摘要:虛偽法律行為以意思表示為核心，運用虛假意思表示偽裝隱藏行為的真實目的，兩者之間存在著緊密的聯系。虛偽法律行為的效力通過對法律行為的價值來判斷，其社會危害性具有一定的不確定性，然并非所有均對善意第三人產生不利后果，仍需對其法律后果進行有限制的規定，以平衡私法自治的原則性條件。

關鍵詞:虛偽法律行為;隱藏行為;無效

一、虛偽法律行為概述

虛偽表示的法律術語源于德國民法，日本、韓國以及我國臺灣等地區均采取了這種民法的法律行為架構。其又稱為虛假意思表示，主要指行為人與相對人雙方故意為一定的虛假意思表示所形成的民事法律行為，此行為因雙方均不存在使其真實存在并生效的意思表示而無效，以意思自治原則為基準，理應保障行為人真意不被歪曲。日本民法典第94條規定虛偽意思表示的無效，不得以之對抗善意第三人。在該條文中，意指無效的僅為虛偽的意思表示，而我國法律的規定為相應的虛假意思表示的民事法律行為無效，雙方的區別在于日本將無效的范圍限定在虛假的意思表示內，而我國的規定則將無效落腳到民事法律行為之上。二者在法律效果上的差異在于意思表示的無效僅僅在于法律行為所為的部分內容無效，不涉及整體法律行為的無效，而虛假意思表示所為的法律行為在我國則屬于行為本身的無效。在一定程度上來說，我國的虛偽表示的法律效力擴大了適用范圍，在本質上確定了虛偽表示法律行為的無效性。(一)虛偽法律行為。《民法總則》第146條所指的虛偽法律行為是指由行為人與相對人雙方故意為一定的虛假意思表示通過對虛假法律行為的拆解分析，則可通過以下幾個方面對其進行理解和認知:首先，雙方主體在主觀上存在通謀的故意;①其次，虛假法律行為的內容存在兩層內涵:一方面雙方以虛假意思表示而為了一定的民事法律行為，另一方面雙方均不存在使其產生真正法律效力的意思表示;最后，民事法律行為須為給付型行為，有受領的可能性才具有存在的意義。虛偽法律行為的核心是虛偽意思表示，相較于法律行為章節中其他的行為概念有一定的相似之處，卻也存在著本質上的不同。其中與真意保留不同的是前者在雙方為一定意思表示時，均存在故意的虛假意思，而后者則僅有一方存在不真實意思表示，二者不存在共同故意和通謀;在虛假法律行為中，當雙方在進行虛假意思表示的通謀時，存在一方未能理解對方以此為虛假意思的真實意思表示，此也稱為失敗的虛假法律行為或單獨虛假法律行為，亦屬于真意保留的類型;惡意串通與之最大不同點在于其雖有雙方通謀的共同故意，但雙方故意的內容是追求其所為法律行為有效。(二)隱藏行為。隱藏法律行為依附于虛偽法律行為而存在，是雙方當事人的真實意思表示所期冀產生真實效果意思的法律行為。然何以為隱藏行為，可以從以下幾個方面進行定性:其一，行為人與相對人以虛假法律行為為假象，而為的真實意思表示行為;其二，其隱藏的民事法律行為隱蔽性較高，不易被人察覺，通常以損害善意第三人利益存在理由;其三，雙方均追求真實效果意思的實現。從整體上分析，對于第一款內容的法律釋義，存在認為其在結構上為內外兩層行為的主張，亦即表面與真意不一致的偽裝行為與隱藏于表面之下的非偽裝行為。而另一種說法為第146條的內容可視作一種由兩個意思表示形成的密約，②其中虛假法律行為作為一種表面的假象展現在世人面前，亦即陽合同，緊隨其后的隱藏行為則因其不為外人道也視為一種陰合同。陰合同的效力在146條第二款中規定，根據不同的情形，依據不同的法律條文來確定最終的合同性質與效力。

二、虛偽法律行為與隱藏行為的關系

經分析，第146條的內容指向的是一個法律行為還是兩個法律行為這一問題，有主張虛偽表示與隱藏行為僅僅屬于一個行為的兩種表現形式，虛偽表示作為該法律行為的表面，而隱藏行為則作為真實意思表示的實際預為之法律行為。③此種觀點不同于一般的法律行為的認識，而要明確本條法律行為數量的認定主要需要從以下幾個方面考量:一方面，在對其效力的判斷上，本條文規定了虛假法律行為行為無效，而隱藏行為的效力通過法律指引規范，參見其他法律條文來確定，條文以兩款來規定，并賦予其不同的效力規范;另一方面，民事法律行為的核心為意思表示，而此中存在兩個不同的意思表示內容，故而應認定為兩個民事法律行為。隱藏行為以虛假法律行為的發生為前提，二者存在一個先后的遞進關系，即虛假法律行為作為隱藏行為的假象而存在。但有虛假法律行為不一定存在隱藏行為，例如為了逃避債務而將自己的財產假裝贈與他人，其中假贈與合同在此視為通過虛假法律行為而實施的行為，但是在此并沒有隱藏行為的存在;相應的隱藏行為的存在必定需要虛假法律行為行為的掩藏才得以實現，借名買房合同則是以假名簽訂的買賣房屋合同為通過虛假法律行為而為的行為，真實買房人所為的真實意思表示屬于隱藏行為的類型。通過對主體、客體、內容的分析兩者之間存在著緊密的聯系，首先，在行為主體上，虛假法律行為的主體可不同于隱藏行為的主體，例如，A與B經過通謀簽訂了一個虛假合同，二者也并不想使本合同生效，但其中一人利用了這份虛假合同的表面的可欺騙性，在善意第三人知情的情況下，與其簽訂了另外一份真實有效的合同。在此例中兩個合同的主體，以及三人之間存在通謀，但根據合同的相對性，兩個合同的主體不同，故而兩個法律行為的主體也不相同。其次，在客體方面，以隱藏的必要性來講，只有客體一致才具有隱藏的必要。再者，從內容方面考慮，兩個民事法律行為的意思表示不一致，僅隱藏行為追求效果意思的實現。

