摘要：當(dāng)前，受賄犯罪中的新情況、新問題不斷出現(xiàn)，例如，如何確定共同受賄行為中的個人"所得數(shù)額"，如何認定受市場行情影響比較大的賄賂物品的價值，如何認定及處理低價購房、收受干股的行為等，解決好這些問題對正確認定受賄犯罪，準(zhǔn)確定罪量刑具有重要意義。

關(guān)鍵詞：共同受賄犯罪；認定

在司法實踐中，共同受賄犯罪通常呈現(xiàn)兩種類型：一是國家工作人員與非國家工作人員相勾結(jié)，共同索取、收受他人賄賂；二是國家工作人員之間相勾結(jié)，共同索取、收受他人賄賂。根據(jù)刑法第386條的規(guī)定，對于受賄犯罪，應(yīng)當(dāng)按照受賄"所得數(shù)額及情節(jié)"裁量刑罰。那么，共同受賄犯罪的"所得數(shù)額"如何確定？

一、兩種大相徑庭的數(shù)額認定標(biāo)準(zhǔn)

一種意見認為，從受賄共犯非法占有賄賂款物的方式看，共同受賄犯罪可以分為"共同占有型"和"分別占有型"兩種情形。前者指國家工作人員與不具有國家工作人員身份的近親屬或者共同利益關(guān)系人（如情人等）結(jié)成受賄共犯關(guān)系，其通常以共同占有受賄款物為特征。后者指國家工作人員之間，或者國家工作人員與其近親屬等之外的無身份者共同受賄，其一般都以共同分贓、分別占有受賄款物為歸宿。在認定受賄"所得數(shù)額"時，對于"共同占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認定共同受賄的總數(shù)額；對于"分別占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認定各共犯人實際得到的款物數(shù)額（即個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額）；對于共犯人部分分贓或尚未分贓的，可以參照其以前分贓的比例或者按平均數(shù)額分擔(dān)。

另一種意見認為，刑法第386條中規(guī)定的"受賄所得數(shù)額"是針對個人受賄犯罪而言的，不能理解為共同受賄犯罪中的個人分贓數(shù)額。對于共同受賄犯罪的數(shù)額認定問題，應(yīng)當(dāng)依照刑法總則的共犯規(guī)定，按照"部分實行全部責(zé)任"的共犯歸責(zé)原則，認定個人所參與的共同受賄犯罪的總額。

一、兩種大相徑庭的數(shù)額認定標(biāo)準(zhǔn)

一種意見認為，從受賄共犯非法占有賄賂款物的方式看，共同受賄犯罪可以分為"共同占有型"和"分別占有型"兩種情形。前者指國家工作人員與不具有國家工作人員身份的近親屬或者共同利益關(guān)系人（如情人等）結(jié)成受賄共犯關(guān)系，其通常以共同占有受賄款物為特征。后者指國家工作人員之間，或者國家工作人員與其近親屬等之外的無身份者共同受賄，其一般都以共同分贓、分別占有受賄款物為歸宿。在認定受賄"所得數(shù)額"時，對于"共同占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認定共同受賄的總數(shù)額；對于"分別占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認定各共犯人實際得到的款物數(shù)額（即個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額）；對于共犯人部分分贓或尚未分贓的，可以參照其以前分贓的比例或者按平均數(shù)額分擔(dān)。

另一種意見認為，刑法第386條中規(guī)定的"受賄所得數(shù)額"是針對個人受賄犯罪而言的，不能理解為共同受賄犯罪中的個人分贓數(shù)額。對于共同受賄犯罪的數(shù)額認定問題，應(yīng)當(dāng)依照刑法總則的共犯規(guī)定，按照"部分實行全部責(zé)任"的共犯歸責(zé)原則，認定個人所參與的共同受賄犯罪的總額。

二、對分歧意見的法理辨析

筆者認為，共同受賄犯罪的數(shù)額認定問題，直接關(guān)系到各受賄共犯人承擔(dān)刑事責(zé)任的輕重程度，其首先應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪刑事責(zé)任分擔(dān)的一般原則，同時也要兼顧受賄犯罪本身的特點與復(fù)雜性，目的是做到罰當(dāng)其罪、實現(xiàn)刑罰的公正性。由此以觀，上述第一種意見強調(diào)對于"分別占有型"受賄應(yīng)當(dāng)認定個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額的見解，就顯現(xiàn)可以商榷之處，具體闡述如下：

