在民事活動中，意思自治原則貫穿于始終。而在發生爭議提起訴訟事，當事人意思自治原則也是解決民事案件的一個重要司法原則，貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟起始體現為訴訟的提起由當事人本人自行決定，當事人不主動申訴，法院沒有必要去主動干預，即“不訴不理”原則；在審判過程中，則體現為審判人員在庭前的調解和判決前按程序要對當事人進行和解，當事人可以有機會通過平等協商、互相諒解達成調解協議，充分顯示了對當事人意愿的尊重；而在訴訟終結對標的的執行過程中，雖然不能由法院進行調解，但當事人可以根據意思自治原則進行執行和解。

執行又稱強制執行，是指在人民法院依照法定程序，將已經發生法律效力并具有給付內容的法律文書強制付諸實踐的訴訟活動。（1）執行和解是當事人的處分權在執行程序中的具體體現。強制執行具有執行主體特定性、執行活動具有強制性的特征。執行是國家使用公權力的強制行為，轉貼于公務員之家（）因而強制性是執行的根本特性。（2）而執行和解則是在以公權力為主導的執行程序中，雙方當事人行使意思自治原則的具體體現。所謂執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人自愿做出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關內容達成協議，從而結束執行程序的一種活動。（3）在本質上是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為，雙方通過自己的處分行為達成一致意見，從而阻斷原執行根據的行為。

關于執行和解的具體內容，《執行規定》第86條規定：“在執行中，雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。”由此,執行和解協議的內容一般包括：1，履行義務主體的變更，意味著原生效法律文書確認的義務承擔者依據執行和解協議全部或部分免除履行義務,由第三人全部或部分承擔起履行義務；2，履行標的物或數額的變更。包括履行數額的增加或減少，和支付執行名義的變化。3，履行方式的變更，通常采取的做法是根據判決的類型,采取金錢給付、交付特定物或者其他方式比如勞務抵債進行。4，履行期限條款延長或縮短，在實踐中,以延長履行期限的情形居多。當事人可以根據執行案件的具體情形，在此范圍內自由協商決定。但應當符合兩個條件：第一，必須是雙方在自愿的基礎上達成協議，意思表示真實；第二，和解協議內容不得違反法律強制性規定，即不得損害國家、集體或他人的利益。這是調解協議符合民事合同性質的基本要求；此外，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規定，在執行中雙方當事人自行和解達成協議的,執行員應當將協議內容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。由此可見，和解協議一般采用書面形式。這是執行和解符合程序的要求，也是人民法院執行終結的依據。

執行和解作為強制執行中終結案件的選擇手段，具有保障雙方當事人利益、提高執行效力、維護社會穩定的作用。但關于執行和解協議效力，在理論界主要有兩種種觀點：一種觀點認為，執行和解協議本身不具有執行力；另一種觀點認為，雙方當事人達成和解協議，明確約定原生效法律文書不再執行，并請求執行法院確認的，執行法院經審查，認定和解協議系自愿、合法的，可以裁定對原生效法律文書終結執行，并認可該和解協議具有執行力。要分析和解協議的效力，要從它的性質入手。和解協議本質上是當事人的處分行為，是雙方當事人根據自愿原則，重新約定他們之間的實體權益義務關系的新的民事合同。可以推定雙方當事人放棄原執行名義的約束，從而阻斷了執行名義的約束；而和解協議是當事人作為平等主體訂立的“民事契約”，不具備對抗法院裁判書的強制執行力，也不具備撤銷原執行名義的效力。

執行和解協議在性質上屬于民事合同，它應當適用《中華人民共和國合同法》中關于合同訂立、合同效力、合同履行等規定。但作為在特定程序即執行程序中成立的合同,其所變更的是生效法律文書所確定的民事權利義務關系，它又有不同于一般的民事合同，至少在違約責任等方面,執行和解協議又不適用合同法的相關規定。根據《中華人民共和國民訴法》第211條規定“一方當事人不履行和解協議的,人民法院可以根據對方當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執行”。因此在協議履行完畢之前,當事人即使任意反悔也不需承擔違約責任，恢復原執行名義的保障力度顯然是不夠的。這種違約成本過低，必然會導致實踐中一些當事人以執行和解之名行拖延時間、轉移財產之實；另外，有些法院為了提高結案效率，在未告知當事人和解風險的前提下進行執行和解。這些導致履行不能，極大地損害了債權人的利益。

