摘要：共同犯罪簡稱共犯，它是相對于單獨(dú)犯罪的一種特殊的犯罪形式。根據(jù)我國刑法規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

關(guān)鍵詞：共同犯罪犯罪主體犯罪客觀構(gòu)成條件

共同犯罪的成立必須符合以下條件：

（一）犯罪主體必須是兩人以上

這里的人一般指的是自然人，但是根據(jù)刑法的規(guī)定，單位也可以成為某些犯罪的主體，因此，無論是兩個(gè)以上的自然人抑或是兩個(gè)以上的單位乃至一方是自然人一方是單位均可以構(gòu)成共同犯罪。當(dāng)然，不論是自然人或者單位，要成為共同犯罪的主體，都必須符合犯罪主體的資格。一般來講，作為自然人構(gòu)成的共同犯罪主體，必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。如果一個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，卻利用沒有刑事責(zé)任能力的人共同去實(shí)施危害社會(huì)的行為，則不能構(gòu)成共同犯罪。作為共同犯罪主體的單位也必須是符合法律規(guī)定的能夠成為犯罪主體的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體。如果是非法組織之間相互勾結(jié)實(shí)施犯罪的，則不能認(rèn)為是單位構(gòu)成的共同犯罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是自然人相互之間構(gòu)成的共同犯罪。

（二）犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為

在刑法中，有些犯罪的犯罪主體是由特殊身份的主體構(gòu)成的，刑法理論上將其稱為身份犯。對于無身份者與有身份者在共同犯罪中的認(rèn)定，我國尚未在刑事法律中予以明文規(guī)定，散見于司法文件中的規(guī)定多是對一些個(gè)案的處理原則，這些規(guī)定缺乏全局性，有的規(guī)定本身的科學(xué)性也值得再斟酌，因此，對實(shí)踐的指導(dǎo)作用是很有限的。目前各地對于共犯中的身份的問題的處理很不統(tǒng)一，本文擬就共同犯罪與身份的有關(guān)問題作一探討。

一、身份的界定

身份一詞，又作身分，根據(jù)《辭海》，身分，是指人的出身、地位或資格。在刑法理論中，對身份有不同的理解，由此對身份范圍的界定也出現(xiàn)很大的差異。狹義的身份僅指行為人所具有的資格，廣義的身份不僅包括行為人所具有的特定資格，還包括特定的人身狀況、關(guān)系，最廣義的解釋甚至把目的、動(dòng)機(jī)這些犯罪的主觀要件也包括在內(nèi)。

對身份的定義直接影響到身份在共同犯罪中的認(rèn)定，我們認(rèn)為，身份是指刑法規(guī)定的行為人所具有的影響定罪量刑的特定的資格、地位等人身狀況，對身份的界定應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)特征：

第一，人身性。刑法中的身份首先也應(yīng)當(dāng)具有一般意義上身份所具有的含義，即是人的一種出身、地位或資格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在無身份的人，也不存在獨(dú)立于人之外的身份。這種身份既包括自然的、與身俱有的資格，如性別，也包括后來在社會(huì)關(guān)系中發(fā)展起來的地位和資格，如國籍。但都是限定在行為人的人身主體方面的特征，至于行為人的主觀方面的狀況，如犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)等就不應(yīng)認(rèn)為是身份。

第二，法定性。這是就刑法中的身份的功能而言的，就是說刑法中的身份，必須是為刑法所規(guī)定的對定罪量刑有影響的關(guān)于行為人主體的事實(shí)狀況。尤其對于影響量刑的身份而言，這種身份不是法官酌量考慮的量刑因素，而是刑法明確規(guī)定必須予以考慮的量刑因素。例如，司法工作人員實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，作為司法工作人員應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起保護(hù)人民，維護(hù)公民合法權(quán)益的神圣職責(zé)，一般情況下，若司法工作人員反而利用職權(quán)，實(shí)施強(qiáng)奸行為，其社會(huì)影響是相當(dāng)惡劣的，因而對司法工作人員實(shí)施強(qiáng)奸行為，造成極為惡劣的社會(huì)影響的，法院在定罪量刑時(shí)往往會(huì)將行為人的這種司法工作人員身份作為一種酌量從重的因素考慮。但這種身份不是刑法明文規(guī)定的構(gòu)成強(qiáng)奸罪的從重因素，因此，就強(qiáng)奸罪而言，司法工作人員不是該罪重影響其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各國對于身份的認(rèn)定有區(qū)別的原因所在，因?yàn)楦鲊谭▽τ谏矸莸囊?guī)定不盡相同。