第一，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，各共犯人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是其在共同犯罪中"所起的作用"，而共同受賄犯罪的實踐表明，各共犯人的"個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"往往與其在共同犯罪中"所起的作用"不能等同。具體說來，二者通常呈現(xiàn)兩個方面的差異性：一是在法律層面，共犯人在共同犯罪中"所起的作用"是相對于共犯行為整體而言的，包括共犯人在共同犯意形成、共犯行為實行，以及事后分贓等受賄犯罪全過程中所起的作用。很顯見，個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額只是評價"所起作用"的事實要素之一，二者具有整體與部分的關(guān)系，很難等同視之。二是在事實層面，"所起的作用"與"個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"也時常脫節(jié)。如有的國家工作人員在共同受賄犯罪中處于支配地位、起主要作用，而其分贓或?qū)嵉脭?shù)額可能較少，抑或并不參與分贓。相反，有的共犯人分得大部分或者全部贓款，卻在共同犯罪中處于被動或服從地位，僅起次要或輔助作用。簡言之，在共同犯罪中"所起的作用"與"個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"是兩個完全不同的范疇或評判標(biāo)準(zhǔn)，倘若主要依據(jù)"個人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"確定共同受賄人的刑事責(zé)任，則與現(xiàn)行法律規(guī)定的共犯歸責(zé)原則不符。

近年來，檢察機關(guān)在辦理受賄案件中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣一種情況，國家工作人員利用職權(quán)為他人謀利，由其家屬收受他人財物。事后雙方均稱相互間沒有預(yù)謀，互不知情，認定起來非常困難。對這類共同受賄如何定罪處罰，應(yīng)當(dāng)引起我們關(guān)注。

國家工作人員與家屬共同受賄，是一種復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象。由于行為人之間的關(guān)系特殊，檢察機關(guān)難以收集證明兩人有共同犯罪故意的證據(jù)，從而給這類共同受賄案件的認定帶來困難。對這類共同受賄行為能否認定為共同犯罪，如何定罪處罰，現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定，刑法學(xué)界和司法實務(wù)部門也存在著分歧意見。對此，本文試作探討。

一、國家工作人員與家庭能否構(gòu)成共同受賄犯罪

受賄罪是一種職務(wù)犯罪，具有特殊身份的國家工作人員與不具有特殊身份的家屬能否構(gòu)成共同受賄犯罪，有兩種不同觀點。

一種觀點認為，1997年刑法對貪污罪共犯予以保留。刑法第三百八十二條第三款明確規(guī)定：“與前兩款人員（即國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員）勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”而未對受賄罪共犯予以保留，因而，對非國家工作人員與國家工作人員共同受賄的，不能以受賄罪共犯論處。

另一種觀點認為，1997年刑法雖對內(nèi)外勾結(jié)、伙同受賄的情形沒有作出規(guī)定，但這并不意味著取消了受賄罪共犯。對非國家工作人員與國家工作人員共同受賄的，可按刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定予以定罪處罰。

2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388條中增加了一款，作為第388條之一，[1]隨后，最高人民法院，最高人民檢察院于2009年10月16日公布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法修正案（七）＞確定罪名的補充規(guī)定（四）》，將該條罪名確定為利用影響力受賄罪。該罪名的出臺，全國上下好評如潮，認為增加了這一罪名是適應(yīng)反腐敗斗爭實際情況，加大懲治腐敗犯罪力度的需要，與《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接，有利于我國履行承擔(dān)的國際公約義務(wù){(diào)1}。有學(xué)者認為，刑法修正案（七）在立法上的一個重要舉措，是明確規(guī)定關(guān)系人在非共同受賄的情況下可以成立受賄犯罪。

