷受體相結合，短時間抑制房室結傳導發揮作用，該藥起效快，平均11～27 s，復律高，但不良反應較多，由于其明顯抑制竇房結功能，有病態竇房結綜合征者禁用[5]。總之，若無重度心功能不全、低血壓、心電圖示QRS正常者，首選普羅帕酮[3]，其次維拉帕米、ATP、西地蘭。近年來，由于ATP應用劑量在0.2 mg/kg以下，副作用發生率極低，被美國心臟學會指定為PSVT轉復的首選藥物。

上述三種方法轉復療效有顯著差異，但各有所長，在臨床上只能互相補充，不能互相取代。機械刺激法可作為終止PSVT發作的首選方法，然后以經食管心房起搏超速抑制法作為一種次選方法，配合藥物療法，則可大大提高轉復率，減少復發。

[參考文獻]

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[5]黃振文.內科急癥診斷與處理[M].鄭州：河南醫科大學出版社，1999.115-116．

篇9

一  、監視居住的涵義及相關法律規定

“監視”一詞的含義是指從旁注視以便發覺不利于自己方面的活動；“居住”一詞的含義是指較長時間地住在一個地方。有長期居住和短期居住兩種現象。

“監視居住”是《刑訴法》中設定的一種刑事強制措施，為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴、審判，責令其在指定的區域或住處，設專人或不設專人監視其活動，以限制其人身自由的一種強制措施，是國家賦予公檢法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一種特殊權力。

監視居住的范圍：《刑訴法》第51條、第60條、第65條、第69條、第74條作了明確規定。

監視居住的期限：《刑訴法》第58條規定“最長不得超過六個月”。

被監視居住人員應遵守的紀律：《刑訴法》第57條作了規定。

公檢法三家具體使用方法：監視居住由作出決定的機關開具“監視居住決定書”和“監視居住委托書”，發往被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托對其執行監視居住，沒有固定住處的，由公安機關指定地點或住處。  

在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住處、居所、居住場所等都是同一概念〉往往不是“單身居住”，而是“混合居住”。就監視居住這一刑事強制措施而言，就涉及到“單身居住”、“混合居住”和“第三人”三個名詞。

所謂“單身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人獨身居住的住所，不跟第三人居住在一起；

所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我國把家庭成員只有父母子女的稱之為‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、單位集體宿舍、與他人合租的住所，享用公共設施等。

所謂“第三人”是指與犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人員。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。

據某市公安機關對近三年內辦理的監視居住案件進行了統計分析，只有百分之五的監視居住人員是“單身居住”，其余都是“混合居住”。

二  、監視居住在立法上存在的缺陷

〈1〉監視居住在立法上的缺陷

由于《刑訴法》相關法律條文中對監視居住的住所沒有區分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，而統稱“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合監視居住條件的都可以被監視居住。在立法上雖然沒有剝奪犯罪嫌疑人的居住權，卻忽視了“混合居住”中的“第三人”的存在，即忽視了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，隨之也就忽略他們這些人的合法權利的存在。這樣一來，本身合法的監視居住就包函了不合法的成分，即大前提違法，根據“三段論”理論推理：大前提違法，其小前提、結論也違法。因此監視居住在立法上就有缺陷，存在違法性。

〈2〉監視居住侵犯了第三人的基本權利

《中華人民共和國憲法》〈以下簡稱憲法〉對公民的人身自由作了嚴格規定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常還包括與人身自由相聯系的人格尊嚴和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保護。

我國現行《憲法》第37條、第39條、第40條對公民的人身自由作了明確規定。公安機關在執行監視居住的過程中，勢必要侵犯第三人的基本權利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共設施進行了串供、毀滅證據等妨礙司法活動的行為，公安機關必須對“混合居住”的公共設施，如電話、手機、網絡、信箱、部分住處、交通工具等進行檢查、監視，對第三人進行檢查盤問，這樣一來，勢必侵犯了第三人的人身自由。在具體操作過程中，如執行機關人員進入“混合居住”時，遭到第三人的拒絕，在這種情況下，誰對誰錯？公安機關的行為是合法的還是違法的？第三人的行為是維權行為還是阻礙公務？答案肯定是違法的。正因為監視居住的“居住”概念不清，沒有區分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，在立法上違反了《憲法》對公民基本權利的保護規定，公安機關在執行監視居住過程中侵犯了第三人的基本權利。

〈3〉執行監視居住的部分執法主體不合法

使用監視居住機關的內部規定：決定機關作出監視居住決定后，開具“監視居住決定書”和“監視居住委托書”，發往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他們執行。