青少年由于其年齡特征，對外界事物充滿了好奇，這是他們的天性。但由于他們的社會(huì)閱歷淺，辨別是非的能力差，對好壞良莠缺乏全面正確的判斷，在缺乏良性誘導(dǎo)的情況下，在好奇心的驅(qū)使下隨心所欲，導(dǎo)致犯罪，究其動(dòng)機(jī)，并無其目的性。據(jù)統(tǒng)計(jì)資料反映，未成年人犯罪呈現(xiàn)四個(gè)特點(diǎn)：一是14歲16歲的未成年人犯罪呈上升趨勢。二是共同犯罪突出，大多數(shù)是未成年人結(jié)伙或參與成年人至共同犯罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在青少年違法犯罪案件中，70％左右是青少年團(tuán)伙作案、共同犯罪。三是暴力性犯罪明顯。少年犯罪案件的主要類型有搶劫、盜竊、故意傷害、強(qiáng)奸、聚眾斗毆、敲詐勒索等。四是在校學(xué)生犯罪率不斷上升。由此可見，共同犯罪是未成年人犯罪的重要特點(diǎn)之一，且團(tuán)伙化特點(diǎn)明顯。在未成年人共同犯罪中，有的是成年人與未成年人共同作案，有的全部都是未成年人共同作案。從犯罪手段上看，呈現(xiàn)出智能化、成人化的趨勢，表現(xiàn)在設(shè)計(jì)型、預(yù)謀性的犯罪增多，采用的地段也越來越狡猾。如一個(gè)在某市游戲機(jī)房瘋狂盜竊30多次的盜竊團(tuán)伙，實(shí)行偷竊、窩贓、銷贓“一條龍”，而其14名成員中，有9人系在校學(xué)生。有些地方出現(xiàn)帶有“幫會(huì)”、“黑社會(huì)”性質(zhì)的未成年人有組織共同犯罪，團(tuán)伙內(nèi)部有“老大”，有自己的紀(jì)律，有活動(dòng)地點(diǎn)和活動(dòng)習(xí)慣，作案有明確的分工。未成年人共同犯罪的對象，往往也是未成年人或者更小的兒童。未成年人的犯罪，特別是未成年人共同犯罪的危害性，已經(jīng)成為社會(huì)不可忽視的一大公害和需要解決的一大難題。

未成年人共同犯罪產(chǎn)生的根源。一是學(xué)校思想教育缺乏針對性，不能很好地引導(dǎo)青少年樹立正確的人生觀、價(jià)值觀和對社會(huì)、家庭及自己的責(zé)任感。對法制教育不夠重視，學(xué)生不學(xué)法、不懂法，也就談不上什么遵紀(jì)守法。尤其忽視對績差生的教育，片面追求升學(xué)率，學(xué)校、同學(xué)及社會(huì)上對績差生另眼相看，而績差生也往往自暴自棄，于是很容易與志趣愛好相近或相似的社會(huì)青年走到一起，拉幫結(jié)派，成為青少年犯罪的“后備軍”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，違法犯罪的未成年人中，在學(xué)校成績較差或很差的占大多數(shù)。二是青少年模仿能力強(qiáng)，哥們義氣重，極易形成團(tuán)伙，進(jìn)行共同違法犯罪活動(dòng)。三是受社會(huì)環(huán)境影響，未成年人成長的時(shí)期正是我國改革開放不斷走向深化的時(shí)期，我國在大量引入國外資本和先進(jìn)的技術(shù)的同時(shí)，外國的一些不良影響也滲透到了我國，特別是文化娛樂方面的一些不良影響，對未成年人的身心造成影響。影視暴力作品的泛濫也是導(dǎo)致未成年人暴力犯罪增加的原因之一。也有統(tǒng)計(jì)反映，在城市中，未成年人性犯罪減少了，但這并不表示未成年人這方面問題少了，恰恰說明這方面問題更加普遍了，這從未成年人早戀現(xiàn)象的泛濫和懷孕現(xiàn)象的增多就能體現(xiàn)出來。

