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〔摘要〕刑法的謙抑性即刑法的必要性，刑法歉抑是適應社會矛盾變化、構建和諧社會及保障人類自由權益的需要，它是一種信念，而非法定意義上的原則。在我國實現刑法歉抑的途徑在于非犯罪化和非刑罰化。

〔關鍵詞〕刑法;謙抑性;非犯罪化;非刑罰化

關于刑法謙抑性，著名刑法學專家陳興良認為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施)，獲取最大的社會效益———有效地預防和控制犯罪。”[1]日本學者平野龍一認為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其它社會統治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統治手段不充分時，或者其它社會統制手段(如私刑)過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”[2]臺灣的林山田也說過，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的;而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務時的最后手段。能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。”[3]

綜合以上看法，所謂刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性，指立法機關只有在該規范確屬必不可少———沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。

一、刑法謙抑的實質

刑法謙抑的內容表現在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調控范圍以及刑罰手段的運用是有限的;迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規定，不到萬不得已不得動用較重的刑罰，這也就是很多學者所說的刑法的最后性或者補充性。寬容性最本質的價值內涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴，能不干涉的領域盡量不去干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。具體而言，刑法的謙抑性體現于刑法原則、刑事政策、犯罪與刑罰的規定過程中。刑法的謙抑性主要是針對立法者而言的，立法者在制訂刑法時所應持有的信念，這是刑法哲學的提升，也是統治者治國之道的提升。而到了司法階段，需要的是遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，檢察官、法官需要嚴格依照法定法律，即使仍有一定的裁量權，對某些輕微的案件可以酌情處理，他們可以從有利于解決矛盾出發而選擇不予追訴或不予定罪，同時受害者也可以自由選擇是否起訴，但在這些情況下已經與刑法的謙抑性的宗旨淵源遠矣。

刑法的謙抑性的實質是國家作為一種暴力統治工具，其暴力性的退讓和內斂，其根本原因在于國家與公民權力和權利之間的對應關系及觀念的改變。傳統的絕對主義國家觀和法律觀向現代刑事政策的犯罪相對主義轉變，這種轉變使人們逐漸認識到國家權力不是不受制約的，國家的能力也不是絕對的。重刑和重罰主義并不能從根本上解決社會基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，從犯罪現象的社會必然性和一定意義上的合理性的認識出發更有利于人們選擇合理的刑事政策。這種理念最初可以追溯到古羅馬時的法學家烏爾比安，他所提出的公法、私法之間的劃分已經表明古代這些卓越的法學家對國家公權力的警惕，希望國家公權力只能保持在不干涉私權利的范圍之內。

二、刑法謙抑的價值

世界各國法律發展的歷史都遵循著這樣的規律，刑法漸漸的從無所不包的對社會關系的調整退縮到一個突出其特殊調整手段的法律部門再到保障法的演變過程。從中可以看到伴隨法律擴張的社會里另外一種相反的現象，那就是刑法的緊縮，表現為刑法在整個法律體系所占的比重的逐漸降低。法越來越喪失了刑法的以暴力為后盾的強制性，刑罰只是諸多法律強制手段并列的一種，僅僅局限于處理社會關系中最有威懾力、含而不露的一種，而且刑罰是作為最后手段來確定某種行為的可罰性。

1.刑法謙抑是適應社會矛盾變化，構建和諧社會的需要。邊沁說過，“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性:政府的精神會在公民中間得到尊重。”[4]目前我國的人民內部矛盾日漸突出，刑事犯罪呈高發態勢，由此引發的涉法上訪和群體性事件已嚴重地威脅到我國和諧社會的構建。而歷來的“嚴打方針”與“重刑主義”在有效遏制犯罪趨勢上升的同時，也產生了一些負面影響，甚至容易激化為矛盾，為社會的長治久安埋下了隱患。如鄰里糾紛導致的輕傷案件、酒后出現傷害案件、交通肇事案件等，由于這些案件的加害人與被害人之間沒有很深的矛盾沖突，加害人主觀惡性較小，如果按重刑主義處理，加害人很有可能被判處實刑，雙方都會因此結下更深的仇恨，反而不利于社會的和諧。相反，如果刑法溫和，加之恰當的進行調解，使其主動悔改，取得被害人的諒解，恢復犯罪所侵害的社會關系，就會取得多方更容易接受的結果。況且中國素有“冤家易解不易結”、“和為貴”等傳統思想影響，對加害人更體現了社會實際的公平感和人文關懷的和諧目標。

2.刑法謙抑是保障人類自由權益的需要。刑法是保護人民生命財產安全保障公民合法權益的法律。建國初，刑事政策要求打倒反動派、嚴厲打擊犯罪，是國際國內形勢所需要的。現在，我國要構建社會主義和諧社會、全面建設小康社會，刑事政策和刑法的價值理念較以前也不大一樣了。原來強調區分階級突出打擊功能，現在應在正確理解犯罪和刑法緊縮特征基礎上，突出刑法的保障功能，即通過各類制度設計保障當事人合法權益。目前，理論界普遍認可的刑法機能包括自由保障機能和法益保護機能。自由保障機能強調保障善良國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。法益保障機能，分一般預防和特殊預防。無論是自由保障機能還是法益保護機能皆與刑法謙抑緊密相聯。謙抑主義從立法角度使當事人免于不必要處罰，利于刑法機能的發揮。