摘要:《民法總則》中第一百四十六條中，虛假指的是行為人與相對人都知道自己表達的意思并不是真實的，但做出與真實意思不同的表述，這種民事法律行為是不被法律保護的，也就是無效的。本文就虛假民事法律行為如何認定等方面進行探討研究，從而提出具體操作規則以及虛假民事法律行為的法律適用。

關鍵詞:民法總則;虛假民事法律行為;法律適用

《民法總則》第一百四十六條中對虛假民事法律行為的說法是“以虛假的意思表示事實的民事法律行為”，過去對這種虛假的意思一般是通謀的虛偽行為，與現代的虛假行為意思不同，虛假行為的重點是民事法律行為的性質。如果只是表達意思形式時，那么還是稱為虛假或者虛偽更貼合其中表述的意思。因此，虛假意思是指通謀的虛偽行為概念，也就是意思表述不同的情況。虛假行為是指意思表述其中一方的虛假意思，這種情況下會構成虛假民事法律行為。這種行為屬于民事法律行為中有效力瑕疵的一種類型。

一、虛假表示民事行為的法律適用

(一)虛假意思表示的民事法律行為與其他意思表示瑕疵的區別。1．單方的虛假意思表示。在行為人與相對人之間，其中行為人向相對人表示虛假意思，而相對人認為行為人表示的是真實意思［1］，這種情況下，也就是雙方沒有虛假意思而構成通謀，虛假民事行為也就無法成立，不適用《民法總則》第146條的規定，這種情況屬于保留真意或是雙方中有一方虛假意思表示。例如王某邀請李某欣賞自己收藏品，李某喜歡其中一個碗，然后王某象征性地做了贈與的表示，但內心不想送也認為李某會拒絕，但實際李某接受了，所以這種表示是有效的。但是如果李某知道王某的真實意愿，那么這種情況下的贈與不產生法律效力?；谝陨?，其中單方面的虛偽表示與虛假法律行為的區別在于，前者是單方面的虛假表示，不需要雙方共同通謀。而后者是需要雙方都要有共通的虛假表示。另外，后者雙方都追求產生法律效果。2．重大誤解的表示瑕疵。與虛假民事行為不同之處就在于:雙方之間不是故意要產生通謀，而是雙方錯誤的認識情況而產生通謀，這種情況產生的法律后果也是不同的，前者重大誤解產生的法律行為是可以撤銷的民事行為。而后者虛假意思表示是無效的。3．意思和表示不自由，包括欺詐、脅迫等。有一位德國學者曾經表述，虛假的法律行為是指表意人與受領人達成統一時，不應發生法律效率的行為［2］。另外，德國學者還說過大多數情況下的虛假法律行為都有可能是想欺騙第三方。那么在這種情況下，虛假法律行為與欺詐行為之間的不同之處主要在于，欺詐是其中一方欺騙另一方，被欺詐的另一方對此是不知情的，也就不具備通謀。而虛假行為的表示是雙方對自己的真實表述意思都是很清楚明確的，這種具備通謀性，欺詐行為與上文中重大誤解，有個相同之處就是行為都是可以撤銷的，虛假民事行為是無效行為。(二)虛假意思表示的民事法律行為與其他意思。表示瑕疵的法律規范的競合例如，夫妻雙方協議假離婚，目的是要規避地區商品的限購政策，夫妻雙方離婚后，這種情況就構成了虛假法律行為的通謀性，之后夫妻中其中一方想要與他人再婚的行為，這種情況就構成了夫妻雙方中要結婚的行為人的欺詐行為。因此，這種行為存在虛假民事法律行為也符合欺詐行為，也就符合《民法總則》中第146和148條的規定。不同的法律條件產生的法律效果也是不同的，基于此，權利人應該結合實際情況以及自身的利益來選擇適合自己的維權法律條文。

二、虛假表示民事法律行為是否適用善意取得

本文擬在構造連接法律行為效力與法律的效力之間的橋梁，以期能對法律行為制度的構建起到推動作用。

法理學中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結在于民法帝國主義的影響與我國法理學界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。

