導(dǎo)語：如何才能寫好一篇債權(quán)法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

債的關(guān)系在我們?nèi)粘Ｉ钪惺菢O其常見的，其覆蓋范圍極其廣泛，這也注定了關(guān)于債權(quán)法的立法以及體系構(gòu)建充滿了各種的爭議點。關(guān)于債權(quán)法體系結(jié)構(gòu)，從各國立法及學(xué)者的研究來看，主要有如下模式：

第一種模式分為（1）合意之債；（2）非合意之債，其中包括無因管理，不當?shù)美颓謾?quán)行為。這種體系結(jié)構(gòu)主要是考慮了債發(fā)生時的主觀因素，即當事人是否為合意，但是卻有重形式而缺乏法律制度的本質(zhì)思考。

第二種模式分為（1）債權(quán)法總則，其中包括債的效力、類型、履行、擔保和保全等；（2）合同；（3）無因管理；（4）不當?shù)美唬?）侵權(quán)行為。這種模式相對來說比較受到推崇，也考慮到了體系構(gòu)建的邏輯性、合理性和均衡性，同時也保證了債權(quán)法的整體性，保證其不被分割。

第三種模式分為（1）債權(quán)法總則，其中包括債的一般規(guī)定、無因管理、不當?shù)美?；?）合同；（3）侵權(quán)行為。這種模式把無因管理和不當?shù)美旁趥鶛?quán)法總則部分，使債權(quán)法總則失去了其應(yīng)有的對債權(quán)法的整體統(tǒng)帥作用。

第四種模式分為（1）合同法，合同總則部分包括債的概念、合同的類型、合同的效力、合同的履行、擔保和保全、違約責任等內(nèi)容。合同分則包括各種具體的合同類型、無因管理和不當?shù)美?；?）侵權(quán)行為法，主要規(guī)定侵權(quán)行為法的歸責原則、侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的類型及具體侵權(quán)行為的責任承擔。這種模式把其他產(chǎn)生債的情形放在了各種具體的民法制度項下，比如物權(quán)法和親屬繼承法等里面，雖然體現(xiàn)了注重債權(quán)法的適用性的理念，但是忽略了法律制度的邏輯性，同時也破壞了債權(quán)法律的整體性，很少受到學(xué)界的認同。

對于債權(quán)法的體系構(gòu)建，世界各國的債法體系都各有不同，我國理論界在這一方面也存在很多四個爭議點，具體包括是否設(shè)立債權(quán)法總則的問題，侵權(quán)責任法是否獨立成編的問題，債權(quán)法總則與合同法總則的關(guān)系問題，無因管理和不當?shù)美陌才艈栴}。

（一）是否設(shè)立債權(quán)法總則

關(guān)于債權(quán)法是否要設(shè)立總則這一問題，學(xué)界一直爭論不休，有支持的意見也有反對的意見。反對的理由主要認為債權(quán)法總則的設(shè)立目的是為了統(tǒng)領(lǐng)整個債權(quán)法部分，但目前來看債權(quán)法總則的內(nèi)容主要還是適用于合同法，既然合同法已經(jīng)設(shè)立了總則部分，再設(shè)立債權(quán)法總則就會有重疊的感覺，浪費了立法資源。但是我們可以看到的是，關(guān)于債的履行原則、債的保全等等規(guī)定并不僅限于適用在合同法，不能把其單獨規(guī)定在合同法中。同時，合同法作為一門部門法，其作用主要是為了解決因合同關(guān)系這一具體類型而產(chǎn)生的各種法律問題，具有其特殊性，讓合同法承擔過多的功能，是不妥當?shù)?。出于債?quán)法總則的統(tǒng)領(lǐng)作用以及法律立體構(gòu)建的邏輯性問題，應(yīng)當設(shè)立債權(quán)法總則。

（二）侵權(quán)責任法是否獨立成編

侵權(quán)責任法具有雙重性，一方面它是一部私權(quán)救濟法，主要是對違反義務(wù)的行為進行懲戒，對受害后果進行補償救濟，以求公平正義的實現(xiàn)。同時侵權(quán)又是債的發(fā)生原因的一種，對于專門解決因侵權(quán)而形成的各種法律關(guān)系問題的侵權(quán)責任法來說，納入到債權(quán)法的范疇內(nèi)也是有道理的。由于侵權(quán)責任法的雙重性，對于把侵權(quán)責任法放在什么位置可以有兩種選擇方式，一是把它作為一種權(quán)利救濟手段置于民事權(quán)利救濟制度的體系當中；二是把侵權(quán)責任法放在債權(quán)法的體系之內(nèi)，作為債權(quán)法的一部分。因為權(quán)利救濟制度屬于民法總則的范疇，按照第一種選擇方式，侵權(quán)責任法就應(yīng)該放在民法總則編權(quán)利救濟這一章，這種構(gòu)建方式并不符合我們一貫的思考模式和邏輯思維方式，也不符合立法體系構(gòu)建的邏輯性和均衡性。

（三）債權(quán)法總則和合同法總則的關(guān)系

傳統(tǒng)債法總則中關(guān)于債的效力、履行、擔保、保全等問題的規(guī)定，依次可以對照為合同法總則中關(guān)于合同的效力、履行、擔保、保全等規(guī)定，所以債權(quán)法總則和合同法總則具有重疊的部分這一點是毋庸置疑的。但是前邊我們提到過，債權(quán)法總則作為債權(quán)法的整體統(tǒng)領(lǐng)，是必須設(shè)立、不能刪掉的，那么是否可以相應(yīng)的刪掉一些合同法總則的內(nèi)容呢，我認為是否定的。雖然合同法總則中有部分內(nèi)容跟債權(quán)法總則相重疊，但是合同法總則作為一部部門法的統(tǒng)領(lǐng)，對于具體的合同制度可以起到提綱挈領(lǐng)的作用，同時它可以與民法總則中的法律行為和制度相協(xié)調(diào)，并且可以彌補債權(quán)法總則中的一些漏洞和弊端。

（四）無因管理和不當?shù)美陌才?/p>

學(xué)界有些理論認為可以把無因管理和不當?shù)美旁诤贤ǖ囊?guī)定里，因為二者的法條規(guī)定比較少，客觀上具有合同的效果，同時古羅馬法和法國民法典就是采用的這種構(gòu)建模式。但是我認為，無因管理和不當?shù)美贤颓謾?quán)一樣，都屬于債的產(chǎn)生原因，這幾者的關(guān)系應(yīng)該是并列的而非包含關(guān)系，不能因為無因管理和不當?shù)美婕暗姆梢?guī)定比較少而將二者納入到合同法的范疇內(nèi)，出于債權(quán)法的整體邏輯性，也應(yīng)該把無因管理和不當?shù)美毩⒊鰜怼Ａ硗?，雖然無因管理和不當?shù)美莻陌l(fā)生原因，但其并非是所有民事權(quán)利和民事關(guān)系發(fā)生的共同原因，并非民事法律的一般規(guī)定，把無因管理和不當?shù)美糜诿穹倓t中是沒有理由，無因管理和不當?shù)美響?yīng)劃入債權(quán)法的范疇內(nèi)。

對于我國的債權(quán)法體系構(gòu)建，理應(yīng)考慮到法律結(jié)構(gòu)安排的邏輯性、均衡性、協(xié)調(diào)性和實用性，同時保證債權(quán)法的整體性，不被分割。綜合考慮以上幾個因素，我認為我國的侵權(quán)法應(yīng)該分為三編。

第一編為債權(quán)法總則，主要規(guī)定的是債權(quán)法的一般規(guī)定，包括債的發(fā)生、讓與、變更、效力、保全、消滅等等問題。這一編置于債權(quán)法的開篇位置，主要起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用，基本囊括了所有債權(quán)法通用的一般性規(guī)定。

篇2

關(guān)鍵詞: 法律效力/“入庫規(guī)則”/代位權(quán)人優(yōu)先受償

隨著《合同法》的施行，債權(quán)人代位權(quán)制度的存廢之爭漸緩。《合同法》成功引入了債權(quán)人代位權(quán)制度，但該制度在司法適用中出現(xiàn)了很多問題，引發(fā)了大量爭議。其中，有關(guān)“債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力”這一問題的爭議尤顯激烈、重要，因為它直接關(guān)系到債權(quán)人代位權(quán)制度的立法目的能否實現(xiàn)、功能得否完善發(fā)揮。

一、債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力之涵義

多數(shù)民法著述論及債權(quán)人代位權(quán)制度時，常在“債權(quán)人代位權(quán)的行使”這一章節(jié)，以“債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力”為題，論述有關(guān)因債權(quán)人代位權(quán)的行使而導(dǎo)致的債權(quán)人代位權(quán)法律關(guān)系主體權(quán)利、義務(wù)變動情況的內(nèi)容。這些內(nèi)容主要包括：代位權(quán)人能否優(yōu)先受償；債務(wù)人對其被代位行使的財產(chǎn)權(quán)利的處分權(quán)限；次債務(wù)人的抗辯權(quán)限等。[1]

債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力所涉及到的法律問題，本質(zhì)上是一個如何在債權(quán)人代位權(quán)法律關(guān)系主體之間重新配置權(quán)利義務(wù)的問題，具體體現(xiàn)為各債權(quán)人代位權(quán)法律關(guān)系主體分別享有什么權(quán)利、負擔什么義務(wù)的問題。從表象上看，也就是行使債權(quán)人代位權(quán)所得的財產(chǎn)如何在債權(quán)人代位權(quán)法律關(guān)系主體之間分配的問題。應(yīng)當指出，債權(quán)人代位權(quán)法律關(guān)系的主體除全體債權(quán)人均行使代位權(quán)的情形外，應(yīng)當包括四方：代位權(quán)人、未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人。

二、債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力之學(xué)理爭議

（一）爭議問題之一：代位權(quán)人能否優(yōu)先受償？

關(guān)于代位權(quán)人能否優(yōu)先受償，學(xué)界存在肯定和否定兩種意見，其中持否定意見的學(xué)者之間又存在兩種不同見解。否定說之一為遵循“入庫規(guī)則”說。此種觀點認為，債權(quán)人代位權(quán)行使的效果應(yīng)歸于債務(wù)人，行使債權(quán)人代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責任財產(chǎn)，然后再依債的清償規(guī)則清償債權(quán)人的債權(quán)。這一規(guī)則被稱為“入庫原則”。[2]該觀點的理論基礎(chǔ)是債的相對性原理。否定說之二為債權(quán)人平均分配說。此種觀點認為，債權(quán)人代位權(quán)屬于債權(quán)的范疇，因債權(quán)人代位權(quán)的行使所獲得的財產(chǎn)應(yīng)當在債務(wù)人的債權(quán)人之間平均分配。因此，在次債務(wù)人清償債務(wù)以后，該財產(chǎn)應(yīng)當由法院保管，法院應(yīng)當通知債務(wù)人的債權(quán)人申報債權(quán)，在確定了所有的債權(quán)人以后才能按債權(quán)的比例進行分配。該觀點的理論基礎(chǔ)是債權(quán)平等原理。肯定說，即代位權(quán)人優(yōu)先受償說。此種觀點認為，誰行使債權(quán)人代位權(quán)，所獲得的財產(chǎn)就應(yīng)當歸屬于誰。[3]該學(xué)說的主要理由有：與其他債權(quán)回收方式相比，行使債權(quán)人代位權(quán)既無須執(zhí)行名義，也無須負擔第三人無資力的危險，是一種簡易、有力的債權(quán)回收方式；考慮到行使代位權(quán)的債權(quán)人在程序上所花費的金錢和勞力，為平衡其為全體債權(quán)人利益所為的犧牲，賦予其個人優(yōu)先受償權(quán)也無不妥。[4]

上述各學(xué)說的根本分歧在于：代位權(quán)人到底為誰而行使債權(quán)人代位權(quán)？為債務(wù)人、全體債權(quán)人或者自己？遵循“入庫規(guī)則”說是一種傳統(tǒng)學(xué)說，其合理性在于：堅決遵循債的相對性原理，從而使得債權(quán)人代位權(quán)制度邏輯更清晰、嚴密；充分體現(xiàn)了債權(quán)人代位權(quán)制度保全債權(quán)的目的。然而，該學(xué)說給予債務(wù)人過高地位，造成了債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益失衡。另外，該學(xué)說還會挫傷債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，不利于債權(quán)人代位權(quán)制度功能的發(fā)揮?！皞鶛?quán)人平均分配說”無論是在理論上還是實際操作中都存在缺陷。在理論上，“債權(quán)人平均分配說”雖然堅持了債權(quán)平等原理，但也沒有給出突破債的相對性原理的理由。實際操作中，等待全體債權(quán)人申報債權(quán)，使得行使債權(quán)人代位權(quán)所得財產(chǎn)的歸屬久懸不決，造成債權(quán)人代位權(quán)的行使無效率。“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”是一種現(xiàn)代學(xué)說，反映了當前債權(quán)人代位權(quán)制度的發(fā)展趨勢，以效率的追求為理由突破了債的相對性原理和債權(quán)平等原理。該學(xué)說也造成了代位權(quán)人與未行使代位權(quán)的債權(quán)人之間、代位權(quán)人與次債務(wù)人之間的利益失衡。

（二）爭議問題之二：債務(wù)人對其被代位行使的財產(chǎn)權(quán)利的處分權(quán)應(yīng)否受到限制？

學(xué)界存在兩種學(xué)說。否定說認為，債權(quán)人行使代位權(quán)并非強制執(zhí)行，而是保存行為，既然債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果歸于債務(wù)人，則債務(wù)人對其財產(chǎn)權(quán)利的處分權(quán)不因債權(quán)人代位權(quán)行使而受到影響，債務(wù)人仍得處分。如果處分有害于債權(quán)時，債權(quán)人自可再次行使撤銷權(quán)。[5]肯定說認為，債權(quán)人代位權(quán)行使后，債務(wù)人的處分權(quán)如果不受限制，債務(wù)人仍可拋棄、讓與其權(quán)利，則債權(quán)人代位權(quán)制度等同虛設(shè)。[6]

學(xué)者對代位權(quán)人能否優(yōu)先受償問題的態(tài)度決定了其對該問題的立場。持遵循“入庫規(guī)則”說的學(xué)者多數(shù)認為債務(wù)人的處分權(quán)不應(yīng)受到限制，而主張“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”的學(xué)者多數(shù)主張債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)當受到限制。否定說的理由在于：對債的相對性原理的堅持使得債權(quán)人代位權(quán)行使的效果首先應(yīng)歸于債務(wù)人，從而使債務(wù)人行使處分權(quán)具有了可能性；法律對民事主體財產(chǎn)權(quán)的尊重，使得債務(wù)人行使處分權(quán)具備了正當性的依據(jù)。然而，持否定說的學(xué)者沒有意識到：正是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)并危害到了債權(quán)人的利益，才使得債權(quán)人代位權(quán)的行使有了必要，才使債務(wù)人失去了對其被代位行使的財產(chǎn)權(quán)利的處分權(quán)?？隙ㄕf以債權(quán)人代位權(quán)制度存在的必要性論證了限制債務(wù)人處分權(quán)的必要性。

（三）爭議問題之三：次債務(wù)人能否主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)？

學(xué)界存在肯定、否定兩種學(xué)說。學(xué)者對代位權(quán)人能否優(yōu)先受償問題的態(tài)度決定了其對該問題的立場。持遵循“入庫規(guī)則”說的學(xué)者，就該問題多持否定說；主張“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”的學(xué)者多主張肯定說。否定說認為，既然債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果歸于債務(wù)人，無論是從保護債務(wù)人的利益出發(fā)，還是從保護次債務(wù)人的利益看，讓次債務(wù)人主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)均無必要?？隙ㄕf認為，既然行使債權(quán)人代位權(quán)取得的財產(chǎn)將由代位權(quán)人優(yōu)先受償，則債權(quán)人和債務(wù)人之債將與債務(wù)人和次債務(wù)人之債產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性，作為履行義務(wù)一方的次債務(wù)人為保證其清償有效，應(yīng)當有權(quán)主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)。

應(yīng)當指出的是，上述三個問題是相互關(guān)聯(lián)的，其中代位權(quán)人能否優(yōu)先受償問題最為關(guān)鍵，學(xué)者對它的態(tài)度決定了對另外兩個問題的立場。

三、債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力之立法評析

我國現(xiàn)行法律體系中，關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力之規(guī)定主要體現(xiàn)為：1999年12月29日施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第18、19、20條；1992年7月14日施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第300條。其中，《民訴法意見》第300條、《合同法解釋（一）》第20條確認了代位權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，《合同法解釋（一）》第18條確認了代位權(quán)人的訴訟費用優(yōu)先受償權(quán)，《合同法解釋（一）》第19條確認了債務(wù)人和次債務(wù)人的抗辯權(quán)。

我國現(xiàn)行法律關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)行使的法律后果之規(guī)定的成功之處在于：拋棄了傳統(tǒng)的遵循“入庫規(guī)則”學(xué)說，明確賦予代位權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)；為求平衡債權(quán)人代位權(quán)法律關(guān)系主體之間的利益，確立代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則的同時，確認次債務(wù)人得主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)。不足之處有：缺少限制債務(wù)人對其被代位行使的財產(chǎn)權(quán)利的處分權(quán)的法律規(guī)范；關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)行使的法律后果之規(guī)定，應(yīng)采取法律規(guī)范的形式而不是司法解釋的形式。

四、債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力之我見

（一）基本立場

在代位權(quán)人能否優(yōu)先受償問題上，筆者贊同“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”；在債務(wù)人對其被代位行使的財產(chǎn)權(quán)利的處分權(quán)應(yīng)否受到限制、次債務(wù)人能否主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)這兩個問題上，筆者均支持肯定說。

（二）具體理由

如前文所講，債權(quán)人代位權(quán)行使的法律后果的三個學(xué)理爭議問題是相互關(guān)聯(lián)的，其中代位權(quán)人能否優(yōu)先受償問題最為關(guān)鍵，學(xué)者對它的態(tài)度決定了其對另外兩個問題的立場。因此，下文著重闡述支持“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”的理由。

1．“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”符合債權(quán)人代位權(quán)制度功能的發(fā)展趨勢

法律不是一成不變的，它會隨著其調(diào)整對象的發(fā)展變化而進行相應(yīng)的變動。債權(quán)人代位權(quán)制度設(shè)計的最初目的在于落實“債務(wù)人之總財產(chǎn)為全體債權(quán)人共同擔?！边@一原則。隨著社會變遷，法律革新，債權(quán)人代位權(quán)之功能有兩大發(fā)展趨勢：一是由財產(chǎn)保全向債權(quán)回收發(fā)展；二是由金錢債權(quán)保全轉(zhuǎn)往特定債權(quán)保全發(fā)展。[7]因此，在債權(quán)人代位權(quán)行使的法律后果問題上堅持代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)挠^點，正符合債權(quán)人代位權(quán)之債權(quán)回收功能的發(fā)展趨勢。

2．“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”在大陸法系有著廣泛的學(xué)理基礎(chǔ)

在大陸法系國家民法典中，德國、瑞士因其強制執(zhí)行法非常完備，民法典中沒有規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度，而法國法系國家的民法典卻無一例外地確立了債權(quán)人代位權(quán)制度。“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”并非中國獨有，在日本、法國，無論是學(xué)界還是司法實務(wù)界均有主張此學(xué)說者。