此舉擴充了受賄犯罪的立法體系，契合了司法實踐的迫切需要，填補了刑法真空，可以說意義重大{2}還有學(xué)者認為，刑法修正案（七）第13條將受賄罪的主體由原來的國家工作人員擴大為“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，這為依法、有效地防范新型受賄犯罪、保證國家公權(quán)力公正、公平地運行提供了強有力的保障{3}。從這些學(xué)者觀點中，不難看出有一個共同的聲音，即受賄罪的主體由原來的國家工作人員擴大到非國家工作人員，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也是立法上的一個創(chuàng)舉。這些學(xué)者的觀點代表了學(xué)界的主流觀點。對此，筆者不敢茍同。本文擬從受賄罪的本質(zhì)特征入手，分析利用影響力受賄罪面臨的理論困境，希望能拋磚引玉，引起大家對該罪名的進一步思考。

一、受賄罪相關(guān)基本理論解讀

（一）受賄罪的特征

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，這種交易的本質(zhì)是行為人以為他人謀利益的方式“出賣”手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的利益{4}。從理論上來說，受賄罪包括廣義上的受賄罪和狹義上的受賄罪，廣義上的受賄罪是指行為人只要利用手中的權(quán)力與請托人進行“權(quán)錢交易”即可構(gòu)成受賄罪，權(quán)力不限于國家的公權(quán)力，還包括非國有單位管理權(quán)力、受人委托辦理某項事務(wù)的權(quán)力以及某種專業(yè)性的職責(zé)權(quán)力。從此種意義上來說，現(xiàn)實生活中，受賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，主要包括以下幾個方面：一是國家管理領(lǐng)域，即發(fā)生在國家機關(guān)和國有單位中的受賄罪；二是一般經(jīng)濟領(lǐng)域，即發(fā)生在非國有工商業(yè)企業(yè)中的受賄罪；三是一般社會領(lǐng)域，如各種體育、文藝競賽，各種大獎賽的受賄罪；四是其他專門領(lǐng)域，即各種職業(yè)活動中的受賄罪，如律師、教師、醫(yī)生等的受賄罪{5}。而狹義上的受賄罪僅指利用國家公權(quán)力進行的“權(quán)錢交易”行為。

我國的受賄罪既是一個理論上的概念，也是一個法定概念，僅指利用國家公權(quán)力與金錢交易的行為，從此意義上來說，我國的受賄罪是狹義上的概念，下文所述的受賄罪亦指狹義上的概念。按照我國的刑法體系，目前，以受賄罪冠名的罪名主要有非國家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）、受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）和利用影響力受賄罪（《刑法》第388條之一）。[2]在這些罪名中，受賄罪和單位受賄罪都是利用國家的公權(quán)力，只是主體上存在差異，前者是國家工作人員，后者是國有單位，二者都能納入到我國的受賄罪體系之中自不必論。而非國家工作人員受賄罪與受賄罪卻存在本質(zhì)上的差別，主要的區(qū)別表現(xiàn)為以下三個方面：首先，從主體上看，非國家工作人員受賄罪的主體是非國家工作人員，受賄罪的主體是國家工作人員。非國家工作人員一般是指具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，或者諸如醫(yī)生、教師等專業(yè)技術(shù)人員。國家工作人員，是指一切國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。其次，從利用的權(quán)力性質(zhì)看，非國家工作人員利用的是職務(wù)上的便利，是主管、經(jīng)營或者參與非國有公司、企業(yè)某項工作的便利條件，國家工作人員利用的職務(wù)便利主要是指本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。前者利用的私權(quán)力，即非國有單位委托管理的職權(quán)，其違背的是忠實義務(wù)，后者利用的是國家的公權(quán)力。第三，從刑法的結(jié)構(gòu)及侵犯的客體看，非國家工作人員受賄罪位于第三章的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的正常經(jīng)營管理活動和社會主義市場經(jīng)濟公平競爭的交易秩序，而受賄罪規(guī)定在刑法的第八章貪污賄賂罪中，該罪侵犯的客體是國家機關(guān)和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的正常工作秩序和國家的廉政建設(shè)制度。[3]可見，二者不僅僅是主體不同，更重要的是侵犯的客體不同，利用的權(quán)力也存在本質(zhì)上的不同，因此，在我國的法律語境下，并非所有的“權(quán)錢交易”行為都能納入到受賄罪的范疇，而且，帶有受賄罪之名的罪名并非都是受賄罪的特殊表現(xiàn)形式。同理，筆者認為，利用影響力受賄罪也不能劃入到受賄罪的范疇，具體分析詳見后文。