一、問題的提出

筆者對國內現在流行的法理學教材和專著[2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

內容摘要：民事權利有絕對權與相對權之分，民事法律關系有絕對法律關系和相對法律關系之別，法學界普遍承認絕對權和絕對法律關系存在的客觀性，但目前還沒有見到任何關于絕對法律行為和相對法律行為的論述。事實上絕對法律行為不僅是客觀存在的，而且具有可操作性，它對法律行為理論、民法制度設計和法學思考方法均有重大影響，法學研究中不應該忽視這個盲點。

關鍵詞：絕對權絕對法律關系絕對法律行為相對法律行為

法學界普遍承認絕對權和相對權的存在，也承認絕對法律關系和相對法律關系的客觀性，卻無人研究絕對法律行為和相對法律行為。對于絕對法律行為這個理論研究的盲點，本文將首先從邏輯上論證其存在的合理性，其次將對絕對法律行為制度的可操作性進行考察，最后再對絕對法律行為存在的價值予以評析。

一、絕對法律行為的邏輯論證

（一）關于絕對權與相對權的通說絕對權與相對權的概念淵源于羅馬法的對物訴訟（actionsinrem）與對人訴訟（actionsinpersonam）。[1]如果一項權利可以相對于每一個人產生效力，任何一個人都必須尊重此項權利，這種權利便是絕對權，所有權就是典型的絕對權。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產生效力，這種權利便是相對權，債權就是典型的相對權。關于絕對權和相對權的劃分，在許多著名學者的論著中均不難見到，例如：史尚寬先生認為，基于權利效力所及之范圍，可以將私權分為絕對權與相對權。絕對權（droitabsolut）有謂之為對抗一般人之權利，而相對權（droitrelatit）為對抗特定人之權利。[2]鄭玉波先生認為，私權以其效力為標準，可分為絕對權和相對權兩種。所謂“絕對權”者乃請求一般人不為一定行為之權利也。“相對權”者乃請求特定人為一定行為或不行為之權利也。[3]梁慧星先生認為，以效力所及的范圍為標準，可以將權利分為絕對權與相對權。所謂絕對權，指得對一切人主張的權利，又稱對世權。所謂相對權，指僅得對特定人主張的權利，又稱對人權。[4]王利明先生認為，根據對抗權利人的義務人的范圍，民事權利可以分為絕對權與相對權。絕對權是指義務人不確定、權利人無須經義務人實施一定行為即可實現的權利。相對權是指義務人是特定人的權利。這種權利的權利人須通過義務人實施一定行為才能實現其權利。[5]德國學者迪特爾·梅迪庫斯認為，我們可以根據不同的標準對權利作區分。絕對權和相對權就是其中的一種。一項權利可以相對于每一個人產生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利就是絕對權（absolutesRecht）。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產生效力。[6]由此可見，絕對權和相對權的劃分幾乎成為法學界的定論。

（二）關于絕對法律關系與相對法律關系的通說與絕對權與相對權的劃分相對應，按照法律關系的權利主體和義務主體的范圍，可以把法律關系分為相對法律關系和絕對法律關系。絕對法律關系和相對法律關系的劃分也已經為法學界所普遍認可。例如：佟柔先生認為，根據民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可以分為絕對法律關系和相對法律關系。絕對法律關系，在指與權利人相對應的義務人是權利人以外的一切不特定人的民事法律關系。相對法律關系，是指與權利人相對應的義務人是具體的即特定的人的法律關系。[7]王利明先生認為，根據民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可以分為絕對法律關系和相對法律關系。所謂絕對法律關系，在指與權利人相對應的義務人是權利人以外的一切第三人的民事法律關系。所謂相對法律關系是指與權利人相對應的義務人是具體的即特定的人的法律關系。[8]張佩霖先生認為，民事法律關系的主體可以有特定主體和不特定主體之分。在民事法律關系中，享有權利一方或承擔義務一方都是明確、具體的當事人，即稱為特定主體。凡不能具體肯定的則稱為不特定主體。[9]郭明瑞先生認為，根據民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可分為絕對法律關系和相對法律關系。絕對法律關系是指義務主體不特定，權利人以外的一切人均為義務人的民事法律關系。相對法律關系是指義務主體為特定人的民事法律關系。[10]

摘要:在當前階段，民法總則的核心內容是法律行為的理論。通過對當前的法律體系發展狀態進行跟蹤可以發現，當前的法律體系還不夠完善，我們應該通過一些方法來完善其建設?；诖丝紤]，本文通過與法律行為的理論進行聯系，通過全方面的角度對總則的規范進行了探討和分析，從而使我國的法律體系能上升到一個新的階段，這對于實現法律體系的良好建設有很重要的指導意義。與此同時，對于法律體系的改進，我們應該在其專業術語上和容易表達出錯的部分方面進行獨立的改進，并提出一些實際的改進方案來保證法律體系能夠在一些指導下進行完善和改進。

關鍵詞:《民法總則》;法律行為;意思表;效力

一、引言

在過去的一年里，我國民法總則已經表決通過了，并且在過去的十月已經正式的開始生效。在當前的中國新法律發展的形式下，民法總則的通過對于國家的法律體系建設有很重要的保障和指導作用，通過民法總則解決了眾多阻礙法律建設的問題，其為我們掃清了發展的絆腳石。另外，基于國外一些比較成熟的法律體系，通過對比結合的方式來形成一套具有獨創性的法律體系。

