二十世紀中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對傳統刑法觀念產生了巨大沖擊，有力地推動了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導向，以人權保障為追求目標。面對世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴重浪費。在嚴打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進化的惟一路徑。在高揚人權保障和倡導“寬嚴相濟”刑事政策的時代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當前，我國犯罪總量持續攀升，法院每年受理和審結案件數量在不斷增加，國家司法資源難以有效應對，司法機關工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會轉型時期的特定社會環境密切相關；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴大，而非犯罪化未合理推進，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對社會轉型的客觀現實，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發展，犯罪圈的擴張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機構可以調控的。顯然，刑法的進步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實現的，單一的犯罪化難以完成刑法進步的歷史使命。國家必須同等對待犯罪化和非犯罪化，充分發揮二者的合力作用，才能從根本上推進刑法的進步。因此，在“寬嚴相濟”刑事政策指導下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價值和現實意義。

一、非犯罪化的界定

對于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統一的觀點。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對，歐洲委員會出臺的《非犯罪化報告》指出，非犯罪化可以通過立法活動進行，也可以經由司法機關解釋立法的途徑來實現，因此，非犯罪化可以被區分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對特定行為的正式反應的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現行法律的規定，將特定行為從刑法干預范圍中排除出去的立法過程。“事實上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發生任何變化，但刑事司法制度對特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應活動的現象{1}。我國臺灣地區刑法學者林山田教授認為：“非犯罪化是針對現行刑事實體法所規定的犯罪行為，通過刑事實體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執行或為附條件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設追溯要件，或者在刑事程序法上規定不予追溯等。”{2}清華大學張明楷教授認為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內外學者對非犯罪化的界定可以看出，對非犯罪化大多從廣義上進行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實上的非犯罪化（事實上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機關對某種行為仍然規定為犯罪，但事實上對該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對該類行為的正式反應。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統容隱制度

[摘要]賭博作為一種獨特的社會文化現象，貫穿于人類社會的發展過程。中外主流文化一直視其為不良行為，幾乎歷來各國統治者都制定過禁止賭博的法律法規和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上。時至今日，出于刑法謙抑性和刑法經濟性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對賭博的禁止。針對目前中國時禁時弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現狀，學界展開了有關犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個客觀的立場，利用法經濟學的分析工具闡釋了賭博犯罪化與非犯罪化的爭端，并對賭博非犯罪化的正當性進行了探討。

[關鍵詞]賭博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正當性

一、賭博的概念

各國法學理論界對于賭博這一概念的解釋并不完全一致，但是對賭博的理解還是基本相通的。“賭，即以偶然事實決定輸贏；博，即指博取財物。賭博簡單地說就是用財物作注賭輸贏。”目前擔任賭博關系協會主任、被公認為研究賭博的主要權威保羅·貝靈格(PaulBellringer)認為賭博是可以描述為“兩個人以上協議賭博、賭注由輸的人給付贏的人、結果具有不確定性、結果是由運氣決定的、參與賭局”的一種活動。[1]

二、賭博的犯罪化與非犯罪化之爭

新中國成立以來，我國政府對賭博一直采取嚴厲措施予以打擊。一是在立法上明確規定嚴厲的處罰措施，二是通過運動式的“大禁賭”對賭博活動進行遏制和打擊。但是目前，賭博活動不僅死灰復燃而且日益猖獗，賭博、網絡賭博、出境賭博等新形式的出現，使參與賭博的人數、資金迅速增加。據統計，我國每年有將近6000億元人民幣的資金流向國外及港澳地區的賭博行業。[2]為此，學術界針對賭博犯罪化是否有法理依據，是否應該對賭博非犯罪化，現在能否對賭博非犯罪化等問題進行了激烈的爭辯。下面，筆者將從法經濟學的角度將兩派學者的觀點進行闡述。

【摘要】研究司法上的犯罪化與非犯罪化，具有重要的現實意義。刑法的真實含義是在社會生活事實中不斷發現的，司法上的犯罪化，并不必然違反罪刑法定原則；我國司法機關應當在遵循刑法第3條后段的前提下，積極地實行司法上的犯罪化；刑法第3條前段不是關于罪刑法定原則的規定，而是基于我國刑法分則條文的特點，為了限制司法機關的出罪權、控制司法上的非犯罪化所作的規定；我國司法上的非犯罪化的空間很小，因而不能盲目模仿西方國家的刑事司法策略與做法。

【關鍵詞】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化與非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其中，以往不是犯罪的行為，既可能是由行政法、經濟法等法律禁止而不為刑法所禁止的一般違法行為，也可能是不被任何法律所禁止的行為。由輕罪變更為重罪的，不屬于犯罪化。例如，對于明知煤礦生產設施明顯不符合安全標準，瓦斯爆炸的可能性很大，行為人依然強令工人違章冒險作業，導致發生安全事故造成多人傷亡的案件，現在一般認定為過失類型的責任事故犯罪。即使司法機關改變態度，將其認定為爆炸罪，也不屬于犯罪化。