未成年人形成共同犯罪的原因是多方面的，主要有以下幾點(diǎn)：

一是在校期間形成團(tuán)伙的共同犯罪。青少年喜歡三五成群，在學(xué)校容易形成“小團(tuán)體”，只要其中一人有犯罪意識，就容易相互影響，形成共同犯罪。據(jù)報(bào)道，一家重點(diǎn)大學(xué)的職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校學(xué)生張某等6人在校期間組織形成的“小團(tuán)伙”，專門對西安市高校談戀愛的男女生進(jìn)行搶劫。他們雖然只有十五六歲，但每次作案前均有嚴(yán)密分工，給社會(huì)治安造成惡劣影響。

二是初中畢業(yè)流散到社會(huì)后形成小團(tuán)體。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和就業(yè)結(jié)構(gòu)正在轉(zhuǎn)型時(shí)期，學(xué)歷較低的初中畢業(yè)生往往存在就業(yè)的困難，一旦與人糾合，極易犯罪。在城市中初中畢業(yè)，離開學(xué)校走向社會(huì)的年齡，正是生理上基本發(fā)育成熟，精力旺盛，血?dú)夥絼偅邆淞朔缸锏目陀^生理?xiàng)l件，但心理發(fā)育并未得到相應(yīng)的引導(dǎo)，缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，且普遍存在逆反心理、容易沖動(dòng)、自控能力差等問題，對一些復(fù)雜的人和事往往不能正確的判斷，以至于誤入歧途。他們中大多熱衷在網(wǎng)吧和游戲機(jī)房玩電子游戲，游手好閑，又想吃好穿好，產(chǎn)生不勞而獲的意識濃重。在一起未成年人犯罪案件中，一名初中剛畢業(yè)的女學(xué)生，在網(wǎng)吧中與另一名少女發(fā)生矛盾，便糾集兩名初中剛畢業(yè)的男學(xué)生，多次對少女進(jìn)行強(qiáng)奸和毆打。

三是未成年人隨老鄉(xiāng)到城市打工后形成的共同犯罪。大量的外地籍或農(nóng)村的初中畢業(yè)生及輟學(xué)的農(nóng)村未成年人，隨老鄉(xiāng)到城市打工，工作生活等各方面均由老鄉(xiāng)傳幫帶，一旦老鄉(xiāng)犯罪，其往往會(huì)成為犯罪團(tuán)伙成員。在一起販賣案件中，三名未成年犯就是由一名同村的成年犯向他們講要帶他們進(jìn)城打工，包吃包住，還能賺大錢。進(jìn)城后，這名成年犯先是讓三名未成年犯吸毒，后讓他們到娛樂場所去販賣。

挪用公款罪是司法實(shí)踐中常見多發(fā)的一種職務(wù)犯罪，本文作者從犯罪主體方面進(jìn)行考察，將挪用公款的共同犯罪分為三種情況，并對其中的難點(diǎn)進(jìn)行了深入分析。