二、法律行為之概念與定義評述

《民法總則》繼續繼承了我國立法的優良傳統，在相應的條款之中，對法律行為做出了明確的規定，在民事行為中，法律行為可以概括為意思表示的成立，變更和撤銷，這種解釋是與《民法通則》對比實現的。它取得了非常大的進步，集中體現在以下兩個地方：第一是法律行為的規范性被除去了，在一定程度上解決了當前法學界所認為的法律行為應不應該在滿足響應行為要求的爭論問題。在《民法通則》相應的條款中有明確的規定法律行為不許是規范的行為，與法律相反或者在實行法律行為的過程當中的一些沒必要的行為都可認定為非法律行為，所以說，應當也必須把法律行為納入到規范的體系當中。有很多學者贊成這一做法，但是也有許多意見相反的學者反對把法律行為納入到規范體系當中。第二就是法律行為的相關條款規定了法律行為與意思表示的區別，《民法通則》在第54條中做出了相應的解釋，并且在定義法律行為這一詞語的過程中也沒有見到有關意思表示的字眼。主要是在學說解釋的過程中把法律行為和意思表示聯系到了一起?！睹穹倓t》中有明確的規定，把民事主體的“意思表示”默認為是法律行為的反映，因此，在立法的過程中又把法律行為規定到中國式的法學之下。

摘要：我國是一個法治大國，我國的社會是一個法治的社會。我國各種法律也逐漸變得完善，人民開始學習法律和了解法律，并運用法律維護自身的權利。雖然現代社會人民都開始學習法律保障自身的利益，但是有很多人并不了解法律中的區別，導致法律的濫用。而情誼行為與民事法律行為是距離人民最近的法律之一，也是人們經常分不清楚的法律之一。情誼行為與民事法律的行為人所需要承擔的后果是截然不同的，所以人們必須能夠準確的區分開來，防止亂用法律，造成傷害。

關鍵詞：情誼行為；法律行為；法律運用；學習

法律自古以來，中華民族就以禮儀之邦自居，所以中國人民都極大的注意關于利益往來的相關的問題，所以關于情誼的行為和發展在我國都是很普遍的一種認識。我們每天的日常生活中，都會發生有關于人情交往的問題。但是正是因為這些人情交往的問題，也會產生許多各種各樣的矛盾。所以要分清情誼行為與民事法律行為的區分，反之因為混淆而做出危害自己和他人的事情。

一、民事法律的簡介

1.民事法律的概念。民事法律行為就是指，因為民事為主體而發生的民事法律關系變動的意思表示為要素，而發生意思表示美容要求的民事法律效果的合法民事行為，這民事法律行為在民法通則上的定義內容。對于法律行為來說，又分為法律行為和準法律行為，準法律行為是指不是以表意人所表達的事情作為基礎的，而是依照法律所規定的法律法規和發生法律效力的行為為基礎的。它的特征在于，無論當事人是否知道他的行為將要會承擔相應的法律后果，法律也會直接對他進行相應的處罰。2.民事法律的行為。民事法律的行為大體分為以下三種：催告、通知、寬恕。其中催告的意思也就是通知，它是指人的一些做法和意愿作為內容的準法律行為。通知就是指事實的通知，它是指人們通知其他人或者一群人的一定的客觀事實來作為自己表達內容的做法。寬恕則是感情的表示，就是說以感情為自己主要的表達內容，但是有相關的法律規定，會產生一定的法律效果。法律行為和準法律行為雖然都是以民事為主體的意思所構成的一種合法的行為，但是法律行為的法律效果是人們所預期的，準法律行為的法律后果是法律規定的。

二、情誼行為的簡介

1五種可撤銷的民事法律行為

第一，基于重大誤解而實施的民事法律行為，是可撤銷的民事法律行為（《民法總則》第147條）。撤銷權人是基于重大誤解而實施民事法律行為的行為人。在德國民法上，因表示錯誤或內容錯誤而作出意思表示的人，可以撤銷該表示（德國民法典第119條第1款）。第二，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，是可撤銷的民事法律行為（《民法總則》第148條）。撤銷權人是受欺詐方。在德國民法上，因被惡意欺詐，致使作出意思表示的人，可以撤銷該表示（德國民法典第123條第1款第1種情形）。第三，第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施民事法律行為的，如果對方知道或應當知道該欺詐行為，則該民事法律行為是可撤銷的民事法律行為（《民法總則》第149條）。撤銷權人是受欺詐方。在此種情形下，知道或應當知道該欺詐行為的相對方是非善意當事人，故法律賦予受欺詐方以撤銷權。反之，如果相對方不知道且其不知道非因過失而引起，則系善意當事人，此時受欺詐方不享有撤銷權，因為善意相對人的利益應受保護。在德國民法上，根據德國民法典第123條第2款第1句，在意思表示是須予受領的意思表示的情形下，如果第三人進行欺詐，則對表意人來說，只有在意思表示的受領人（“相對人”）知道或應當知道的情形下，該意思表示才是可撤銷的。根據德國民法典第123條第2款第2句，在意思表示是須予受領的意思表示且第三人進行欺詐的情形下，如果意思表示的受領人（“相對人”）以外的人因該意思表示而直接取得了權利，且知道或應當知道欺詐，則該意思表示對該受益人來說是可撤銷的。這一規定主要適用于對第三人有利的合同（德國民法典第328條，如人壽保險合同）。第四，一方或第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，是可撤銷的民事法律行為（第150條）。撤銷權人是受脅迫方。在這里，脅迫人既可能是一方當事人，也可能是除一方當事人和受脅迫方以外的第三人。在德國民法上，因受不法脅迫，致使作出意思表示的人，可以撤銷該意思表示（德國民法典第123條第1款第2種情形）。第五，一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，該民事法律行為是可撤銷的法律行為（《民法總則》第151條）。撤銷權人是受損害方。在主觀方面，一方當事人利用了對方處于危困狀態、缺乏判斷力等情形，換言之，一方當事人在主觀上意識到對方當事人處于危困狀態、缺乏判斷力等不利境地，并有利用此種不利境地的故意。在客觀方面，一方當事人的故意所為致使民事法律行為成立時顯失公平。