與之相反，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處。其中的“不再以犯罪論處”，既可能表現為完全的合法化，也可能表現為雖不定罪量刑，但給予行政處罰或者其他法律制裁。特別法條的廢除不意味著非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主義的要求，刪除了有關殺害尊親屬罪、傷害尊親屬罪、遺棄尊親屬罪、監禁尊親屬罪的規定，但對于殺害、傷害、遺棄、監禁尊親屬的行為，并非不以犯罪論處，而是以普通的殺人罪、傷害罪、遺棄罪、監禁罪論處。換言之，廢除以尊親屬為被害人的犯罪，只是廢除了加重處罰的規定。再如，我國1979年舊刑法第101條（特別法條）規定了反革命殺人、傷人罪。雖然現行刑法刪除了這一規定，但并不意味著對該條規定的行為實行了非犯罪化，而是對之以普通的故意殺人罪、故意傷害罪論處。

摘要：由于犯罪形成原因的復雜性，所以預防犯罪就必須從經濟、社會等多方面著手，非刑罰處理方法在理論上符合刑罰謙抑性思想，在實踐上有利于克服重刑的弊端，切實保障受害人和犯罪人的合法權益。

關鍵詞：非刑罰處理方法；刑罰謙抑性；法律后果

一、非刑罰處理方法概述

非刑罰處理方法，是指人民法院根據案件的不同情況，對于犯罪分子直接適用或者建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。非刑罰處理方法與刑罰一樣都是刑事責任的實現方式，都是由犯罪行為導致的法律后果。對罪犯適用非刑罰處理方法，表明了國家對犯罪行為的一種否定性評價以及對罪犯的懲罰。根據《刑法》第37條規定，犯罪情節輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況給予非刑罰處罰。從法條可以看出非刑罰處理方法是輕微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依據刑法的規定解決犯罪實體問題的一種方法職稱論文。

二、我國非刑罰處理方法的種類

《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”由此可見我國非刑罰處理方法包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分六種。

摘要：刑事政策與犯罪構成關系密切。從淵源上考察，是近代刑事政策催生出科學、公正認定犯罪需要的犯罪構成，故刑事政策對犯罪構成具有先決性，這也使得在內容上刑事政策要求犯罪構成應具有人權保障的功能和機制。從二者演進發展歷程看，即使在近代刑事政策產生之前，古代樸素刑事政策即已對認定犯罪產生影響。自啟蒙思想始，科學主義刑事政策、人文主義刑事政策、人道主義刑事政策都對犯罪構成的體系及內容產生過深刻影響，犯罪構成成為刑事政策在規范刑法中的延伸。作為舶來品的我國的犯罪構成從產生到現在都與我國的刑事政策相脫節，其應對當今刑事政策之人道和法治原則、寬嚴相濟之內容等進行應有的回應。

關鍵詞：刑事政策；犯罪構成；人權保障價值；安全價值

刑事政策與犯罪構成存在密切關系。上個世紀70年代德國刑法學家Roxin提出“目的理性犯罪論體系”，認為犯罪論體系的構建必須以預防的目的作為指導原則，不僅在刑罰論而且在犯罪論中都應該考慮刑事政策問題。在我國刑法理論上，刑事政策對刑罰、刑事責任的影響理論上論述已較多，但對刑事政策與犯罪構成的關系則鮮有論及。本文擬對二者關系進行分析，在探討相互關系的基礎上，以期在新的刑事政策理念下為重新審視我國的犯罪構成提供一個新的視角。

一、刑事政策之于犯罪構成的預先規定性

作為對犯罪的反應方式，刑事政策和刑法自古即已在事實上存在。在二者緣起的問題上，究竟是刑事政策緣起于刑法還是刑法緣起于刑事政策，是一個糾纏不休的問題。但可以肯定的是，人類對犯罪現象的思考，同時蘊含著對如何認定和預防犯罪的思考，在犯罪產生的同時，抗制犯罪的刑事政策與刑法就同時產生了，在此意義上，我們幾乎不可能考證在緣起上二者究竟孰先孰后，從而二者產生的先后問題，是一個先有雞還是先有蛋的偽命題。但不可否定的是，刑事政策與刑法的關系經歷了一個復雜的演化過程。這種演化無疑會對刑法之核心的如何認定犯罪的犯罪構成產生深刻影響。刑事政策學的出現及現代刑事政策人道主義和法治主義的確立，使刑事政策的內容在其歷史演變過程中出現了完全的轉折，這種轉折也給犯罪構成帶來了完全不同的氣息。

我國古代的刑法文化非常發達，雖有“嚴刑峻法”、“刑期于無刑”等嚴酷、威懾的刑事政策，但仍留下了諸如“刑罰世輕世重”、“明德慎刑”、“以德為主、寬猛相濟”等即使對今日的法治建設仍具有重要借鑒意義的刑事政策，在其中亦不難找到現今寬嚴相濟刑事政策的痕跡。可以這樣說，刑事政策在我國刑法文化的歷史中扮演著主角地位。但如此發達的刑事政策思想和刑法文化卻沒有孕育出獨立的犯罪構成理論，以至于我國的犯罪構成理論從其產生便是徹頭徹尾的舶來品。而且，在不乏相當科學性的刑事政策思想下，我國古代認定犯罪的方式卻體現了客觀歸罪或主觀歸罪的明顯特征，其“犯罪構成”的罪過責任和結果責任幾乎貫穿了我國封建社會的整個時期，刑事政策與犯罪構成出現了某種程度的背離。西方在19世紀初期之前，幾乎沒有系統的刑事政策思想，極少的刑事政策也僅僅停留在威懾的階段，濫用暴行的傾向極為明顯，強調以死刑為中心的暴行手段進行威懾來達到防止犯罪的目的。此后西方刑法進入以1791年至1810年法國刑法典的制定和頒行為標志的刑法近代化改革階段，在同一時期，刑事政策的概念在西方首次正式提出，但并不是現代意義上的概念。至19世紀中后期，在短短幾十年時間內，反對專制主義、限制司法擅斷、尊重和保障人權等刑事政策思想在西方迅速普及，罪刑法定、罪刑相適應、刑罰人道等刑事政策得以正式產生，由此也要求和迅速催生了科學的認定犯罪方法的出現。在1840年，犯罪成立的理論體系開始出現雛形。刑事實證學派則在啟蒙的基礎上使刑事政策進一步走向成熟，其科學性得到進一步加強。此時后期古典學派以ErnstBeling于1906年發表《犯罪的理論》為標志確立了古典犯罪論體系，犯罪構成正式登堂入室。