國家工作人員共同實(shí)施：重點(diǎn)是如何理解“集體”決策

兩個(gè)以上的國家工作人員共謀、共同挪用公款的，當(dāng)然構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是在司法實(shí)踐中，一些國家工作人員在挪用公款的過程中，往往于事前或者事后，在領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)部與個(gè)別成員甚至全體成員進(jìn)行“研究”，形成所謂的“集體決策”。對這種“集體”挪用行為，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界存在兩種主張。一種主張認(rèn)為，刑法中挪用公款罪沒有規(guī)定單位犯罪，“集體”挪用不構(gòu)成犯罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對這種行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和具體情況進(jìn)行具體分析，符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪論處，反之，則不成立挪用公款罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪問題，但這并不意味著挪用公款罪的犯罪主體只能是單個(gè)自然人。根據(jù)我國刑法中的共同犯罪理論，不論是挪用人與使用人共謀，還是兩個(gè)以上的挪用人共同挪用，只要他們在主觀上有共同的挪用公款故意，客觀上實(shí)施了共同的挪用公款行為，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集體”挪用當(dāng)然可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為與單位行為往往不易區(qū)分，對這種情況能否均以挪用公款罪論處，關(guān)鍵要看是否具備挪用公款罪的特征——即行為人主觀上出于私利性，客觀上實(shí)施了擅自支配公款的行為。如果單位少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)甚至全體領(lǐng)導(dǎo)損公肥私，擅自將公款挪歸個(gè)人使用的，則構(gòu)成挪用公款罪的共犯。如果單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)集體研究討論，為單位利益挪用公款給他人使用的，屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，給國家和人民利益造成重大損失的，可以濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處，而不構(gòu)成挪用公款罪。

集體研究挪用公款可以構(gòu)成共同犯罪，但并非所有的“集體”挪用都是共同犯罪，實(shí)踐中很多所謂的“集體”挪用并不真正反映集體意志，只是被作為掩飾挪用的手段而已。如果行為人利用職務(wù)便利，自己提議武斷拍板，搶先形成所謂“集體決策”，集體研究走過場，或者利用職權(quán)已實(shí)行了挪用行為，又向“集體”成員“打招呼”，以及向集體成員謊報(bào)情況、誘騙形成所謂“一致意見”，然后實(shí)施操作等，并不能體現(xiàn)“集體”意志，也不應(yīng)以集體挪用對待，對于這種為了逃避法律的制裁，以集體為幌子，實(shí)則為個(gè)人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪處理，只能以挪用公款罪的單獨(dú)犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

國家工作人員與普通人員共同實(shí)施：要考慮公款的用途

挪用公款罪是司法實(shí)踐中常見多發(fā)的一種職務(wù)犯罪，本文作者從犯罪主體方面進(jìn)行考察，將挪用公款的共同犯罪分為三種情況，并對其中的難點(diǎn)進(jìn)行了深入分析。

●國家工作人員共同實(shí)施：重點(diǎn)是如何理解“集體”決策

兩個(gè)以上的國家工作人員共謀、共同挪用公款的，當(dāng)然構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是在司法實(shí)踐中，一些國家工作人員在挪用公款的過程中，往往于事前或者事后，在領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)部與個(gè)別成員甚至全體成員進(jìn)行“研究”，形成所謂的“集體決策”。對這種“集體”挪用行為，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界存在兩種主張。一種主張認(rèn)為，刑法中挪用公款罪沒有規(guī)定單位犯罪，“集體”挪用不構(gòu)成犯罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對這種行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和具體情況進(jìn)行具體分析，符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪論處，反之，則不成立挪用公款罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪問題，但這并不意味著挪用公款罪的犯罪主體只能是單個(gè)自然人。根據(jù)我國刑法中的共同犯罪理論，不論是挪用人與使用人共謀，還是兩個(gè)以上的挪用人共同挪用，只要他們在主觀上有共同的挪用公款故意，客觀上實(shí)施了共同的挪用公款行為，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集體”挪用當(dāng)然可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為與單位行為往往不易區(qū)分，對這種情況能否均以挪用公款罪論處，關(guān)鍵要看是否具備挪用公款罪的特征——即行為人主觀上出于私利性，客觀上實(shí)施了擅自支配公款的行為。如果單位少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)甚至全體領(lǐng)導(dǎo)損公肥私，擅自將公款挪歸個(gè)人使用的，則構(gòu)成挪用公款罪的共犯。如果單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)集體研究討論，為單位利益挪用公款給他人使用的，屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，給國家和人民利益造成重大損失的，可以濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處，而不構(gòu)成挪用公款罪。