2撤銷權消滅的期間

首先，有下列情形之一的，撤銷權消滅:其一，當事人（以下稱“撤銷權人”）自知道或應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權;其二，在行為人基于重大誤解而實施民事法律行為的情形下，撤銷權人自知道或應當知道撤銷事由之日起3個月內沒有行使撤銷權;其三，一方或第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施民事法律行為的，撤銷權人（受脅迫方）自脅迫行為終止之日起1年內沒有行使撤銷權；其四，撤銷權人知道撤銷事由后，明確表示或以自己的行為表明放棄撤銷權。

3法律行為的撤銷可以變更予以替代的限度

3.1意思表示錯誤與可變更性。在傳統民法的知識體系里，意思自治、法律行為、意思表示三者是密切關聯的，而且其間的關系是清晰的，即:沒有意思表示就沒有法律行為，沒有法律行為也就沒有意思自治。對于可撤銷的法律行為，于撤銷之外再賦予一方當事人變更法律行為的權利，在像意思表示錯誤這樣的制度中，在法政策上明顯不合理。根據個人自由主義的觀點，在司法之內，由于個人行使自由權利而產生的不利結果由個人承擔，這也是自由的代價，但是意思表示錯誤制度是為了維護意思表示的形成自由，同意表意人通過自己主觀上存在的錯誤為理由而事后撤銷已經做出的意思表示。為了防止雙方的當事人之間的利益出現失衡現象，要確立意思表示錯誤制度的法律也要明確的規定出當事人在行使撤銷權之后對相對人做出應有的利益賠償，這是出現錯誤的人為了擺脫其意思表示而必須承擔的義務。3.2意思表示受欺詐、受脅迫與可變更性。當意思表示在受到欺詐、脅迫而發生的情況下，一方的當事人的意思表示瑕疵完全是因為其他人造成的，而不是表意人的本身的意志。對于受到欺詐和脅迫的行為，賦予受欺詐者、受脅迫者一種可以替代撤銷權的變更法律行為內容的權利，在相關政策上不存在像錯誤情形下的問題。對于受欺詐、受脅迫行為，應否在撤銷權之外再賦予受欺詐者、受脅迫者一種可替代撤銷的變更權，雖然在法政策上并非完全不可行，但其必要性不無斟酌余地?！俺蜂N+要求損害賠償+再磋商”與“承認+要求損害賠償”這兩種救濟模式，不僅可以足夠實現可變更性所能發揮的功能，而且可以盡可能縮小法院權力介人法律行為的范圍，并將交易的不確定性壓縮到最低限度?；谶@種考慮，對于受欺詐或受脅迫行為，絕大多數國家或地區的立法與學說及國際性私法統一化軟法仍然堅持僅賦予受欺詐者或受脅迫者一種撤銷權的立法模式，只有我國民法、新《魁北克民法典》等在撤銷權之外又賦予受欺詐者、受脅迫者一種變更法律行為內容的權利。3.3暴利行為與可變更性。相比于意思表示錯誤、意思表示受欺詐、受脅迫的法律行為，以變更法律行為的方式規制暴利行為具有兩方面的合理性：一是暴利行為之規制本身偏重于追求交易內容的均衡性，與可變更性對實質公平的追求在理念上相契合；二是弱勢的受害人在法政策上存在需要借助法院權力予以特別保護的必要性。這是一些最新的民法典及國際性私法統一化軟法普遍在撤銷權之外再賦予暴利行為的受害人一種變更權的主要因素。歷史地看，暴利行為的這種立法嬗變是與20世紀以來的民法越來越重視實質公平且將弱者保護作為一種私法規制理念的私法發展趨勢相適應的。

摘要：面對基礎設施公司、跨國公司等主體，繼續將其視為私主體已不能完整歸納其性質，亦無法有效規制其行為。本文從相關主體法律行為的特質出發，將此類主體與傳統意義上的民事主體進行了區分，在尊重公法規定的基礎上，嘗試論證憲法基本權利條款與國際法人權規則調整私主體法律行為的可能性，從而為基礎設施公司、跨國公司等特殊主體法律行為的規制提供更加充分有效的工具，以加強對人權的保護。