〔摘要〕刑法的謙抑性即刑法的必要性，刑法歉抑是適應社會矛盾變化、構建和諧社會及保障人類自由權益的需要，它是一種信念，而非法定意義上的原則。在我國實現刑法歉抑的途徑在于非犯罪化和非刑罰化。

〔關鍵詞〕刑法;謙抑性;非犯罪化;非刑罰化

關于刑法謙抑性，著名刑法學專家陳興良認為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施)，獲取最大的社會效益———有效地預防和控制犯罪。”[1]日本學者平野龍一認為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其它社會統治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統治手段不充分時，或者其它社會統制手段(如私刑)過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”[2]臺灣的林山田也說過，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的;而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務時的最后手段。能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。”[3]

綜合以上看法，所謂刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性，指立法機關只有在該規范確屬必不可少———沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。

一、刑法謙抑的實質

刑法謙抑的內容表現在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調控范圍以及刑罰手段的運用是有限的;迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規定，不到萬不得已不得動用較重的刑罰，這也就是很多學者所說的刑法的最后性或者補充性。寬容性最本質的價值內涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴，能不干涉的領域盡量不去干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。具體而言，刑法的謙抑性體現于刑法原則、刑事政策、犯罪與刑罰的規定過程中。刑法的謙抑性主要是針對立法者而言的，立法者在制訂刑法時所應持有的信念，這是刑法哲學的提升，也是統治者治國之道的提升。而到了司法階段，需要的是遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，檢察官、法官需要嚴格依照法定法律，即使仍有一定的裁量權，對某些輕微的案件可以酌情處理，他們可以從有利于解決矛盾出發而選擇不予追訴或不予定罪，同時受害者也可以自由選擇是否起訴，但在這些情況下已經與刑法的謙抑性的宗旨淵源遠矣。

一謙抑性的理解與認識

1謙抑含有縮減或者壓縮之意。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑內涵”的法哲學基本理論。

2刑法的謙抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理論上的一個概念，它是現代刑法的重要理論成果，也是人類追求民主、自由而應從國家所取得的必然回報。刑法具有法益保護機能與自由保障機能，前者意味著通過刑法從而保護法益；后者則意味著通過國家的刑罰權從而保障行為人的自由。但兩者又會存在沖突：刑法以處罰犯罪人來實現保護法益的目的，故刑法的處罰范圍越寬越有利于保護法益；但處罰范圍越寬越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人們一直在追求二者的協調和平衡，隨著法治的進步，追求的結果是限制國家刑罰權的行使，使個人免受國家刑罰權的無理侵害，使個人自由真正獲得保障。刑法是關于犯罪和刑罰的科學，因此刑法的謙抑性也表現為兩個方面：犯罪認定上的謙抑性和刑罰處罰上的謙抑性。

（1）犯罪認定上的謙抑性的基本含義包括：在對被控行為存在合理懷疑時，應當作出有利于被告人的解釋；當被控行為在有罪和無罪之間時，應當宣告無罪；當事實在重罪與輕罪之間時，應認定為輕罪；無法確信某一犯罪事實是否已超過追訴時效時，應認定已超過追訴時效而不再追訴等等。

（2）刑罰處罰上的謙抑性基本含義包括：在刑事立法上，如果規定較輕的刑罰即可，就沒有必要規定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就沒有必要適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發，就應當作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。

3有人認為，刑法的罪刑法定原則是刑法的“帝王原則”，刑法謙抑性與之相悖，認為刑法已經對定罪和量刑作出了明確的規定，那么所謂的刑法謙抑性會損害刑法罪刑法定原則的貫徹。

本文作者：姜濤工作單位：南京師范大學法學院

一、面臨的問題

社會管理創新是法治的具體化，法治是社會管理創新的保障。從早發型國家刑法學研究的成果看，刑法變革不管有多么崇高的目標和多么完美的設想，如果不能深入到刑事法治層面正確處理國家與社會、刑法與其他法律之間的關系，那么這種意義上的刑法變革就會帶來適用中的諸多亂象，并導致刑法認同危機。從當前我國刑事法治的總體狀況看，經濟刑法變革越來越頻繁，但總體上不僅經濟犯罪控制效益不佳，人權保障程度不高，而且經濟犯罪愈來愈多，“案多人少”的矛盾極為突出，這使傳統的經濟刑法觀念與規范建構面臨嚴峻挑戰，更暴露出支撐現行經濟刑法變革的刑法理論的不足與缺陷。因此，我們應盡可能真實地再現社會管理創新的法治蘊意及其對經濟刑法重構提出的新要求，盡可能地以翔實準確的資料去探尋我國經濟刑法變革中的問題及其成因，由此建構出符合理性的經濟刑法體系，以求在探尋經濟刑法的理性建構及其制度績效方面能有所突破。針對社會管理創新提出的新要求，我們亟須理性思考：當代應該確立一種什么樣的經濟刑法觀？刑法與其他法律的邊界尤其是刑法與行政法之間的“勢力范圍”應該如何劃分？這種劃分的標準是什么？經濟刑法的犯罪圈與刑罰結構應該作何調整？