為提高執行和解的履行比率，保障債權人合法利益，維護法院的權威性和威信，應在執行和解協轉貼于公務員之家（）議不能兌現的情形下，作為國家公權力機關，人民法院應當提供相應的救濟措施。

本文作者：陳萌周麗工作單位：廣西師范大學法學院

一、何謂經濟憲法

“經濟憲法”問題起源于德國的經濟法理論，是政府干預經濟活動的產物。由德國學者弗蘭茨•伯姆最先提出來的，他把經濟憲法定義為一種有關“經濟與社會的合作程序”的種類與方式的綜合決定。雖然英美法學界不承認經濟憲法的存在，但美國經濟學家詹姆斯•布坎南等人創立公共選擇學派，提出了“憲法經濟”的概念，認為未來的經濟應當是憲法經濟，即在憲法規范下市場機制與政府干預相協調的混合經濟。筆者認為經濟憲法就是按照市場經濟的原理和規律確立起來的，保障公民經濟權利與自由、制約國家經濟權力的根本法規范，以及據此形成的憲治經濟秩序。經濟憲法學以財產權為基石范疇，把公民權利與國家權力的關系理解為個人財產權與國家財政權的沖突，并把這一沖突置于產權、人權與政權的相互作用中考慮憲法對市場經濟調整的必要性。

二、運用經濟憲法保護市場經濟的必要性

在現代社會政府被視為克服市場缺陷的惟一“救世主”，其權力不斷擴張，傳統憲法的“限權政府”信念受到沖擊。但是，隨著政府日益強化的對市場的調節和干預，政府缺陷也很快暴露無遺:財政赤字、經濟滯脹、機構膨脹以及腐敗蔓延滋長，都成為難以克服的頑癥。由于現實生活中存在的外部性、公共物品、信息不充分、壟斷等情況，市場機制的自動調節并不能保證資源配置達到帕累托最優，政府應該對市場進行干預以提高資源配置效率。同時，面對社會成員不同的偏好和不同的利益集團壓力，政府也不可能算出社會福利函數的最優解;再加上信息不充分、時滯、缺乏競爭、無成本約束等，政府也存在失靈。只有對國家或政府的財政約束才是對權力的硬約束，才能真正保障自由市場得以存在的財產權。由此可見，經濟憲法體現了“秩序自由主義”的主張，它立足于自由市場經濟秩序的維護，并在此基礎上限制國家或政府權力，是針對政府之經濟行為界限的“全面決定”，并使政府成為特權利益集團的工具。從經濟憲法學的角度來看，造成市場和政府缺陷的都源于政府權力沒有得到相應的制約與限制，其根本措施必須在憲法層面才能得到相應的解決。

三、憲法對市場經濟的作用

一、為權利而斗爭

這種不計成本的維權似乎是不明智的，其實不然。人們在不計成本的維護自己的權利至少從長遠來看是非常值得的。前面我們講到，人是區別于動物的有尊嚴和價值觀的群體。雖然我們在維護權利時花費的成本要高于權利本身的成本，但是我們卻在某種程度上維護了我們的尊嚴和價值觀，而在有些人看來，我相信是大部分人看來，尊嚴和價值觀是無價的。這是隱藏在法之后的更深層的價值。同時我們在運用法律手段維護自己權益的同時，也維護了法律秩序本身，使之得到鞏固，從而使法的價值得以凸顯和體現。這也是我們為權利而斗爭的意義和價值追求之所在。