集體研究挪用公款可以構(gòu)成共同犯罪，但并非所有的“集體”挪用都是共同犯罪，實(shí)踐中很多所謂的“集體”挪用并不真正反映集體意志，只是被作為掩飾挪用的手段而已。如果行為人利用職務(wù)便利，自己提議武斷拍板，搶先形成所謂“集體決策”，集體研究走過場，或者利用職權(quán)已實(shí)行了挪用行為，又向“集體”成員“打招呼”，以及向集體成員謊報(bào)情況、誘騙形成所謂“一致意見”，然后實(shí)施操作等，并不能體現(xiàn)“集體”意志，也不應(yīng)以集體挪用對待，對于這種為了逃避法律的制裁，以集體為幌子，實(shí)則為個(gè)人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪處理，只能以挪用公款罪的單獨(dú)犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

●國家工作人員與普通人員共同實(shí)施：要考慮公款的用途

摘要：依照我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論及共同犯罪理論對犯罪主體的資格要求,達(dá)到刑事責(zé)任年齡者教唆或幫助未達(dá)相應(yīng)法定年齡的人實(shí)施危害行為的,不成立共同犯罪,由教唆者或幫助者對全部行為承擔(dān)責(zé)任,這樣的判罰處理有悖于罪行自負(fù)原則。本文從犯罪構(gòu)成理論和司法實(shí)務(wù)入手,指出現(xiàn)行四要件犯罪構(gòu)成論在處理不同責(zé)任年齡共犯問題上的障礙,指出引入大陸法系三階層犯罪成立理論,并輔以“限制從屬性”來解決該問題的必要性。

關(guān)鍵詞：刑事責(zé)任年齡犯罪構(gòu)成共同犯罪限制從屬性

一、問題的提出

黃某(18周歲)盜竊兩臺電腦,讓其朋友吳某(18周歲)幫助其把電腦一起帶到舊家電市場。吳某知道電腦為黃某盜竊所得,仍同意幫忙。后黃某出面將兩臺電腦賣出,獲利后分與吳某200元。依共同犯罪通說,黃某和吳某在掩飾、隱瞞犯罪所得罪上構(gòu)成共同犯罪。吳某在共同犯罪中為幫助犯,依其在犯罪中的作用,可認(rèn)定為從犯,依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。將案例稍作變動(dòng),如果黃某是未滿16周歲的未成年人,依照我國通行的的四要件構(gòu)成理論,黃某不具備犯罪主體資格,其盜竊行為和銷贓行為都不是犯罪,而吳某已滿18周歲,其行為構(gòu)成犯罪無疑。但因?yàn)槿狈S某的法律評價(jià),無成立共同犯罪的前提(二人以上),吳某需要一人對全部罪行承擔(dān)責(zé)任。與前例比較,吳某實(shí)施了完全同一的行為,僅僅因?yàn)辄S某年齡的變化,吳某卻喪失了獲得從輕、減輕處罰的可能。這樣的判罰結(jié)果,缺乏合理的法律上或道德上的原因,明顯有悖于罪行自負(fù)及罪行責(zé)相適應(yīng)的刑法基本原則。

二、用“限制從屬性”解釋共同犯罪的合理之處

產(chǎn)生上述問題的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)未達(dá)相應(yīng)刑事責(zé)任年齡的人和達(dá)到者是否成立共同犯罪。通說認(rèn)為,所謂共同,應(yīng)當(dāng)是二人以上,同時(shí),對于自然人都必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的人。在達(dá)到法定年齡的行為人為犯罪行為的主要實(shí)施者的情況下,要求其承擔(dān)全部責(zé)任并無不當(dāng),但如果處于上例中吳某的處境,則明顯對其不公。另外,這樣簡單的處理方式,也會(huì)造成某些犯罪無法得到懲處的情況。如教唆不知道年齡(或者以為其已經(jīng)達(dá)到14周歲)而實(shí)際上小于14周歲的人犯罪的行為(“背后者對于直接行為者的責(zé)任能力的誤想”的場合)可能就無法定罪(按照教唆犯罪處理,需要是“教唆他人犯罪”,而被教唆者的行為并不是“犯罪行為”,而按照間接正犯處理,又要求背后者對于未成年者的年齡具有認(rèn)識,否則間接正犯難以成立),而不定罪又顯然是有違普遍正義感情的。

