一、法律原則適用的條件

首先，由于法律原則本身有極大的不確定性，在理解法律原則適用的條件時，往往也會賦予其抽象概念，因此對法律原則的定義也各種各樣。法律原則的很多概念，法哲學以及法理學界，有很多不同看法，人們嘗試著從四面八方的立場和方法作為切入點來進行討論。如徐國棟教授認為，法律原則是法的效力，是貫穿于民法全過程的根本原則，是對作為民法主要調整對象的社會關系的本質和規律，以及立法者們在民事領域所行政策的集中體現。①而想要適用法律原則，本人認為對概念達成一致十分重要，如果概念不明晰，不統一，就會在今后的適用過程中產生矛盾和分歧。其次，法律原則適用的根本性條件應該是法律規則的缺失。這種“缺失”包含了應有而沒有，也包括有了規則卻不明晰或不適宜。如果法律規則規定明確，即使社會輿論的呼聲再大，法官也要堅持法律規則的優先性，守住法律的底線。法律原則想要真正進入個案，充當裁判規范和依據，還需要滿足其他的外部特定環境條件。法律原則的存在并不是以法律明文規定為基礎。有些法律原則不僅僅存在于成文法中，還存在于判例中、民間法、憲法法律的基礎或推論中，同時也存在于一些事物的本質中。再次，法律原則的適用要與社會生活中的價值判斷相一致，這是由法律原則本身的性質決定的，法律原則作為法律規則背后的法理，必然要反映與社會價值觀相一致的原則，只有這樣才能解決社會生活中反映的各種疑難法律問題，也就是說，法律原則不是憑空產生的，它是與社會歷史和倫理道德相適應的。最后，法律原則的適用需要法官具備一定的知識水平和素質，當然，這里的知識不僅僅是指科學文化知識，更多的是指當地的風土人情以及文化積淀。法官素質不高及其容易導致法官自由裁量權的濫用，法官即是法律原則的實施者，也是自由裁量權濫用的開啟者，只有在法官的素質達到了與法律原則適用的難度相適應時，或者法官已經熟練掌握當地的風土人情，文化積淀以及社會主流道德時，才能更好地適用法律原則，作出更符合公平正義和民意的判決。

二、法律原則司法適用的意義

首先，法律原則可以對規則的漏澗進行填補。“法律漏洞是指以現行法規定之基本思想及內在目的，對某一項問題可期待規定，而未設規定之謂。”②法律是社會生活的產物，法律的制定也需要符合社會發展，但是制定法律需要經過一系列復雜的程序，而經濟的發展往往快于法律的制定，所以這會導致很多新問題，不能被現行的法律規則所解決，此時，法律原則隨即登上法律適用的歷史舞臺。其次，適用法律原則進行裁判，具有相對穩定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原則是法律規則背后的法理，所以應用法律原則所作的判決具有穩定性，這也有利于維護社會生活，而這種穩定性，使得法律規則被運用到司法裁判中，得到了一定范圍內法律人的認可。再次，法律原則對法官的自由裁量權的運用本身也是一種限制。法律原則選擇適用，可以保證法官自由裁量權在本質上仍然是一種法律適用的活動，而不是濫用法律職權，法官在法律規則不足或不明的情況下，裁判案件可以不用到法律之外尋找其他方法。因為超越法律會損害現代法治要求的法律形式的要求，法律原則實際上解除了法官行使自由裁量權時的違法造法的嫌疑。最后，法律原則對司法能動性本身也有一定的獨立價值。法律原則對司法能動上的啟動條件具有限制作用。對司法能動開啟后的運作更具有界線上的克制作用。還對司法能動的結果具有檢驗作用。對司法能動的規范矯正，其本身也當然構成了實現司法能動的有效方式。