二、公權力與私權利的沖突

真正的和唯一的政治社會是，這個社會中的每一個社會成員都放棄他的自然權利，把所有的請求保護的事項都交由社會處理。于是每一個別成員的一切私人判斷都被排除，社會成了仲裁人。④根據洛克的觀點，公權力是社會成員通過讓渡一部分私權利而形成的，公權力來自于私權利，公權力形成的目的就是為了保護私權利的擁有和行使。改革開放以來，隨著社會法治的不斷發展和進步，自由、民主和人權的思想日益受到人們的重視，人們越來越關注權利的保護和行使。當個人權利與社會公權力發生沖突時，人們也不是一味的犧牲個人利益，而是據理力爭，積極維護自己的權利，甚至不惜與公權力發生激烈的沖突。這在某一方面說明了人們私權意識的提高，而在另一方面也說明社會公權力的擴張確實侵害了社會成員的切身利益。私權利與公權力發生沖突時往往處于不利地位。近年來，公權力和私權利發生沖突的現象也時常出現，其中典型的就是非法暴力拆遷。個別地方政府在拆遷過程中動用城管、警察等公權力量參與拆遷，再未取得房屋所有權人同意的情況下，強行拆除房屋，甚至為此與房屋所有權人發生沖突。單從暴力拆遷本身來看，這就是對公權力的濫用，對社會成員私權利的侵犯。社會成員在讓渡私權利，賦予公權力強大力量的目的是為了讓自己的私權利得到保護，而公權力卻因為過于強大而傷害了私權利，這與社會成員讓渡私權利的初衷相違背。社會的發展不能以削弱和犧牲私權利而擴張公權力為代價，這樣的模式只能導致公權力的急劇膨脹和私權利的急劇萎縮。社會矛盾因無法排解而爆發，最終導致社會的不穩定。當然，這并不是否定公權力，當私權利的行使對社會產生危害時，公權力有責任對私權利進行干涉和限制，只有這樣我們才能維護公權力的權威和正當性。我們反對的只是公權力以公共利益的名義侵犯社會成員正當的私權利的行為。

三、為權利而妥協

耶林的為權利而斗爭的觀點在當今中國社會面臨著水土不服的問題。其維護個人權利的方式的代價是高昂的，甚至是不理智的和毀滅性的，會對我們既有的法律秩序造成巨大沖擊。因此，我們在與公權力的交鋒中要懂得為了爭取權利而妥協。妥協并不是放棄權利，而是以一種和平的方式與公權力達成相對的平衡和默契，以此來最大限度的爭取我們的私權利，同時也維護了社會秩序的穩定。從私權利的角度看，我們以個人為單位的私權利在與公權力交涉過程中，付出的成本是高昂的。這促使我們把微小的個體集合起來，達成共識，為了共同的利益而妥協，放棄個人部分利益，從而形成能對公權力構成制約的力量。同樣這種力量在與公權力交鋒過程中也要學會妥協，以和平的方式與公權力進行交涉，既讓公權力感到這種力量的強大，以此獲得應得的權益，又避免因激烈沖突而帶來不必要的流血和損失。從公權力的角度看，迫于私權利的壓力，雖然這種壓力是和平的正當的，也會使公權力意識到必須妥協，讓渡出一部分利益，以此來保護來公權力的穩固和長久性。這樣公權力和私權利就達成了一種的妥協，雖然這種妥協是不對稱的和不平等的。但雙方都通過這種方式得到和維護了自己的利益，從而實現了雙贏的目的。

公法學在內容上有廣義和狹義之分。廣義的公法學包括憲法學、行政法學、訴訟法學、刑法學以及國際公法學和社會公法學等數個二級法學學科；狹義的公法學僅指憲法學和行政法學。

公法學在形式上有統一公法學（公法學總論）和部門公法學（公法學分論）之分。統一公法學（公法學總論）是介于作為一級學科的法學和作為二級學科的部門公法學的中間學科，它研究各個部門公法學（憲法學、行政法學、訴訟法學等）涉及的共同性和一般性的問題，是高等學校法律院系為學習公法的學生開設的一門公法學基礎課程；部門公法學（公法學分論）是法學的二級學科，它分別研究各相應部門公法學的特殊性問題，是高等學校法律院系為所有學生（學習公法的學生和學習私法的學生）開設的法學專業課程。

本文討論的問題――公法學研究的基本問題是什么？――是指廣義的和統一的公法學涉及的問題。

公法學，顧名思義，是關于公法的科學，凡是涉及公法和與公法有關的問題，都是公法學的研究對象。例如：

什么是公法?公法是怎么產生的？

什么是公權力？公權力為什么需要法律控制和規范？

公法是規范和控制公權力的法，是調整公權力主體與政治共同體成員的關系以及公權力主體相互之間關系的法律規范系統。

公法主要包括憲法和行政法。此外，立法法、司法法、各種國家機關的組織法、選舉法、社會自治法以及其他各種涉及公權力運作規則的法均屬公法的組成部分。

公法的健全、完善是政治文明的要求和保障。

政治文明是人類政治共同體在歷史發展長時期中形成的，逐步脫離野蠻、愚昧、暴力、專制和玩弄陰謀、權術的政治生活形態而逐步走向理性化、民主化、制度化、規范化和程序化的政治生活形態，政治文明的最重要的標志是公權力在法律（公法）的規范和控制下正當、合法、有序地產生、分配、行使和代表政治共同體成員的意志和利益發生作用。