二、對我國現行經濟刑法體系的理性反思

一般來說，經濟刑法可以劃分為內部體系與外部體系，前者是經濟刑法以基本原則等所體現出來的規范目的體系，而后者則是以一定的規范語言對行為類型及其處罰要求予以表達所建構的體系。就兩者關系而言，外在體系更本質地取決于其內在體系，并反映經濟刑法內在論證關聯的根本價值取向體系。鑒于經濟刑法的立法模式、立法根據、經濟刑法解釋等已經受到學界的關注，1并且不是從社會管理創新視角進行的分析，因此，本文僅就經濟刑法不能滿足社會管理創新要求的幾個相關問題，從內部體系與外部體系相結合的角度，做一概覽式檢討。其一，重刑化立法政策十分明顯。在刑事政策視野中，“又嚴又厲”意味著不僅犯罪法網嚴密，而且刑罰強度亦高。這一立法政策在經濟刑法中體現得尤為明顯。以金融刑法為例，97年刑法典頒布后，全國人大常委會通過的八部刑法修正案中，共有4部刑法修正案涉及金融刑法的修正，通過這種修正，刑法不僅對既有金融犯罪擴大其犯罪外延，造成該罪犯罪圈的擴大，而且對既有金融犯罪的法定刑進行修正，加重對這類犯罪的處罰力度，同時還增設新的罪名，以打擊新興金融犯罪。以致于到現在，法益保護前置化（主要是抽象危險犯、未遂犯和預備犯）、歸責關聯化、責任方式與范圍的擴展成為經濟刑法中的常見現象。2此外，經濟犯罪之刑罰結構還存在著明顯的重刑主義傾向，比如，死刑罪名過多；無期徒刑普遍存在；監禁刑大面積適用，等等。而同時，重刑化立法政策存在的另一個偏誤是：由于對企業誠信體系建設關注程度不夠，以致于在犯罪標準設置上存在著主觀取向的弊端，即在經濟刑法中出現大量以“非法占有目的”為條件的詐騙型犯罪，比如合同詐騙罪、貸款詐騙罪等，這種不是以“欺詐”這種不誠信的行為為標準，而是以是否具有“非法占有目的”為標準去建構犯罪的做法，看似保持了刑法謙抑，其實不然，這是立法者對犯罪治理認識的偏差。其二，犯罪模式有違法律經濟原則。一切良性刑法皆以犯罪預防和人權保障為核心任務，而犯罪模式的選擇于這一任務的實現意義重大。受這一核心任務的制約，犯罪模式在選擇中必須考慮其運行的效果，失去效果或效果不佳的犯罪模式就會喪失其有效性，失去民眾對其的認同。所以，我們應選擇何種犯罪模式，在很大程度上往往取決于哪種犯罪模式更有效，換句話說，取決于制定和實施某種犯罪模式能否更有效地預防違法犯罪的發生。3在經濟犯罪治理活動中，正義的實現與經濟的發展往往陷入悖論之中。過于追求經濟發展，則意味著對社會正義的犧牲，而過于強調社會正義又會窒息企業發展的活力，帶來失業、貧困等社會問題，此時社會正義的實現也就失去了存在的根基。所以，如何在經濟發展與懲罰犯罪之間尋求一個平衡點，這是經濟刑法的一個基本立場。以偷稅罪為例，犯罪追究意味著企業高管可能身陷囹圄，亦可能意味著企業的解體和國家稅收的減少，因而會對企業的發展與國家財政收入帶來一些消極影響，進而會影響到企業內部其他人員的就業問題，所以相對于一般意義上的財產侵占行為來說，打擊偷稅波及的社會關系更為廣泛。這就需要尋求一種更為合理的犯罪模式，即既能預防犯罪，又不致于帶來更大消極效應的犯罪模式。也正是基于這種考慮，《刑法修正案（七）》將其設定為二元化犯罪模式，從而保持了刑法激勵、效能與謙抑。當前經濟刑法除了偷稅罪之外，無一例外地采用具有違法與有責即構成犯罪的模式，而不是違法與有責但卻附條件不認定犯罪的二元化犯罪模式，這就不僅增加了懲罰犯罪的難度，而且也無法體現訴訟經濟原則，積弊頗多。其三，刑法的保護立場存在錯位。從理論上分析，刑法平等在理論上存在著“立法拘束說”與“司法適用說”之分歧，前者主張平等權不僅表明公民在法律實施和適用上要平等，而且更表明公民在法律內容上也享有平等的權利，立法者不能制定出違反平等原理或原則的法律；而后者則認為，平等只限于法律適用上的平等，而不包含法律內容上的平等。4很顯然，中國刑法第4條所規定的刑法面前人人平等原則，采用的是“司法適用說”，即不僅不同的自然人在刑法面前人人平等，而且不同的公司、企業也應該實行平等保護。遺憾的是，面對國有公司、企業與非國有公司、企業，我國刑法的保護立場明顯不同。首先，刑法規定的公司人員失職罪和濫用職權罪僅僅局限于國有公司、企業，非國有公司、企業人員失職或濫用職權造成單位破產或者嚴重虧損的，并不構成犯罪。其次，我國刑法第165條把非法經營同類營業罪的犯罪主體特別限定為國有公司、企業的董事、經理，以排除非國有公司、企業同類行為可以構成本罪。最后，對國有公司、企業的財產規定為刑法中的“公共財產”，而把非國有公司、企業的財產定位為非公共財產，侵害上述財產的，分別對應刑法中的貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪，兩者在刑罰處罰力度上存在區別。其中，貪污罪最高可以判處死刑，而職務侵占罪最高法定刑為15年有期徒刑。按照現代市場經濟理論，國有公司、企業都是參與市場的主體，應該具有同等的法律地位，其財產所有制性質的不同不應該成為刑法實行差異保護的理由。深層次分析，為何出現上述諸多問題，這乃是由于經濟刑法的內在體系以及起決定作用的經濟、政治等因素所決定的。首先，因法律父愛主義盛行而導致經濟犯罪圈膨脹。源自西方的法律父愛主義理論主張，國家在某些領域為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由或自治。5這就意味著，為了維護與確保社會主義市場經濟秩序的健康發展，立法者可以不再依靠市場經濟自身的運行去化解某些經濟違法行為，轉而由法律予以調控，以實現國家宏觀調控的目標，這就導致了刑法對經濟生活的介入以及由此引發的經濟犯罪圈膨脹。其次，因經濟體制而導致經濟刑法非平等保護。由于我國實行以公有制經濟為主體，以非公有制經濟為補充的社會主義市場經濟體制，這就在意識形態層面把非公有制經濟與公有制經濟在國家、社會發展目標層面予以區別對待，從而導致刑法對非公有制經濟的不平等保護。再次，國家治理能力低下而導致刑法中的重刑主義。在刑事法治意義上說，犯罪治理的關鍵在于國家體制與治理能力，前者是國家治理犯罪的范圍與功能，后者則是國家在犯罪治理中組織與實施政策的效能與能力。當國家因治理能力差而造成諸多經濟違規、違法行為之時，則往往又把這種責任歸結為組織體的不負責，進而對之施以嚴刑峻法，這是一種雙重的不人道。最后，重視行政管理而導致管理中心主義。長期以來，國家把經濟犯罪控制視為是國家宏觀調控的組成部分，強調以行政管理手段去減少或消滅經濟犯罪，因而導致經濟刑法中行政犯的大量增加，也使經濟犯罪的罪名結構存在著重大偏差，出現了大量違反經濟行政管理（包括公司、企業、金融機構等的管理活動）的犯罪，而違反經濟交易規則的犯罪則沒有引起立法者的應有重視。這在妨害公司、企業管理秩序罪、破壞金融監管秩序罪、危害稅收征管罪等中得以集中體現。