三、法律原則司法適用的方法

(一)從利益衡量角度分析。在利益衡量的具體操作中，法官應當遵循以下標準:第一，堅持基本利益的優先性，基本利益是指人類生存的必須利益，基本利益的優先性是指基本利益要優于非基本利益得到保護。基本利益并不存在一個明確的范圍，法官在對相互沖突的利益進行評價時，可按照相關利益對人類生存的必要性進行排序，對人類生存更重要的利益應該優先予以保護。第二，靈活運用替代性補償，其指對于在利益衡量中不能被保護的利益，應考慮在其它方面給予一定的補償。在利益衡量中具有優先性的利益得到了實現，但是放棄對其他利益的保護也會造成相關損害，為了使利益損害減到最低，法官在利益衡量的過程中應給予不能被保護的利益予以補償。第三，遵從經濟分析法，其是指運用經濟學原理對利益進行分析，將經濟分析的最優結果作為利益衡量的結論。經濟學的基本原理是將人看作為總是追求利益最大化的“理性人”，分析并預測“理性人”的想法與行為。以此來達到利益最大化的目的，利益衡量與經濟學原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在適用法律原則時可以借助經濟學的原理來對涉案利益進行分析，以達到總體利益的最大化目標。(二)從地方性公民投票角度分析。本文所說的地方性公民投票是專門為法律原則的司法適用的方法所給出的一個概念和定義。地方性公民投票產生的結果既可以作為建議性質來參考，也可以是強制性的被試用，一方面公民投票的結果可以被視為針對某項特定案件所做的民意調查，具有咨詢或參考的性質，在條件成熟時，它可以進一步發展成為法律規則或者政策，另一方面他可以設法律生效過程的一部分，比如有時在修改憲法或法律之前必須得取得多數人的投票同意，才可以被視為有效或具有合法性，在某些情況下地方性公民投票還具有創制的法律效果，最明顯的運用就是指在地方自治層次，公民投票是憲法保障地方公共團體成員權利和地方自治團體直接民主的體現。③隨著時代的不斷發展，社會生活每天都在日新月異的發生變化。很多法律法規以及法律原則還停留在過去陳舊的年代。這就需要不斷的調查民意。只有這樣才能制定出符合時展的法律規則，才能醞釀出符合社會發展的法律原則，疑難案件中法律規則沒有明文規定時，法律原則往往會優先于法律規則而被適用，而如果此時的法律原則也已經被淘汰的話，那么就需要對民意進行調查，還要根據不同的地方進行不同程度的修改。比如一個地方可能有本地的風俗習慣，這個時候就需要對該地區的人們進行一定的民意調查，法官進行法律原則的司法適用時就可以完全參考該地的民意調查，有時法官的能力是有限的，再加上法官的素質良莠不齊。這就更加需要對民意進行調查，來給法官提供一定的思考和建議，同時還能起到很好的監督作用。(三)從社會輿論角度分析。社會輿論往往會在案件發生后，尚未形成終局判決時發揮一定的作用。如果法律規則已經有明確的規定，社會輿的作用可以忽略不計。但是一旦法律規則缺失，法律原則上位時，社會輿論的作用則必須重視起來。社會輿論所代表的應該是社會上主流的價值取向和道德觀念，道德問題充斥著法律的各個角落。④法官在審判前如果受到了輿論的壓力，我們由此便會看到社會輿論“綁架”司法裁判的影子。在司法過程中過多的融入公眾的意見不符合司法公正的要求，這樣的后果有違中國特色社會主義法治理念，會破壞司法的獨立性和權威性，對于法律原則的適用本身也有一定的阻力。社會輿論對法律原則的司法適用不良作用如下:第一，非理性的社會輿論容易使法官對法律原則的理解先入為主。社會言論往往缺乏監管，容易產生非理性、極端性的輿論觀點，其一旦在網絡上得到廣泛傳播，便會形成強大的輿情，現實中法官很難做到完全不關注。第二，社會輿論有時會妨害審判獨立從而導致法律原則的司法適用不自由。輿論對司法活動能夠起到一定的社會監督作用，但非理性的輿論會影響到審判獨立，還會給法院的審判帶來極大的壓力，這種情形也被稱作“媒介審判”或“輿論審判”。第三，某些偏激的社會言論會降低法律原則的權威。當審判結果沒有滿足公眾的要求時，缺乏專業理性的網民們就十分容易認為判決結果缺乏一定的公平正義。尤其是這種輿論呈現“一邊倒”時，往往就會讓社會公眾認為輿論所代表的才是正義，進而嚴重影響甚至降低法律原則的權威。我們要正視社會輿論的作用，其促使判決結果更趨合理時的確是保證審判獨立的外部力量，但是其過分夸張的適用也可能對審判獨立、審判公正和審判權威造成不良影響。當不理性的社會輿論披上社會正義的外衣并凌駕于法律之上，必將導致法律原則的司法適用的濫用。