三、謙抑的途徑及在我國之出路

一般而言，實現謙抑的主要途徑在于:非犯罪化與非刑罰化。非犯罪化，是指取消某種罪名，既排除某種行為應受到刑法懲處的性質，把各種傳統的輕微犯罪轉化為違反秩序的一般違法行為。其主旨是避免刑法對社會生活的過多干預，使刑事司法力量更有效地對付嚴重的犯罪，把犯罪限制在維護公共秩序所必須的最低范圍內。非刑罰化，是指減輕法律規定的對某些犯罪的刑事處罰，或對某些犯罪或某些犯罪分子不用傳統監禁刑的刑罰方法而用非監禁刑的方法來感化改造罪犯。

1.非犯罪化，在我國，隨著經濟的迅速發展和各項改革的深入進行，以經濟關系為主的社會關系日益復雜化，刑法立法對處于轉型時期的多變的犯罪情勢顯得應接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現。就非犯罪化而言，中國現在的主要問題是犯罪化，尤其是經濟犯罪，有些嚴重危害經濟秩序的犯罪刑法還沒有規定，對國有資產流失、證券市場、股票市場等諸多問題缺少實質性的介入;對打擊貪污、受賄的犯罪法網過于寬松;又如使許多一般民眾難以容忍的嚴重的道德敗壞也無法納入刑法范圍。因此，盡管目前刑法有部分泛刑化的內容，但調整的重點仍是加強法網的嚴密性。當然我們所主張的犯罪化是適度的犯罪化，而非過度的犯罪化。[5]所以我們應當準確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況，不能盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多國家在“犯罪”這一概念的內涵和外延的理解上存在重大差異。在我國，犯罪是指具有嚴重的社會危害性、根據刑法的規定應當受刑罰處罰的行為。對犯罪行為和一般違法行為予以嚴格區分，分別以不同的法律規范予以調整。而其他許多國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念，即將許多在我國只視為一般違法的行為也規定為犯罪，如法國刑法將犯罪區分為重罪、輕罪和違警罪，其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的，如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質，把違警罪只視為一般的違反法規行為。由于外國予以非犯罪化的行為在我國大多數本來就沒有規定為犯罪。所以，我國不存在進行類似于上述國家的“非犯罪化”運動的空間。

2.從非刑罰化考慮，我國現有的非刑罰處理方法主要有訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或由主管部門行政處分等，種類雖然不少，但實踐中除了賠償損失等個別方法適用較多以外，其他方法很少適用。我們首先應加強對現有非刑罰方法的操作性研究。其次，刑罰執行中在條件可能時盡量適用緩刑、假釋制度。對符合法定緩刑條件的犯罪分子適用緩刑，既可以達到懲治和教育的目的，也給犯罪人以悔過自新的機會，并能繼續為社會服務。在執行刑罰的過程中，假釋的適用比較嚴格，一些年逾古稀的老人仍在監獄服刑，不但監獄壓力大，而且行刑成本高。實際上，假釋可以充分利用社會資源來改造罪犯，其再犯率一直是比較低的，對服刑過半、沒有現實危險、表現良好的罪犯，應當盡可能地適用假釋。最后，立法者還可以吸收借鑒其他國家已證明有效且便于在我國實行的非刑罰處理方法，例如，社會服務、周末拘禁、禁止駕駛、擔保釋放等，形成我國的非刑罰化體系。[6]這里值得一提的是應當建立我國的保安處分體系。保安處分是近代刑罰理論由報應刑向教育刑轉化的結果。它強化了處罰時的教育與改造功能。現在，保安處分在絕大多數國家的立法中得到了確認，并且內容日益豐富和完善。我國也有類似保安處分的制度如勞動教養，但它是以完全剝奪人身自由的監禁為特點，實際執行中的嚴厲程度不亞于監禁性的刑罰方法。立法者應將我國的勞動教養制度加以非刑罰化。

總之，如果說在現代社會，憲法是一切法的根本法，人們必須依賴憲政和民主才能過一種自由和有秩序的生活，那么刑法就是一切法律的保障法，在刑法缺席的情況下，人們不能過一種安全、符合基本規則的社會生活和私人生活，可見刑法的重要性。但是刑罰的輕重與社會的文明程度是成正比例的，刑罰越輕文明程度越高。正如我國刑法學家陳興良教授所言:“立足于已然之罪刑罪應該是一種報應，而立足于未然之罪，刑法應該是一種預防。”非犯罪化和非刑罰化對傳統的報應性刑罰提出了根本的挑戰，改變了人們長期以來固守的有罪必罰的報應觀念，推動了社會對于犯罪和罪犯態度的改革，同時也節約了國家刑罰資源的投入，使現代社會對付犯罪的反應方式在趨向多樣化的同時，更趨向人道、文明、經濟的選擇。

參考文獻:

[1]陳興良.刑法的價值構造[M].北京:中國政法大學出版社，1998:353.

[2]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社，2007:7-8.

[3]林山田.刑法學[M].臺北:商務印書館，2001:128.

[4]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995，(4).

[5][6]李冠煜.試論中國的非刑罰化改革[J].湖北大學學報(哲學社會科學版)，2003，(4).