三、中國經濟刑法體系重構的基本路向

近些年來中國腐敗治理取得了顯著成效，“不敢腐”的狀況初步形成，但也必須理性注意到，“消極治理主義”的腐敗治理觀在腐敗治理中仍然發揮著重要影響。消極治理主義并非意味著國家在腐敗治理上的不作為，相反，對于加強對腐敗者或腐敗行為的刑事懲罰而言，國家立法具有高漲的積極性，但卻懈怠于加強對腐敗誘因的控制與預防，在刑法上“無意”于通過犯罪化減少腐敗的制度性誘因，是“消極性”的重要體現。消極治理主義雖然可以在短期內迅速取得治腐成果，但因其非以腐敗誘因為規制對象，腐敗治理具有淺表性，無法從源頭上遏制腐敗，是導致目前腐敗治理出現“立法規制范圍擴張與規制能力不足”、“‘系統性’腐敗行為治理效果不彰”、“‘系統性’腐敗難降”的關鍵原因。因此，合理借鑒其他國家反腐刑事立法改革的重要經驗，以積極治理主義為導向，化解刑法供給與優化腐敗治理能力需求之間的矛盾，全面提升刑法參與腐敗行為治理的能力，成為完善我國反腐敗立法的關鍵。

現代國家賄賂犯罪立法抉擇：積極治理主義的探尋

積極治理強調以環境治理為核心的“間接整治”，針對現代公共權力架構，積極擴展預防措施的作用場域，深化預防措施的作用效果，形成以預防為主導的治理模式。受積極治理主義的影響，現代國家賄賂犯罪治理原理及立法得以更新，具體表現如下：（一）犯罪化根據：從結果本位向誘因本位轉向。犯罪化根據是對違法行為是否有必要加以刑事處罰之價值判斷標準。消極治理主義以賄賂交易的實際發生作為犯罪化根據的判斷標準，導致刑法介入停滯于賄賂的后端場域，無法形成對誘發賄賂行為的前置性評價，難以滿足賄賂犯罪治理之現實要求。積極治理主義將腐敗視為一種“危險”，重視賄賂誘因的社會危害性，要求以清除賄賂誘因為目標，確立“誘因本位”的犯罪化根據，推動刑法立法的革新發展。在立法上具體表現為：（1）利益沖突行為的犯罪化。積極治理主義拓展了賄賂犯罪的社會危害性根據，通過將利益沖突行為犯罪化擴大了刑法規制的范圍，刑法預防功能得以增強。利益沖突原理發端于19世紀后期的美國，后逐步成為美國公職履行和公務員管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美國《政府道德法》較為全面地規定了“利益沖突型”腐敗犯罪（《美國法典》第18主題第11章）。此外，法國、西班牙、瑞士、意大利、芬蘭、俄羅斯、古巴等不同現代化進程的國家也紛紛就特定類型的利益沖突予以犯罪化。（2）犯罪構成設計的開放性。積極治理主義認為，刑法對輕微腐敗行為的長期容忍具有風險性，不僅會使得行為人對腐敗產生“無罪感”，造成犯罪發生率提高，還會導致社會對腐敗容忍度的惡性擴張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對腐敗的判斷標準變得模糊，最終導致社會腐敗文化形成的阻力，因此，作為對不法行為最為嚴厲的譴責方式，刑法應確立開放性的刑事可罰標準，將犯罪控制在初級階段。對此，較為清廉的國家堅決在刑事立法中貫徹“零容忍”政策：一是犯罪構成中無數額要求，即使是數額極低的賄賂也會構成犯罪。二是賄賂犯罪以非法利益為標準，包括性賄賂等灰色領域內的非法利益，犯罪對象廣泛。三是構成要件無冗余要素，只要因職務關系或職務行為等而索取、接受或者約定利益即屬犯罪，就應受到刑罰制裁。四是減弱或刪除特定情形下的主觀要素，規定證據采信的推定規則。如，《聯合國反腐敗公約》第28條“作為犯罪要素的明知、故意或者目的”規定，“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定。”（二）可責性根據：從個人責任向組織責任的進化。