摘要：互聯網APP融入民眾生活、工作、娛樂休閑的各個角落，紛繁復雜的網絡平臺可分為內容平臺，如微博、小紅書；電商平臺，如淘寶、京東、拼多多；社交平臺，如微信、快手、抖音。雖然各平臺都是往多元化的方向發展，但人們仍可根據平臺主要內容看出各平臺的區別。2018年直播帶貨興起，數名帶貨主播成為全網網紅，直播帶貨在各不同類型的平臺迅速崛起，三類平臺都可兼容帶貨直播，2020年疫情更促進了直播帶貨的興盛，不只是網紅主播，政府官員也通過直播平臺為當地帶貨。2020年是直播帶貨蓬勃發展的一年，在此過程中也凸顯了各種法律問題。本文將對直播帶貨的主體、法律關系進行分析，并對直播帶貨案件的法律適用提出淺薄之見。

關鍵詞：直播帶貨；平臺管理；主播地位；廣告法

一、直播帶貨的現狀

網絡購物在中國是主流，也是大趨勢，2020年4月28日，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，報告顯示，截至2020年3月，我國網民規模為9．04億，互聯網普及率達64．5%，網絡購物用戶規模達7．10億，2019年交易規模達10．63萬億元，同比增長16．5%。［1］而直播又是網絡銷售的一種重要營銷手段。民眾了解直播帶貨大都因為口紅一哥的突然火爆。同時抖音、快手等平臺的頭部主播也在各平臺人氣高漲，迅速吸粉，最初頭部主播們帶貨的產品有自己的行業特色，僅限于自己熟知領域的產品，但隨著名氣越來越大，他們帶貨的產品也變得多元化。2020年疫情之后，明星、名人、企業家、政府官員也加入直播帶貨行列，直播帶貨不再是網紅主播的專利。直播帶貨展現了線下銷售、展示性網絡銷售無可比擬的優勢，比如：價格優惠、互動性強、產品介紹全面、展現體驗感、有主播公信力背書。多數主播都聲稱帶貨產品是全網最低價，這些都使消費者們既消除了信息不對稱的劣勢，又盡享購物樂趣，更能激起消費者的購物欲望。［2］帶貨直播繁榮背后，也呈現出了一些亂象：（一）主播入行門檻低。各大平臺主播數量眾多，且毫無準入門檻，任何人都可以成為帶貨主播。［3］除了知名的網紅主播外，也有眾多參差不齊的主播，他們無專業的運作團隊，也未接受專業的營銷培訓、法律培訓，在直播過程中毫無道德底線和法律底線。（二）主播對產品的了解不深入。部分主播檔期滿，產品多且跨行業，主播無法對直播的產品進行深入的了解，在直播的過程中無法全面、準確地介紹產品。（三）虛假宣傳、夸大宣傳。一是對銷售情況進行虛假宣傳，比如刷單、刷流量，制造熱賣景象，用假信息誤導了消費者，促使消費者購買。［4］二是對產品本身的來源、成分、功效、品質進行虛假宣傳，夸大宣傳。（四）維權困難。產品實際成分與主播宣傳不一致，到貨產品為假冒偽劣產品，產品質量事故頻發，這說明即使是由知名度的網紅主播的加持，消費者也難免遭遇假冒偽劣產品。向誰維權、如何維權、維權依據是什么，對于普通消費者來說并不是件簡單的事情，而直播帶貨的產品大多單價低，面對專業、繁瑣、冗長的維權流程，消費者往往認為法律維權耗時耗力，得不償失，只好自認倒霉，長此以往，就會喪失對直播帶貨的信賴。