對監視居住的具體操作，《公安機關辦理刑事案件程序規定》中從第94條到第104條，用了11個條文作了規定。應該說是比較規范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安機關，在具體執行監視居住過程中，由于警力緊張等原因，往往把監視居住交給一些協警員、聯防隊員執行，在人員不夠特殊情況下，到社會上臨時聘請人員交付其執行等現象普遍，由于這些人在法律上沒有取得執法主體資格，因而沒有執法權，其活動也是不合法的。因為監視居住是《刑訴法》中設定的一種刑事強制措施，對使用機關作了明確限制，即人民法院、人民檢察院、公安機關可以依法使用，對執行權的設定法律上只有公安機關才有執行權。“其他人員”不具備執法主體資格，就沒有執法權，如果將監視居住的執行權交付其使用，其行為與結果必然違法。

三、監視居住形同虛設，執行機關用之麻煩、棄之可惜

人民法院、人民檢察院、公安機關在刑事訴訟活動中使用監視居住這一刑事強制措施，立法本意是起到彌補其它刑事強制措施不足的作用，是其它任何刑事強制措施無法代替的。

本來在司法實踐中，司法機關使用任何一種刑事強制措施，必須是司法上無爭議，法學界被公認的。但是使用監視居住這一刑事強制措施，司法機關自身都感到有爭議，這種爭議具體表現在對“混合居住”第三人及公共設施如何處理的問題。同時犯罪嫌疑人、被告人及人對公安機關的執法行為頗有爭議。究其原因在于立法的問題，在于法律設定監視居住的先天不足。

如某市公安機關2002年7月辦理了一起侵犯商業秘密案件，筆者是經辦人之一，該案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居住”的住所，報捕后因證據不足檢察機關不批準逮捕，公安機關變更了刑事強制措施為監視居住，為了防止犯罪嫌疑人、毀滅證據和串供，公安機關指定了處所執行監視居住。從法律的角度來說，該案指定監視居住處所的做法在執法上有偏差，是一種變相操作的行為，如果不這樣做肯定是不行的，案件就辦不了。在日常司法實踐中，公檢法三家經常會碰到類似的問題，就是違法指定住處的現象。

我們在司法實踐中要屏棄一種錯誤的觀點和做法，一些執法部門和司法人員，對監視居住在立法上存在的違法性認識不足，沒有把這種違反《憲法》的行為當作一回事，還從立法本意上去尋找推卸的責任，認為原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本權利，而是立法考慮不周到的原因等。同時又認為可以通過正確的執法活動，達到彌補立法上的過錯或不足的效果。這種觀點和做法是極其錯誤的，是違法制原則的，是對神圣法律的一種褻瀆，應當引起我們的高度重視。

另外，公檢法三家，對監視居住的使用還存在著風險大、費用高等現實問題。如對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所為某賓館，辦案單位要承擔大額的住宿、伙食、監視費用；同時還伴隨逃跑、自殺的風險。所以大多數辦案單位都放棄了這一刑事強制措施的使用，辦案人員也有用之麻煩、棄之可惜之感。

四  、《刑訴法》第五十一條需增設第三款  

筆者認為：《刑訴法》中有關監視居住的條款，沒有區分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，在立法上違反了現行《憲法》關于對公民人身自由保護的規定，直接侵犯了與犯罪嫌疑人、被告人有關的“第三人”合法權利；在監視居住執行過程中，內部規章規定的作出決定的公檢法機關交付犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所執行中的“其他人員”沒有執法權，不符合執法主體資格，由其執行是違法的應當糾正。同時公檢法三家在日常司法中，由于監視居住概念不清，爭議頗多，使用風險大、費用高，辦案單位和辦案人員覺得用之麻煩，棄之可惜。要解決這一難題的辦法有兩種：一是廢除，這不符合《刑訴法》的立法本義；二是建議對《刑訴法》第五十一條增設第三款。

第五十一條原文：

第五十一條  人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監視居住。

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監視居住不致發生社會危害性的。

取保侯審、監視居住由公安機關執行。

第五十一條修改意見：

第五十一條  人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監視居住。

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判外有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監視居住不致發生社會危害性的。