第六章共同犯罪

第一節(jié)共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。特點(diǎn)：1、既有共同故意雙有共同行為（主客觀統(tǒng)一）；2、不能孤立地看待各共犯人的行為（整體性）；3、共同犯罪的類型不同、共同犯罪人的作用不同處罰不同。

二、共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系：主體要求：二個(gè)符合主體要件的人；主觀要求：共同故意；客觀要求：共同行為。不同的刑罰不影響共犯的成立。不同的故意僅就共同行為性質(zhì)相同的部分成立共犯。

第二節(jié)共同犯罪的成立條件

一、必須二人以上：可以是兩個(gè)自然人或兩個(gè)單位，也可以是單位與自然的組合。單位犯罪時(shí)，直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員與該單位不成立共犯。在身份犯的情況下，不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪時(shí)，成立共同犯罪。

摘要：《刑法》第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定。論者們針對第2款的有關(guān)問題曾展開過激烈討論，難以達(dá)成一致意見，因此通過案例、分類辨析等方法，主要針對聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪有關(guān)問題，包括故意與過失區(qū)分、“致人重傷、死亡”的適用、共同犯罪的處理等進(jìn)行系統(tǒng)研究評析，進(jìn)一步肅清爭議，理清脈絡(luò)，認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一種，遵循一般共同犯罪理論，且應(yīng)根據(jù)不同情形具體分析，以期更好為立法與司法實(shí)踐服務(wù)。

關(guān)鍵詞：聚眾斗毆罪；《刑法》；故意殺人罪

目前，學(xué)界關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的研究多夾雜在轉(zhuǎn)化犯、故意殺人罪、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中探討：轉(zhuǎn)化犯概念、特征、立法、認(rèn)定、種類、罪數(shù)形態(tài)區(qū)別、特殊防衛(wèi)；海峽兩岸故意殺人罪對比、故意殺人罪立法完善；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的存在價(jià)值，有的否認(rèn)其存在，多數(shù)認(rèn)為是必要的；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪概念、認(rèn)定等。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯只附帶列舉，鮮有聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪專題探討。已有的研究主要圍繞“聚眾斗毆致人傷亡”時(shí)，如何追究聚眾斗毆的首要分子與積極參加者刑事責(zé)任進(jìn)行探討，有的認(rèn)為應(yīng)全部轉(zhuǎn)化，有的認(rèn)為是部分轉(zhuǎn)化；有的將其分為案內(nèi)、外人、己方人，判斷其有無直接責(zé)任；有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)刑法基本原則、犯罪構(gòu)成、罪數(shù)、共同犯罪特征、當(dāng)事人主客觀條件、因果關(guān)系等判斷；應(yīng)結(jié)合行為人在聚眾斗毆中地位、作用確定轉(zhuǎn)化主體范圍。這些研究均有一定價(jià)值，但仍不夠豐富、深入，全面，有些分析過于繁雜，例如共同犯罪的剖析，已有研究難以實(shí)踐操控，因此本文在基本原理探討的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)對共同犯罪的處理進(jìn)行分析，除了學(xué)者們多涉及的首要分子、積極參加者刑事責(zé)任外，還對共同犯罪涉及的其他主體如從犯、脅從犯、教唆犯等進(jìn)行論述。