在現代社會，人類政治共同體主要指國家，公權力主要指國家權力。除國家外，人類政治共同體還包括非國家的其他公權力組織，如社會自治組織和國際政治性組織等。因此，公權力也包括社會公權力。在我國，共產黨是執政黨，執政黨自然也行使著重要的公權力。從而，政治文明的制度設計不僅應包括國家與公民的關系、國家機關相互之間關系的內容，而且應包括國家權力與社會公權力的關系以及執政黨與國家機關關系的內容。

我國自人民共和國建立以來，特別是自黨的十一屆三中全會和十三屆四中全會以來，政治文明建設取得了重大成績，積累了豐富經驗。黨的十六大報告將這些經驗主要歸結為：“堅持中國共產黨的領導，鞏固和完善人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體，堅持和完善共產黨領導的多黨合作和政治協商制度以及民族區域自治制度。推進政治體制改革，發展民主，健全法制，依法治國，建設社會主義法治國家，保證人民行使當家作主的權利”。建國五十多年來，我國政治文明建設在取得成績的同時，也有深刻的教訓。不要說“”及其他實行“左”的路線時期，就是現在，我國的政治文明也還有很多缺陷，許多制度還有待改進，某些制度還有待改造或重建。

要明確政治文明與憲政的辯證關系，首先要弄明白什么是政治文明和憲政。

所謂政治文明，是指公權力運作的一種狀態、一種趨勢，即公權力運作日益擺脫野蠻、愚昧、暴力、陰謀，從而日益理性化、民主化、制度化、規范化、程序化和日益符合人類創設公權力的目的的狀態、趨勢。

首先，政治文明是指公權力運作文明。公權力主要指國家權力，除國家權力外，公權力也包括非政府組織行使的社會公權力。我國是社會主義國家，作為執政黨的共產黨，是國家和社會的領導力量，自然行使著重要的公權力。因此，我國政治文明的設計不僅應包括國家權力運作的制度設計和非政府組織權力運作的制度設計，而且應特別包括執政黨共產黨權力運作的制度設計。其內容不僅包括國家與公民的關系、國家機關的相互關系、國家機關與非政府組織的關系、非政府組織與社會公眾的關系，而且特別包括執政黨與國家機關的關系。

其次，政治文明是指公權力運作的一種狀態、一種趨勢。既然是一種“狀態”，自然有其衡量、認定的標準，衡量、認定政治文明的標準是公權力運作的理性化、民主化、制度化、規范化、程序化和符合人類創設公權力的目的。既然是一種“趨勢”，其標準就是變化和發展的，而不是固定和一成不變的。政治文明是指公權力運作日益擺脫野蠻、愚昧、暴力、陰謀，日益向符合文明狀態標準接近（但永遠不能完全達到）的趨勢。

所謂憲政，是指人類創設的控制公權力行使，保護公權力相對人權利、自由的一種機制。這一機制包括規范公權力授予、公權力分配、公權力之間的相互協調、制約、公權力運作、對公權力行使者的監督、控制、對公權力相對人的救濟的一整套規則、制度及其運作程序。

首先，憲政是人類創設的一種機制，這種機制是用來控制公權力的。公權力本來也是人類創設的，是人類為了生存，共同生活，戰勝單個人不能戰勝的種種險惡和進而謀求物質和精神的幸福而讓渡自己的部分權利、自由，所形成的一種有巨大能量和強制力的公共權力。但是，這種公共權力一旦形成，它既可以為人民服務，也可以被公權力行使者利用為他們個人服務，成為壓迫人民，侵犯人民權利、自由的工具。為了防止公權力的這種異化，人類經過幾千年的探索，終于創設出一種能夠既能有效發揮公權力積極作用，又能最大限度抑制其消極作用的機制，這種機制就是憲政。

近日，《關于實行黨政領導干部問責的暫行規定》由中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發。這是對黨政領導干部問責進入制度化時期的標志性文件。《暫行規定》明確指出，對決策嚴重失誤造成重大損失或者惡劣影響的，對群體性、突發性事件處置失當，導致事態惡化，造成惡劣影響的等七種情形，將對黨政領導干部實行問責。問責方式則包括：責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職五種。

近年來，國內一系列重大食品衛生事故、安全生產事故、群體性事件接連發生，直接觸發社會輿論對個中“人禍”的追究訴求。黨政領導干部作為公職人員，擔綱社會公共管理職責，司掌攸關重大的公權力，如何實現向黨政領導干部的有效問責，成為當前政治生活中的公意焦點，直接影響公權力行使的道義底線。在此背景下，問責開始步入中國的政治生活舞臺。