篇10

    關鍵詞：  保薦人  保薦機構 任職資格 持續督導

    一、保薦制度內涵及各國選擇模式

    保薦制度又稱保薦人制度，保薦人（Sponsor）[1]一詞是從香港證券市場傳入的，指由保薦人（券商）負責發行人的上市推薦和輔導，核實公司發行文件與上市文件中所載資料是否真實、準確、完整，協助發行人建立嚴格的信息披露制度，并承擔風險防范責任，并為上市公司上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的股票承銷商。現今保薦人制度主要在西方主要證券市場使用，大多作為創業版風險防范的手段，主要類型有以下幾種：

    （一）英國AIM“終身”保薦人制度

    英國另項投資市場（Alternative Investment Market，縮寫AIM）實行“終身”保薦人制度。該市場中，保薦人和經紀商珠聯璧合，作為證券市場的基石，為投資者搭建了寬廣的舞臺。

    英國AIM的保薦人制度最大特點在于他的終身制。終身保薦人制度是指上市企業在任何時候都必須聘請一名符合法定資格的公司作為其保薦人，以保證企業持續地遵守市場規則，增強投資者的信心。保薦人的任期以上市企業的存續時間為基礎，如果保薦人因辭職或被解雇而導致缺位，被保薦企業的股票交易將被立即停止，直至新的保薦人到任正式履行職責，才可恢復進行交易。

    這種終身制也提高了對保薦人的個人能力和專業水平的要求，當企業成功上市以后，保薦人的工作就轉向指導和督促企業持續地遵守市場規則，按照要求履行信息披露義務。此外，保薦人還可以代表企業，與交易所和投資者之間進行積極的溝通聯絡，幫助處理與監管者和投資者的關系，提高企業的公眾形象，改善企業股票的市場表現。

    雖然企業上市后保薦人的工作范圍擴大了，但有一點是必須明確的，即保薦人的核心職責在于輔導企業的董事遵守市場規則，履行應盡的責任和義務，尤其是在信息披露方面的強制義務。因此，可以說，“輔導者”和“獨立審計師”的職能是保薦人制度的本質和關鍵之所在。

    （二）美國納斯達克“什錦”保薦人制度

    美國納斯達克已經發展并正逐步形成一整套而非單獨的保薦人制度安排，包括：強制性的法人治理結構、同業審查計劃和自愿選擇基礎上的理事專業指導計劃、承銷商、做市商和分析師的專業服務，以及監管機構實質性的審查制度。這一套制度安排對保薦人的市場功能加以分解，通過相互間的功能互補和密切配合，成功地分散和控制了創業板市場的發行人風險，有效地保護了投資者的合法權益，造就了一個世人矚目的創業板市場的典范。通常我們將其稱之為“什錦”保薦人制度。

    在納斯達克，承銷商、做市商和分析師所提供的市場服務實際上執行了保薦人的研究支持職能。發行人在聘請承銷商時，一般要考慮承銷商是否準備并且有足夠的實力參與到企業上市后的事務中去，提供上市后的一系列服務。

    “什錦”保薦人制度設計中的亮點就是“強制性的法人治理結構”和“理事專業指導計劃”。它們內化并替代了保薦人制度的核心功能，對納斯達克市場的繁榮貢獻良多。納斯達克經過對上市規則的調整[2]，“強制性的法人治理結構”已經得到全面的實行。“什錦”保薦人制度的另一個亮點，是交易所向所有上市公司提供的 “理事專業指導計劃”。上市后，公司可以獲得納斯達克一名理事的全面指導，理事一般對發行人所處行業擁有豐富的經驗和專業知識，就公司股票的表現解答問題，在總體上指導公司的市場運作事宜。此外，理事可以幫助發行人就加強與投資者的關系來制定各種切實可行的計劃，向發行人介紹相關行業的發展情況以及法規的變化情況。這項服務類似于保薦人在企業上市后從事的主要保薦業務活動之一，即成為上市公司的市場顧問，處理與交易所和與投資者的交流溝通事宜。

    （三）香港保薦人制度

    香港在主板市場和創業板市場上均實行保薦人制度，不過兩者略有不同。在聯交所的主板上市規則中，關于保薦人的規定類似于上交所對于上市推薦人的規定。主要職責是將符合條件的企業推薦上市，并對申請人申請上市、上市文件等所披露信息的真實、準確、完整以及申請人董事知悉自身應盡的責任義務等負有保證的責任。盡管聯交所建議保薦人在發行人上市后至少一年內還要繼續維持對發行人的服務，但保薦人的責任原則上隨著股票上市而終止。香港推出創業板后，保薦人的責任被法定延續到發行人上市后的兩個完整的會計年度之內。這是香港主板市場與創業板市場保薦人制度最大的區別所在。