1基本原理的探討

1．1關(guān)聯(lián)法律規(guī)定的理解。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定，該條款規(guī)定聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。因?yàn)榫郾姸窔^程中，行為人侵害的客體由社會(huì)公共秩序轉(zhuǎn)變?yōu)樗说纳眢w健康權(quán)、生命權(quán)，主觀的故意也轉(zhuǎn)變?yōu)闅⑷说墓室猓郾姸窔姆缸镄袨榕c故意殺人的犯罪行為之間滿足轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客觀方面要件，因此屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。在適用時(shí)應(yīng)注意區(qū)分其與聚眾斗毆罪的非轉(zhuǎn)化情況。1．2故意與過失的區(qū)分。本條款中，如果將造成重傷、死亡結(jié)果的情況，不分故意與過失一律轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，則會(huì)有客觀歸罪之嫌。因此，一些論者認(rèn)為過失造成重傷、死亡結(jié)果的，屬于聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯，單獨(dú)設(shè)置一檔法定刑。［1］筆者贊同這種觀點(diǎn)，在聚眾斗毆過程中故意造成重傷、死亡結(jié)果的，才能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。在《刑法》修改之前，過失致人重傷、死亡的，仍以聚眾斗毆罪論處。為尋求刺激還是滿足某種卑鄙欲念，在聚眾斗毆中是難區(qū)分的［2］，故此時(shí)造成的重傷、死亡情況也應(yīng)具體問題具體分析，根據(jù)其主觀過錯(cuò)情況來認(rèn)定其行為性質(zhì)。［3］1．3“致人重傷、死亡”的適用。聚眾斗毆罪的成立，雖然需多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚眾斗毆罪，另一方是否少于3人不影響該罪的成立。聚眾斗毆行為包括雙方互相攻擊對方身體的情況，也包括人數(shù)眾多一方單獨(dú)攻擊對方身體的情形。“致人重傷、死亡”，既包括致斗毆的對方成員重傷、死亡之情形，也包括導(dǎo)致本方成員重傷、死亡的情形。本條款存在轉(zhuǎn)致不明確的問題，建議區(qū)別對待：致人重傷、死亡的，應(yīng)分別依照《刑法》第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。

2共同犯罪的處理

摘要：在共同貪污犯罪中，貪污數(shù)額的認(rèn)定是一個(gè)至關(guān)重要的問題。但目前我國對于數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)，立法中沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)上沒有形成通說，實(shí)踐中也存在著不同的做法。本文在分析各種學(xué)說利弊的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實(shí)踐，提出犯罪總額是定罪量刑的基礎(chǔ)，分贓數(shù)額是定罪量刑的一個(gè)重要情節(jié)。

關(guān)鍵詞：共同貪污犯罪；數(shù)額

貪污罪既是一種職務(wù)性犯罪，也是貪利性的財(cái)產(chǎn)犯罪，它對公職人員職務(wù)行為廉潔性的破壞及其程度，主要是通過對公共財(cái)產(chǎn)的侵害表現(xiàn)出來的。盡管決定貪污罪的定罪量刑的因素是多方面的，但毫無疑問，貪污罪的社會(huì)危害性及其程度主要表現(xiàn)在貪污數(shù)額上，其數(shù)額的大小，是衡量其行為社會(huì)危害性程度的主要依據(jù)，從而也是對貪污罪處罰的主要根據(jù)。因此，如何正確認(rèn)定貪污數(shù)額關(guān)系到貪污罪與非罪，量刑的輕與重，是一個(gè)至關(guān)重要的問題。

一、立法沿革

對共同貪污犯罪的處罰以什么數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，我國的刑事立法和司法解釋經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化過程。1952年在《懲治貪污條例》中第一次采用了“分贓數(shù)額說”，即集體貪污按各個(gè)人所得數(shù)額及其情節(jié)，分別懲治。1979年的刑法典，在總則中對共同犯罪的處罰作了原則性的規(guī)定，在分則第155條貪污罪中，沒有規(guī)定對貪污共犯處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。1988年全國人大常委會(huì)在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰”。此次補(bǔ)充規(guī)定中，既有“分贓數(shù)額說”，又有“犯罪總額說”。就司法解釋而言，1985年“兩高”在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中提出：“對二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪污案件，特別是內(nèi)外勾結(jié)的貪污案件，對主犯應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。貪污犯罪集團(tuán)的危害尤為嚴(yán)重，貪污集團(tuán)的首要分子，要按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰”。可見此司法解釋對共犯中的主犯、從犯采用的是分贓數(shù)額說，對貪污集團(tuán)的首要分子采用犯罪總額說。1989年“兩高”在《關(guān)于執(zhí)行＜關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定＞若干問題的解答》中解釋道：共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實(shí)施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負(fù)責(zé)。對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員的平均數(shù)額確定犯罪分子個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對于共同貪污個(gè)人所得數(shù)額未達(dá)到2000元，但共同貪污數(shù)額超過2000元，主要責(zé)任者應(yīng)予以處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。此解釋第一次認(rèn)可了“犯罪總額說”，即“各共犯均應(yīng)以共同貪污犯罪行為造成的危害后果負(fù)責(zé)”。同時(shí)也對共同貪污尚未分贓的處罰參考標(biāo)準(zhǔn)作了解釋。1997年修訂的刑法典對貪污共犯處罰標(biāo)準(zhǔn)也沒有作出具體規(guī)定，但是在刑法總則中對共同犯罪中不同犯罪人的罪責(zé)范圍作了規(guī)定。