首先應(yīng)當指出，代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則與債權(quán)平等原則并不矛盾。所謂的“債權(quán)平等”乃是從抽象的意義上說的，是指債權(quán)人在享有和行使債權(quán)的機會上的平等，每一個債權(quán)人都不能當然排斥其他債權(quán)人而享有和行使其債權(quán)。然而，法律在債權(quán)的實現(xiàn)上奉行的又是“先下手為強”的原則，即：對于已經(jīng)通過債務(wù)人的履行行為或法院的強制執(zhí)行等合法途徑而實現(xiàn)其債權(quán)的人，法律就應(yīng)當保護其結(jié)果，使該債權(quán)人所獲得的利益不受其他債權(quán)人的追奪。[8]可見，代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則與上述學(xué)界觀點所理解的債權(quán)平等原則并不矛盾。

應(yīng)當進一步說明的問題是，優(yōu)先受償?shù)囊罁?jù)何在？或許，可以從“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”的確立中得到啟示。從立法上講，“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”是通過設(shè)置強行性法律規(guī)范的方式確立的。重要的是，“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”如何在學(xué)理上得以確立的？我國民法學(xué)界長期以來將“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”作為一個當然的理論予以接受，并未反思說明物權(quán)為什么能夠優(yōu)先于債權(quán)。近年來，孟勤國教授在其《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論》一書中對“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”提出異議。戴孟勇博士在其《物權(quán)的優(yōu)先效力：反思與重構(gòu)》一文中進一步指出了“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”的傳統(tǒng)學(xué)理依據(jù)的弊病：“物權(quán)是支配權(quán)，債權(quán)是請求權(quán)，故而物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”，這樣的論證并不符合基本的邏輯學(xué)原理，因為在該推理過程中只有大前提和結(jié)論，而缺少小前提，故其結(jié)論在邏輯上難謂妥當。[9]學(xué)者多贊同這種看法，遂進一步思考確立“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”的學(xué)理依據(jù)。有學(xué)者認為，至于物權(quán)為什么優(yōu)先于債權(quán)，可能更多地是從物權(quán)和債權(quán)本身的性質(zhì)出發(fā)，放在更大的背景里面，考慮很多的價值因素（即利益衡量和價值判斷的因素）而得出的一個判斷。[10]

從“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”的確立中得到的啟示是：在現(xiàn)有的法律體系下確立代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則至少有兩種方法。其一，效法“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”確立的方法，在立法上為代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則設(shè)置新的強行性法律規(guī)范，同時明確合理的價值判斷（即對實質(zhì)公平的追求以及提高代位權(quán)人行使代位權(quán)積極性的立法政策考量）作為代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則的學(xué)理依據(jù)。其二，借助于已經(jīng)確立的“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)規(guī)則”，通過債權(quán)物權(quán)化的方式，使行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)物權(quán)化，從而確立代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則。

3．“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”是我國司法實踐的有益成果

我國《合同法》為建立保全制度、擔保制度和責任制度這一完整的債的擔保制度體系，同時為解決困擾經(jīng)濟健康、快速發(fā)展的“三角債”問題，成功引入了債權(quán)人代位權(quán)制度。然而，新法施行之初，債權(quán)人代位權(quán)制度并未能有效發(fā)揮其功能，究其原因，系因?qū)Α叭霂煲?guī)則”的遵循，嚴重挫傷了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。我國司法機關(guān)經(jīng)過研究，果斷作出司法解釋，確認了代位權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。我國司法機關(guān)以犧牲法律邏輯上的完整性為代價，換取了法律的實用價值?？v觀以邏輯嚴密著稱的大陸法系的法律發(fā)展史，為追求公共利益、效率等價值而突破傳統(tǒng)法律原理的先例比比皆是，并且都取得了豐厚的回報。美國大法官霍姆斯也提出“法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗?！边@一著名命題來指明：邏輯并不應(yīng)當成為法律所要考慮的唯一因素。[11]由此，從中西法律理念以及法律史上考察，我國司法機關(guān)應(yīng)實務(wù)之需而確立代位權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋值得肯定，應(yīng)當保留。

4．“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”的確立，有利于誠實信用原則在市場交易中的貫徹。

改革開放以來，在各項社會主義建設(shè)事業(yè)取得顯著成績的同時，也出現(xiàn)了大量見利忘義、違反誠實信用的交易行為，以消極不作為方式損害債權(quán)人利益就是這種行為的一種。代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則可以作為對債務(wù)人惡意的懲罰措施，對債務(wù)人能起到教育作用，并能預(yù)防債權(quán)人利益真正受到損害。

5．次債務(wù)人得主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)規(guī)則的同步確立，使得“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”的確立更具說服力。

在法律移植的實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，其原因是多方面的，其中忽略了該法律制度的相關(guān)配套制度的移植便是一個重要原因。由此可知，無論是進行法律移植還是創(chuàng)設(shè)法律制度，都應(yīng)當考慮到該法律制度的相關(guān)配套制度的移植或創(chuàng)設(shè)?！按粰?quán)人優(yōu)先受償說”的明顯不足在于，賦予債權(quán)人過高地位造成代位權(quán)人與次債務(wù)人之間的利益失衡。次債務(wù)人得主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)規(guī)則的同步確立，使得“代位權(quán)人優(yōu)先受償說”的消極影響降至最低，從而使確立代位權(quán)人優(yōu)先受償規(guī)則的理由更充分。

結(jié)論

通過考查債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力之含義，梳理、評析債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力之學(xué)理爭議以及現(xiàn)行法律規(guī)定，筆者認為，債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效力為：對于代位權(quán)人而言，享有申請強制執(zhí)行的權(quán)利、訴訟費用優(yōu)先受償權(quán)和債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)；對于未行使代位權(quán)的債權(quán)人而言，享有請求債務(wù)人清償債務(wù)的權(quán)利；對于債務(wù)人而言，得向代位權(quán)人主張抗辯權(quán)，負有不得處分其被代位行使的財產(chǎn)權(quán)利的義務(wù)、向未行使代位權(quán)的債權(quán)人清償債務(wù)的義務(wù)；對于次債務(wù)人而言，得向代位權(quán)人主張抗辯權(quán)，包括債權(quán)人代位權(quán)成立條件不具備的抗辯權(quán)、債務(wù)人得向代位權(quán)人主張的抗辯權(quán)、次債務(wù)人得向債務(wù)人主張的抗辯權(quán)，負有向代位權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)。

注釋:

[1]參見江平主編.《民法學(xué)》.北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第523至524頁；張廣興.《債法總論》.北京：法律出版社1997年版，第203至204頁；王利明、崔建遠.《合同法新論·總則》.北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第386至387頁。

[2]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學(xué)出版社2003年版，第149頁。

[3]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學(xué)出版社2003年版，第150頁。

[4]參見李永軍.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581頁。

[5]參見李永軍.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582頁。

[6]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學(xué)出版社2003年版，第152頁。

[7]參見梁彗星主編.《民商法論叢》（總第17卷）. 香港：金橋文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101頁。

[8]參見崔建遠主編.《民法9人行》（第1卷）.香港：金橋文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315頁。

[9]參見崔建遠主編.《民法9人行》（第1卷）.香港：金橋文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290頁。

篇3

 

一、“廢”之觀點

 

認為債權(quán)總則不應(yīng)在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權(quán)責任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進一步完善有關(guān)無因管理、不當?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設(shè)債權(quán)總則。

 

第二，債權(quán)總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進行明顯區(qū)分，故而債權(quán)總則的設(shè)立必然會導(dǎo)致法律條文的重復(fù)。

 

第三，對設(shè)立債權(quán)總則的實際效用存疑。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當?shù)美希瑐穆男小?、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認為債權(quán)總則有設(shè)立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統(tǒng)一。若民法典缺失債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進行把握。而債權(quán)總則有助于維持具體債權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財產(chǎn)權(quán)制度和民事權(quán)利體系的需要。物權(quán)法制度和債權(quán)法制度體現(xiàn)了財產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。從民事權(quán)利體系架構(gòu)來說，債權(quán)編和物權(quán)編的大體設(shè)置應(yīng)該等同，否則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規(guī)則很多都轉(zhuǎn)化為了債權(quán)總則，但相比合同法總則，債權(quán)總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛?quán)規(guī)則。從合同法與債法的相互關(guān)系來看，在功能上債權(quán)總則對合同法具有重要指導(dǎo)作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應(yīng)當適用民法關(guān)于債權(quán)總則的規(guī)定?？倓t其適用范圍不僅僅限制在合同法律關(guān)系，還應(yīng)適用在侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當?shù)美?。?/p>

 

(三)反對觀點三

 

對于債權(quán)總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權(quán)總則對債編其他章節(jié)的指引作用，應(yīng)當對比債權(quán)總則與物權(quán)總則的各自特點，然后判斷。為何物權(quán)總則對于物權(quán)編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權(quán)的產(chǎn)生(物權(quán)行為)，物權(quán)的效力，物權(quán)的權(quán)能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權(quán)中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權(quán)的高度一致性。而物權(quán)的高度一致性我們可以從物權(quán)的性質(zhì)——對世權(quán)角度進行理解，由于物權(quán)是對世權(quán)，是基于“法定”原則認可和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，因此其權(quán)利的特點、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的發(fā)生存續(xù)終止、權(quán)利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權(quán)之間有區(qū)別，也可以看作基于對物權(quán)各個權(quán)能的分割和組合。而債權(quán)是對人權(quán)，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權(quán)利內(nèi)容、效力都具有相當?shù)摹耙舛ㄐ浴?，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對合同債權(quán)本身的總結(jié)——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權(quán)之中。而侵權(quán)法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權(quán)行為的生效要件上還是行使權(quán)利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對于總結(jié)侵權(quán)法、合同法、無因管理和不當?shù)美袨檫M行總結(jié)和抽象的債權(quán)總則，其難度之大，可見一斑。對比債權(quán)和物權(quán)，我們可以發(fā)現(xiàn)，因為二者本身就有較大的區(qū)別，故不能苛求債權(quán)總則和物權(quán)總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權(quán)總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權(quán)的基本條文，再將原屬于侵權(quán)法、合同法總則抽出，寫入債權(quán)總則，以此解決債權(quán)總則的實用性。

 

三、對債權(quán)總則在《民法典》中存廢的思考

 

當下對于債權(quán)總則存廢的討論更多的是從立法技術(shù)、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發(fā)，我們需要的民法典債權(quán)編是易于適用，結(jié)構(gòu)簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結(jié)，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

篇4

第一條為規(guī)范公司債券的發(fā)行行為，保護投資者的合法權(quán)益和社會公共利益，根據(jù)《證券法》、《公司法》，制定本辦法。

第二條在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行公司債券，適用本辦法。

本辦法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一年以上期限內(nèi)還本付息的有價證券。

第三條申請發(fā)行公司債券，應(yīng)當符合《證券法》、《公司法》和本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）核準。

第四條申請發(fā)行公司債券，必須真實、準確、完整、及時、公平地披露或者提供信息，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

第五條公司應(yīng)當誠實信用，維護債券持有人享有的法定權(quán)利和債券募集說明書約定的權(quán)利。

第六條中國證監(jiān)會對公司債券發(fā)行的核準，不表明其對該債券的投資價值或者投資者的收益作出實質(zhì)性判斷或者保證。公司債券的投資風險，由認購債券的投資者自行負責。

第二章發(fā)行條件

第七條發(fā)行公司債券，應(yīng)當符合下列規(guī)定：

（一）公司的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策；

（二）公司內(nèi)部控制制度健全，內(nèi)部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；

（三）經(jīng)資信評級機構(gòu)評級，債券信用級別良好；

（四）公司最近一期末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額應(yīng)符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定；

（五）最近三個會計年度實現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券一年的利息；

（六）本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的百分之四十；金融類公司的累計公司債券余額按金融企業(yè)的有關(guān)規(guī)定計算。

第八條存在下列情形之一的，不得發(fā)行公司債券：

（一）最近三十六月內(nèi)公司財務(wù)會計文件存在虛假記載，或公司存在其他重大違法行為；

（二）本次發(fā)行申請文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；

（三）對已發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者遲延支付本息的事實，仍處于繼續(xù)狀態(tài)；

（四）嚴重損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形。

第九條公司債券每張面值一百元，發(fā)行價格由發(fā)行人與保薦人通過市場詢價確定。

第十條公司債券的信用評級，應(yīng)當委托經(jīng)中國證監(jiān)會認定、具有從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)資格的資信評級機構(gòu)進行。

公司與資信評級機構(gòu)應(yīng)當約定，在債券有效存續(xù)期間，資信評級機構(gòu)每年至少公告一次跟蹤評級報告。

第十一條為公司債券提供擔保的，應(yīng)當符合下列規(guī)定：

（一）擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用；

（二）以保證方式提供擔保的，應(yīng)當為連帶責任保證，且保證人資產(chǎn)質(zhì)量良好；

（三）設(shè)定擔保的，擔保財產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)當清晰，尚未被設(shè)定擔?；蛘卟扇”Ｈ胧覔Ｘ敭a(chǎn)的價值經(jīng)有資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估不低于擔保金額；

（四）符合《物權(quán)法》、《擔保法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

第三章發(fā)行程序

第十二條申請發(fā)行公司債券，應(yīng)當由公司董事會制定方案，由股東會或股東大會對下列事項做出決議：

（一）發(fā)行債券的數(shù)量；

（二）向公司股東配售的安排；

（三）債券期限；

（四）募集資金的用途；

（五）決議的有效期；

（六）對董事會的授權(quán)事項；

（七）其他需要明確的事項。

第十三條發(fā)行公司債券募集的資金，必須符合股東會或股東大會核準的用途，且符合國家產(chǎn)業(yè)政策。

第十四條發(fā)行公司債券，應(yīng)當由保薦人保薦，并向中國證監(jiān)會申報。

保薦人應(yīng)當按照中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定編制和報送募集說明書和發(fā)行申請文件。

第十五條公司全體董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當在債券募集說明書上簽字，保證不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔個別和連帶的法律責任。

第十六條保薦人應(yīng)當對債券募集說明書的內(nèi)容進行盡職調(diào)查，并由相關(guān)責任人簽字，確認不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔相應(yīng)的法律責任。

第十七條為債券發(fā)行出具專項文件的注冊會計師、資產(chǎn)評估人員、資信評級人員、律師及其所在機構(gòu)，應(yīng)當按照依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則、行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準和道德規(guī)范出具文件，并聲明對所出具文件的真實性、準確性和完整性承擔責任。

第十八條債券募集說明書所引用的審計報告、資產(chǎn)評估報告、資信評級報告，應(yīng)當由有資格的證券服務(wù)機構(gòu)出具，并由至少二名有從業(yè)資格的人員簽署。

債券募集說明書所引用的法律意見書，應(yīng)當由律師事務(wù)所出具，并由至少二名經(jīng)辦律師簽署。

第十九條債券募集說明書自最后簽署之日起六個月內(nèi)有效。

債券募集說明書不得使用超過有效期的資產(chǎn)評估報告或者資信評級報告。

第二十條中國證監(jiān)會依照下列程序?qū)徍税l(fā)行公司債券的申請：

（一）收到申請文件后，五個工作日內(nèi)決定是否受理；

（二）中國證監(jiān)會受理后，對申請文件進行初審；

（三）發(fā)行審核委員會按照《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會辦法》規(guī)定的特別程序?qū)徍松暾埼募?/p>

（四）中國證監(jiān)會作出核準或者不予核準的決定。

第二十一條發(fā)行公司債券，可以申請一次核準，分期發(fā)行。自中國證監(jiān)會核準發(fā)行之日起，公司應(yīng)在六個月內(nèi)首期發(fā)行，剩余數(shù)量應(yīng)當在二十四個月內(nèi)發(fā)行完畢。超過核準文件限定的時效未發(fā)行的，須重新經(jīng)中國證監(jiān)會核準后方可發(fā)行。

首期發(fā)行數(shù)量應(yīng)當不少于總發(fā)行數(shù)量的50%，剩余各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行完畢后五個工作日內(nèi)報中國證監(jiān)會備案。

第二十二條公司應(yīng)當在發(fā)行公司債券前的二至五個工作日內(nèi)，將經(jīng)中國證監(jiān)會核準的債券募集說明書摘要刊登在至少一種中國證監(jiān)會指定的報刊，同時將其全文刊登在中國證監(jiān)會指定的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站。

第四章債券持有人權(quán)益保護

第二十三條公司應(yīng)當為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協(xié)議；在債券存續(xù)期限內(nèi)，由債券受托管理人依照協(xié)議的約定維護債券持有人的利益。

公司應(yīng)當在債券募集說明書中約定，投資者認購本期債券視作同意債券受托管理協(xié)議。

第二十四條債券受托管理人由本次發(fā)行的保薦人或者其他經(jīng)中國證監(jiān)會認可的機構(gòu)擔任。為本次發(fā)行提供擔保的機構(gòu)不得擔任本次債券發(fā)行的受托管理人。

債券受托管理人應(yīng)當為債券持有人的最大利益行事，不得與債券持有人存在利益沖突。

第二十五條債券受托管理人應(yīng)當履行下列職責：

（一）持續(xù)關(guān)注公司和保證人的資信狀況，出現(xiàn)可能影響債券持有人重大權(quán)益的事項時，召集債券持有人會議；

（二）公司為債券設(shè)定擔保的，債券受托管理協(xié)議應(yīng)當約定擔保財產(chǎn)為信托財產(chǎn)，債券受托管理人應(yīng)在債券發(fā)行前取得擔保的權(quán)利證明或其他有關(guān)文件，并在擔保期間妥善保管；

（三）在債券持續(xù)期內(nèi)勤勉處理債券持有人與公司之間的談判或者訴訟事務(wù)；

（四）預(yù)計公司不能償還債務(wù)時，要求公司追加擔保，或者依法申請法定機關(guān)采取財產(chǎn)保全措施；

（五）公司不能償還債務(wù)時，受托參與整頓、和解、重組或者破產(chǎn)的法律程序；

（六）債券受托管理協(xié)議約定的其他重要義務(wù)。

第二十六條公司應(yīng)當與債券受托管理人制定債券持有人會議規(guī)則，約定債券持有人通過債券持有人會議行使權(quán)利的范圍、程序和其他重要事項。

公司應(yīng)當在債券募集說明書中約定，投資者認購本期債券視作同意債券持有人會議規(guī)則。

第二十七條存在下列情況的，應(yīng)當召開債券持有人會議：

（一）擬變更債券募集說明書的約定；

（二）擬變更債券受托管理人；

（三）公司不能按期支付本息；

（四）公司減資、合并、分立、解散或者申請破產(chǎn)；

（五）保證人或者擔保物發(fā)生重大變化；

（六）發(fā)生對債券持有人權(quán)益有重大影響的事項。

第五章監(jiān)督管理

第二十八條公司違反本辦法規(guī)定，存在不履行信息披露義務(wù)，或者不按照約定召集債券持有人會議，損害債券持有人權(quán)益等行為的，中國證監(jiān)會可以責令整改；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監(jiān)管談話、認定為不適當人選等行政監(jiān)管措施，記入誠信檔案并公布。

第二十九條保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的發(fā)行保薦書，保薦人或其相關(guān)人員偽造或變造簽字、蓋章，或者不履行其他法定職責的，依照《證券法》和保薦制度的有關(guān)規(guī)定處理。

第三十條為公司債券發(fā)行出具審計報告、法律意見、資產(chǎn)評估報告、資信評級報告及其他專項文件的證券服務(wù)機構(gòu)和人員，在其出具的專項文件中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，依照《證券法》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定處理。

第三十一條債券受托管理人違反本辦法規(guī)定，未能履行債券受托管理協(xié)議約定的職責，損害債券持有人權(quán)益的，中國證監(jiān)會可以責令整改；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監(jiān)管談話、認定為不適當人選等行政監(jiān)管措施，記入誠信檔案并公布。