賄賂，作為一種超越社會形態(tài)和意識形態(tài)且為迅速蔓延的社會現(xiàn)象，表現(xiàn)在我們的刑事審判中，是受賄罪案件數(shù)量的增加和新情況、新問題的不斷出現(xiàn)。本文擬結(jié)合具體案例，對受賄罪審判實務(wù)中的證據(jù)、主觀構(gòu)成要件、共同犯罪等有關(guān)問題進行探討。

一、受賄案件的證據(jù)

被告人周某系某國有銀行支行負責(zé)人，周某被公訴機關(guān)指控犯受賄罪，一審法院認定：1995年9月至1996年5月，該支行先后11次向某企業(yè)發(fā)放貸款共計1億元，并同意降息。周向該企業(yè)經(jīng)理劉某提出：對有功人員能否表示一下？劉同意。1998年初，周想開辦一個家私市場，于是，周向劉提出要30萬元，周以勞務(wù)費的名義開具發(fā)票四張，總金額30萬元，周將此四張發(fā)票交給該企業(yè)，經(jīng)劉某同意后，該企業(yè)將30萬元的匯票背書轉(zhuǎn)讓給周。周控制并使用該筆款項。認定上述事實的證據(jù)有劉某等人的證言、銀行貸款和企業(yè)支付30萬元的會計資料以及被告人周某在偵查階段的供認等。二審法院以證據(jù)不足發(fā)回重審。重審中，周某在庭審中供述，其在偵查階段的供認不屬實（稱有刑訊逼供現(xiàn)象），這30萬元系劉某在家私市場項目上的投資，結(jié)合其他證據(jù)，重審判決認為，不能排除這30萬元系他人投資的可能，指控周受賄30萬元不成立。

本案事實的認定，幾份判決書大相徑庭，蓋因受賄案件的證據(jù)具有區(qū)別于一般刑事案件的一些顯著特點，體現(xiàn)在：一是證據(jù)相對匱乏。受賄犯罪絕大部分是在受賄人和行賄人之間單獨進行，很少有第三者參與，沒有犯罪現(xiàn)場可供勘查、檢驗，也不象貪污等經(jīng)濟犯罪留有書證。二是證據(jù)形式單一，以言詞證據(jù)為主。受賄犯罪事實的認定，直接證據(jù)主要是行賄人的證詞和受賄人的口供，物證、書證較少，且往往是以間接證據(jù)的形式出現(xiàn)。三是對口供的依賴性大。被告人一旦翻供往往就導(dǎo)致事實認定上的困惑，認定受賄事實目前尚無法擺脫對口供的過分依賴。四是證據(jù)的穩(wěn)定性差，可變性大。受賄案件的證據(jù)多為言詞證據(jù)，言詞證據(jù)與實物證據(jù)相比有一個致命的缺陷，就是易反復(fù)，易更改，可變性大。五是證明標(biāo)準(zhǔn)不確定。由于“證據(jù)確實、充分”是一個十分籠統(tǒng)、抽象的證明標(biāo)準(zhǔn)，不同的辦案機關(guān)以及不同的辦案人員有不同理解和尺度，因而受賄案件的證明要求往往也因案而異、因人而異，尤其是在出現(xiàn)受賄人不供、翻供，行賄人不證、翻證的情況下，證據(jù)的采信標(biāo)準(zhǔn)及證明要求隨意性更大。

我國《刑事訴訟法》將被告人的口供作為證據(jù)種類的一種，并對口供適用的原則作了規(guī)定，即“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”

從口供被奉為“證據(jù)之王”到不依口供可以定案，這是訴訟制度民主化的結(jié)果和體現(xiàn)，表明了人類對于人自身尊嚴(yán)的關(guān)注與正視。但在受賄案件中，仍然存在口供直接決定行為性質(zhì)的現(xiàn)象。如前述案例可能可以說明很多問題。