關鍵詞：法律行為；基礎設施公司；憲法權利；跨國公司；人權規則

一、研究背景

隨著一些私主體力量的膨脹，其法律行為無法通過傳統民法得到有效制約，即便是傳統意義上的民事法律行為，也需要憲法和國際法等公法規范加以指引。考慮到利益規模和影響范圍，根據這類主體的性質和地位，或許可以將其視為“準公法”主體，從而評估其行為是否有可能直接適用公法規范，而不需要通過民法原則進行嫁接。憲法的最高性體現于何處？“高”不代表空中樓閣，也不能人為地束之高閣?！皯椃ǖ母拘院妥罡邫嗤擉w現在它能為公民權利提供最后的保護手段，可以作為審判機關維護正義的最后依據。”［1］德國《魏瑪憲法》最先提出將憲法適用于私領域的思路，根據其第118條第1款和第159條，私法不得限制公民的言論自由和以勞動為目的結社自由，由此禁止了限制公民言論自由和結社自由的任何契約形式，憲法基本權利規定進入了私法領域。后來美國著名的“NewYorkTimesCo.v.Sullivan”，也是典型的憲法訴訟案件。不論是理論還是實踐層面，憲法對私法領域進行調整都有其依據。國際法中的人權規則也適用于特定私主體的法律行為效力判斷問題中。對于具有“準主權”性質的私主體，或許可以考慮通過人權規則調整其類似國家行為的法律行為。

二、“基礎設施公司”的法律行為

19世紀末，西方在煤氣、電力等與基礎設施相關的行業產生了巨型公司，帶來了新的公司權力?！盎A設施”傳統意義上指的是基礎性的商品和服務，比如道路、橋梁等實物設施，這些都是需要公眾進行控制和監督的?；A設施公司一般具有一定的規模，為社會全體成員服務，形成“自然壟斷”。在這種情況下，通過競爭產生替代方案的可能性很小，容易引起生產和供應方面的集中。這種影響不是個別的或暫時的，由于其提供的產品和服務面向全體社會成員，所以，實際受眾就是公眾，客戶范圍是普通公司遠遠無法企及的?；A設施公司對生活必需品的壟斷，對民主和經濟自由構成了威脅?！氨匦杵贰币馕吨M者對公司產品的依賴，這種依賴使公司產生了相應的責任?！案鶕嘭熎ヅ涞脑?，基礎設施公司的利益來源是公眾，其責任來源便也是公眾；基礎設施公司的重要性體現在對公共利益的貢獻，必然應對公共利益負責。在“Munnv.Illinois”案中，法院認為，當私有財產受到公共利益影響，就不再是純粹的私有財產了。這里涉及支配和權力問題。權力的本質是，一個行為者有能力任意干涉另一個行為者的生活選擇，擁有對另一個人強加其意志的能力和資格，沒有制約或競爭。美國最高法院法官LouisBrandeis認為，這種基礎設施公司獲得了一定規模和一定程度的經濟和政治權力，從而影響到社會的其他主體，包括工人、小企業和政府。這些公司擁有類似國家的強制權力，但卻不適用限制國家權力的民主制約和問責，這是不合理的。“在國家內部發展出一個如此強大的‘國家’，現有的普通社會和工業力量不足以應付它?！保?］從這個意義上說，“權力”不僅僅屬于國家領域，這種市場行為者行使著與國家相同的權力來創設個人的自由范圍。基礎設施公司設定他人所依賴的工資和價格條件，實際上可以將這一過程視為國家把制定規則的“主權”職能交給了這些傳統意義上的私人主體?；A設施公司的力量不僅僅是“自然”的產物，而是構成了一種統治形式，而非私人運行。有學者提出，這類公司是“準主權”的，對他人行使類似于國家本身的權力和影響［3］。憲法不容許公共機構侵犯公民基本的生活和權利，法律對于基礎設施公司應當有不同于普通公司的要求。通過上述案子中基礎設施公司的合同行為，能看出這類公司的絕對優勢地位和由此帶來的問題，這體現出制衡的必要性。基礎設施公司決定著下游產業能否有機會成為經濟和社會活動中的有機主體，因此容易造成層層的權力差距，從而控制相關領域的最終使用者。格式條款，作為基礎設施公司的一種管理條款，通過設置門檻和具體的使用規則，利用使用者的脆弱性和依賴性，實際支配合同相對方的選擇和行為。使用者為了基本的需求，不得不作出“同意”的意思表示，放棄自身的某些基本權利，如個人隱私等。以格式條款為例，通常來說，普通的飯店、超市可以制定自己認可的規則，并以此為條件與客戶簽訂合同，其格式條款可能會因違反民法規范無效，一般不需要直接適用憲法的基本權利條款。盡管這樣的做法對基礎設施公司貌似也可以適用，但區別在于，普通公司所提供的產品和服務具有較強的替代性，客戶拒絕簽訂合同并不會在實質上影響自身意愿的實現。然而，基礎設施公司提供的產品和服務被替代的可能性不大，客戶往往只能依靠特定的基礎設施公司獲得生活資料，保證基本的生活需要。因此，盡管基礎設施公司的格式合同當然也可能因為違反民法規定而無效，但或許可以給對方提供直接援引憲法基本權利條款進行對抗的可能性，使其基本權利多一重保障。