篇5

 

日本民法將債權(quán)分為指名債權(quán)和指示債權(quán)。指名債權(quán)即債權(quán)人特定且債權(quán)的成立、轉(zhuǎn)讓不以證書制作及交付為必要的債權(quán)。 指名債權(quán)作為債權(quán)的原始形態(tài)，重視債的人身性，即雙方當事人的地位，這實質(zhì)上造成了指名債權(quán)讓與的困難。隨企業(yè)合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等經(jīng)濟現(xiàn)象出現(xiàn)，羅馬法以來的債權(quán)讓與之禁止觀念逐步被各國立法打破。德國民法典、法國民法典、瑞士債務(wù)法及日本民法典中都對債權(quán)讓與制度作出相應(yīng)規(guī)定，且設(shè)置配套制度保障受讓人及第三人安全。我國合同法第79條也事實承認了債權(quán)讓與效力。但指名債權(quán)的可讓與性、讓與行為的性質(zhì)等問題尚存疑問，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、交易形式的自由化與多樣化，指名債權(quán)讓與在實際應(yīng)用中的各種問題仍需從制度本源上做進一步探討。

 

一、從“債權(quán)內(nèi)容的變更”到“債權(quán)本身的概括性移轉(zhuǎn)”

 

一直以來，在羅馬法下債權(quán)是聯(lián)結(jié)債權(quán)人和債務(wù)人的法鎖，任何一端變化，債權(quán)都喪失同一性，即債權(quán)及其主體不可分，因此債權(quán)讓與是不被承認的。然而，隨著羅馬經(jīng)濟交易的發(fā)展，債權(quán)讓與成為必要。而前述的債權(quán)作為特定人之間的法鎖的觀念束縛了債權(quán)讓與，因此需要從別的途徑予以考察。例如“出于自身利益的債權(quán)催收訴訟委托”。 這一方式類似與“債的保全”思想，債權(quán)本身仍殘留在讓與一方，受讓人只能取得可行使債權(quán)的獨立權(quán)利，這一方法雖然在實質(zhì)上達到了與債權(quán)讓與同一的目的，即實現(xiàn)事實上的債權(quán)的買賣、抵押，但受讓人并非債權(quán)關(guān)系的當事人，所取得的權(quán)利也并非債權(quán)而是對債權(quán)加以作用的第三人權(quán)利。此外，以替換債權(quán)人為內(nèi)容的契約的“更改”也是實現(xiàn)債權(quán)讓與的主要形式，通過原債權(quán)人與債務(wù)人之間的合意對契約內(nèi)容進行修改，以此將受讓人獲得債權(quán)關(guān)系當事人的地位。按照這一邏輯，債權(quán)讓與同標的、履行時間等一般債權(quán)內(nèi)容的改變具有一致的性質(zhì)，受讓人在債權(quán)讓與實現(xiàn)的過程中并不具有主動性。

 

為解決上述困境，近代各國一般將羅馬法中的“cessio”制度理解為“債權(quán)本身的移轉(zhuǎn)”加以繼承。債權(quán)完整地作為獨立財產(chǎn)確認下來，使債權(quán)最終獲得了真正意義上的讓與性。換言之，債權(quán)所具有的請求債務(wù)人給付的權(quán)能本身作為債權(quán)的實質(zhì)意義，這種給付請求權(quán)本身可以看做一種“財產(chǎn)性價值”，在當事人之間流通，用其進行擔?；蚯鍍?，或者作為債權(quán)回收的手段。這樣，經(jīng)濟的價值不需要回歸到物權(quán)的形式上來，通過從債權(quán)到債權(quán)的持續(xù)性移動也可以達成。資本主義經(jīng)濟社會下債權(quán)的優(yōu)越性正是以此確立的。 由實物交易到觀念交易，資本流通的便捷性和靈活性實現(xiàn)了飛躍，債權(quán)讓與不僅在理論上將債的當事人從債權(quán)債務(wù)關(guān)系中解放，更在現(xiàn)實意義上實現(xiàn)了資本的多樣化交易，極大促進了貿(mào)易的進行。從“債權(quán)內(nèi)容的變更”到“債權(quán)本身的移轉(zhuǎn)”，這一過程是在學(xué)理觀念中完成的，但其對于指名債權(quán)讓與的實務(wù)發(fā)展則具有決定性意義，債權(quán)本身的讓與性為基礎(chǔ)，將來債權(quán)、債權(quán)的連續(xù)讓與等靈活的經(jīng)濟操作才得以在學(xué)理上有所支撐。

 

二、指名債權(quán)讓與性質(zhì)對交易安全的內(nèi)在維護

 

(一)以準物權(quán)性切斷原因行為影響

 

對于讓與行為的性質(zhì)，各國存在不同的立法模式，如不要因的準物權(quán)契約說、要因的買賣契約說、契約說等等 ，日本民法采用不要因的準物權(quán)契約說，對債權(quán)讓與的負擔行為與處分行為作出明確區(qū)分。債權(quán)讓與契約的簽訂作為終局性的、以債權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的行為，則直接產(chǎn)生引起債權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，即處分行為。 對于這一行為過程的區(qū)分，學(xué)界多對其持肯定態(tài)度。 處分行為具有無因性和獨立性，不受原因行為不成立、無效或被撤銷的影響，這一性質(zhì)對于債權(quán)讓與制度構(gòu)建而言具有重大意義，作為指名債權(quán)證券化的理論依據(jù)，為債權(quán)的資本化流通提供可行性基礎(chǔ)。

 

由于債權(quán)讓與的準物權(quán)性，日本裁判中對于讓與人責任一般參照買賣、贈與等等的擔保責任處理，作為標的物瑕疵考慮。以債權(quán)買賣為例，作為讓與對象的債權(quán)本身存在與否與債權(quán)買賣效力的關(guān)系，對應(yīng)于有體物買賣和有體物存在與否的關(guān)系。由此可得出以下結(jié)論：其一，由于處分行為適用標的物的特定化原則，即標的物必須是特定的，買賣契約締結(jié)時債權(quán)完全不存在的情況下，買賣因原始不能而無效;第二，作為買賣對象的債權(quán)在買賣契約締結(jié)后，由于歸責于賣方的事由而消滅的情況下，應(yīng)以履行不能為由追究賣方的損害賠償責任;第三，債權(quán)的消滅若是由不得歸因于賣方的事由而導(dǎo)致，則按危險負擔處理。從準物權(quán)行為的基本原理出發(fā)，便彌補了現(xiàn)代經(jīng)濟社會中頻發(fā)的金錢債權(quán)融資、債權(quán)加速回收等問題的法律規(guī)定的缺失，為其提供了法律依據(jù)及運作規(guī)則。

 

不過，債權(quán)讓與具有區(qū)別于物權(quán)變動的本質(zhì)內(nèi)容。基于債權(quán)讓與作為處分行為的性質(zhì)，債務(wù)人在債權(quán)讓與過程中處于被動地位。債權(quán)的讓與不等于債權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)的價值也不在于債權(quán)的歸屬而在于債權(quán)的實現(xiàn)。因此，債權(quán)變動區(qū)別于排他的物權(quán)變動，僅有對人效力而不具有對世效力。而債權(quán)作為一個財產(chǎn)成為交易客體的情況下，必須考慮其排他性。因此，僅僅承認債權(quán)的財產(chǎn)化及其交易的可能性是不能滿足經(jīng)濟的要求的。債權(quán)讓與的意義——即債權(quán)價值的實現(xiàn)——還要求：第一，債權(quán)切實存在，也即使債權(quán)成立的契約有效且清償?shù)刃ЯΣ幌麥?第二，連續(xù)讓與的情況下，要求中間的讓渡行為無瑕疵，也即所有讓與人均為真實的債權(quán)人;第三，債務(wù)人資力充足。債權(quán)的實質(zhì)價值，根據(jù)債務(wù)人的一般財產(chǎn)確定。如果債務(wù)人的資產(chǎn)為零或者存在過多的具有優(yōu)先效力的債權(quán)的情況下，債權(quán)無論標的額多少也一樣沒有經(jīng)濟的價值。因此，債務(wù)人對抗要件和第三人對抗要件的設(shè)置有其必要性，事實上起到公示的效果，是對物權(quán)轉(zhuǎn)讓的公示(登記)原則的彌補。后文會對通知及債權(quán)證書交付作進一步說明。

 

(二)以同一性保障債權(quán)的平穩(wěn)讓渡

 

既然將債權(quán)中債權(quán)人、債務(wù)人的色彩抹消，而將其作為一個客觀的、成為給付內(nèi)容的財產(chǎn)來考慮，債務(wù)人的變更本身尚不應(yīng)該達到喪失債權(quán)同一性的本質(zhì)的變更的程度。債權(quán)在轉(zhuǎn)讓時，沒有額外轉(zhuǎn)讓從屬權(quán)利行為的必要，并且，如果具備了對主債權(quán)的讓與的對抗要件，從權(quán)利的移轉(zhuǎn)原則上不需要其他對抗要件。

 

債權(quán)讓與的這一性質(zhì)，是其與“債權(quán)人交替的更改”在效果上的基本區(qū)別。其一，作為更改的基本原則，伴隨舊債務(wù)的擔保和抗辯權(quán)等全部消滅。為維護交易關(guān)系的穩(wěn)定，對于既存?zhèn)鶛?quán)，當事人變更時大都不追求這樣重大的變動效果，且常見的擔保的消滅對債權(quán)人來說非常不利;其二，債權(quán)人交替的更改制度中，必須通過原債權(quán)人、債務(wù)人即新債權(quán)人三者的合意才得以實現(xiàn)，債權(quán)讓與基于其同一性，債權(quán)內(nèi)容一擴移轉(zhuǎn)，因?qū)鶆?wù)人來說并無不利而僅依雙方當事人參與成立，適應(yīng)高效的資源流轉(zhuǎn)需求。因此，日本實務(wù)中債權(quán)讓與被廣泛使用，債權(quán)人交替的更改制度處于閑置狀態(tài)。德國民法對更改未作規(guī)定，僅依契約自由原則承認其有效。瑞士債務(wù)法第116條雖有規(guī)定，但限制了更改的適用范圍，逐漸不承認舊債務(wù)的消滅以起到警示效果。我國《合同法》第五章概括地規(guī)定了合同的變更和轉(zhuǎn)讓，并未明確區(qū)分債權(quán)人交替的變更和債權(quán)讓與，這會造成實務(wù)中法律適用的混亂，例如，三方當事人簽訂具有債權(quán)人交替的更改的外觀的合同，則法律應(yīng)如何適用尚存疑問，若依變更制度，附隨與債權(quán)的從權(quán)利則不當發(fā)生移轉(zhuǎn)的效果。由此觀之，法律的選擇適用對當事人的利益產(chǎn)生實質(zhì)影響，明確債權(quán)人交替的變更制度在我國的存廢、厘清兩種制度的適用順序，具有必要意義。

 

(三)契約性對通知及證書交付的內(nèi)在要求

 

債權(quán)讓與必須依契約為之。因此，根據(jù)遺囑繼承，寄付行為等單獨行為，繼承、損害賠償人的代位、清償人的法定代位等規(guī)定，或者法院的裁判等的移轉(zhuǎn)以及從債權(quán)的伴隨移轉(zhuǎn)不是債權(quán)讓與問題，但其在一定程度上可以準用債權(quán)讓與的相關(guān)規(guī)定。債權(quán)讓與契約是債權(quán)人與受讓人(新債權(quán)人)之間的諾成的、不要式的契約。債權(quán)讓與依雙方當事人意思表示生效，債務(wù)人不是這一契約的當事人，且不須其他證書的確認，因而契約性也被理解為私人性，并不當然產(chǎn)生任何對外效力。而債權(quán)讓與的契約性導(dǎo)致其與第三方(例如債務(wù)人或其他第三人)之間的法律關(guān)系的被動特征直接影響債權(quán)的實現(xiàn)，因此，在債權(quán)讓與的契約性視域下，交易的安全需要被著重考量?；诖耍毡緜鶛?quán)讓與制度的運用中，通知的到達以及債權(quán)證書的交付作為債權(quán)讓與的對抗要件加以規(guī)定，對讓與契約的契約性進行維護和補充，以充實雙方契約對債務(wù)人及第三人的約束效力。

 

三、交易安全基礎(chǔ)上的指名債權(quán)讓與性的修正

 

(一)以向債務(wù)人通知或債務(wù)人承諾作為債務(wù)人對抗要件

 

在債權(quán)讓與主要涉及的三方主體中，一方面，由于前文有關(guān)債權(quán)讓與區(qū)別于一般物權(quán)變動的特殊性質(zhì)，受讓人權(quán)益的實現(xiàn)直接依賴于債務(wù)人;另一方面，由于債權(quán)讓與，債務(wù)人負擔了二重讓與、履行遲延等危險，除債務(wù)人對這一危險有所預(yù)測外，立法應(yīng)盡量保證債務(wù)人免受此風險。 通知規(guī)則的設(shè)置則恰好彌補讓與契約的二元結(jié)構(gòu)的缺失，即通過契約以外的方式體現(xiàn)債務(wù)人的參與性，避免債務(wù)人的地位因此遭受不利 ，以維持讓與人、受讓人、債務(wù)人之間的平衡，確保指名債權(quán)讓與性的實現(xiàn)。

 

日本民法規(guī)定，讓與人向債務(wù)人通知或債務(wù)人進行承諾的情況下，債權(quán)讓與得以對債務(wù)人生效，否則受讓人無法就債權(quán)的取得對抗債務(wù)人。即，對債務(wù)人的通知不是債權(quán)讓與契約的生效要件，而是其對抗要件。日本民法這一理論承襲自法國民法。法國法系對物權(quán)的讓與和債權(quán)的讓與都持“意思主義”，因此對通知的性質(zhì)都采用“對抗要件主義”觀點。從債權(quán)的財產(chǎn)性來看，通知的目的是公示債權(quán)的排他性歸屬，因此立法上采用對抗要件主義更為妥當。對于這一理論下“對抗要件”的理解，與其說是“請求要件”不如說是“請求資格”。 受讓人只有當具備該要件之時才具有請求債務(wù)人履行義務(wù)的資格，此時債務(wù)人依然可以拒絕清償。

 

(二)以附確定日期的通知和承諾作為第三人對抗要件

 

日本民法第467條對債權(quán)讓與的債務(wù)人對抗要件和第三人對抗要件作出區(qū)分規(guī)定，該條第二款規(guī)定，通知和承諾只有具備附確定日期的證書才得的對抗債務(wù)人以外的第三人。作為債務(wù)人對抗要件的通知的法律性質(zhì)為“觀念的通知”，類推適用意思表示的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)日本民法第97條規(guī)定，通知的生效時間按照一般原則采用到達主義的觀點。也即是說通知根據(jù)其到達時刻而發(fā)生效力。但問題是，到達而生效的通知應(yīng)以哪一時刻為基準發(fā)揮其作為對抗要件的效力。日本實務(wù)中債權(quán)多重讓與的案件頻發(fā)，對于通知或承諾作為對抗要件發(fā)揮效力的時刻的判斷是確認多重讓與情形下各通知和承諾效力優(yōu)劣的關(guān)鍵。根據(jù)日本最高裁判所第一小法庭在1974年3月7日的判決中，“鑒于民法第467條的對抗要件制度的設(shè)置，債權(quán)發(fā)生二重讓與的情況下，受讓人相互之間的優(yōu)劣不應(yīng)取決于通知或承諾中所附的確定日期的先后，而應(yīng)按照通知到達的時刻以及債務(wù)人承諾的時刻的先后決定”。但是，關(guān)于這一判例日本學(xué)界眾說紛紜，應(yīng)采用到達時說亦或所附日期說、通知與承諾并存時如何確定二者先后等等問題都給司法造成了操作的混亂。因此，僅僅依照第467條中兩款的規(guī)定并不能完全解決債權(quán)讓與的不安定性因素。

 

(四)以債權(quán)證書交付作為輔助保障

 

指名債權(quán)的讓與，依原債權(quán)人與受讓人間不要式的契約生效，即使存在債權(quán)證書，其交付也非法律上的要件。但是，受讓人如果沒有收到債權(quán)證書等債權(quán)存在的證明資料，行使債權(quán)實際上有諸多不便之處。德國民法及瑞士債務(wù)法中，債權(quán)的讓與人必須向受讓人作債權(quán)實行的必要報告并交付證明其占有債權(quán)的證書，作為讓與人的義務(wù)予以規(guī)定。日本民法也持同樣主張。這種義務(wù)的性質(zhì)，可以視為是從債權(quán)讓與的原因行為中衍生的，與債權(quán)的賣方和贈與方的義務(wù)相似，然而，將其看做債權(quán)讓與契約的附隨義務(wù)似乎更為妥當。

 

隨著經(jīng)濟進步，債權(quán)流動性逐步增強，若將債權(quán)證書交付視為債權(quán)讓與原因行為的衍生則會出現(xiàn)諸多不便。其一，指名債權(quán)的證券化是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢，證券化則必然導(dǎo)致原因行為與處分行為的分離。原因行為本身不具備讓與性，其強調(diào)債權(quán)關(guān)系中雙方當事人的信賴關(guān)系，而為實現(xiàn)債權(quán)讓與，立法設(shè)計自然從對當事人雙方的關(guān)注過渡為對債權(quán)一般性的關(guān)注，在這一背景下，若將債權(quán)證書交付義務(wù)視為原因行為的衍生，實則切斷了證書交付義務(wù)的連續(xù)性、轉(zhuǎn)讓性，反而強調(diào)了原債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)系的特殊性，與立法思路相悖;其二，將債權(quán)證書交付義務(wù)視為原因行為的衍生實際上難以實現(xiàn)促進移轉(zhuǎn)規(guī)范化、保護受讓人權(quán)益的效果。原因行為種類多樣，買賣、贈與等不同的原因行為導(dǎo)致其衍生的讓與人一方的義務(wù)不盡相同，其各自立法欠缺明確性，也難以作出規(guī)定，容易導(dǎo)致適用的混亂與疏漏。例如，贈與合同下法律未明文規(guī)定贈與方負交付證明文書的義務(wù)，當贈與標的為一般物時，由于僅存在雙方贈與關(guān)系，贈與方不負此義務(wù)也并不影響贈與關(guān)系的穩(wěn)定。但基于贈與這一原因行為的債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，贈與標的為債權(quán)，贈與關(guān)系此時對第三人有直接影響，在這種情況下債權(quán)證書的交付便具有了必要性。其三，將債權(quán)證書交付義務(wù)作為原因行為的衍生難以滿足債權(quán)的再度讓與的需要?；谥该麄鶛?quán)的流通性趨勢，再度讓與成為制度設(shè)計中不可忽視的問題。債權(quán)多次讓與過程中，若將債權(quán)證書交付義務(wù)作為原因行為的衍生，則事實上切斷了與之相對應(yīng)的受讓人所持權(quán)利的連貫性。例如，債權(quán)初次讓與的讓與人未履行債權(quán)證書交付義務(wù)，且受讓人并未主張該權(quán)利，此時該債權(quán)繼續(xù)轉(zhuǎn)讓給次受讓人。在這種情況下，債權(quán)證書交付義務(wù)的性質(zhì)直接決定了次受讓人是否具有代原受讓人向原讓與人主張交付債權(quán)證書的代位權(quán)。由于原因關(guān)系具有相對性，僅對讓與人和受讓人本身發(fā)生效力，基于原因行為的權(quán)利義務(wù)自然具有相對性即非讓與性。而若將其作為轉(zhuǎn)讓契約下的附隨義務(wù)，則該義務(wù)不具有人身特定性，次受讓人可依據(jù)一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人的代位權(quán)向原讓與人主張交付債權(quán)證書。在此情形下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)鏈條得以保持完整性，債權(quán)人利益得到完整保護。