二、直播帶貨的法律分析

直播帶貨本質上是實現營銷和交易兩個過程。現有的直播模式可分為：第一種，主播以第三方名義介紹推銷某種商品，并收取固定的坑位費及根據成交金額抽取傭金，這也是目前最常見的情形；第二種，品牌方邀請品牌商品的代言人作為主播進行銷售；第三，主播帶貨的是其自產自銷的產品，比如眾多的農產品帶貨主播，推銷自產的農產品。因為直播平臺、商家、主播（個人或經紀公司）、用戶的行為糅合在一個過程中，導致大眾無法準確認知直播帶貨的法律關系。筆者認為直播帶貨中存在三層法律關系：（一）媒介關系，直播平臺是直播帶貨行為的媒介方，直播平臺與商家、直播平臺與主播、直播平臺與消費者都是媒介關系，直播平臺是媒介方，商家通過委托主播在直播平臺展示、推薦產品，并將店鋪鏈接到直播間供消費者下單，直播平臺提供入駐平臺、交易撮合、信息等服務，供商家、主播與消費者開展交易活動，但平臺本身并不進行商品交易。直播平臺作為平臺經營者，應按照《電子商務法》第二十七條—四十五條的規定履行核驗、登記、建檔、管理等義務。特殊情況下平臺還要按照第三十八條規定對平臺經營者的侵害消費者合法權益行為承擔連帶責任。［5］（二）買賣關系，商家與消費者之間是買賣關系，不管主播是商家的員工、商家聘請的代言人還是商家委托的網紅主播，商家都會將銷售鏈接展示在直播間，供消費者下單交易，主播只是一個促銷員或廣告代言人，消費者是與產品的店鋪運營者建立的買賣關系，也就是普通的網絡購物合同，商家受《民法典-第三編合同》《電子商務法》《產品質量法》《消費者權益保護法》《食品安全法》《廣告法》的規制。（三）廣告代言關系。根據《廣告法》，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。自然人一般為明星、專家等，利用自身的吸引力、專業性說服消費者。如此看來，不是所有的主播都是廣告代言人，只有具有一定粉絲量、流量、知名度的網絡紅人才能算是廣告代言人。比如一家公司在抖音注冊了個人直播間，安排公司的員工進行產品介紹和展示，這個直播人員就不能按照廣告代言人對待，而是一個普通的促銷員，類似于實體商店促銷員。知名網紅主播、明星、專家具有公信力，則應按照廣告代言人來對待。一方面，主播在直播過程中對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等宣傳，應當真實、合法，符合《反不正當競爭法》的規定，同時直播內容構成商業廣告的，應按照《廣告法》規定履行廣告者或廣告代言人的責任和義務。

提單是海上貨物運輸中由承運人簽發給托運人的一張單據。它在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，同時也是海商法學術界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發生的糾紛主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

提單是海上貨物運輸中由承運人簽發給托運人的一張單據。它在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，同時也是海商法學術界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發生的糾紛主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