然而，這些伴隨重大社會事件而生發的官員問責，很快暴露出制度支撐乏力的軟肋。無論是由上級高層震怒而刮起的問責風暴，還是官員問責之后令人非議的異地升遷，或是以黨紀政紀處分沖抵司法懲戒，都表明這種選擇性問責和偶發性問責，仍然難以承當今日政治實踐的重任。此番《暫行規定》出臺，因應的正是公眾對黨政體系內部問責制度建設的吁求。

倘若要精準地認識《暫行規定》要義，那應該在制約公權的進度表上測算它的進程。毫無疑問，完善黨政領導干部問責制度，加強對權力運行的制約和監督，是問責制本身走向規范化和制度化的進步之處。但是，直面中國政治生活中公權力得不到制衡的突出狀況，無論黨政問責、輿論問責還是其他什么問責，其最終目的都是要將不受約束的公權力趕入公意決定的牢籠。

因此，黨政問責制度的完善，是附于公權力制約這一艱巨的政治藍圖之上的。在一切公權力歸公眾所有、一切公權力都應聽命于公眾的現代政治原則下觀照，黨政問責制度所強化的，應是公權力體系的內部監督。這種內部監督也許是有效的，但它必然是有限的。在制約公權的歷史命題尚未完結之前，應該始終強調對公權的外部制約的重要性，至少是與黨政體系內部監督的同等重要性。

就此而論，就有必要在堅持完善黨政體系內部問責的基礎上，探究包括媒體問責、人大問責等諸多公權監督方式在內的整體問責制度狀況。黨政問責，究其實，是黨政體系內部上級向下級的問責，是在公權力內部以更大的權力制約較小的權力；媒體問責，則是公眾知情權通過媒體公共平臺而獲得的延伸，是以公民權利來間接制約公權力；人大問責，則是公眾通過嚴肅的政治委托，由民意機構向公權力發起的民主問責，是公權力直接面向公眾而作出檢討。

內容提要：本文嘗試運用美國分析法學家霍非爾德經典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關系的生成和演化，理清其邏輯脈絡，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個人自由、權利的變化和范圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們準確地認知法規范語境下的行政許可制度提供了脈絡。在這條脈絡的指引下，可以展開對行政許可各個環節中關于公權力作用于私領域的道德和經驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。

關鍵詞：行政許可；邏輯結構；禁止；解禁；權利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的（preventative）、事前管制機制。行政許可作為政府經常運用的管制技術其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。

但在以權利為本位，以公平、正義為終極價值目標的法學中，對行政許可制度的考察則主要從權利保障的角度展開，對于行政許可這種管制手段在法規范層面上的性質，法學界的主要觀點有“解禁”說或“恢復自由”說以及“賦權”說等等。一般認為，行政許可發揮的社會功能在于兩個方面：一是防范過度的個人自由給公共利益造成危險和侵害；二是國家公權力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據這個標準，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財產資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質可用“解禁”說解釋，而配置財產資源許可屬于特許的范圍，其性質可用“賦權”說解釋。“解禁”說所支撐的一般許可是行政許可的“常態”，該學說的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除，行政許可的內容是國家普遍禁止的活動，許可意味著對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動，享有特定權利和資格。依循這一學說，行政許可的過程在法律關系生成、演變方面表現為這樣一種形式：自由——禁止（公權力作用）——許可（公權力作用）——自由的恢復。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構造。在分析實證法學的視角下，邏輯構造在規范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構造，還須進一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產生的法律關系進行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權力的作用所導致的法律關系的產生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關法律現象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權力對私領域的介入、以及由此而導致的個人權利義務變化這一圖景清晰地展示出來。

我們必須認識到，這種剔除了所有的實體經驗和價值成份的分析實證主義的進路盡管非常精致，但純粹的法律實證主義并不能為我們提供關于行政許可制度的完整畫面，對于行政許可這一關乎權力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權力介入個人自由和社會自由領域的正當性、介入的范圍等價值經驗性命題作出解答，才可能達致對行政許可制度的深刻理解。因為任何一項完整的法律制度無不由邏輯、社會事實和價值組成，三者之間存在著無法割裂的有機聯系，從而構成了法律制度完整的規范構造。