 

四、禁止讓與的意思表示對交易安全的讓步

 

《日本民法典》第466條第二款規(guī)定：“前款規(guī)定，不適用于當事人有反對意思表示情形。但是，不得以其意思表示對抗善意第三人?！睋Q言之，若當事人作出反對的意思表示——基于合同形成的債權(quán)通過合同為之，基于單方行為形成的債權(quán)通過單方行為為之——則可以剝奪債權(quán)的讓與性。出于民法意思自治的原則，該意思表示可在債權(quán)成立前或成立后作出，禁止向一定范圍以外的人轉(zhuǎn)讓的限制或期間上的限制的也視為有效。但是，由于原則上債權(quán)具有讓與性，為了不使第三人受到難以預(yù)測的損害才通過，但書規(guī)定了禁止讓與特約不得對抗善意第三人。 因此，基于特別的意思表示而設(shè)定債權(quán)的非讓與性的個別情況，是“債權(quán)的財產(chǎn)性”和“創(chuàng)設(shè)債權(quán)的交易關(guān)系的特殊性”相調(diào)和的結(jié)果，維護了具體債權(quán)的特殊性和交易安全。

 

(一)禁止讓與特約的效力

 

對于禁止讓與特約的效力，存在物權(quán)效力說和債權(quán)效力說，前者為日本學(xué)界通說，也為判例所肯定。 根據(jù)物權(quán)效力說，禁止讓與特約從物權(quán)的層面剝奪了債權(quán)的讓與性，這就導(dǎo)致違反特約而為讓與的情況下，不僅讓與人(債權(quán)人)對債務(wù)人承擔債務(wù)不履行的責任，對特約持惡意的受讓人也不發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，即違反特約的讓與無效。不過，對于對特約的存在持善意的受讓人，不得基于特約對抗之。而債權(quán)效力說認為，根據(jù)禁止讓與特約，債權(quán)僅在債權(quán)人和債務(wù)人之間相對地失去讓與性。其結(jié)果是，即使違反特約讓與依然有效，但債務(wù)人可以基于受讓人對特約持惡意態(tài)度而進行對抗。

 

然而，物權(quán)效力說由于其存在的種種弊端，為部分學(xué)者所批判。 筆者支持這種觀點。首先，經(jīng)濟社會的變遷是債權(quán)具有財產(chǎn)化傾向，債權(quán)原本的讓與性應(yīng)作為其本質(zhì)屬性而受到重視，從這一角度出發(fā)，賦予禁止讓與特約過強的效力是與立法本意相違背的。其次，由于債權(quán)的讓與性被視為原則，承認特約的物權(quán)效力實際上產(chǎn)生了對第三人的利益的不當侵害。第三，原債權(quán)人與債務(wù)人的特約及原債權(quán)人與受讓人的合約均為合法契約，因此，部分學(xué)者主張的將契約自由原則作為物權(quán)效力說的理由是站不住腳的。第四，債權(quán)效力說下，債務(wù)人基于受讓人的惡意同樣可以對其進行對抗，也即承認對惡意第三人的抗辯權(quán)，在這一點上，債權(quán)效力說相比于物權(quán)效力說也并不缺乏穩(wěn)定性和妥當性，同樣體現(xiàn)了對公序良俗的考慮和尊重。第五，禁止讓與特約一般為規(guī)避以下幾種情況：1.規(guī)避新債權(quán)人確認手續(xù)等繁瑣化;2.確保原債權(quán)人、債務(wù)人之間的抵消權(quán)利益;3.抵制以受讓債權(quán)交易為業(yè)的機構(gòu)活動。而面對當今經(jīng)濟發(fā)展對債權(quán)的財產(chǎn)化和流動性的要求，這些方面的考慮完全可以退居其次。第六，由于日本民法通說承認債權(quán)讓與的準物權(quán)性，且這一觀念符合債權(quán)讓與制度的發(fā)展方向，那么，如果再承認與之相反的禁止讓與特約的物權(quán)效力，實際上形成了理論上的矛盾。換言之，若原債權(quán)人違背特約而為債權(quán)讓與，依據(jù)讓與的處分行為的性質(zhì)，債權(quán)在讓與契約生效的同時發(fā)生移轉(zhuǎn)的效果，而在特約的物權(quán)效力說之下，即使債權(quán)讓與契約生效，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓效果也被特約所切斷，不發(fā)生移轉(zhuǎn)效果，這說明了物權(quán)效力說與債權(quán)讓與制度的相互矛盾。因此，采用債權(quán)效力說在理論和實踐角度均具有優(yōu)越性，應(yīng)為立法所采用。

 

(二)受讓人的主觀情形

 

存在特約的情況下，債權(quán)的非讓與性也不是絕對的，對該特約持善意的第三人受讓時債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。這是因為，考慮特約對第三人的效力時，應(yīng)該對該特約所追求的效力與第三人的利益進行比較衡量來決定。由此觀之，對惡意第三人自然可以對抗，并且根據(jù)判例，具有重大過失的第三人視為惡意第三人，同樣可基于特約對抗之。而如果債權(quán)證書中記載了禁止讓與的事項的情況下，推定第三人為惡意。

 

(三)債務(wù)人的承諾

 

如前述，禁止讓與特約主要出于保護債務(wù)人的利益的要求。對于債務(wù)人來說，既然可以憑特約對抗受讓人，同樣也可以不對抗并對債權(quán)的讓與進行承諾。基于債權(quán)效力說，若受讓人為善意，即使違反禁止讓與特約債權(quán)讓與仍然自始有效，因此基于債務(wù)人承諾，債權(quán)讓與無疑是有效的，且不存在物權(quán)效力說下承諾的溯及力問題。此時，債務(wù)人的承諾應(yīng)視為對惡意或善意重過失的受讓人的抗辯權(quán)的放棄。

 

五、結(jié)語

 

日本自明治29年民法修訂以來，對于指名債權(quán)讓與的制度進行了深入探究，其理論體系的構(gòu)建及具體規(guī)則的解釋已趨于成熟。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，債權(quán)讓與制度的優(yōu)勢逐步顯現(xiàn)，不僅存在在一般的借貸、買賣及債權(quán)回收中，還在企業(yè)的不良債權(quán)的回收處理中起到重要作用。同時，金融實務(wù)中也迫切要求以資金融通為目的的債權(quán)讓與和債權(quán)流動化作為新的金融交易的手段。而債權(quán)的讓與性則為一系列經(jīng)濟需求提供了保障。但值得重視的是，債權(quán)讓與的內(nèi)在屬性同樣為交易安全的維護埋下伏筆，債權(quán)讓與的準物權(quán)性、同一性極大阻卻了對第三人信賴利益的侵害。而通知、債務(wù)人承諾、債權(quán)證書交付等第三人對抗要件制度又進一步彌補了債權(quán)相對于純粹物權(quán)行為的對世性缺憾，使交易安全得到最大化維系。

 

作者簡介：

篇6

第一條 為規(guī)范全國銀行間債券市場債券交易行為，防范交易風險，維護交易各方合法權(quán)益，促進全國銀行間債券市場健康發(fā)展，根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條 本辦法所指全國銀行間債券市場債券交易（以下稱債券交易）是指以商業(yè)銀行等金融機構(gòu)為主的機構(gòu)投資者之間以詢價方式進行的債券交易行為。

第三條 債券交易品種包括回購和現(xiàn)券買賣兩種。

回購是交易雙方進行的以債券為權(quán)利質(zhì)押的一種短期資金融通業(yè)務(wù)，指資金融入方（正回購方）在將債券出質(zhì)給資金融出方（逆回購方）融入資金的同時，雙方約定在將來某一日期由正回購方按約定回購利率計算的資金額向逆回購方返還資金，逆回購方向正回購方返還原出質(zhì)債券的融資行為。

現(xiàn)券買賣是指交易雙方以約定的價格轉(zhuǎn)讓債券所有權(quán)的交易行為。

第四條 本辦法所稱債券是指經(jīng)中國人民銀行批準可用于在全國銀行間債券市場進行交易的政府債券、中央銀行債券和金融債券等記賬式債券。

第五條 債券交易應(yīng)遵循公平、誠信、自律的原則。

第六條 中央國債登記結(jié)算有限責任公司（簡稱中央結(jié)算公司）為中國人民銀行指定的辦理債券的登記、托管與結(jié)算機構(gòu)。

第七條 中國人民銀行是全國銀行間債券市場的主管部門。中國人民銀行各分支機構(gòu)對轄內(nèi)金融機構(gòu)的債券交易活動進行日常監(jiān)督。

第二章 參與者與中介服務(wù)機構(gòu)

第八條 下列機構(gòu)可成為全國銀行間債券市場參與者，從事債券交易業(yè)務(wù)：

（一）在中國境內(nèi)具有法人資格的商業(yè)銀行及其授權(quán)分支機構(gòu)；

（二）在中國境內(nèi)具有法人資格的非銀行金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)

（三）經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的外國銀行分行。

第九條 上述機構(gòu)進入全國銀行間債券市場，應(yīng)簽署債券回購主協(xié)議。

第十條 金融機構(gòu)可直接進行債券交易和結(jié)算，也可委托結(jié)算人進行債券交易和結(jié)算；非金融機構(gòu)應(yīng)委托結(jié)算人進行債券交易和結(jié)算。

第十一條 結(jié)算人系指經(jīng)中國人民銀行批準其他參與者辦理債券交易、結(jié)算等業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。其有關(guān)規(guī)定由中國人民銀行另行制定。

第十二條 雙邊報價商系指經(jīng)中國人民銀行批準的，在進行債券交易時同時連續(xù)報出現(xiàn)券買、賣雙邊價格，承擔維持市場流動性等有關(guān)義務(wù)的金融機構(gòu)，雙邊報價商有關(guān)規(guī)定由中國人民銀行另行制定。

第十三條 全國銀行間同業(yè)拆借中心（簡稱同業(yè)中心）為參與者的報價、交易提供中介及信息服務(wù)，中央結(jié)算公司為參與者提供托管、結(jié)算和信息服務(wù)。

經(jīng)中國人民銀行授權(quán)，同業(yè)中心和中央結(jié)算公司可披露市場有關(guān)信息。

第十四條 債券交易的資金清算銀行為參與者提供資金清算服務(wù)。

第三章 債券交易

第十五條 債券交易以詢價方式進行，自主談判，逐筆成交。

第十六條 進行債券交易，應(yīng)訂立書面形式的合同。合同應(yīng)對交易日期、交易方向、債券品種、債券數(shù)量、交易價格或利率、賬戶與結(jié)算方式、交割金額和交割時間等要素作出明確的約定，其書面形式包括同業(yè)中心交易系統(tǒng)生成的成交單、電報、電傳、傳真、合同書和信件等。

債券回購主協(xié)議和上述書面形式的回購合同構(gòu)成回購交易的完整合同。

第十七條 以債券為質(zhì)押進行回購交易，應(yīng)辦理登記；回購合同在辦理質(zhì)押登記后生效。

第十八條 合同一經(jīng)成立，交易雙方應(yīng)全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。

第十九條 債券交易現(xiàn)券買賣價格或回購利率由交易雙方自行確定。

第二十條 參與者進行債券交易不得在合同約定的價款或利息之外收取未經(jīng)批準的其他費用。

第二十一條 回購期間，交易雙方不得動用質(zhì)押的債券。

第二十二條 回購期限最長為365天?；刭彽狡趹?yīng)按照合同約定全額返還回購項下的資金，并解除質(zhì)押關(guān)系，不得以任何方式展期。

第二十三條 參與者不得從事借券、租券等融券業(yè)務(wù)。

第二十四條 金融機構(gòu)應(yīng)每季定期以書面形式向人民銀行當?shù)胤种袌蟾嫫湓谌珖y行間債券市場的活動情況。

第二十五條 同業(yè)中心和中央結(jié)算公司應(yīng)定期向中國人民銀行報告?zhèn)灰?、交割有關(guān)情況。

第四章 托管與結(jié)算

第二十六條 參與者應(yīng)在中央結(jié)算公司開立債券托管賬戶，并將持有的債券托管于其賬戶。

第二十七條 債券托管賬戶按功能實行分類管理，其管理規(guī)定另行制定。

第二十八條 債券交易的債券結(jié)算通過中央結(jié)算公司的中央債券簿記系統(tǒng)進行。

第二十九條 債券交易的資金結(jié)算以轉(zhuǎn)賬方式進行。

商業(yè)銀行應(yīng)通過其準備金存款賬戶和人民銀行資金劃撥清算系統(tǒng)進行債券交易的資金結(jié)算，商業(yè)銀行與其他參與者、其他參與者之間債券交易的資金結(jié)算途徑由雙方自行商定。

第三十條 債券交易結(jié)算方式包括券款對付、見款付券、見券付款和純?nèi)^戶四種。具體方式由交易雙方協(xié)商選擇。

第三十一條 交易雙方應(yīng)按合同約定及時發(fā)送債券和資金的交割指令，在約定交割日有用于交割的足額債券和資金，不得買空或賣空。

第三十二條 中央結(jié)算公司應(yīng)按照交易雙方發(fā)送的諸要素相匹配的指令按時辦理債券交割。

資金清算銀行應(yīng)及時為參與者辦理債券交易的資金劃撥和轉(zhuǎn)賬。

第三十三條 中央結(jié)算公司應(yīng)定期向中國人民銀行報告?zhèn)泄堋⒔Y(jié)算有關(guān)情況，及時為參與者提供債券托管、債券結(jié)算、本息兌付和賬務(wù)查詢等服務(wù)；應(yīng)建立嚴格的內(nèi)部稽核制度，對債券賬務(wù)數(shù)據(jù)的真實性、準確性和完整性負責，并為賬戶所有人保密。

第五章 罰則

第三十四條 參與者有下列行為之一的，由中國人民銀行給予警告，并可處三萬元人民幣以下的罰款，可暫?；蛉∠鋫灰讟I(yè)務(wù)資格；對直接負責的主管人員和直接責任人員由其主管部門給予紀律處分；違反中國人民銀行有關(guān)金融機構(gòu)高級管理人員任職資格管理規(guī)定的，按其規(guī)定處理。

（一）擅自從事借券、租券等融券業(yè)務(wù)；

（二）擅自交易未經(jīng)批準上市債券；

（三）制造并提供虛假資料和交易信息；

（四）惡意操縱債券交易價格，或制造債券虛假價格；

（五）不遵守有關(guān)規(guī)則或協(xié)議并造成嚴重后果；

（六）違規(guī)操作對交易系統(tǒng)和債券簿記系統(tǒng)造成破壞；

（七）其他違反本辦法的行為。

第三十五條 結(jié)算人和雙邊報價商違反規(guī)定的，按中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定處理。

第三十六條 同業(yè)中心和中央結(jié)算公司有下列行為之一的，由中國人民銀行給予警告，并可處三萬元人民幣以下的罰款；對直接負責的主管人員和直接責任人員由其主管部門給予紀律處分。

（一）工作失職，給參與者造成嚴重損失；

（二）虛假信息或泄露非公開信息；

（三）欺詐或誤導(dǎo)參與者，并造成損失；

（四）為參與者惡意操縱市場和融券等違規(guī)行為提供便利；

（五）其他違反本辦法的行為。

第三十七條 債券交易的資金清算銀行不及時為參與者劃撥資金和轉(zhuǎn)賬，給參與者造成損失的，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

第六章 附則

第三十八條 同業(yè)中心和中央結(jié)算公司應(yīng)依據(jù)本辦法制定相應(yīng)的業(yè)務(wù)規(guī)則和實施細則，報中國人民銀行批準或備案，并組織實施。

第三十九條 本辦法施行前制定的有關(guān)規(guī)定，與本辦法相抵觸的，以本辦法為準。

篇7

關(guān)鍵詞：中國；企業(yè)債券市場；發(fā)展

中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0181-02

一、我國企業(yè)債券市場的發(fā)展

（一）我國企業(yè)債券市場的發(fā)展階段

我國企業(yè)債券市場的發(fā)展大致可分為4個階段：（1）初始階段。從1984年開始，一些企業(yè)出現(xiàn)了自發(fā)向社會或內(nèi)部集資等類似企業(yè)債券方式的融資活動。這期間，債券市場并沒有相關(guān)的規(guī)定和法律條文，秩序略顯混亂。（2）快速增長階段。初始階段暴露了很多問題，機制不完善。此時，國務(wù)院頒布實施了《企業(yè)債券管理暫行條例》，并安排了7個券種：國家投資債券、國家投資公司債券、中央企業(yè)債券、地方企業(yè)債券、地方投資公司債券等。（3）穩(wěn)步調(diào)整階段。相關(guān)規(guī)定出臺后，為完善債券市場的職能，國務(wù)院修訂頒布了《企業(yè)債券管理條例》。之后國家下達的企業(yè)債券發(fā)行計劃為490億元，當年開始經(jīng)濟治理整頓工作，企業(yè)債券發(fā)行計劃改為新增銀行貸款解決（債轉(zhuǎn)貸），實際發(fā)行了20多億元企業(yè)債券。（4）規(guī)模成型發(fā)展階段。該階段重點安排了一批國家重點建設(shè)項目，如鐵道、電力、石化、石油、三峽工程等。然而1999年沒有安排新的企業(yè)債券發(fā)行計劃。2000年初，經(jīng)批準安排了中國長江三峽工程開發(fā)總公司等7個發(fā)債主體（均為國有大型企業(yè)）的企業(yè)債券發(fā)行計劃共89億元。

（二）我國企業(yè)債券市場發(fā)展的現(xiàn)狀

1.企業(yè)債券占總債券比重小。據(jù)資料統(tǒng)計，1991―2002年間，國家債券發(fā)行總額為30 331億元人民幣，企業(yè)債券總額僅為3 050億元人民幣，占國債總額的10%。很明顯，與國家債券相比，企業(yè)債券僅僅是九牛一毛、冰山一角；也要認同，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，這種現(xiàn)象是廣泛存在的。在了解金融與經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，國民對國家債券的認同性比企業(yè)債券強，收益穩(wěn)定，風險小。

2.小規(guī)模發(fā)行，避免大規(guī)模發(fā)行。企業(yè)融資和資本結(jié)構(gòu)模型需要在我國進行修正，考慮利息資本化效應(yīng)和續(xù)發(fā)的優(yōu)先股效應(yīng)后，企業(yè)債券在企業(yè)融資工具的次序中應(yīng)列首位。 我國企業(yè)債券近兩年發(fā)展迅速，資本市場效率在不斷提高。 我國企業(yè)債券發(fā)行的政府監(jiān)管處在不斷優(yōu)化調(diào)整的良性循環(huán)過程中，當然還有很大的政策空間，在政策建議里做了詳細說明。發(fā)展企業(yè)債券發(fā)行市場應(yīng)本著“大力發(fā)展，穩(wěn)步推進原則。

3.企業(yè)債券融資薄弱。企業(yè)的價值隨著負債的增加而不斷上升。由于各方面因素的影響，企業(yè)在融資過程中過分依賴股權(quán)融資，從而減少債券融資，造成股票融資多于債券融資，即存在股權(quán)融資偏好。這種企業(yè)債券市場發(fā)展趨勢導(dǎo)致了企業(yè)融資手段的單一。