在確定特征性履行的標準上，可以將合同中非支付金錢一方的履行確定為特征性履行；或者對合同具體分析，既要考慮當事人各方的具體利益，更要考慮合同的社會作用。在確定場所上，各國有三種做法：以特征性履行人的住所或慣常居所為特征性履行的場所；以特征性履行人營業地為場所；不動產合同則適用不動產所在地法。目前大陸法系國家確定特征性履行的方法包括：先根據最密切聯系原則確定合同準據法，再根據特征履行方法確定最密切聯系地；明確規定特征履行方的慣常居所地或管理中心所在地法律為與合同有最密切聯系的法律；按合同的性質種類運用特征履行方法分別確定各類合同的法律適用。特征性履行與最密切聯系原則相結合，使合同準據法的確定具有了確定性和可預見性，但它不是固定不變的，在某些特殊場合若能證明有其他法律與合同有最密切聯系，則可以適用其他法律，而對法律未作特征履行規定的合同，應依最密切聯系原則找到重心所在，確定應適用的法律。

一、最密切聯系原則在法律適用中的利弊分析

（一）最密切聯系原則的優勢第一，最密切聯系原則具有靈活性。最密切聯系原則克服了以往適用沖突規范的生硬性，將主觀與客觀、法官的自由裁量權與法律關系的各種客觀因素結合起來，避免了傳統沖突法中對每種法律關系只規定一個固定連結點的弊端，給千奇百怪的法律沖突提供了靈活有效的解決辦法，順應了當前涉外合同法律關系復雜多變的客觀形勢。第二，最密切聯系原則保證了裁判的一致性。國際私法追求的目標之一是使同一法律關系適用相同法律，但因為各國沖突法規定之不一致，在世界范圍內還難以找到實現該目標的辦法。而最密切聯系原則的運用就是在自由裁量權的運用和發展過程中采用科學的方式和方法，保證審判的科學性，從而實現判決和裁定的一致性。第三，最密切聯系原則追求結果的客觀、公正。傳統的法律注重形式上的平等，強調“法律面前人人平等”，在合同糾紛案件的審理中，法官采取傳統單一，機械的選擇方法，根據法律規定確定審理結果。表面看來很公平，但是面對復雜的合同法律關系，不同的案件有不同的特點，機械的依法裁判很難有真正的公平。而最密切聯系原則本著追求實質正義和個案公平的態度，通過給予法官一定的自由裁量權來解決糾紛，從而保證了審判結果的客觀、公平。第四，最密切聯系原則具有補缺的功能。“法律必須是穩定的，但不可一成不變”。隨著涉外合同法律關系的日益復雜，法律沖突的現象越來越多，對于未發生的可能性立法者也不可能考慮的面面俱到，故而各國的立法必然會存在一定的滯后或疏漏。此時就可以運用最密切聯系原則來權衡各種因素從而找到適當準據法以期達到解決問題的目的。

（二）最密切聯系原則的靈活性克服了傳統選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價的。過分的隨意性使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導致涉外合同法律適用的不穩定性和不可預見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時不可避免的會受到主權思想和民族情結的影響，為了本國的利益，法官不自覺的就可能會擴大法院地法的適用，而最密切聯系原則為法官提供了擴大法院地法的法律依據，以為認定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯系對法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權亂用導致非公平性。最密切聯系原則的應用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質和能力各異，運用最密切聯系原則的方式往往不一致，即使對性質相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其判決也會因此而不同，從而導致判決的不公平性。綜上，最密切聯系原則適用上的最大優點是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權。其潛在缺點是，缺乏具體的實施過程中的精度和準度，法官不能排除地域偏見。這就產生了如何揚長避短，在涉外合同法律適用過程中科學、公正、合理的運用最密切聯系原則的問題。

二、最密切聯系原則在我國涉外合同領域的發展和完善

令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，明確地將最密切聯系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關系的重要地位。第2條第2款規定：“本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。該法沒有像奧地利國際私法法典那樣將最密切聯系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項補充性原則。特別是在涉外合同領域，該法以最密切聯系原則為僅次于當事人意思自治原則的法律適用準則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規定，在當事人沒有協議選擇合同準據法的情形下，合同“適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”。根據我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等。因此，本法就不涉及當事人締約能力問題和合同的終止及違約責任等問題。