內(nèi)容摘要國家工作人員與親屬共同受賄，已經(jīng)成為新時期受賄犯罪的穩(wěn)定形式。因為檢察機關(guān)很難證明犯罪嫌疑人之間的共同故意，此類犯罪規(guī)避法律制裁的成功率很高。其多米諾骨效應(yīng)，與受賄的“高壓”、“高發(fā)”有直接關(guān)系。針對此類犯罪，筆者主張，犯罪嫌疑人拒絕承認共同受賄的故意時，檢察機關(guān)根據(jù)請托人的證言，親屬收受財物的事實，請托人與工作人員的公務(wù)關(guān)系，推定國家工作人員與其親屬共謀受賄的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相當(dāng)證明力反證的除外。

關(guān)鍵詞國家工作人員親屬共同受賄舉證責(zé)任推定

一、國家工作人員與親屬共同受賄犯罪的證據(jù)黑洞

國家工作人員（以下稱工作人員）與親屬共同受賄，已經(jīng)成為新時期受賄犯罪的穩(wěn)定形式。但是檢察機關(guān)很難偵破此類案件。檢查機關(guān)盡管找到了贓物，國家公務(wù)人員的親屬也承認接受了財物，請托人也承認自己行賄的行為，請托人與工作人員有公務(wù)關(guān)系，三個證據(jù)相互結(jié)合，形成了受賄犯罪的一段證據(jù)鏈條，但是仍然不能證明國家工作人員與其親屬有共同受賄的故意。因為在以上三類證據(jù)中，能證明工作人員知道賄賂的只有請托人的證言，分二種具體情況，第一，如果請托人把親屬接受財物的情況告知了工作人員，那么請托人就這個過程和內(nèi)容的陳述是直接證據(jù)；第二，如果請托人沒有直接告知工作人員，而是親屬承諾代為告知并代為說情，請托人就這一過程與內(nèi)容的陳述是間接證據(jù)。根據(jù)這個直接證據(jù)或間接證據(jù)，不能確證工作人員明知親屬收受了財物，就不能確定工作人員與親屬共同受賄的故意，理由有二，其一，請托人的證言與工作人員及其親屬的辯解屬于同一證據(jù)類型，其證明力相同，一個證實，一個證反，因此，不能確證待證事實。其二，孤證不能定罪原則，對案件主要事實的證明同樣適用，在工作人員與親屬共同受賄犯罪中，共同受賄故意是最主要的待證事實，也是案件定性的關(guān)鍵，因此必然有充分證據(jù)證明。不能認定共同受賄故意，就不能認定其受賄罪。如果沒有造成國家和社會的重大損失，瀆職罪也不能認定，其親屬也不構(gòu)成受賄。如果其親屬沒有索賄行為，也不能構(gòu)成詐騙罪或者其他罪。犯罪嫌疑人最大的損失，是收受財物作為非法所得沒收，受賄犯罪的風(fēng)險化解為零。能否從其他途徑取得國家工作人員與親屬共同受賄故意的證據(jù)？一般不能。第一，受賄犯罪基本上是“一對一”，沒有第三者在場。第二，國家工作人員為請托人謀取利益的行為，可以在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)作出解釋；對其行為造成的損失，可以解釋為工作失誤。第三，國家工作人員與親屬達成共同受賄故意比較便利，由于犯罪嫌疑人之間的親屬關(guān)系,甚至就生活在一個家庭里,無論是心理、習(xí)慣還是空間,達成共同受賄犯罪故意比較方便，一句簡短的話、一個簡單的手勢,甚至一個眼神,就能達成一個共同受賄的故意，留下的證據(jù)相對比較少。第四，工作人員與親屬生活的一個相對封閉的空間里面,他人不能隨意介入,因此共同受賄犯罪意圖形成過程,外人不能輕易看到;在偵查過程中,如果犯罪嫌疑人家里留下什么有形證據(jù),也能及時處理,不至于讓偵查機關(guān)拿到有罪證據(jù)。第五，受賄犯罪是一種高智商犯罪，犯罪嫌疑人有較高的文化水平，見多識廣，有一定的反偵查能力，在作案之初就想到了退路。第六，基于利益共同體，親屬只承認收受了請托人的財物，但不會承認將收受情況告訴了國家工作人員，因為這是國家工作人員有罪無罪的的關(guān)鍵證據(jù)，并且親屬很容易做到這一點。因此國家工作人員與親屬共同受賄故意的證據(jù)成為一個黑洞。