4.國家對債券發(fā)行市場存在管制。在發(fā)行環(huán)節(jié)，采用發(fā)行計劃規(guī)模管理，募集資金投向納入固定資產(chǎn)投資計劃，具體發(fā)行采取審批制的監(jiān)督管理模式；債券發(fā)行進行實質(zhì)性審批，難以采用法律、法規(guī)許可之外的金融工具，從而債券品種的創(chuàng)新受到極大限制；價格受到管制，如債券利率區(qū)間的限制，企業(yè)債券的利率在管制下缺乏彈性，無法公允反映債券之間的風險收益差別，使企業(yè)債券和其他金融工具之間難以形成合理的比價關(guān)系。

二、我國企業(yè)債券市場發(fā)展滯后的因素

我國企業(yè)債券市場發(fā)展的約束和障礙造成我國企業(yè)債券市場發(fā)展滯后的因素是多方面的，既有制度障礙，也有市場約束。

（一）政府政策方面

企業(yè)債券是為企業(yè)籌措資金、優(yōu)化資源配置，不同于股票和國債，國家政府更加支持股權(quán)融資和國債。由于這種政策的出現(xiàn)，在債券市場發(fā)展過程中，優(yōu)先發(fā)展國債和股權(quán)債券成為計劃。國家每年根據(jù)宏觀經(jīng)濟運行狀況、財政貨幣政策、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整以及證券市場發(fā)展等方面的需要，對股票和債券的發(fā)行額度作出總量安排和結(jié)構(gòu)控制，企業(yè)債券發(fā)行長期實行多部門行政審批制，從中出現(xiàn)一些市場差別。

（二）企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度落后

企業(yè)缺乏獨立財產(chǎn)權(quán)，造成部分企業(yè)債券兌付困難。企業(yè)沒有獨立的財產(chǎn)權(quán)，因此并不能真正承擔履行債務(wù)契約的責任和義務(wù)。一旦融資失敗，責任最終只能由國家來承擔。一些企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)不完善、約束機制不健全，導(dǎo)致企業(yè)“重股輕債”，缺乏發(fā)債的內(nèi)在動力。

（三）流動性成為企業(yè)債券的硬傷

我國債券二級市場由銀行間市場和證券交易所市場組成。但是我國銀行間債券市場不接納企業(yè)債券，企業(yè)債券的流通與轉(zhuǎn)讓只有在證券交易所上市這一條路，證交所的上市規(guī)定又非常嚴格，存在許多不必要的限制條款，絕大多數(shù)企業(yè)債券無法流通和轉(zhuǎn)讓。交易途徑少，交易量小，對于整個企業(yè)債券市場而言，可以說幾乎沒有流動性，影響到市場參與者的積極性，從而使債券市場的功能難以充分發(fā)揮，市場發(fā)展也受到了制約。

三、發(fā)展我國債券市場應(yīng)采取的對策與措施

企業(yè)債券是企業(yè)融資的重要途徑，也是資本市場重要的融資工具。在市場經(jīng)濟國家特別是發(fā)達國家企業(yè)通過債券融資的規(guī)模遠大于股票，歐、美等國家企業(yè)債券融資通常是通過股市融資的 3―10 倍。企業(yè)債券市場小于股權(quán)債券市場，債券難以發(fā)展，嚴重影響到了我國經(jīng)濟的發(fā)展，也加大了股市融資的壓力。資本市場產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的失衡已成為影響和制約我國證券市場健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的一個非常重要的因素。目前發(fā)展我國債券市場應(yīng)采取以下對策與措施。

（一）加大企業(yè)債券的規(guī)模

加大企業(yè)債券規(guī)模，增加企業(yè)債券在企業(yè)融資中的比重。促進企業(yè)債券的發(fā)展。

（二）改革企業(yè)債券的監(jiān)管體制

改革和完善現(xiàn)有企業(yè)債券監(jiān)管體制，擴大企業(yè)債券融資市場，開辟多條企業(yè)債券的融資途徑。

1.建立企業(yè)債券統(tǒng)一監(jiān)管格局。中國企業(yè)債券市場發(fā)展的實踐證明：現(xiàn)行的多頭監(jiān)管的體制，不利于市場的整體監(jiān)管，同時也降低了監(jiān)管效率?？紤]到中國債券市場的發(fā)育程度及監(jiān)管部門的實際，應(yīng)充分利用證監(jiān)會作為資本市場專業(yè)監(jiān)管部門，在企業(yè)債券發(fā)放途徑，有關(guān)部門等方面，向美國等先進國家學(xué)習(xí)，加快企業(yè)債券的發(fā)育。

2.加快促進企業(yè)債券市場化。相關(guān)管理部門要依據(jù)資本市場發(fā)展規(guī)律，更新管理方法，通過逐漸淡化，逐步減弱對企業(yè)債券的監(jiān)管，進而逐步取消企業(yè)債券發(fā)行的計劃規(guī)模管理，引領(lǐng)企業(yè)依據(jù)自身的資本結(jié)構(gòu)、需求、信譽和投資者的需求，按照市場規(guī)則確定債券發(fā)行規(guī)模。只要企業(yè)需要、市場合適、能發(fā)出去、能及時兌付，就應(yīng)該給企業(yè)一個融資機會，讓企業(yè)擁有足夠的財產(chǎn)權(quán)，允許其發(fā)行債券。

3.探索企業(yè)債券發(fā)行標準。按照國際企業(yè)債券發(fā)展規(guī)律，改革企業(yè)債券的發(fā)行制度，穩(wěn)步實現(xiàn)企業(yè)債券發(fā)行方式由審批制向標準制轉(zhuǎn)變。積極探索發(fā)行監(jiān)管市場化的途徑，淡化政府對企業(yè)債券市場的直接控制。在現(xiàn)階段，可以借鑒股票發(fā)行方法方式發(fā)行企業(yè)債券，設(shè)計我國企業(yè)債券發(fā)行核準制度。在標準制下，按照相關(guān)條文，對發(fā)行債券的公司債券發(fā)行條件、發(fā)行標準、上市條件等進行統(tǒng)一的標準化要求，對符合相關(guān)規(guī)定的公司，完全開放市場，增加其流動性。監(jiān)管部門則主要負責對發(fā)行文件進行合規(guī)性審查，交易和結(jié)算等服務(wù)組織則依法規(guī)范運作。

（三）建設(shè)和鞏固各項法律規(guī)定

加快建設(shè)和鞏固各項法律規(guī)定，為企業(yè)債券市場提供一個良好的法律環(huán)境，要注意以提高效率，加快步伐為主，削弱行政監(jiān)管力度，促進企業(yè)債券市場自由健康發(fā)展。

適當增加企業(yè)債券財產(chǎn)所有權(quán)，取消企業(yè)債券發(fā)行主體的所有制歧視，放寬競爭性行業(yè)的資金需求管制。從企業(yè)經(jīng)營效率入手，重點關(guān)注資產(chǎn)負債情況和償還信用機制等方面情況，來了解考察企業(yè)是否具有債券發(fā)行資格。而不是將民營企業(yè)排除在外，限制債券發(fā)展。

（四）完善信用評級制度，促進企業(yè)債券市場健康發(fā)展

1.樹立信用評級機構(gòu)的權(quán)威性

（1）統(tǒng)一全國的信用評級制度，使企業(yè)債券真正的擺脫政府監(jiān)管的束縛。逃出封鎖，擺脫干預(yù)，使評級機構(gòu)更加獨立、公平、公正。結(jié)合我國實際，結(jié)合市場化的要求，建設(shè)一批新的資信評估企業(yè)，形成全國統(tǒng)一的信用評級市場。

（2）建設(shè)一套統(tǒng)一的評級體系。以便各個信用評級機構(gòu)共同遵守，保證評級結(jié)果的科學(xué)、公證和一致。

（3）采取強制性評級措施，規(guī)定證券發(fā)行公司必須參與評級，符合相關(guān)規(guī)定才可以上市發(fā)行企業(yè)債券。

2.規(guī)范信用評級機構(gòu)的行為

（1）建立風險賠償機制。信用評級機構(gòu)承擔一定的風險責任，對已評級的機構(gòu)所犯過失承擔相關(guān)連帶責任，從而增加投資者對企業(yè)債券的信心。

（2）全面披露評級結(jié)果。信用評級機構(gòu)將有評估的過程，使用方法，各項評估結(jié)果全部毫無保留的披露給投資人，是評估更加透明公開，增加可信性。

（3）建立發(fā)債企業(yè)動態(tài)跟蹤及定期評級回訪制度。信用評級機構(gòu)要對已經(jīng)評估的債券發(fā)行機構(gòu)長期擁有監(jiān)督責任，定期評估發(fā)行企業(yè)，進一步增加投資者信心。

3.構(gòu)建企業(yè)債券信用等級定價機制

將企業(yè)債券的發(fā)行利率與企業(yè)信用等級掛鉤，信用等級不同的企業(yè)債券，一定要體現(xiàn)出利率差別，使企業(yè)信用等級真正成為影響投資者決策的重要考量，不斷提升信用評級在整個債券定價體系中的地位與作用，發(fā)揮信用評級機構(gòu)揭示信用風險的基本作用。

（五）積極推進企業(yè)債券品種、期限、利率創(chuàng)新，建立適應(yīng)各類企業(yè)融資需求的多品種的債券體系

1.債券品種種類多樣化，適應(yīng)各種類型投資人。改善債券期限，擁有長期、中期、短期等期限，提供更多可選擇的期限。同時，改良支付利息方式，可以選擇按年息，月，季度等不同付息方式，方便投資人選擇。

2.調(diào)整企業(yè)債券的期限結(jié)構(gòu)。加強對企業(yè)債券期限結(jié)構(gòu)的設(shè)計，引導(dǎo)發(fā)債企業(yè)根據(jù)自身對于資金期限的不同需要而制定相應(yīng)的還債期限，改變目前債券期限單一的格局。

3.創(chuàng)新利率方式。以市場化利率作為創(chuàng)新的終極目標，改變企業(yè)債券發(fā)行利率以銀行儲蓄存款利率為參照的僵硬規(guī)定，充分發(fā)揮企業(yè)債券的創(chuàng)新能力，由企業(yè)根據(jù)自身的信用級別和市場供求的狀況來確定債券發(fā)行利率。

4.積極推動新形勢下債券品種創(chuàng)新。 進一步豐富證券市場投資品種。目前可從三個方面著手進行品種創(chuàng)新：一是完善和發(fā)展中國的可轉(zhuǎn)換公司債。放寬可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行條件，豐富可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體。二是開發(fā)附認股權(quán)證公司債券。三是嘗試資產(chǎn)抵押債券創(chuàng)新試點。

篇8

內(nèi)容提要: 通過對《物權(quán)法》第24條及相關(guān)條款進行文義解釋與邏輯解釋可知，準不動產(chǎn)物權(quán)(抵押權(quán)除外)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓實行“交付生效+登記對抗”的規(guī)范模式。這種模式存在一定的缺陷，而且導(dǎo)致善意取得構(gòu)成要件的解釋結(jié)論限制了準不動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍。將來把《物權(quán)法》編入民法典時，應(yīng)當對第24條、106條進行相應(yīng)的修改。

 

 

      《物權(quán)法》的制定為司法實踐中的各種物權(quán)問題提供了一個規(guī)范文本，但在對該文本進行解釋之前，它只不過是白紙上的一堆死的文字而已，為了使其具有意義從而可以作為裁判的依據(jù)，必須對其進行解釋。從這個意義上說，民法法典化——《物權(quán)法》的制定是該進程的重要環(huán)節(jié)——的實現(xiàn)必然預(yù)示著注釋民法學(xué)時代的到來，對民法規(guī)范的解釋將成為民法學(xué)的一項重要任務(wù)?！段餀?quán)法》第24條涉及船舶、航空器和機動車等準不動產(chǎn)的物權(quán)變動(主要針對基于法律行為的物權(quán)變動)要件，具有重要的實踐意義，但其中有諸多疑點，需要通過解釋予以澄清。本文將運用民法方法論上的基本法則對該條以及與之相關(guān)其他條款(如第106條)進行解釋，并提出完善建議。

一、《物權(quán)法》規(guī)范模式下準不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動要件

       (一)《物權(quán)法》第24條存在的主要問題

      《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睆谋砻嫔峡?，該條規(guī)定似乎很明確：準不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動實行登記對抗要件主義。但如果結(jié)合具體案例，將會暴露出很多問題（這也印證了當代德國法學(xué)家弗里德里?！つ吕赵谄洹斗煞椒ㄕ摗芬粫刑岢龅挠^點：“規(guī)范文本可能在紙面上顯得很清晰明確，但作為其適用對象的實際案件將會使其喪失清晰性從而變得極不明確?！眘iehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以機動車的所有權(quán)取得為例，甲擁有一輛小轎車，但他想換一輛更好的新車，遂與朋友乙訂立合同，將小轎車賣給乙，乙支付了全部價款，甲以之支付給新車的銷售商，甲表示兩天后再把小轎車交給乙。此時，乙是否取得該車的所有權(quán)？這種案型可以表述為“未交付且未登記時的準不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”。再比如，甲是乙的父親，甲有一輛車，曾表示將來把該車給乙，乙擔心其兄丙與其爭奪該車，遂要求甲立即把該車過戶登記到他的名下，甲應(yīng)其要求辦理了更名手續(xù)，但車尚未交付給乙，此時，乙是否取得該車的所有權(quán)？這種案型可以表述為“未交付但已登記時的準不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”。除此之外，實踐中還有另外兩種案型，即“已交付但未登記時的準不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”以及“已交付且已登記時的準不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”。

      上述四種案型提出的共同問題是：交付與登記在準不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中分別扮演何種角色？它們相互間的關(guān)系如何？準不動產(chǎn)物權(quán)變動究竟是以登記為公示方法還是以交付加上登記作為公示方法？現(xiàn)有的一些民法教科書以及《物權(quán)法》注釋本試圖基于《物權(quán)法》第24條的規(guī)定對這些問題作出回答。有學(xué)者認為，準不動產(chǎn)物權(quán)從合同生效時發(fā)生變動，但以登記作為對抗要件（持這種觀點的代表性論著包括魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社/北京大學(xué)出版社2007年第3版，第229頁；劉智慧主編：《

二、《物權(quán)法》規(guī)范模式下準不動產(chǎn)無權(quán)處分時的物權(quán)變動要件

      以上論述是針對有權(quán)處分時的準不動產(chǎn)物權(quán)變動要件的。在無權(quán)處分情形中，準不動產(chǎn)物權(quán)變動要件如何，也需要對《物權(quán)法》相關(guān)條款進行解釋。與此相關(guān)的是第106條第1款與第3款，其中第1款規(guī)定動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件，第3款規(guī)定他物權(quán)善意取得準用前兩款。按照該條第1款的規(guī)定，善意取得需要符合如下要件：1.受讓人在受讓不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的；2.受讓人以合理的價格受讓；3.轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。在民法教義學(xué)上，善意取得(至少)還有一個構(gòu)成要件：就動產(chǎn)善意取得而言，讓與人在處分時須占有動產(chǎn)；就不動產(chǎn)善意取得而言，讓與人在處分時須被登記為不動產(chǎn)的所有權(quán)人。[6]243[7]395這個要件在法律上通常并未被專門規(guī)定。它一方面源自于善意取得制度的正當基礎(chǔ)：基于占有或登記的公信力，因信賴占有或登記而接受讓動產(chǎn)或不動產(chǎn)的善意第三人受物權(quán)法保護，[8]104只有讓與人占有動產(chǎn)或被登記為不動產(chǎn)所有權(quán)人，才能產(chǎn)生這樣的公信力。另一方面也可以從“動產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人，不動產(chǎn)物權(quán)讓與已經(jīng)進行登記”這個要件推導(dǎo)出來：第一種情形意味著讓與人在此前占有動產(chǎn)，否則他就無法交付，第二種情形意味著讓與人在此前被登記為標的物的所有權(quán)人，否則受讓人就無法基于前一登記而受新的登記。這種推導(dǎo)在性質(zhì)上也屬于文義解釋，因為它也是立足于“交付”與“登記”這兩個詞的含義，當然，需要結(jié)合對交易過程的聯(lián)想?？梢园堰@一推導(dǎo)出來的要件作為善意取得的第一個構(gòu)成要件，另外三個要件依次作為第二、三、四個構(gòu)成要件。

      對于準不動產(chǎn)善意取得而言，這些構(gòu)成要件存在一定的疑點。主要包括：其一，準不動產(chǎn)善意取得究竟是要求讓與人在處分時占有準不動產(chǎn)還是要求其被登記為準不動產(chǎn)所有權(quán)人？易言之，準不動產(chǎn)善意取得究竟是基于占有的公信力還是基于登記的公信力？其二，以何種基準判斷受讓人是否善意？其三，準不動產(chǎn)物權(quán)的受讓人是否必須已被登記為物權(quán)人？抑或只須已占有準不動產(chǎn)即可？對此，目前有學(xué)者主張受讓人應(yīng)當已經(jīng)被登記為物權(quán)人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。

      在解釋論的層面上，第三個問題取決于對《物權(quán)法》第106條第1款第3項的解釋，第一個問題也與之相關(guān)，因為有可能(但不是必然)從中推導(dǎo)出結(jié)論。鑒于此，應(yīng)當從該項規(guī)定的解釋入手。關(guān)鍵是弄清“依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯洝币约啊安恍枰怯洝本烤顾负我狻Ｔ擁椧?guī)定是針對所有權(quán)善意取得的，因此，需要考察依照法律規(guī)定哪些財產(chǎn)的所有權(quán)取得(注意：僅僅是取得，不包括所取得權(quán)利的對抗力)應(yīng)當?shù)怯?，哪些不需要登記。從文義上看，所謂“應(yīng)當?shù)怯洝睉?yīng)解釋為“未經(jīng)登記就不能取得所有權(quán)”，即以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，所謂“不需要登記”應(yīng)解釋為“未經(jīng)登記也能取得所有權(quán)”，即不以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，充其量僅以登記為對抗要件。不能理解為：只要法律在規(guī)定某種物權(quán)變動時提到登記，就屬于“依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯洝?。就物?quán)變動而言，提到登記并不意味著必須登記，可能僅僅意味著倡導(dǎo)登記，如果當事人不依倡導(dǎo)去辦理登記就要承受其權(quán)利不得對抗第三人的后果。

      據(jù)此，可以把第106條第1款第3項重新表述為：轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)依照法律規(guī)定實行登記生效要件主義的，已經(jīng)登記；不實行登記生效要件主義的，已經(jīng)交付給受讓人。這個結(jié)論也符合物權(quán)變動制度的內(nèi)在體系化要求。在有權(quán)處分情形中，按照登記對抗要件主義，未經(jīng)登記，受讓人已經(jīng)取得所有權(quán)。無權(quán)處分應(yīng)當遵循同樣的規(guī)則，因為無權(quán)處分時的所有權(quán)取得也是一種基于法律行為的物權(quán)變動，而不是基于事實行為、事件或者國家行為的物權(quán)變動，除了讓與人無處分權(quán)這一事實之外，在其他方面與有權(quán)處分時的物權(quán)變動并無差別，[10]109所以也需要遵循物權(quán)變動的一般規(guī)則，“同類情況同樣處理”是體系化的必然要求。就準不動產(chǎn)所有權(quán)取得而言，在有權(quán)處分情形中，《物權(quán)法》第23條、24條實行“交付生效+登記對抗”的規(guī)范模式，在無權(quán)處分情形中，也應(yīng)貫徹這一模式，只要讓與人將準不動產(chǎn)交付給善意受讓人，受讓人即取得其所有權(quán)，但其權(quán)利不得對抗從讓與人處受讓物權(quán)的其他善意第三人，直到登記之后，才具備完全的對抗力。按照《物權(quán)法》第106條第3款的規(guī)定，他物權(quán)的善意取得參照第1款的規(guī)定。準不動產(chǎn)的他物權(quán)善意取得包括質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的善意取得。如前所述，準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)遵循與所有權(quán)同樣的物權(quán)變動模式，所以其善意取得準用第106條第1款的結(jié)果是：以出質(zhì)人將準不動產(chǎn)交付給質(zhì)權(quán)人為善意取得的第四個構(gòu)成要件。就準不動產(chǎn)抵押權(quán)而言，實行“合意生效+登記對抗”主義，不以登記為生效要件，準用第106條第1款也得出同樣的結(jié)論。但這個解釋結(jié)論是違背抵押本質(zhì)的，抵押根本就不需要交付標的物。這表明第106條第1款的設(shè)計是有問題的，對此將在后文中予以探討，此處暫且不予細究。