工業社會以來，工業災害的發生與新型風險的出現，使得傳統刑法的“個人責任”向“組織責任”擴張。組織責任是生產經營活動中監督者、管理者的義務負擔，包括：一是企業或組織的監督責任；二是公職人員的公務監督責任。組織責任原理的興起，目的是為了有效控制社會風險而要求監督者、管理者分擔風險責任。在積極治理主義之下，腐敗被定位為社會系統性風險，腐敗不能簡單地歸結于個人意志的自由選擇，而是來自于縱容權力滋生與濫用的系統環境。環境型、系統性腐敗產生的重要原因之一在于，組織監督者或管理者具有保護廉潔法益及避免腐敗危險的義務，但卻躲避了責任負擔和追究。為此，需將組織責任原理引入反腐理論之中，加強組織監督者的保證人責任。刑法立法體現為：（1）行為模式的“二元化”。消極治理主義僅評價與權力交易直接相關的非法利益收受、承諾收受等“作為”，排除交易行為之外可能影響賄賂實施的“不作為”。然而，積極治理主義則要求從腐敗預防角度引入監督者的監督義務和保證人責任原理，將公職人員定位為維護權力廉潔運行的保證人，施加監督體制內腐敗的積極義務，進而突破了傳統賄賂犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。如，2008年《俄羅斯聯邦反腐敗法》第9條規定：“國家和自治地方的工作人員有報告腐敗違法傾向行為的義務”，不履行報告義務的會被追究法律責任。（2）責任模式的復合性。積極治理主義認為，現代賄賂衍生已經不再是權力支配者的個人獨立行為，而與組織結構內部權力運行、監督不均衡有關，后者對于賄賂行為的鼓勵、放縱、默許或監督不足，是導致賄賂泛濫的重要原因。對此，有必要將權力結構個體責任原理修正為權力組織結構理論，將針對實行行為的封閉式治理轉化為針對組織管理的開放式治理，實現賄賂犯罪立法防衛基點由行為環節向監管環節的前置化革新。英國2010年《賄賂法》第7條創新性地規定了“商業組織預防賄賂失職罪”，規定商業組織對于疏于構建行賄預防機制而導致行賄行為發生承擔必要的刑事責任。（三）刑罰配置：從泛身份化向身份加重模式的轉變。消極治理主義將賄賂犯罪等同于普通犯罪，刑罰配置具有泛身份化特征，無論公職人員職階高低或何種職權類型，立法對行為違法性和有責性的評價標準完全相同，也未能考慮針對賄賂犯罪規定特殊刑罰或矯正手段。積極治理主義重視發揮刑罰的一般預防功能，強調身份類型是刑罰梯度設置的重要考量因素，在立法上具體體現為：（1）“權責制”的身份責任立場。積極治理主義堅持對特殊公職人員規定了更為嚴厲的刑事責任。如，司法人員賄賂行為直接損害到法的公正性與國民對法的信賴情感，較之普通賄賂更為嚴重，挪威刑法典（第114條）、荷蘭刑法典（第364條）、希臘刑法典（第237條）等均在普通賄賂犯罪之外單獨規定了司法賄賂罪；匈牙利刑法典則規定普通公職人員受賄的法定基本刑為1—5年監禁刑，高級公職人員受賄的法定刑為2—8年監禁刑。（2）以犯罪“高成本”為導向的刑罰配置。與消極治理主義重視犯罪的自由成本所不同，積極治理主義認為，賄賂犯罪屬于“圖利型”犯罪，加大犯罪的經濟成本和政治成本，遠比加大自由成本更具預防效果。職業資格剝奪和加倍經濟處罰，成為提高賄賂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬蘭等國刑法典規定了剝奪賄賂犯罪主體從事職業或擔任公職的資格。俄羅斯在2011年“關于修改俄羅斯聯邦刑法和俄羅斯聯邦刑事訴訟法典在公共管理領域與改善反腐敗相關的條款”中將賄賂加倍處罰引入刑法第204條商業賄賂罪之中，規定賄賂加倍處罰將達到行賄者50倍和受賄者70倍的數額。根據刑法第290條，受賄官員在免于刑事處罰前提下將被判罰貪污數額80倍的罰款，接受刑事處罰的將被判貪污數額50倍的罰款。