二、共同受賄故意的推定證明

（一）受賄推定的立法經(jīng)驗

我國關(guān)于受賄罪的立法，主要是刑法第三百八十五條和三百八十八條關(guān)于受賄罪的規(guī)定。目前，法學(xué)界的研究人員對受賄罪有關(guān)問題進行了大量的研究，取得了一定的研究成果，并向立法部門提出了許多建設(shè)性的建議，也為司法機關(guān)公正司法起到了一定的理論指導(dǎo)作用。為了進一步深化受賄罪有關(guān)問題的研究，解決司法實踐中遇到的疑難問題，筆者將對受賄罪的有關(guān)問題進一步進行探討。

一、受賄罪主體認定中存在的問題

根據(jù)《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪；國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣，手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。”第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”從條文規(guī)定可以看出，受賄罪主體必須是國家工作人員，根據(jù)刑法第93條規(guī)定，國家工作人員具體包括：國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員；在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

對于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”這一概括式的規(guī)定究竟包括哪些人，這是當(dāng)前司法實踐中較為棘手的難題。筆者認為，無論是國家工作人員還是準(zhǔn)國家工作人員，其共同特點是“從事公務(wù)”，從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征。關(guān)于從事公務(wù)存在不同的理解，有人認為，“從事公務(wù)”就是“依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為”[1]有的認為是“依法所進行的管理國家、社會或集體事務(wù)的職能活動”[2]還有的進一步指出，所謂從事公務(wù)，是指“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。”[3]

筆者認為，上述幾種對于“從事公務(wù)的理解”，雖然具有一定的合理性，但在司法實踐過程中，有時顯得不易把握。“從事公務(wù)”實際上是刑法中工作人員的本質(zhì)特征，在司法實踐中不能簡單籠統(tǒng)地理解“從事公務(wù)”，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法分則及國家工作人員犯罪來認識所謂“從事公務(wù)”。在刑法分則中，涉及國家工作人員的犯罪主要有三類，即以國家工作人員為犯罪主體的犯罪；以國家機關(guān)工作人員作為犯罪主體的犯罪；以國有公司、企業(yè)人員為犯罪主體的犯罪。在涉及國家工作人員的犯罪中可以看出，他們所侵犯的客體都是國家的管理職能，即他們破壞了國家的管理職能。之所以涉及到國家工作人員的犯罪破壞了國家管理職能，主要只因為這類犯罪中國家工作人員的身份和其所具有的職務(wù)性相互關(guān)系所造成的。所謂職務(wù)，在一般意義上，是指“職位所規(guī)定應(yīng)擔(dān)任的工作”[4]而在法律意義上，職務(wù)則意味著獲得一定的法定身份，代表國家、集體或者社會團體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。職務(wù)的范圍比較廣泛，而公務(wù)的范圍卻有一定的限制。它不僅如職務(wù)一樣需要一定的法定權(quán)利和身份，而且這種行為還必須是一種國家管理行為或者由國家管理行為所派生出來的行為，所以該鐘行為中的一些非正常現(xiàn)象（如瀆職、主體廉潔性遭破壞等），就會破壞國家的管理職能。所以，公務(wù)帶有國家管理的性質(zhì)，而職務(wù)則包含有社會管理的性質(zhì)，公務(wù)的范圍要比職務(wù)狹窄。

綜上，筆者認為，刑法第93條中所稱的“從事公務(wù)”應(yīng)當(dāng)是指代表國家對公共事務(wù)所進行的管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督的活動，具有管理性、國家代表性的特點。只有把握這兩方面的特點，我們才能在實踐中準(zhǔn)確認定那些行為屬于從事公務(wù)的行為。

為依法懲治受賄犯罪活動，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理受賄刑事案件具體適用法律若干問題，提出以下意見：

一、關(guān)于以交易形式收受賄賂問題

國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：

（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；

（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。

為依法懲治受賄犯罪活動，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理受賄刑事案件具體適用法律若干問題，提出以下意見：