一、案情簡介根據報道，總部設在荷蘭海牙的國際刑事法院2004年1月29日宣布將對烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”領導人犯下的反人類罪行進行調查。這將是該法院自2002年7月1日正式運轉以來的第一項立案調查。

國際刑事法院當天發表新聞公報說，由于烏干達總統穆塞韋尼去年12月決定將fzf武裝“圣靈抵抗軍”的案件提交國際刑事法院審理，法院決定對這一案件進行調查。開始案件調查的正式決定將在未來幾個月之內做出。

國際刑事法院的首席檢察官奧坎波說，烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”涉嫌綁架數千名兒童，強迫他們成為戰士，強迫他們殺害自己的父母，還強迫他們成為性奴隸。

根據《國際刑事法院規約》（又稱《羅馬規約》）的規定，首席檢察官在決定正式開始調查時必須告知所有成員國。之后，首席檢察官在進行調查取證的基礎上，再決定是否發出通緝令。

首席檢察官奧坎波奧坎波與穆塞韋尼在英國倫敦就雙方的未來合作進行了會談，其中一個重要內容就是找到并逮捕“圣靈抵抗軍”領導人。在這方面，烏干達政府需要國際社會的支持。

“圣靈抵抗軍”是活動在烏干達北部的fzf武裝，其領導人是號稱擁有超能力的科尼。據國際刑事法院檢察官辦公室收到的一些報告，總共有約2萬名年齡在11歲至15歲之間的兒童被強迫參加“圣靈抵抗軍”。數以千計的烏干達兒童為了躲避fzf武裝的綁架變成了“夜游神”，他們常常在教堂或者慈善機構里一直躲到天亮。為了對公眾進行恐嚇，fzf武裝曾砍下一些被他們認為是支持中央政府的村民的手足，割下他們的耳朵或嘴唇。

一、案情簡介根據報道，總部設在荷蘭海牙的國際刑事法院2004年1月29日宣布將對烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”領導人犯下的反人類罪行進行調查。這將是該法院自2002年7月1日正式運轉以來的第一項立案調查。

國際刑事法院當天發表新聞公報說，由于烏干達總統穆塞韋尼去年12月決定將fzf武裝“圣靈抵抗軍”的案件提交國際刑事法院審理，法院決定對這一案件進行調查。開始案件調查的正式決定將在未來幾個月之內做出。

國際刑事法院的首席檢察官奧坎波說，烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”涉嫌綁架數千名兒童，強迫他們成為戰士，強迫他們殺害自己的父母，還強迫他們成為性奴隸。

根據《國際刑事法院規約》（又稱《羅馬規約》）的規定，首席檢察官在決定正式開始調查時必須告知所有成員國。之后，首席檢察官在進行調查取證的基礎上，再決定是否發出通緝令。

首席檢察官奧坎波奧坎波與穆塞韋尼在英國倫敦就雙方的未來合作進行了會談，其中一個重要內容就是找到并逮捕“圣靈抵抗軍”領導人。在這方面，烏干達政府需要國際社會的支持。

“圣靈抵抗軍”是活動在烏干達北部的fzf武裝，其領導人是號稱擁有超能力的科尼。據國際刑事法院檢察官辦公室收到的一些報告，總共有約2萬名年齡在11歲至15歲之間的兒童被強迫參加“圣靈抵抗軍”。數以千計的烏干達兒童為了躲避fzf武裝的綁架變成了“夜游神”，他們常常在教堂或者慈善機構里一直躲到天亮。為了對公眾進行恐嚇，fzf武裝曾砍下一些被他們認為是支持中央政府的村民的手足，割下他們的耳朵或嘴唇。