      那么，從以上關(guān)于第106條第1款第3項的解釋結(jié)論能否推導(dǎo)出前述第一個問題的答案？準不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的第四個構(gòu)成要件要求讓與人已經(jīng)將準不動產(chǎn)交付給受讓人，如前所述，“交付”意味著在交付前讓與人占有標的物。如果是普通動產(chǎn)，由于不涉及登記，所以這一要求可以表述為“讓與人必須而且僅須占有動產(chǎn)”，并且以此作為動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件。但如果是船舶、航空器、機動車等準不動產(chǎn)，法律上給它們設(shè)置了兩種公示方法，即占有(交付)與登記，那么，在善意取得情形中，讓與人僅占有準不動產(chǎn)是否能夠產(chǎn)生足以支撐善意取得的公信力？是否應(yīng)當要求讓與人“占有準不動產(chǎn)且被登記為其所有權(quán)人”？經(jīng)由第四個構(gòu)成要件的推導(dǎo)無法解答這樣的問題，因為就準不動產(chǎn)而言，讓與人“占有”或“占有且被登記為所有權(quán)人”都可以確保其將準不動產(chǎn)“交付給受讓人”，在邏輯上二者有同等的“機會”成為準不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件。究竟以哪一個作為準不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件，還需要通過其他途徑予以抉擇。

      事實上，善意取得的第一個構(gòu)成要件與第二個構(gòu)成要件之間也存在密切關(guān)聯(lián)。所謂善意，是指受讓人在受讓標的物時不知道而且不應(yīng)當知道讓與人無處分權(quán)，[11]267[12]115就動產(chǎn)善意取得而言，只有在讓與人當時占有動產(chǎn)的情況下，受讓人才有可能是善意的，因為假如讓與人未占有動產(chǎn)，受讓人要么明知其無處分權(quán)，要么依據(jù)常理本應(yīng)當知道其無處分權(quán)，無論如何都不能認定為善意。由此可見，善意取得的第一個構(gòu)成要件實際上是第二個構(gòu)成要件的前提或者說門檻，只有邁過這道門檻，才能借助于其他因素進一步判斷受讓人是否善意。從這個意義上說，《物權(quán)法》第106條第1款沒有明確規(guī)定善意取得的第一個構(gòu)成要件，并不構(gòu)成法律漏洞，即便就準不動產(chǎn)善意取得而言，也是如此，因為在認定“善意”的過程中可以一并解決這個問題。

      “善意”的認定是一個介于法律(法律適用三段論中的大前提)解釋與事實(小前提)認定之間的問題。說它是事實認定問題，是因為只有在具體案件中考慮具體情事才能認定某個受讓人是否善意；說它是法律解釋問題，是因為有可能提出對于絕大多數(shù)案件都可以適用的評判尺度或者需要考慮的主要因素。對于這樣的問題，比較有效的方法是從案型的考察入手，通過對若干典型案例的分析與考量爭取歸結(jié)出一些富含經(jīng)驗內(nèi)容的關(guān)于“善意”的判斷基準。在現(xiàn)實生活中主要有如下幾種關(guān)于準不動產(chǎn)善意取得的案型：第一種案型是，甲把車借給乙，乙自稱是車主，把車質(zhì)押給丙，丙是否善意？第二種案型是，甲把一艘船賣給乙，已經(jīng)交付但尚未辦理移轉(zhuǎn)登記，乙把船轉(zhuǎn)賣并交付給丙，后來甲乙之間的買賣合同被撤銷，自始喪失效力，導(dǎo)致乙不能取得所有權(quán)，丙是否善意？第三種案型是，甲的車尚未辦理初始登記，把車賣給乙并已交付，乙將車轉(zhuǎn)賣給丙，但在此前甲以通知乙解除買賣合同，丙是否善意？第四種案型是，在本文第一部分所舉的第二種案型中，乙把車抵押給丙，后來甲撤銷了與乙之間的贈與合同，丙是否善意？

      就第一種案型而言，乙把車質(zhì)押給丙時，乙雖占有該車，但丙不能僅憑占有這一事實斷定乙有處分權(quán)。按照公安部2008年頒布的《機動車登記規(guī)定》第7條第3款的規(guī)定，辦理機動車登記后，車輛管理所須向機動車所有權(quán)人核發(fā)機動車登記證書，作為機動車的權(quán)屬證明。因此，丙當時至少應(yīng)當查驗乙的機動車登記證書，否則就不能認定為善意。就第二種案型而言，甲基于買賣合同將船交付給乙，依據(jù)《物權(quán)法》第23條與第24條，雖未辦理移轉(zhuǎn)登記，但乙已經(jīng)取得該船所有權(quán)(但買賣合同被撤銷時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)自始不生效力)，乙將船轉(zhuǎn)賣給丙時，丙如果查驗了甲、乙之間的買賣合同并查看了甲的船舶所有權(quán)證書(如果甲將其交付給乙的話)，即可認定為善意。就第三種案型而言，由于車尚未辦理初始登記(注冊登記)，所以不能要求受讓人丙查驗機動車登記證書，依據(jù)讓與人乙占有該車的事實，并且查看甲、乙之間的買賣合同以及甲的購車發(fā)票(如果交付給乙的話)等“來歷證明”，即有理由信賴乙享有處分權(quán)。就第四種案型而言，乙被登記為車的所有權(quán)人，丙當時據(jù)此足以信賴乙有處分權(quán)，即構(gòu)成善意。

      以上分析表明，在準不動產(chǎn)無權(quán)處分時，“準不動產(chǎn)被登記為讓與人所有”并非在任何情形中都是認定受讓人“善意”的必備要件。如果存在這一事實，那么就有可能認定受讓人是善意的。如果準不動產(chǎn)沒有被登記為讓與人所有，但讓與人當時占有準不動產(chǎn)，也可能認定受讓人是善意的，因為《物權(quán)法》關(guān)于準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓以交付為生效要件，所以單純的占有人有可能是所有權(quán)人，此時需要進一步考慮受讓人當時是否查驗了讓與人的其他權(quán)利憑據(jù)，如買賣合同、發(fā)票或其持有的前手的權(quán)屬證書(在德國的民法判例中，一般也考慮機動車占有人(處分人)當時是否具有機動車持有證，若沒有，則受讓人有重大過失，不能善意取得。參見前引鮑爾、施蒂爾納書，第414頁。)等。

      由此可以得出結(jié)論：作為認定受讓人善意的“門檻”，準不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件不應(yīng)該確定為“讓與人占有且被登記為所有權(quán)人”，這個“門檻”太高，容易導(dǎo)致很多善意第三人得不到應(yīng)有的保護。適宜的“門檻”應(yīng)當是“讓與人占有準不動產(chǎn)或者被登記為準不動產(chǎn)的所有權(quán)人”，也就是說，無論是占有的公信力還是登記的公信力都可以成為準不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)——如果讓與人既占有又被登記為所有權(quán)人，那就是“錦上添花”，善意取得的基礎(chǔ)更加穩(wěn)固。當然，如果讓與人僅僅被登記為所有權(quán)人而未占有準不動產(chǎn)之情形也符合善意取得的第一個構(gòu)成要件，就與前文關(guān)于第四個構(gòu)成要件的解釋結(jié)論相矛盾，因為第四個構(gòu)成要件要求讓與人已經(jīng)將準不動產(chǎn)交付給受讓人，而在此種情形中，未占有準不動產(chǎn)的讓與人卻無法交付。在解釋論層面上，為了避免諸構(gòu)成要件之間存在體系矛盾，只能將第一個構(gòu)成要件確定為“讓與人占有準不動產(chǎn)”。這樣，準不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件可以歸結(jié)為：其一，讓與人占有準不動產(chǎn)；其二，受讓人在受讓準不動產(chǎn)時是善意的；其三，受讓人以合理價格受讓準不動產(chǎn)；其四，讓與人已經(jīng)將準不動產(chǎn)交付給受讓人。顯然，在解釋論層面上，準不動產(chǎn)遵循的是動產(chǎn)善意取得的模式，其原因主要在于有權(quán)處分情形中準不動產(chǎn)物權(quán)變動以交付為生效要件。但這樣卻忽視了準不動產(chǎn)所具備的某些不動產(chǎn)之屬性，導(dǎo)致不恰當?shù)匕押芏喟感团懦跍什粍赢a(chǎn)善意取得適用范圍之外。

三、從立法論角度重新審視《物權(quán)法》中的準不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則

      以上是從解釋論的角度，立足于《物權(quán)法》第24條、第106條及其他相關(guān)條款，闡明準不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動要件以及無權(quán)處分時的物權(quán)變動要件，即善意取得的構(gòu)成要件。在立法論或法價值層面上，這些解釋結(jié)論的正當性還存在一些疑問。主要包括：(1)在有權(quán)處分情形中，“未交付但已登記”時，受讓人不能取得準不動產(chǎn)所有權(quán)是否妥當？ (2)在有權(quán)處分情形中，為什么不統(tǒng)一以登記作為準不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件或?qū)挂?？或者說，為什么實行登記與交付并用的雙軌制而不是實行登記主義的單軌制？ (3)在有權(quán)處分情形中，未辦理初始登記的準不動產(chǎn)物權(quán)變動也實行登記對抗要件主義是否妥當？(4)在無權(quán)處分情形中，把準不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件限定為“讓與人占有準不動產(chǎn)”，是否妥當？ (5)把準不動產(chǎn)善意取得的第四個構(gòu)成要件適用于抵押權(quán)的善意取得是否妥當？是否應(yīng)當對相關(guān)規(guī)定進行修改？以下分別探討這五個問題，其中第四、五個問題可以合并。

      (一)單純的登記應(yīng)否導(dǎo)致準不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)？

      如前所述，在《物權(quán)法》“第23條+24條”的意義體系中，“未交付但已登記”時，準不動產(chǎn)所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)。在法價值層面上，這個結(jié)論是不妥當?shù)摹Ｓ袑W(xué)者認為，在當事人已經(jīng)辦理準不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的情況下，即便未進行現(xiàn)實交付，也可以認定當事人已經(jīng)進行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次學(xué)術(shù)討論過程中，彭誠信教授曾提出這一見解。)，從而依據(jù)“交付生效要件主義”發(fā)生物權(quán)變動效果。這個觀點有一定的解釋——是對行為的解釋而不是對法律規(guī)范的解釋——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解釋所有的“未現(xiàn)實交付但已登記”之情形。比如，甲將一艘船出租給乙，在租期還剩一個月的時候，甲將該船賣給丙，既未進行現(xiàn)實交付，也未以讓與返還原物請求權(quán)的方式進行指示交付，但已辦理移轉(zhuǎn)登記。此時，由于甲本身并未占有這艘船，所以無法進行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求讓與人繼續(xù)占有標的物，但變自主占有為他主占有。在這種情形中，受讓人仍然無法基于“交付生效+登記對抗”的規(guī)范模式取得準不動產(chǎn)的所有權(quán)。其次，“默示的占有改定”這個概念過于寬泛，有很強的腐蝕力。占有改定是對現(xiàn)實交付的一種變通，它是基于當事人(既可能是讓與人也可能是受讓人)的某種特殊需要而發(fā)生的，比如讓與人在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)后需要反過來借用或租用標的物。為此，雙方當事人需要達成一項特別約定以變更占有的性質(zhì)，使讓與人以新的名義繼續(xù)占有標的物，并使受讓人獲得間接占有。由于占有改定缺乏“外部識別性”，所以對交易安全有一定的危害性，承認其具備交付的效力，就意味著它可以對抗不特定的第三人。為了防止對交易安全造成太大的危害，有必要對它作一定的限制。在傳統(tǒng)的民法理論中，限制的一種方式是要求受讓人的間接占有基于某種具體的媒介關(guān)系，如租賃關(guān)系，借用關(guān)系。另一種方式是要求雙方當事人必須有明確的特別約定。盡管在現(xiàn)代德國民法理論中，第一種限制有所松動，有時抽象的占有媒介關(guān)系(即并非基于特定類型合同的返還請求權(quán)關(guān)系)也能使受讓人獲得間接占有，從而發(fā)生占有改定。[7]366然而，第二種限制卻不能松動，占有改定之約定不應(yīng)當包括默示的合意。否則，在任何情況下，讓與人雖未現(xiàn)實交付，但只要斷定其有意移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)，都可以認定存在“默示的占有改定”。這樣就等于說，只要讓與人有意立即移轉(zhuǎn)所有權(quán)，根本無須交付，即可發(fā)生物權(quán)變動效果。由此導(dǎo)致“交付生效要件主義”形同虛設(shè)，在結(jié)果上與意思主義類似，甚至比后者走得更遠：意思主義尚且要求以交付為對抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化卻使不(現(xiàn)實)交付也可以對抗第三人，盡管排除了符合善意取得構(gòu)成要件的第三人，但其他類型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因為動產(chǎn)善意取得除了第三人(受讓人)須為善意之外，還須符合其他構(gòu)成要件，比如“以合理價格取得”、“第三人已經(jīng)占有標的物”等。不符合善意取得的構(gòu)成要件，并不意味著善意第三人不應(yīng)享受任何保護。)——卻仍然被“對抗”。

      顯然，“默示的占有改定”這一概念的負面效應(yīng)比較明顯，應(yīng)當慎用。用它來解決準不動產(chǎn)“未交付但已登記”時的所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題無異于飲鴆止渴。在現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)范模式下，無法妥善地解決這一難題。立法者在設(shè)計規(guī)則時對此問題未給予應(yīng)有的注意，形成一個法律漏洞，對此，要么依據(jù)法的價值原則進行漏洞填補，要么借助于修改立法予以解決。由于《物權(quán)法》只是《民法典》的階段性成果，將來需要將其編入民法典中，在此過程中還有機會對其予以修改，所以對于準不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)范模式的上述缺陷最好是通過修改規(guī)則予以彌合，相比較而言，修改立法比漏洞填補解決問題更為徹底。

      筆者認為，登記與交付都具備公示功能，而且登記的公示效果強于交付的公示效果，因為，登記是由特定的國家機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)，按照法定的程序?qū)ω敭a(chǎn)權(quán)利及其變動狀況予以記載，具有很強的權(quán)威性。一般情況下登記的權(quán)屬狀況與真實的權(quán)屬狀況都是一致的，其相吻合的概率比占有與所有權(quán)相吻合的概率高得多。既如此，登記本身就可以作為準不動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件，無須以事先交付為其發(fā)生對抗力的前提，只要辦理了登記，無論是否交付，皆可對抗第三人。假如單純的登記不能作為準不動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件，導(dǎo)致已登記未交付時的受讓人不能取得準不動產(chǎn)所有權(quán)，那就意味著由登記機關(guān)所作的本次登記沒有任何意義，顯然有損于其作為國家機關(guān)的權(quán)威性以及登記工作的嚴肅性。登記機關(guān)為了確保其登記的有效性，還需要在登記之前調(diào)查準不動產(chǎn)是否已經(jīng)交付給受讓人，這是一項繁重的負擔，其工作量不亞于房地產(chǎn)登記機關(guān)在辦理登記之前到現(xiàn)場調(diào)查房屋是否已經(jīng)交付，登記工作的效率必然受到嚴重影響。

(二)可否統(tǒng)一以登記作為準不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件或?qū)挂?/p>

      既然單純的登記就可以起到公示作用，而且其公示效果強于交付，那么，為什么在立法上不以登記為準不動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一形式要件？現(xiàn)行《物權(quán)法》中的準不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立(抵押除外)、轉(zhuǎn)讓實行“交付生效+登記對抗”模式，在立法論層面上，筆者主張單純的登記(前提是存在物權(quán)變動的合意)也可以導(dǎo)致準不動產(chǎn)物權(quán)變動生效而且具備對抗力，即“登記生效且對抗”模式，那么在未來的立法中究竟是兼采這兩種模式還是以第二種模式取代第一種模式？兼采兩種模式的優(yōu)點是當事人選擇余地更大，物權(quán)變動的途徑更加多樣化，對受讓人有利，在現(xiàn)實生活中有時讓與人僅僅將準不動產(chǎn)交付給受讓人，未辦理登記，按照第二種規(guī)范模式，受讓人就不能取得物權(quán)，而按照第一種規(guī)范模式，受讓人可以取得物權(quán)。從這個意義上說，第一種規(guī)范模式有時更契合于當事人的意志，但這種模式也存在一定的缺陷，產(chǎn)生了很多難以解釋的問題，主要是關(guān)于未經(jīng)登記時受讓人權(quán)利的性質(zhì)及其對抗力的范圍問題。

      同一項準不動產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)讓給兩個當事人，一個當事人占有之，另一個當事人被登記為所有權(quán)人，占有在先，登記在后。按照“交付生效+登記對抗”主義，占有的受讓人已經(jīng)取得準不動產(chǎn)的所有權(quán)，但由于未經(jīng)登記，所以不得對抗善意第三人，登記的受讓人(第三人)如果是善意的，就可以不受對抗，即取得準不動產(chǎn)的所有權(quán)，問題是：第三人依據(jù)什么取得準不動產(chǎn)的所有權(quán)？是善意取得還是基于有效的有權(quán)處分行為而取得？善意取得要求受讓人在辦理登記時為善意的，而且是以合理的價格有償受讓，條件比較嚴格。如果登記的受讓人是在占有的受讓人之前與讓與人訂立合同，但他在辦理登記時已經(jīng)知道讓與人將準不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并交付給他人，那么他就不能依善意取得制度獲得該準不動產(chǎn)的所有權(quán)，即便他是以正常的價格受讓而且在二次轉(zhuǎn)讓發(fā)生之前就已經(jīng)支付全部或者部分價款也是如此。但這顯然是不合情理的，我們有什么理由阻止一個無辜的人去繼續(xù)完成他此前依據(jù)市場法則啟動的一筆正當交易？因此，在上述情形中，僅僅以善意取得制度作為善意第三人取得準不動產(chǎn)所有權(quán)的依據(jù)是不充分的。即便不符合善意取得的構(gòu)成要件，某些情況下第三人也應(yīng)該有機會取得準不動產(chǎn)的所有權(quán)。此時只能說他是依據(jù)有效的有權(quán)處分行為而取得。這意味著讓與人在處分時仍然對準不動產(chǎn)享有所有權(quán)，而已經(jīng)取得占有的受讓人也享有所有權(quán)，一個物上存在兩項所有權(quán)，與“一物一權(quán)”原則相違背。