我國賄賂犯罪刑法立法之革新

借鑒現代國家賄賂犯罪治理經驗，實現從消極治理主義到積極治理主義的立法理念轉變，是中國賄賂犯罪立法革新的應然選擇。（一）國家治理現代化與賄賂犯罪立法理念更新。腐敗治理的科學化與有效化，是國家治理現代化的重要表現，也是持續推進國家治理現代化的重要保障。中國共產黨第十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調指出：“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預防腐敗現象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度。”刑法作為腐敗治理立法體系中“不敢腐”立法的支柱，面臨著轉化腐敗治理理念和策略的時代抉擇。面對消極治理主義的根深蒂固及其伴隨的治理困局，中國賄賂犯罪治理應當確立積極治理主義的立法理念，構建具有遏制腐敗誘因發生功能的罪刑規范，提升賄賂犯罪立法的規制能力和效果。（二）積極治理主義導向下賄賂犯罪立法的修正。針對賄賂犯罪立法規制能力不足的問題，學理界在廢止“為他人謀取利益”構成要素、增設資格刑等修正意見基本達成了一致，對此，筆者不再贅述。在積極治理主義導向下，賄賂犯罪立法修正應當在充分考慮賄賂犯罪體系協調性的基礎上，以腐敗誘因控制為導向，修正普通賄賂犯罪，并增設“賄賂誘因控制型”賄賂犯罪。1.修正普通賄賂犯罪的立法（1）行賄罪的對稱性修正。腐敗“圍獵”現象的大量出現，表明在賄賂對價交易中，出價人已經從受賄人轉向了行賄人，行賄普遍性地成為受賄的上游行為。對此，應當貫徹“對稱性治理”的積極治理策略，在立法上體現為：一是基于行賄罪與受賄罪的對向關系，對行賄犯罪構成要件要素進行對應性調整，在刪除受賄犯罪“為他人謀取利益”要素的前提下，刪除行賄罪、對單位行賄罪的“謀取不正當利益”要素；二是提升單位行賄罪的刑罰厲度，等于或大致接近于行賄罪的法定刑，以確保對行賄行為社會危害性的普遍性評價；三是建立“雙邊型”的特別自首制度，取消行賄罪中“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”之規定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節；對于特定條件下的受賄犯罪設立特別自首制度，嚴格行賄人特別自首的適用條件。（2）身份責任情節的增設。身份是責任的體現，身份類型屬于責任情節而應由立法加以規定。基于“權責制”的身份責任原理，應當將身份類型作為刑罰梯度劃分的標準，將涉及司法工作人員、廳局級以上國家工作人員（高階公職人員）的賄賂規定為賄賂犯罪的法定加重情節。2.增設“賄賂誘因控制型”犯罪刑法學界關于賄賂犯罪的修正建議，主要圍繞構成要件要素的刪減，如提出廢除“為他人謀取利益”、“利用職務上便利”乃至數額要素。這些建議源自對賄賂犯罪立法規制能力不足的反思，具有一定的合理性，但僅就賄賂犯罪本體罪刑規范進行修正，依然存在兩個難以克服的問題：一是依然維系了結果本位（交易關系的產生）的治理格局，無法形成“誘因控制本位”的規范體系，刑法立法的規制能力難以顯見提高；二是在“黨內規范-國家法”二元反腐體系下，難以與利益沖突的紀律處分形成充分銜接，賄賂犯罪治理的“一體化”模式難以。據此，立法應考慮將賄賂誘因的前置行為予以犯罪化，具體設想為：（1）增設“利益沖突型”犯罪。“防止利益沖突，更加科學有效地防治腐敗”是黨的十八大報告的重要精神。利益沖突本身不是賄賂，但卻是引發賄賂的重要原因，在刑事領域引入利益沖突的禁止規則，形成與黨內規范、普通賄賂犯罪的無縫銜接，是積極治理主義的重要體現。2016年《中國共產黨紀律處分條例》第八章“對違反廉潔紀律行為的處分”規定了16種違紀行為及其處分，涵蓋了從非法收受禮金、權權交易、縱容利害關系人謀取利益、非法從事營利活動、旋轉門規則等利益沖突的主要方面。從規范的銜接性角度，目前可以考慮將以下兩種利益沖突行為予以犯罪化。一是非法收受財物罪，規定“國家工作人員違反職務要求，收受他人財物，數額較大的，構成本罪”。“違反職務要求”是指違反《公務員法》規定的“清正廉潔”義務，該義務要求公職人員不得收受公職報酬以外且無任何法律依據的財物。公職人員獲取報酬或財物必須基于法律規定，否則將產生私人利益與公共利益的沖突，引發腐敗的風險。與普通受賄罪相比，非法收受財物罪不以交易性作為基礎，無需考慮是否利用職務上便利或為他人謀取利益，只要收受財物具有引發賄賂實施的高度風險，即構成犯罪，從而徹底解決普通賄賂犯罪因構成要素限制而形成的法網疏漏問題。二是非法從事營利活動罪，規定“違反法律法規的規定，國家機關工作人員直接或間接從事與其職權相關的營利性活動的，情節嚴重的，構成本罪”。該罪包含“旋轉門”禁止規則，其第二款進一步規定為，“公職人員離職或退（離）休后，不滿5年，接受原任職務管轄的地區和業務范圍內的經濟組織的聘任，或從事與原任職務管轄業務相關的營利活動，或在相關公司企業投資參股，情節嚴重的，按照本罪處理”。在刑罰配置上，“利益沖突型”犯罪定位為微罪。從犯罪分層上看，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評價的等級上都是最低微的。然而，微罪具有預防性的刑事政策功能，即，通過從嚴入罪，嚴密法網，預防更為嚴重的犯罪發生。具體刑罰類型應以拘役、管制、罰金刑為主，并增設資格刑，同時輔以非刑罰的處罰措施，對于情節較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀律處分。（2）增設單位預防行賄失職罪。反腐實踐已經證明，市場經濟中大量行賄行為并非是行賄人單純的自發行為，而與單位利益密切相關，行賄往往由單位同意、默認或追認。行賄人個人利益與單位利益的復雜交織，不僅導致組織體內部系統性腐敗的循環發生，也使得處罰較輕的單位賄賂罪往往成為賄賂罪辯護中首選的替代罪名，進而導致行賄人的刑事責任被不當減輕。從積極治理主義角度，單位組織內部管理不善，是引發行賄的重要誘因，因此，應當引入組織責任原理，在明確單位管理人員對于組織內部廉潔具有監督責任的基礎上，將怠于履行義務的消極不作為予以犯罪化。據此，建議增設單位預防行賄失職罪，規定因疏于構建單位內部行賄預防制度而導致單位成員為單位利益向他人行賄的，單位及其主管人員承擔監督過失的刑事責任。該罪為單位犯罪，同時處罰直接主管人員及其他直接責任人員。雖然上述罪名均不以交易性作為其行為方式，不屬于嚴格意義上的賄賂犯罪，但其作用在于使得刑法能夠發揮對賄賂誘因的評價功能，進而達到預防和控制賄賂犯罪實際發生的目的，屬于賄賂犯罪的前置性罪名，因此，從賄賂犯罪立法體系角度，仍屬于廣義上的賄賂犯罪類型，在立法上均可以規定在受賄罪、單位受賄罪的罪名體系之下。