1998年7月，我們接受了江蘇省蘇州市一中外合資企業的委托，承辦一起工程款糾紛案。這是一家由世界著名電器公司與蘇州一家電器公司合資成立的中外合資企業（以下稱業主），在蘇州市建造約1.3萬平方米的工業廠房。這項工程的承包合同文本一字不改地完全采用了國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同條件》（以下稱菲迪克合同條件）。業主按此文本的要求，聘請上海一家監理公司擔任合同文本中規定的“工程師”（以下稱工程師）。經招投標中標承包工程施工的是蘇州市某建筑公司。工程于1996年1月20日開工，同年12月16日竣工。工程被評為優良工程。因設計變更、工程類別調整以及地方政府規定的行業勞保統籌基金等費用引起工程款爭議，承包商于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提起訴訟。訴訟請求共3項，標的額約490萬元。而業主則以工期延誤為由提出了反訴。據悉，這是國內完全采用菲迪克合同條件進行工程款糾紛訴訟的首起案例。日前，蘇州市中級人民法院已正式下達判決書，判決書對本訴部分的認定完全采納了我們的意見。

一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。

本案的被告是項目的業主。本案在工程招投標時，業主委托工程師編制的招標文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標文件在得到當地政府招投標主管部門的同意后，即進行了邀請招標。經評標，并經政府招投標主管部門的同意，向其中一家施工企業發出了中標通知書，隨后簽署了《合同協議》。《合同協議》約定：所有招投標文件及圖紙等均為合同組成內容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。

2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。

3、工程質量要求達到優良，若竣工驗收時工程質量達不到優良，扣合同價格的3%做為罰款。

1產品責任概述

(1)產品責任、涉外產品責任的涵義。

涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性,其特殊性表現在它的涉外因素:或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產品責任的歸責原則、構成要件、主體、舉證責任、責任范圍以及責任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿易的迅猛發展,產品跨國界的快速移動,使產品責任的國際性加強,某一涉外產品責任有可能適用到不同國家的法律.準據法不同導致的判決結果也截然不同.所以研究涉外產品責任的法律適用就成為現代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產品責任法律適用的原則及當前國內外立法。

伴隨著世界經濟一體化的進程,產品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關于人身傷害和死亡的產品責任歐洲公約》、《歐共體產品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產品責任的具體法律法規.但《民法通則》、《產品質量法》和《消費者權益保護法》等構筑起了產品責任法律制度的框架,另外,《工業產品質量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛生法》以及最高人民法院的有關司法解釋也是產品責任制度的內容之一。

2西方國家涉外產品責任的法律適用

內容摘要

保證，作為擔保的一種重要方式，在經濟生活中運用十分普遍，它對促進資金融通和商品流通，促進社會主義市場經濟的建立和完善，保障債權的實現，起著非常重要的作用。在審判實踐中，一些審判人員往往把保證合同與被保證合同不加區別，一般認為為保證合同是保證人、債務人與債權人三方簽訂的協議。雖然有關保證合同是保證人、債務人與債權人三方簽訂的協議。然而，人民法院在審理有關保證合同糾紛時，卻遇到許多法律問題。雖然最高人民法院于1994年4月15日制定了《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），1995年6月30日全國人民代表大會常務委員會通過，并于同年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證問題對作了專章規定，但由于現實經濟生活紛繁復雜，《擔保法》的具體規定相對于現實經濟生活而言過于原則，且某些法律術語系第一次在法律中出現，人們不大熟悉，難以理解，加之《擔保法》的具體規定與最高法制制定的《規定》大不一致，許多規定截然相反，而依筆者之見，《規定》的許多規定較之《擔保法》的規定更為科學、合理和具體，因而在審判實踐中就出現了許多難以統一認識和理解的問題。

關鍵字：擔保、保證擔保、保證責任。

保證合同在現實生活中隨處可見，本文擬就《擔保法》有關保證的規定在適用中遇到的一些問題如：保證合同的性質和效力談一些粗淺看法，以期能起拋磚引玉的作用。

一、保證合同的性質與效力

（一）保證合同的性質