［摘要］《民法總則》第171條和《合同法》第48條未作區分，概括地將無權的法律行為的效力交由被人決定。此種規范模式因忽視單方法律行為的特殊性，導致善意相對人撤銷權的規范意旨不能完全實現，同時與附條件的單方法律行為的效力規制產生體系評價上的沖突。無權的單方法律行為的效力，需結合《民法總則》第171條第2款和第158條的規范意旨予以確定，方能實現體系上的融洽。另外，有相對人的單方行為和無相對人的單方行為，其無權的效力有所不同。

［關鍵詞］單方法律行為；附條件單方法律行為；撤銷權；私法自治

一、序論

《民法通則》第66條規定：“沒有權、超越權或者終止后的行為，只有經過人的追認，被人才承擔民事責任，未經追認的行為，由行為人承擔責任?！备鶕摋l規定，行為人沒有權、超越權或者終止后，以被人名義而為法律行為的，屬于無權。無權的法律行為在被人追認后自始對被人生效，若未經被人追認則自始無效，即行為的效力取決于被人是否追認①。《合同法》第48條也有類似規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。”《民法總則》維持了這種立法模式，第171條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后，仍然實施行為，未經被人追認的，對被人不生效力?！薄睹穹倓t》在無權行為的效力上的立法和《合同法》保持了體系上的一致，似乎并無問題。但無權行為的效力是否應當是無爭議的，一律的效力待定，是有疑問的②。法律行為依法律行為中意思表示的數量可分為單方行為、雙方行為和多方行為已被學界普遍接受，雖然我國未對單方行為、雙方行為和多方行為以單獨條文作出分類，但具體條文對不同法律行為的行使方式和生效要件的規范體現了此種分類③。本文將討論范圍限定于單方行為和雙方行為，多方行為暫不做論述。單方行為僅需一個意思表示即可使法律行為成立。如《民法總則》第147條至151條規定了重大誤解方、受欺詐方等有權請求撤銷已生效的法律行為，而無需得到意思表示相對人的同意。同樣的，對解除權、抵消權的行使，法律也作出類似的規定，如《合同法》第99條規定，在滿足抵消條件后，任意一方可向對方主張抵消，而無需得到對方的同意。而雙方法律行為不同，依《合同法》第13條之規定，合同的成立采要約承諾的方式，即合同的成立需要雙方達成意思表示的一致。通過比較可以發現，在單方法律行為有相對人時，相對人僅處于表示受領人之地位，法律行為的內容和生效時間僅由意思表示作出一方決定。在雙方法律行為中，相對人有權依其意思表示決定是否成立法律行為，成立什么樣的法律行為以及法律行為生效的時間。簡言之，在雙方法律行為中，意思表示的相對人具有選擇的空間。單方法律行為或因為保護表意人之真意，或因為相對人表示同意，或為簡化交易過程，即使將相對人置于被動的地位也并無不妥④。但如果將此種被動的地位置于不確定的狀態中是否合理值得懷疑。因此，即使《民法總則》和《合同法》在該問題上做到了體系上的一致，但采該規范的正當性以及和相關規范的銜接仍應當探析。