內容摘要：本文嘗試運用美國分析法學家霍非爾德經典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關系的生成和演化，理清其邏輯脈絡，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個人自由、權利的變化和范圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們準確地認知法規范語境下的行政許可制度提供了脈絡。在這條脈絡的指引下，可以展開對行政許可各個環節中關于公權力作用于私領域的道德和經驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。

關鍵詞：行政許可；邏輯結構；禁止；解禁；權利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的（preventative）、事前管制機制。行政許可作為政府經常運用的管制技術其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。

但在以權利為本位，以公平、正義為終極價值目標的法學中，對行政許可制度的考察則主要從權利保障的角度展開，對于行政許可這種管制手段在法規范層面上的性質，法學界的主要觀點有“解禁”說或“恢復自由”說以及“賦權”說等等。一般認為，行政許可發揮的社會功能在于兩個方面：一是防范過度的個人自由給公共利益造成危險和侵害；二是國家公權力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據這個標準，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財產資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質可用“解禁”說解釋，而配置財產資源許可屬于特許的范圍，其性質可用“賦權”說解釋。“解禁”說所支撐的一般許可是行政許可的“常態”，該學說的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除，行政許可的內容是國家普遍禁止的活動，許可意味著對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動，享有特定權利和資格。依循這一學說，行政許可的過程在法律關系生成、演變方面表現為這樣一種形式：自由——禁止（公權力作用）——許可（公權力作用）——自由的恢復。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構造。在分析實證法學的視角下，邏輯構造在規范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構造，還須進一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產生的法律關系進行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權力的作用所導致的法律關系的產生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關法律現象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權力對私領域的介入、以及由此而導致的個人權利義務變化這一圖景清晰地展示出來。

我們必須認識到，這種剔除了所有的實體經驗和價值成份的分析實證主義的進路盡管非常精致，但純粹的法律實證主義并不能為我們提供關于行政許可制度的完整畫面，對于行政許可這一關乎權力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權力介入個人自由和社會自由領域的正當性、介入的范圍等價值經驗性命題作出解答，才可能達致對行政許可制度的深刻理解。因為任何一項完整的法律制度無不由邏輯、社會事實和價值組成，三者之間存在著無法割裂的有機聯系，從而構成了法律制度完整的規范構造。

內容提要：本文嘗試運用美國分析法學家霍非爾德經典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關系的生成和演化，理清其邏輯脈絡，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個人自由、權利的變化和范圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們準確地認知法規范語境下的行政許可制度提供了脈絡。在這條脈絡的指引下，可以展開對行政許可各個環節中關于公權力作用于私領域的道德和經驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。

關鍵詞：行政許可；邏輯結構；禁止；解禁；權利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的（preventative）、事前管制機制。行政許可作為政府經常運用的管制技術其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。

但在以權利為本位，以公平、正義為終極價值目標的法學中，對行政許可制度的考察則主要從權利保障的角度展開，對于行政許可這種管制手段在法規范層面上的性質，法學界的主要觀點有“解禁”說或“恢復自由”說以及“賦權”說等等。一般認為，行政許可發揮的社會功能在于兩個方面：一是防范過度的個人自由給公共利益造成危險和侵害；二是國家公權力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據這個標準，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財產資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質可用“解禁”說解釋，而配置財產資源許可屬于特許的范圍，其性質可用“賦權”說解釋。“解禁”說所支撐的一般許可是行政許可的“常態”，該學說的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除，行政許可的內容是國家普遍禁止的活動，許可意味著對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動，享有特定權利和資格。依循這一學說，行政許可的過程在法律關系生成、演變方面表現為這樣一種形式：自由——禁止（公權力作用）——許可（公權力作用）——自由的恢復。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構造。在分析實證法學的視角下，邏輯構造在規范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構造，還須進一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產生的法律關系進行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權力的作用所導致的法律關系的產生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關法律現象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權力對私領域的介入、以及由此而導致的個人權利義務變化這一圖景清晰地展示出來。

我們必須認識到，這種剔除了所有的實體經驗和價值成份的分析實證主義的進路盡管非常精致，但純粹的法律實證主義并不能為我們提供關于行政許可制度的完整畫面，對于行政許可這一關乎權力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權力介入個人自由和社會自由領域的正當性、介入的范圍等價值經驗性命題作出解答，才可能達致對行政許可制度的深刻理解。因為任何一項完整的法律制度無不由邏輯、社會事實和價值組成，三者之間存在著無法割裂的有機聯系，從而構成了法律制度完整的規范構造。