      顯然，準不動產(chǎn)物權(quán)變動的“交付生效+登記對抗”模式在一物二賣或者說多重讓與的情形中產(chǎn)生了一個不易解決的邏輯難題，即“一物二權(quán)”問題，已經(jīng)占有準不動產(chǎn)的受讓人取得的不能對抗善意第三人的權(quán)利是否屬于真正意義上的所有權(quán)是很有疑問的。

      能否因為“交付生效+登記對抗”模式存在上述隱患而摒棄之？實際上，任何一種物權(quán)變動規(guī)范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果準不動產(chǎn)物權(quán)變動完全實行登記生效要件主義，優(yōu)點主要是可以確保法律關(guān)系的簡明性與確定性：辦理了登記，受讓人就取得所有權(quán)，未辦理登記，所有權(quán)仍屬于讓與人，受讓人僅僅是債權(quán)人，依據(jù)債的相對性原理，其權(quán)利只能向讓與人行使，與第三人無涉(除非構(gòu)成第三人侵害債權(quán))，這樣既避免了“一物二權(quán)”之尷尬，又省卻了第三人范圍劃定之麻煩。但缺點也很明顯：一是可能違背當事人的意志，讓與人將準不動產(chǎn)交付給受讓人時，雙方可能已經(jīng)達成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，但依登記生效要件主義，受讓人不能取得所有權(quán)，如此處理，似乎有些專斷，國家意志吞沒了私人意志，不符合意思自治原則；二是可能有失公平，受讓人在占有準不動產(chǎn)之前很可能已經(jīng)支付了價款，在取得占有之后讓與人很快陷于破產(chǎn)，由于尚未登記，準不動產(chǎn)所有權(quán)未移轉(zhuǎn)，屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，受讓人只能以一般債權(quán)人的身份參與分配其價值，無法完全收回價款，一夜之間遭受巨大損失；三是產(chǎn)生一些難以解釋的問題：在連環(huán)交易中，未經(jīng)登記的受讓人將準不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給后手，由于其自身尚未取得所有權(quán)，所以其轉(zhuǎn)讓行為只能定性為無權(quán)處分，如果后手將準不動產(chǎn)出租給他人，其租賃合同是否有效？后手與承租人的占有是有權(quán)占有還是無權(quán)占有？如果未經(jīng)登記的受讓人自己把準不動產(chǎn)出租給他人，租賃合同效力如何？作為準不動產(chǎn)“法定孳息”的租金歸屬于誰？這些問題解釋起來的難度不亞于登記對抗要件主義產(chǎn)生的邏輯難題。

      顯然，登記生效要件主義并非無可挑剔，很難說它一定比“交付生效+登記對抗”模式更為優(yōu)越，只能說二者各有短長。“交付生效+登記對抗”模式所面臨的難題并不是無法克服的。就“一物二權(quán)”而言，可以將已交付而未登記的受讓人的權(quán)利理解為一種不完備的所有權(quán)(日本有些民法學(xué)者(如我妻榮教授)在論述對抗的法律構(gòu)成問題時就曾經(jīng)提出“不完全物權(quán)變動說”。參見[日]近江幸治：《民法講義ii·物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第52頁。加藤雅信教授提出的“二階段物權(quán)變動論”與此相似，他認為，關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動，受讓人依據(jù)《日本民法典》第176條(意思主義)取得的只是萌芽性的相對性物權(quán)，其效力只能針對讓與人，唯有援用債權(quán)人代位權(quán)才能對第三人產(chǎn)生效力，依據(jù)第177條進行登記之后，受讓人取得完整的、絕對性的物權(quán)。詳見[日]加藤雅信：《物權(quán)變動論再考——旨在“二階段物權(quán)變動論”的提出》，渠濤譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119頁。)，它的效力是不完整的，只能對抗讓與人以及一定范圍內(nèi)的第三人，而剩余的效力或者說成分仍然保留在讓與人手中，基于這些效力，讓與人仍然可以把準不動產(chǎn)的所有權(quán)處分給不受對抗的第三人，從該第三人的角度看，此項處分行為屬于有權(quán)處分。由此可見，“交付生效+登記對抗”模式乃至一般性的公示對抗要件主義的物權(quán)變動模式需要一個新的物權(quán)概念，一個具有靈動性的可分解、可伸縮的物權(quán)概念，在必要的時候，一個物權(quán)可以分解為若干碎片由數(shù)個人分享。實際上，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別并不是絕對的。法國學(xué)者米夏斯(michas)認為，物權(quán)只不過是對人權(quán)的一種變體，物權(quán)人對于其他一切負有否定性給付義務(wù)的人而言，即是債權(quán)人，物權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種普世的消極義務(wù)，它與對人權(quán)的唯一差別僅僅在于權(quán)利范圍不同。[14]90-91此種觀點不無道理。在物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分逐漸成為民法教義學(xué)定理的時代，德國民法學(xué)巨匠溫德夏就曾經(jīng)指出，物權(quán)是由眾多的請求權(quán)構(gòu)成的，物權(quán)人對任何人都享有請求權(quán)，當然，如果他對于某個人或某些人的請求權(quán)被排除，這并不與物權(quán)的概念相違背。[15]111-112這表明，物權(quán)與債權(quán)并非涇渭分明的兩個概念，二者可以分解為共同的元素，即請求權(quán)，區(qū)別主要在于物權(quán)包含的請求權(quán)數(shù)量多于債權(quán)，而且其客體一般是消極的不作為(尊重物權(quán)、不妨害其行使)，債權(quán)請求權(quán)的客體一般是積極的作為，但有時物權(quán)包含的請求權(quán)的客體也可能是積極的作為(如返還原物)，債權(quán)請求權(quán)的客體也可能是消極的不作為(如保密)。以這種方式構(gòu)造的物權(quán)概念是有彈性的。既然物權(quán)是眾多請求權(quán)的集合體或者說是請求權(quán)束，那么作為其成分的請求權(quán)在數(shù)量上就可以有多有少，包含請求權(quán)多的物權(quán)可稱為強式物權(quán)，包含請求權(quán)少的物權(quán)可稱為弱式物權(quán)。在登記對抗要件主義模式下，未經(jīng)登記的受讓人享有的物權(quán)就是弱式物權(quán)，只能針對讓與人以及特定范圍內(nèi)的第三人享有請求權(quán)，即請求其不為對他所取得的物權(quán)(或者說“對于物的支配地位”)之存續(xù)與實現(xiàn)不利的行為，按以往的說法就是“對抗”。

      關(guān)于不得對抗的第三人的范圍，只要在法律規(guī)則設(shè)計時基于法價值考量以及對交易實踐的深刻認識選取適當?shù)臉藴?，并且使用明確的語詞表達，就既能夠合乎公正，又能夠避免無謂的爭議，保證法律適用的確定性。

      據(jù)此，筆者認為，關(guān)于準不動產(chǎn)物權(quán)變動，沒有必要以登記生效要件主義完全取代我國現(xiàn)行《物權(quán)法》中的“交付生效+登記對抗”模式，與后者相比，前者并未表現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢，而這樣的優(yōu)勢是更改立法模式所必需的理由。那么，是否應(yīng)該把“交付生效+登記對抗”模式改為“合意生效+登記對抗”模式？從比較法上看，有不少國家對于船舶的物權(quán)變動采用“合意生效+登記對抗”模式。日本、法國自不必說，因為它們對于一般財產(chǎn)也實行公示對抗要件主義(債權(quán)意思主義)。就連對于一般財產(chǎn)采用公示生效要件主義的德國與韓國也采用這種模式。按照德國《船舶法》第2條、16條、17條的規(guī)定，已注冊登記的海船所有權(quán)轉(zhuǎn)讓僅需達成所有權(quán)讓與合意即可生效，既不需要登記，也不需要交付，但善意第三人對船舶登記簿內(nèi)容的信賴受法律保護，易言之，未經(jīng)登記，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓不得對抗信賴登記簿的善意第三人(但按照該法第3條的規(guī)定，已注冊登記的內(nèi)河船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓實行登記生效要件主義。按照《德國民法典》第929a條的規(guī)定，未注冊登記的海船所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果雙方當事人約定所有權(quán)立即移轉(zhuǎn)，則無需交付。結(jié)合動產(chǎn)善意取得制度(第932條、932a條)，此類海船的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓采用“合意生效+交付對抗”模式，未經(jīng)交付不得對抗構(gòu)成善意取得的第三人。)。按照《韓國商法典》第743條的規(guī)定，船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓實行“合意生效+登記對抗”模式。[16]140從已知的資料看，只有我國臺灣地區(qū)對于船舶、航空器所有權(quán)轉(zhuǎn)讓采用“交付生效+登記對抗”模式。[17]100這是否意味著交付對于準不動產(chǎn)物權(quán)變動而言是無關(guān)緊要的？恐怕未必如此。在準不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中，交付還是有其獨特作用的：其一，就準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓而論，一般來說，交付表明讓與人已經(jīng)有意把準不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，除非雙方有明確的相反約定。因此，以交付而不是合同生效的時間作為準不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間通常更符合當事人的本意。其二，在很多情形中(盡管并非都是如此)，交付往往伴隨著價款的全部或者部分支付，“自交付時生效”可以防止讓與人在尚未收到價款的情況下就已喪失準不動產(chǎn)的所有權(quán)，更為公平合理。實際上，在我們普遍視之為實行意思主義的日本，其民法學(xué)界有很多人認為所有權(quán)未必皆自契約成立時移轉(zhuǎn)，比如川島武宜主張支付價款之前原則上所有權(quán)不移轉(zhuǎn)，舟橋諄一認為，不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間為交付、價款支付、登記之任一先為者發(fā)生的時間。這些學(xué)說的一個重要理由是“所有權(quán)自契約成立時移轉(zhuǎn)”并不符合交易習(xí)慣與社會一般觀念。[13]44-47此種學(xué)說趨向不能不引起我們的重視。

      物權(quán)變動規(guī)范模式的構(gòu)造除了需要合乎邏輯之外，還應(yīng)當力求貼近現(xiàn)實生活中的交易過程。如果規(guī)范模式與實踐模式反差太大，結(jié)果只能是：此種規(guī)范模式要么得不到推行，形同虛設(shè)，要么被強行貫徹，但卻招致廣泛的詬病。基于這樣的原則，筆者認為，準不動產(chǎn)物權(quán)變動的“交付生效+登記對抗”模式還是應(yīng)該堅持的，不必以“合意生效+登記對抗”模式完全取代之，但它畢竟過于片面，需要對它予以補充完善。一方面，需要將其與“登記生效且對抗”模式相結(jié)合，在當事人只登記而未交付的情況下，承認物權(quán)變動效果的發(fā)生；另一方面，考慮到實踐中有些時候當事人會針對準不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間作特別約定，對此項明確表達出來的意思不能視而不見，也應(yīng)該賦予其相應(yīng)的效果，即“特約生效+登記對抗”。如此，則可以涵蓋實踐中關(guān)于準不動產(chǎn)物權(quán)的多種交易模式，應(yīng)對準不動產(chǎn)的特殊屬性所帶來的復(fù)雜的物權(quán)變動問題。

      (三)未辦初始登記的準不動產(chǎn)物權(quán)變動要件

      按照《物權(quán)法》第23條與24條的規(guī)定，準不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立與轉(zhuǎn)讓已交付但未經(jīng)登記的，不具有對抗力。對于已經(jīng)辦理初始登記的準不動產(chǎn)而言，這種規(guī)范模式是妥當?shù)?。但假如準不動產(chǎn)尚未辦理初始登記，實行登記對抗要件主義顯然不合理。在現(xiàn)實生活中，尚未辦理初始登記的準不動產(chǎn)并不少見。就機動車而言，通常需要由生產(chǎn)商賣給銷售商，然后再由銷售商零售給消費者，最后才由消費者到車輛管理所辦理登記。在辦理登記前，消費者可能會把車轉(zhuǎn)賣給他人，而銷售商也可能把車轉(zhuǎn)銷給其他銷售商。此時，由于機動車尚未辦理初始登記，所以客觀上不可能辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，只能由賣方將機動車交付給買方，買方在占有機動車后，即可對抗任何第三人，不應(yīng)當而且也不需要再適用登記對抗要件主義。顯然，未辦初始登記的準不動產(chǎn)與普通動產(chǎn)在物權(quán)變動上是相同的，并無特殊之處?！段餀?quán)法》第24條未區(qū)分已經(jīng)初始登記的準不動產(chǎn)與尚未初始登記的準不動產(chǎn)，應(yīng)當予以修改。

      (四)準不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

      按照前文對《物權(quán)法》第106條第1款的解釋結(jié)論，準不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的第一個構(gòu)成要件是“讓與人占有準不動產(chǎn)”。這樣就把很多情形排除在準不動產(chǎn)善意取得適用范圍之外。如果讓與人僅被登記為準不動產(chǎn)所有權(quán)人，未占有準不動產(chǎn)，而將其轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人即便當時信賴登記簿或登記證書，也不構(gòu)成善意取得。比如，甲把一艘船賣給乙，已登記但未交付，后來甲、乙之間的合同自始喪失效力，但乙仍將船轉(zhuǎn)讓給丙，構(gòu)成無權(quán)處分，丙對于合同的無效不知情，由于不符合準不動產(chǎn)善意取得第一個要件，丙不能取得所有權(quán)。這是不合理的，與登記的公信力原理相背離。

      在《物權(quán)法》第106條第1款的模式下，準不動產(chǎn)善意取得第四個構(gòu)成要件為“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)依照法律規(guī)定實行登記生效要件主義的，已經(jīng)登記，不實行登記生效要件主義的，已經(jīng)交付給受讓人”。將其適用于準不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，將產(chǎn)生如下結(jié)果：讓與人把準不動產(chǎn)抵押給受讓人，已經(jīng)辦理登記但未交付的，受讓人不能善意取得抵押權(quán)，因為準不動產(chǎn)抵押權(quán)不實行登記生效要件主義，以交付作為善意取得的第四個要件；既未辦理抵押登記，也未交付標的物，受讓人更不能善意取得抵押權(quán)。這顯然也是不合理的，按照《物權(quán)法》第188條的規(guī)定，準不動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，無須交付(客觀上不需要)，登記也只是對抗要件而非取得要件。從立法論上看，善意取得也須遵循這樣的物權(quán)變動規(guī)則，即，只要雙方當事人訂立準不動產(chǎn)抵押合同，且符合善意取得其他構(gòu)成要件，受讓人就能取得抵押權(quán)，但不得對抗第三人?！段餀?quán)法》第106條第1款第3項的考慮是不周全的。“不需要登記的”或者說“不實行登記生效要件主義的”可以分為兩種情況：一是實行交付生效要件主義，二是實行合意生效主義。只有前者才需要以交付作為善意取得的第四個構(gòu)成要件，后者不能以交付為要件。對此應(yīng)當作相應(yīng)修改。

 四、關(guān)于《物權(quán)法》第24條及106條修改的具體設(shè)想

       (一)《物權(quán)法》第24條的修改方案及其說明

      筆者認為，將來把《物權(quán)法》編入民法典時應(yīng)當對第24條修改如下：

      第1款：船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓，自交付或當事人明確約定的時間起生效，但未經(jīng)登記的，不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人；雖未交付但已經(jīng)登記的，可以生效且對抗第三人。第2款：船舶、航空器和機動車等物權(quán)的變更，未經(jīng)登記不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人。第3款：尚未注冊登記的船舶、航空器和機動車，不適用前兩款規(guī)定。

      由于準不動產(chǎn)物權(quán)消滅的原因十分多樣，所以無法在《物權(quán)法》第24條中對其要件作統(tǒng)一規(guī)定。比較適宜的做法是在《物權(quán)法》第二章第三節(jié)對因事實行為、事件而導(dǎo)致的物權(quán)消滅作更為全面的規(guī)定，另外在“擔保物權(quán)”部分對抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等消滅(尤其是“放棄”)的生效與對抗要件作相應(yīng)的規(guī)定。

      依此修改后的準不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)范模式是多元化的，區(qū)分了已經(jīng)注冊登記的準不動產(chǎn)與尚未注冊登記的準不動產(chǎn)，同時對準不動產(chǎn)物權(quán)變動的各種形態(tài)(設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、變更、消滅)也作了區(qū)別對待。就已經(jīng)注冊登記的準不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立與轉(zhuǎn)讓而言，既包括“交付生效+登記對抗”模式，也包括“登記生效且對抗”模式，還包括“特約生效+登記對抗”模式。就尚未注冊登記的準不動產(chǎn)而言，仍然適用第23條的一般規(guī)定，即交付生效主義。之所以采用多元化的規(guī)范模式，主要是因為準不動產(chǎn)所具有的混合屬性：交通工具本來屬于動產(chǎn)，但國家出于交通管理的需要，設(shè)置了交通工具登記制度，而登記的內(nèi)容必然包含權(quán)屬狀況，同時，由于交通工具的可移動性以及人們固有的交易習(xí)慣，在實踐中交付也是比較常用的權(quán)屬狀況的表征手段，完全以登記取代交付作為唯一的權(quán)屬表征手段是不現(xiàn)實的，交付與登記的并存是無法避免的現(xiàn)象。

      需要特別說明的有兩點：一是“特約生效+登記對抗”模式。這是一種例外的物權(quán)變動方式，在適用的時候應(yīng)該嚴格掌握，只有當事人專門就準不動產(chǎn)物權(quán)變動的時間達成一項明確約定的情況下，才能適用該模式，否則就適用另外兩種模式。當事人明確約定的物權(quán)變動時間既可能是合同生效的當時，也可能是此后的某一時間。實際上，依特約發(fā)生物權(quán)變動效果之模式在我國《民法通則》與《合同法》中就已經(jīng)被承認?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！逼渲械摹爱斒氯肆碛屑s定”就是關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間的特別約定，但長期以來我國民法學(xué)界對此并未給予應(yīng)有的關(guān)注。其實這半句不怎么起眼的話是大有可為的，在實踐中能夠滿足當事人的一些特殊需要，充分體現(xiàn)了《民法通則》制定者的立法智慧與務(wù)實的作風?！逗贤ā返?33條也有類似的規(guī)定。筆者認為，這種以交付生效為原則、以特約生效為例外的物權(quán)變動規(guī)范模式是很有價值的，我們理應(yīng)堅持這一傳統(tǒng)，不但應(yīng)該將其應(yīng)用于準不動產(chǎn)物權(quán)變動，而且應(yīng)該對《物權(quán)法》第23條作相應(yīng)的修改，使其具有普適性，當然，應(yīng)該在立法上明確限定此種特約的對抗力，這恰恰是《民法通則》第72條第2款與《合同法》第133條所欠缺的(在解釋上，有學(xué)者認為《民法通則》第72條第2款屬于以生效要件主義為原則，以對抗要件主義為例外的折衷主義。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年第1版，第73頁。)。二是“不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人”。之所以不表述為“不得對抗善意第三人”，是因為“善意第三人”這個詞含義比較豐富，在法律解釋上容易產(chǎn)生不必要的爭議，從而影響法律適用的確定性，此點已如前述?！耙蛐刨嚨怯浂鴮嵤┖戏ㄐ袨榈牡谌恕笔侵敢罁?jù)登記簿或權(quán)屬證書的記載從登記的物權(quán)人手中依法律行為受讓物權(quán)或者向其履行義務(wù)(如支付準不動產(chǎn)的損害賠償金)、提起訴訟(如起訴要求登記的物權(quán)人承擔準不動產(chǎn)致害的賠償責任)( “不得對抗”意味著原告(受害人)的訴訟請求不會因為弄錯了被告而被駁回從而敗訴，基于信賴的起訴行為也應(yīng)受保護，它至少涉及程序上的利益。)或?qū)嵤┢渌墚a(chǎn)生某種法律效果之合法行為的第三人，只要第三人實施這些行為時對于此前登記物權(quán)人已經(jīng)將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的事實不知情，就屬于信賴登記者，無須追究其是否應(yīng)該知情，如果其從登記物權(quán)人手中受讓物權(quán)，也無須在辦理登記時仍為不知情者，其他受讓人未及時辦理登記這一事實以及原登記的公信力就足以正當化其物權(quán)的取得。