二、無權之于單方行為的特殊性

（一）相對人權利之規范意旨。根據《民法總則》第171條第2款之規定，在行為人為無權時，相對人可向被人催告，被人可在一個月內作出追認或拒絕追認的意思表示。善意的相對人在被人追認前可撤銷其意思表示。該款規定賦予了被人追認和拒絕追認權，一般相對人享有催告權和善意相對人享有撤銷權。在無權中，若使該法律行為直接無效，必有害交易流通和制度之價值，故比較法多原則上使無權的法律行為效力待定。在被人追認時，法律行為至成立時有效，在拒絕追認時，法律行為自始不生效力。法律行為是否生效以及生效時間完全由被人決定，對相對人來說無疑是不公平的。因此，為了保護相對人的利益，法律同時賦予一般相對人催告權和善意相對人撤銷權。相對人可通過向被人催告，盡快結束法律關系的不確定狀態，但催告僅使不確定的法律關系縮短，并不能完全終止。善意相對人因相對于一般相對人更具有保護性，因此法律賦予其撤銷權，使相對人得依其意志自由脫離不確定的法律關系①。（二）撤銷權規范意旨的缺陷。由前述可知，法律通過賦予相對人催告權和撤銷權，讓相對人不至處于過于被動的地位，善意相對人更得以隨時終止法律關系不確定的狀態。但《民法總則》第171條與《合同法》第48條的規定卻無法完全實現該意旨。單方法律行為包括有相對人的單方法律行為和無相對人的單方法律行為。有相對人的單方法律行為包括形成權的行使，如解除權、撤銷權、抵消權，法定人和被人同意、追認和拒絕等。無相對人的單方法律行為有懸賞廣告、動產所有權的拋棄等。不同于雙方法律行為，在單方法律行為中僅存在一個意思表示，法律行為自行為人作出意思表示后即成立，若不具有效力上的瑕疵，則即時生效②。當該法律行為有相對人時，相對人只能被動的接受。（a）甲未經乙同意，以乙之名義向丙發出購買手機之要約。丙承諾。（b）甲未經乙同意，以乙之名義向丙發出解除手機買賣合同之意思表示。在案例（a）中，丙可向乙為催告，在乙追認時，合同自始約束乙丙，在乙拒絕時，丙可向甲主張無權人責任。如丙為善意，在乙拒絕或追認前，可撤銷其行為。而在案例（b）中，因單方法律行為之特殊性，丙僅能受領甲之意思表示。因丙不存在意思表示，即使丙為善意，仍無撤銷之可能。則乙丙之間的合同可能會因乙追認繼續有效，也可能因乙拒絕追認而終止，并且時間是不確定的。丙若要脫離該不確定狀態，僅能求助于催告權，而在乙未作出追認或拒絕前，該不確定的狀態仍將繼續?！睹穹倓t》第171條雖規定被人在相對人催告后的一個月內未作表示的，視為拒絕追認，但相對人仍要處于較長的由他人決定自己利益的狀態中，不僅使相對人蒙受巨大的不利益，也嚴重違背了私法自治原則。由此觀之，《民法總則》第171條與《合同法》第48條的規范意旨未完全實現。（三）比較法之觀察?！兜聡穹ǖ洹穼τ趩畏椒尚袨楹碗p方法律行為進行了不同的規制?！兜聡穹ǖ洹吩诘?77條對無權的效力做了概括的規定，無權行為的效力取決于被人的追認，同時規定了相對人的催告權。在第178條規定了善意相對人的撤銷權，另設第180條規定了無權單方法律行為的效力?！兜聡穹ǖ洹返?80條規定：“在單獨法律行為的情形下，不準許無權的。但在單獨法律行為實施時，單獨法律行為所需相對的人不就人所聲稱的權提出異議，或相對人贊同人無權而實施行為的，準用關于合同的規定。單獨法律行為系經無權的人贊同而對其實施的，亦同?！雹塾稍摋l規定可知，單方法律行為原則上不得無權，無權的，原則上無效。但是行為人在作出此類行為時，相對人表示同意或者未對行為人的權表示異議，或向無權人作出本應向他人作出的意思表示且無權人同意的，則適用無權雙方法律行為的規定，即效力取決于被人追認。蓋在此三種情形中，相對人愿自涉風險，無保護之必要④?！度毡久穹ǖ洹返?18條采同一立法例。至于《德國民法典》為何要對單方法律行為的無權特別規制，有學者認為，在該類法律行為中，相對人是毫無抵御能力的，只有使之無效，方能保護相對人之利益。另有學者認為，從第三人的利益出發，懸而未決的狀態和隨即出現的對第三人而言不明朗的法律狀態應當被避免，因為與合同的情況不同，此時第三人最多只是作為表示受領人而被動參加到交易中的①。拉倫茨認為，無權為他人而為的單方法律行為原則上是無效的，在第180條第二句和第三句規定的三種情形中，法律行為的效力取決于被人的追認。相應的，相對人也應享有雙方法律行為中的相對人的權利，可向被人為催告，以擺脫法律關系懸而未決的狀態②。日本有民法學者持同樣觀點③。

摘要：法律行為研究的深入是現代法學從結構重心向行為重心轉變的重要標志，但作為現代法的代表的中國經濟法學對這一重要的理論問題關注不夠，鮮有學者從行為方面展開對經濟法的討論。本文旨在討論應用經濟法基礎理論建立“經濟法律行為”范疇的意義和可能性，并對這一基本范疇進行初步論述，以拓展經濟法的研究領域和對經濟法現實進行新詮釋。

關鍵字：經濟法律行為市場主體行為實質公平政府經濟行為

法律行為作為在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實，受到了法理學及其他各部門法學的普遍重視。然而，在進去相當長時期內，經濟法學界對于經濟法律行為的研究不夠，諸多經濟法論著中幾乎沒有經濟法律行為研究的內容。這種只注重研究經濟法規則、規范體系及其結構的現象不僅直接影響到經濟法理論研究的深入，而且與現代法學向行為重心發展的方向相左。本文試圖探索一種從經濟法律行為入手來解釋經濟法律現象的新方法，以拓展經濟法基礎理論的研究領域。

一、研究經濟法律行為的意義

法律行為是指“能發生法律上的效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識活動。它是在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實?！盵1]關于法律行為的研究起始于民商法學。

由于法律行為被認為是連結主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權利義務向主觀權利義務轉化的路徑，是法制度向法現實轉化的接口。因而被作為法學的指導性概念，受到了法學理論的普遍重視并成為了各部門法學共同關心的一個基本論題，民商法學、行政法學、刑法學、法理學等學科在這一領域均取得了相當的研究成果。但由于各學科研究對象的性質不同以及價值目標的不同，它們研究法律行為的重點、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學中，研究的重點是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度三大民法理論的紐帶，是實現民法基本精神的前提“[3]民商法學研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權、違約行為。刑法學上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構成諸要件的紐帶，而且是刑事責任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學中，則將行政行為和相對人的法律行為看是一對最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學作為對一般法律現象進行理論概括的學科，則在總結部門法學關于法律行為研究成果的基礎上進一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質、特征，各種法律行為的一般規律及基本模式，為有效地對人們的行為實行法律調整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領域的行為提供一般原理。那么，作為市場經濟體制下重要法律部門的經濟法學是否需要研究法律行為？其研究的重點是什么？研究的目的又是什么？