作者:錢小平 單位:東南大學

摘要

隨著人類文明程度和現代化程度提高，有組織犯罪也借助人類最新的科研成果向現代化，智能化發展。從某中程度上講有組織犯罪也是一個不斷發展變化的團體，為躲避打擊，他們也在不斷的變化著手法，其組織結構也在不斷的完善著，犯罪手段也在不斷的提高。一些組織嚴密，結構完善的有組織犯罪團伙，其犯罪手段正在向智能化、現代化方向發展。處于初級階段的有組織犯罪團伙正通過非法手段和滲透轉換角色，以求獲得合法地位或為其尋求保護，通過賄賂腐蝕手段為自己尋求更加牢固的保護傘，而具有黑社會性質組織犯罪的發展趨勢，從宏觀方面而言，也呈現出在數量上日益增多、在質量上向典型的黑社會組織演化、在活動領域上趨于跨國跨地區性、國際化的發展趨勢；從組織內部來看，呈現出內部組織化程度越來越高、人員激增、趨于職業化的特點，給打擊犯罪、穩定社會秩序工作帶來了嚴峻的挑戰。

關鍵詞：有組織犯罪；特征；改造對策。

近年來，國內的涉黑犯罪呈上升趨勢，有組織犯罪具備了黑社會的雛形，達到了不容忽視的地步，在新形式下對有組織犯罪變化進行科學預測，加強其改造對策研究，已成為亟待解決的問題。

—、有組織犯罪的概述及其特征

有組織犯罪在世界范圍內普遍存在。著眼于我國目前有組織犯罪的實際，考慮到未來同國際反有組織的接軌，可將有組織犯罪視為一個演化過程。依據群體共同犯罪組織的嚴密程度，成員的穩定狀況，犯罪的主要手段，首犯的權威態度和職業的犯罪水平標準進行劃分，可由輕到重劃分為犯罪集團、黑社會性質犯罪、黑社會犯罪三個階段。通常我們狹義所指出的有組織犯罪即“黑社會犯罪”，其中黑社會性質組織犯罪是當前我國特有的法律概念，指某些犯罪集團已經具有黑社會組織的性質和主要特征，但在組織規模和程度上又未完全達到黑社會組織的標準，屬于犯罪集團向黑社會組織過度的中間形態，其在性質上屬于有組織犯罪類型之一。其特征：