      (二)《物權(quán)法》第106條的修改方案及其說明

      對《物權(quán)法》第106條第1款第3項修改如下：除欠缺處分權(quán)之外，轉(zhuǎn)讓行為符合本法及其他法律關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓要件的規(guī)定。

      作此修改將會使無權(quán)處分時的物權(quán)變動規(guī)則與有權(quán)處分時的物權(quán)變動規(guī)則保持一致，如前所述，撇開處分權(quán)這個因素，二者本來就是一致的。具體言之，與準不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動規(guī)范模式相對應(yīng)，準不動產(chǎn)善意取得的第四個構(gòu)成要件要么是“讓與人已將準不動產(chǎn)交付給受讓人”，要么是“受讓人已被登記為準不動產(chǎn)物權(quán)人”，要么是“讓與人已與受讓人達成準不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立或轉(zhuǎn)讓自某一時間生效的特別約定”，而在準不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得情形中，既不需要交付，也不需要登記，只要訂立抵押合同即可。第一個構(gòu)成要件也隨之發(fā)生相應(yīng)的變化，在與第二、四個構(gòu)成要件協(xié)調(diào)后，可以將其確定為“讓與人占有準不動產(chǎn)或者被登記為準不動產(chǎn)的所有權(quán)人”。究竟是“占有”還是“登記”，須依具體案情加以確定。如果讓與人是準不動產(chǎn)的占有人，那么受讓人在受讓時一般需要查看準不動產(chǎn)的權(quán)屬證書以及相關(guān)的合同，否則不能構(gòu)成“善意”，除非該準不動產(chǎn)尚未注冊登記。如果讓與人被登記為準不動產(chǎn)所有權(quán)人，受讓人既可以通過登記而善意取得所有權(quán)，也可以通過交付或特約而善意取得所有權(quán)。

      這個結(jié)論與傳統(tǒng)民法學(xué)中的善意取得理論有所不同，按照這種理論，動產(chǎn)善意取得，受讓人必須占有標的物，不動產(chǎn)善意取得，受讓人必須被登記為所有權(quán)人，既未占有，也未登記，僅依讓與的意思表示不可能發(fā)生善意取得。在物權(quán)變動實行形式主義(公示生效要件主義)的民法中，以受讓人占有動產(chǎn)或被登記為不動產(chǎn)物權(quán)人作為其善意取得的要件是可以理解的，因為有權(quán)處分時的物權(quán)取得也須如此。但在法國、日本這些實行意思主義(公示對抗要件主義)的國家，對于善意取得為何也作如此要求？原因主要在于，法國與日本民法都把善意取得視為占有的效力或者一種特殊的取得時效(即時取得)?！斗▏穹ǖ洹返?279條第1款規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有即等于所有權(quán)的權(quán)原(titre)?！彼^“所有權(quán)的權(quán)原”，也有人稱之為所有權(quán)證書(比如羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，編輯

注釋:

  [1]ernst a. kramer， juristische methodenlehre， 2.aufl.， st？ mpfli verlag， bern，2005.

  [2][德]弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼，雅各布•格林.薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記[m].楊代雄，譯.北京：法律出

篇9

發(fā)行規(guī)模小，滿足不了投融資需求

由于我國目前企業(yè)債券的發(fā)債及擬發(fā)債企業(yè)主要集中分布在交通運輸、綜合類、電力煤水業(yè)和制造業(yè)等具有相對壟斷地位的基礎(chǔ)性行業(yè)，而且主要屬于特大型企業(yè)，覆蓋的范圍很小，加上發(fā)行額度的限制，企業(yè)債券發(fā)行的規(guī)模很小。根據(jù)深交所近期推出的一份研究報告認為，在目前的市場條件下，發(fā)行主體未滿足的發(fā)債需求總規(guī)模約為350億元，而機構(gòu)投資者未滿足的投資需求總規(guī)模約為510億元，大于發(fā)行規(guī)模，企業(yè)債券市場處于供不應(yīng)求的狀態(tài)。

企業(yè)債券品種少，結(jié)構(gòu)單一

在我國股票市場上，既有A股、B股、H股，又有國家股、法人股、內(nèi)部職工股、轉(zhuǎn)配股等劃分，而在企業(yè)債券市場，就顯得品種單調(diào)。目前市場交易的品種只有按年付息和到期付息兩種，以到期付息為主，截至2002年3月僅有一只中移動為浮動利息券，其余皆為固定利息券。此外，目前大多數(shù)債券期限集中在5年到10年的品種，這種企業(yè)債券償還期限的單一性也具有很大的局限性，因為不同的企業(yè)對資金的期限要求不同，甚至同一企業(yè)從自身各種投資以及財務(wù)狀況等方面考慮，也需要不同期限品種的債券?？傊?，品種的單一，不僅難以滿足各類投資者的不同需要，限制了企業(yè)債券二級市場對投資者的吸引力，而且也使發(fā)行企業(yè)沒有過多的選擇余地，不能根據(jù)具體的資金需求特點設(shè)計合適的發(fā)行品種。

市場化不高

在過去的十幾年中，政府對于企業(yè)債券市場更多地采取了管制和限制的態(tài)度，特別是對發(fā)債主體限制較嚴，只局限幾個相對壟斷地位的基礎(chǔ)性行業(yè)，在其它競爭性行業(yè)和其它所有制形式的企業(yè)中，則或多或少出現(xiàn)了一些歧視現(xiàn)象；同時，企業(yè)債券的基本要素——利率，在我國仍處于政府的管制之下，如規(guī)定利率水平不得高于同期銀行存款的40％，并常常采用固定利率形式，這種固定利率的債券起不到優(yōu)化資源配置的目的，同時在通貨膨脹持續(xù)不斷下，投資者難以接受，因為其實際利率可能是負數(shù)；在二級市場上，由于受相關(guān)法規(guī)限制，大多數(shù)投資者是個人。以上這些從一個側(cè)面反映了我國企業(yè)債券市場的發(fā)展存在市場化程度較低的問題。

流動性差

相對于發(fā)行市場而言，我國企業(yè)債券的流通市場則嚴重滯后，缺乏統(tǒng)一、有效的流通市場。到目前為止，我國的企業(yè)債券流通市場只是局限于交易所市場，柜臺市場還沒有建立起來，而到交易所上市流通還只是少數(shù)大型中央級企業(yè)債券的專利（目前深滬兩市交易的企業(yè)債只有11只，與上市的1000多只股票相比，形成了強烈的反差），大部分不能上市的企業(yè)債券缺乏必要的流通手段。

企業(yè)債券流通市場的低流通性一方面使企業(yè)債券市場缺了半邊天，市場功能喪失了一半，不能整體協(xié)調(diào)發(fā)展；另一方面又使投資者信心不足。金融產(chǎn)品的一個重要特征就是流動性，流動性差就意味著風險增加。投資者購買的企業(yè)債券如果不能上市流通，他們就不能根據(jù)自身需要及時調(diào)整資金運用方向。在這種情況下，投資者不愿購買和交易企業(yè)債，企業(yè)債券市場就失去了發(fā)展的基礎(chǔ)。

制約我國企業(yè)債券發(fā)展的因素

通過以上的分析，我們可以看出，中國資本市場中發(fā)展相對落后的部門就是企業(yè)債券市場，究其原因，主要有以下幾方面的因素：

制度因素

盡管在十四屆三中全會中，我國明確提出建立社會主義市場經(jīng)濟，發(fā)展資本市場，但是，在推進證券市場建設(shè)中，仍存在將傳統(tǒng)行政化思路運用到新興證券市場的發(fā)展與建設(shè)中的現(xiàn)象。我國證券市場從成立之初，就在國家強制性制度變遷的安排下，將證券市場納入行政化軌道，資本市場被嚴重行政化。對于債券市場，更是長期處于計劃經(jīng)濟體制的管理模式下運行，受到嚴重抑制。自1987年國務(wù)院頒布《企業(yè)債券管理條例》和《國務(wù)院關(guān)于加強股票債券管理的通知》，對企業(yè)債券進行統(tǒng)一管理以來，國家實際上是把發(fā)行企業(yè)債券作為計劃內(nèi)的建設(shè)項目籌集資金。在這種情況下，政府對企業(yè)債券的發(fā)行進行了過多的制度約束。首先，是通過發(fā)行額度對企業(yè)債券實行規(guī)?？刂?，較多企業(yè)難以利用債券進行融資。政府每年對債券發(fā)行額度作出總量安排和結(jié)構(gòu)控制，國家計委每年根據(jù)宏觀經(jīng)濟運行狀況等制定當年企業(yè)債券總體發(fā)行額度，并具體分配到中央各部門和地方以及各行業(yè)，反映了我國政府目前采取的是股票和國債優(yōu)先的傾斜政策，企業(yè)債券發(fā)行規(guī)模有限；其次，對發(fā)債企業(yè)進行行業(yè)選擇，以致出現(xiàn)行業(yè)歧視的偏頗，目前國家對企業(yè)債券的發(fā)行主體主要集中在交通、能源等具有相對壟斷地位的基礎(chǔ)性行業(yè)上，大部分競爭性較強的行業(yè)則受到嚴格的審批控制；同時，對企業(yè)債券實施利率限制，使得企業(yè)債券發(fā)行利率缺乏彈性，從而影響了企業(yè)債券的發(fā)展.因此，筆者認為，目前我國企業(yè)債券的發(fā)行審批制度不適應(yīng)企業(yè)債券市場發(fā)展的要求。

內(nèi)在因素

首先，公司法人治理結(jié)構(gòu)的不健全，是企業(yè)債券發(fā)展滯后的重要原因。目前我國絕大多數(shù)上市公司是由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來的，國家股處于絕對或相對控股的地位。由于公司治理結(jié)構(gòu)的種種缺陷，對經(jīng)理階層的激勵約束機制不完善，企業(yè)實際上很難把“股東財富最大化”作為經(jīng)營目標。體現(xiàn)在融資制度上，因為股權(quán)融資對經(jīng)營者的當期業(yè)績的約束力度最小，使之把股權(quán)融資視為可以無償使用的“免費資本”，而對其他融資方式則極少重視；另一方面，由于“一股獨大”現(xiàn)象較普遍，通過股票募集資金不會影響其股東地位，這樣，債券融資“控股權(quán)維持”的優(yōu)勢也不復(fù)存在，因此對于當前出現(xiàn)的“國有企業(yè)熱衷于上市融資，上市公司熱衷于配股、增發(fā)等再融資”現(xiàn)象就不足為怪了。

其次，企業(yè)的高資產(chǎn)負債率，影響了其進行負債融資的決策。盡管發(fā)行企業(yè)債券能夠給企業(yè)迅速籌集到生產(chǎn)建設(shè)所需資金，但債務(wù)增加后，企業(yè)風險和費用也將相應(yīng)上升，企業(yè)債務(wù)的增加使企業(yè)陷入財務(wù)危機甚至破產(chǎn)的可能性也增加，特別是目前許多企業(yè)的資產(chǎn)負債率偏高，通過發(fā)行企業(yè)債券實現(xiàn)融資相當艱難。

外在因素

缺乏規(guī)范、公正的債券評級機構(gòu)及評價體系是制約我國企業(yè)債券發(fā)展最重要的外在因素.首先，信用評級公司參差不齊，經(jīng)營不規(guī)范，缺乏統(tǒng)一的管理；其次，指標評價體系缺乏規(guī)范化和標準化，多受主觀人為的影響。目前我國債券評級機構(gòu)對企業(yè)債券采用的評級方法是事先給出各指標的分數(shù)，根據(jù)各指標實際值和得分標準加分或扣分，最后根據(jù)總分數(shù)確定企業(yè)債券的級別。這種評級的局限性是：第一，人為地事先給出各指標分數(shù)，顯示不出各指標對不同類型債券在不同時期進行評級的重要性；第二，指標未進行橫向比較，無法判斷發(fā)債企業(yè)在行業(yè)中的地位。這樣，評級信譽及可信度很難令人信服。另外，評級機構(gòu)缺乏獨立性，難以做到客觀公正地評價債券的作用。由于企業(yè)的信用是企業(yè)發(fā)行債券的基石，企業(yè)信用評級及評價指標體系的不健全嚴重影響了企業(yè)債券市場的健康發(fā)展。

信息披露因素

首先，目前我國企業(yè)債券市場信息披露的監(jiān)管主體不明確、監(jiān)管力度不夠，投資者難以對披露信息的可信度做出有效判斷；其次，信息披露渠道不暢通，投資者難以及時得到有價值的信息；再次，信息披露的內(nèi)容不完善，許多有價值的信息投資者難以得到。這些問題的存在，在一定程度上阻礙了我國企業(yè)債券市場的健康發(fā)展。

發(fā)展我國企業(yè)債券的若干對策

市場發(fā)達的國家和地區(qū)的經(jīng)驗證明，沒有債券市場的證券市場是畸型的，也是“短命”的，舉債是公司發(fā)展的最本能的融資方式。因此，在發(fā)展我國股票和國債市場的同時，要大力發(fā)展企業(yè)債券市場。筆者認為，發(fā)展我國企業(yè)債券市場，可以從以下幾方面著手：

逐步擴大企業(yè)債券發(fā)行額度，滿足更多籌資和投資者的需求

隨著我國證券市場的發(fā)展及經(jīng)濟體制改革的推進，在企業(yè)債券發(fā)行方面，應(yīng)該實行市場化的審批制度，擴大發(fā)債規(guī)模，改變目前供不應(yīng)求的局面。在企業(yè)債券發(fā)行額度的結(jié)構(gòu)控制上，一方面應(yīng)當繼續(xù)保持一些國有重點企業(yè)的發(fā)債需求，另一方面可以安排一部分額度給予一些經(jīng)營業(yè)績優(yōu)良卻又資金短缺的其它企業(yè)；在對發(fā)債主體的行業(yè)要求方面，要放寬審批那些競爭性較強的行業(yè)的資金需求。從市場化的大趨勢看，發(fā)行債券與否是企業(yè)的自我選擇，管理層應(yīng)順應(yīng)潮流穩(wěn)步擴大額度，并積極創(chuàng)造條件向注冊制過渡。

簡化審批程序，降低融資成本

如果審核程序非常復(fù)雜，包含審核成本和時間成本在內(nèi)的實際融資成本就會大大提高，甚至?xí)哂阢y行貸款，發(fā)行人就不會考慮采用企業(yè)債券進行融資。因此，審核程序應(yīng)該簡單、迅速，抓住關(guān)鍵因素，例如公司未來的現(xiàn)金流量情況等。

實行企業(yè)債券發(fā)行利率與企業(yè)信用級別掛鉤，豐富企業(yè)債券的期限品種

建議打破《企業(yè)債券管理條例》對利率的僵硬規(guī)定，充分發(fā)揮企業(yè)債券進行創(chuàng)新的能力，由企業(yè)根據(jù)自己的信用級別及償債能力制定相應(yīng)的利率，將企業(yè)債券的利率水平與風險進行掛鉤，或根據(jù)市場供求狀況相對自主地確定發(fā)行利率。同時，發(fā)債企業(yè)可根據(jù)自身對于資金期限的不同需要而制定相應(yīng)的還債期限。在品種設(shè)計上，針對投資者的不同需求設(shè)計債券品種，期限上做到短、中、長期連續(xù)，付息方式做到一次付息、貼息與按年、半年、季度付息等的品種齊全，便于投資者按自身需求選擇持有。

完善企業(yè)債券的法律法規(guī)體系，加強監(jiān)管

建立和完善與企業(yè)債券相關(guān)的各項法律制度，加強監(jiān)管是促進我國企業(yè)債券市場健康發(fā)展的重要舉措。我們應(yīng)當在相關(guān)的證券法規(guī)的基礎(chǔ)上，制定與完善企業(yè)債券發(fā)行的法律法規(guī)，從而規(guī)范企業(yè)債券發(fā)行市場與交易市場的運作。同時，由債券主管部門對我國當前企業(yè)債券市場建立一個嚴格有力的監(jiān)管體系也是當務(wù)之急。就我國當前企業(yè)債券的法規(guī)制度建設(shè)而言，企業(yè)債券的信用評級、擔保制度以及信息披露制度的建立和完善尤顯緊迫。首先，在信用評級方面，除了對信用評級機構(gòu)進行嚴格的資格認證外，為促進評級機構(gòu)間的競爭和防止評級機構(gòu)與發(fā)行人之間的合謀行為，監(jiān)管部門可以參照國際上通行的多次評級制度，規(guī)定發(fā)行人一次發(fā)行必須有多家評級機構(gòu)進行評級并予以公布；其次，要完善企業(yè)債券的擔保制度，健全擔保的關(guān)鍵是在于對企業(yè)違約時的處理抵押物技術(shù)問題。西方國家的財產(chǎn)抵押方式值得借鑒。這一方式的特點是以企業(yè)特定的財產(chǎn)（例如容易變賣的產(chǎn)品、原料甚至機器設(shè)備等）為抵標，比較有利于操作；在規(guī)范信息披露方面，要制定一套切實可行的制度，使企業(yè)債券市場在公開、公正、公平的環(huán)境下得以健康發(fā)展。

提升債券市場的流動性，促進債券市場健康發(fā)展

可流通性是企業(yè)債券市場能否快速健康發(fā)展的重要因素之一，我們要通過健全交易規(guī)則和市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，提升二級市場流動性，在這方面可做好以下工作：

（1）積極建立做市商制度和引入同業(yè)經(jīng)紀人。做市商制度已被國際債券市場證明是提高市場流動性的有效手段，買賣、柜臺交易和雙邊報價是建立做市商制度的三大前提條件。為了促進大宗交易和適應(yīng)部分市場參與者希望在交易達成前不暴露身份的商業(yè)經(jīng)營要求，應(yīng)當參照國際運作規(guī)則引入同業(yè)經(jīng)紀人。

（2）統(tǒng)一托管和清算。目前，兩市場的債券是分別登記托管、分別結(jié)算。實現(xiàn)統(tǒng)一托管結(jié)算，可以實現(xiàn)兩個市場運作中的統(tǒng)一，不僅有利于合理的市場價格的形成、恰當發(fā)揮兩個市場各自的優(yōu)勢，而且可以使市場參與者獲得以一個賬戶同時參與兩個市場的便利，有利于提高市場效率。

（3）加快發(fā)展債券基金。債券基金應(yīng)當成為非金融企業(yè)和個人間接投資債券的主要渠道。設(shè)立債券基金有利于吸引資本向債券市場流動，增加各類債券的發(fā)行量，刺激債券市場的發(fā)展，有助于提高債券市場流動性。在目前市場上，只有屈指可數(shù)的純債券基金，應(yīng)當加快發(fā)展債券基金。

篇10

2、以前這個時候都在學(xué)校里，現(xiàn)在我可以好好吃櫻桃了。

3、我想知道有沒有人吃櫻桃的時候是像我一樣，不是吃一個吐一個核，而是在嘴里集一堆再一起吐。

4、又要開始吃櫻桃啦，又是一個豐收的季節(jié)。

5、又到了吃櫻桃的季節(jié)。都說櫻桃和車厘子有著三分像，但其實有很多的不一樣。