二、理論聚訟

我國現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意的犯罪，但是該條并不否認(rèn)片面共犯的存在。首先，我國刑法規(guī)定的“共同故意”并不必然等同于參與者具有“相互的意思聯(lián)絡(luò)”。意思聯(lián)絡(luò)是“共同故意”的要素，但是單方的意思聯(lián)絡(luò)也屬于意思聯(lián)絡(luò)。而且我國刑法也承認(rèn)單方意思聯(lián)絡(luò)的存在，如在被教唆者沒有犯被教唆的罪時(shí)，對教唆者可以從輕或減輕處罰。其次，我國刑法中有主犯和從犯的規(guī)定，有些學(xué)者認(rèn)為假如肯定片面共犯的成立，就會(huì)造成在一個(gè)犯罪中，只有從犯，缺少主犯的尷尬局面。1979年的刑法規(guī)定“對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處罰”，此時(shí)“比照主犯”的規(guī)定確是對于片面共犯的成立構(gòu)成阻礙。但是我國最新的刑法已經(jīng)刪除了“比照主犯”四字，這意味著對于只有從犯的場合下也是可以定罪的。我們看到，英國就有“沒有主犯情況下的從犯的定罪”。在美國，潛在同謀犯也可單獨(dú)處罰，無需主犯存在。

肯定“片面共犯”成立共犯的原因有以下三方面:牧野英一說，“數(shù)人共同實(shí)施犯罪，為共犯”。［5］行為共同說認(rèn)為共同犯罪成立不以共同犯罪人之間的相互意思聯(lián)絡(luò)為條件，該理論擴(kuò)大了共同犯罪的范圍。在實(shí)踐中，片面共犯是客觀存在的犯罪形態(tài)，傳統(tǒng)的共同犯罪理論不能解釋片面共犯，而行為共同說較好地補(bǔ)足了這一點(diǎn)。首先，從犯罪主觀方面看，片面共犯人認(rèn)識到自己對其他犯罪人的協(xié)同，認(rèn)識到自己的行為會(huì)導(dǎo)致危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。這就說明他具有主觀上的犯罪故意。其次，從犯罪客觀方面看，片面共犯人客觀上實(shí)施了危害社會(huì)的行為，導(dǎo)致了危害社會(huì)的結(jié)果，并且實(shí)行行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。在司法實(shí)踐中，確實(shí)存在大量的片面共犯的案件。然而我國刑法總則中并無有關(guān)片面共犯的規(guī)定，理論界又存在爭議。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)對于此類案件的處理也沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)。這種情況下，要么會(huì)放縱了片面共犯人，要么就是加重了對其的處罰，不符合我國刑法罪罰相一致的原則。

我國刑法目前并沒有針對片面共犯的明文規(guī)定，只有關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。筆者認(rèn)為片面共犯與共同犯罪的規(guī)定并無矛盾。首先，片面共犯的主體仍為兩人以上。因?yàn)榉缸镄袨榭陀^上是由兩人及以上共同完成的，當(dāng)中一方不知道另一方的存在并不能改變片面共犯主體多元化的特征，片面共犯并非“一人之共犯”。其次，片面共犯也存在共同犯罪的故意。按照本文之前的闡述，共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)并不一定當(dāng)然性排除單方的意思聯(lián)絡(luò)，片面共犯就是典型的單方意思聯(lián)絡(luò)。最后，片面共犯具有共同犯罪行為，包括暗中教唆、幫助、實(shí)行等等。所以，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的共同犯罪框架下引入片面共犯的概念并無實(shí)質(zhì)矛盾。

本文作者：方琦曾俊樂冰工作單位：華東政法大學(xué)