一、關(guān)于以交易形式收受賄賂問題

國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：

(1)以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；

(2)以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；

(3)以其他交易形式非法收受請托人財物的。

2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388條中增加了一款，作為第388條之一，[1]隨后，最高人民法院，最高人民檢察院于2009年10月16日公布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法修正案（七）＞確定罪名的補充規(guī)定（四）》，將該條罪名確定為利用影響力受賄罪。該罪名的出臺，全國上下好評如潮，認為增加了這一罪名是適應(yīng)反腐敗斗爭實際情況，加大懲治腐敗犯罪力度的需要，與《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接，有利于我國履行承擔(dān)的國際公約義務(wù){(diào)1}。有學(xué)者認為，刑法修正案（七）在立法上的一個重要舉措，是明確規(guī)定關(guān)系人在非共同受賄的情況下可以成立受賄犯罪。

此舉擴充了受賄犯罪的立法體系，契合了司法實踐的迫切需要，填補了刑法真空，可以說意義重大{2}還有學(xué)者認為，刑法修正案（七）第13條將受賄罪的主體由原來的國家工作人員擴大為“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，這為依法、有效地防范新型受賄犯罪、保證國家公權(quán)力公正、公平地運行提供了強有力的保障{3}。從這些學(xué)者觀點中，不難看出有一個共同的聲音，即受賄罪的主體由原來的國家工作人員擴大到非國家工作人員，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也是立法上的一個創(chuàng)舉。這些學(xué)者的觀點代表了學(xué)界的主流觀點。對此，筆者不敢茍同。本文擬從受賄罪的本質(zhì)特征入手，分析利用影響力受賄罪面臨的理論困境，希望能拋磚引玉，引起大家對該罪名的進一步思考。

一、受賄罪相關(guān)基本理論解讀

（一）受賄罪的特征

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，這種交易的本質(zhì)是行為人以為他人謀利益的方式“出賣”手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的利益{4}。從理論上來說，受賄罪包括廣義上的受賄罪和狹義上的受賄罪，廣義上的受賄罪是指行為人只要利用手中的權(quán)力與請托人進行“權(quán)錢交易”即可構(gòu)成受賄罪，權(quán)力不限于國家的公權(quán)力，還包括非國有單位管理權(quán)力、受人委托辦理某項事務(wù)的權(quán)力以及某種專業(yè)性的職責(zé)權(quán)力。從此種意義上來說，現(xiàn)實生活中，受賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，主要包括以下幾個方面：一是國家管理領(lǐng)域，即發(fā)生在國家機關(guān)和國有單位中的受賄罪；二是一般經(jīng)濟領(lǐng)域，即發(fā)生在非國有工商業(yè)企業(yè)中的受賄罪；三是一般社會領(lǐng)域，如各種體育、文藝競賽，各種大獎賽的受賄罪；四是其他專門領(lǐng)域，即各種職業(yè)活動中的受賄罪，如律師、教師、醫(yī)生等的受賄罪{5}。而狹義上的受賄罪僅指利用國家公權(quán)力進行的“權(quán)錢交易”行為。

我國的受賄罪既是一個理論上的概念，也是一個法定概念，僅指利用國家公權(quán)力與金錢交易的行為，從此意義上來說，我國的受賄罪是狹義上的概念，下文所述的受賄罪亦指狹義上的概念。按照我國的刑法體系，目前，以受賄罪冠名的罪名主要有非國家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）、受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）和利用影響力受賄罪（《刑法》第388條之一）。[2]在這些罪名中，受賄罪和單位受賄罪都是利用國家的公權(quán)力，只是主體上存在差異，前者是國家工作人員，后者是國有單位，二者都能納入到我國的受賄罪體系之中自不必論。而非國家工作人員受賄罪與受賄罪卻存在本質(zhì)上的差別，主要的區(qū)別表現(xiàn)為以下三個方面：首先，從主體上看，非國家工作人員受賄罪的主體是非國家工作人員，受賄罪的主體是國家工作人員。非國家工作人員一般是指具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，或者諸如醫(yī)生、教師等專業(yè)技術(shù)人員。國家工作人員，是指一切國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。其次，從利用的權(quán)力性質(zhì)看，非國家工作人員利用的是職務(wù)上的便利，是主管、經(jīng)營或者參與非國有公司、企業(yè)某項工作的便利條件，國家工作人員利用的職務(wù)便利主要是指本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。前者利用的私權(quán)力，即非國有單位委托管理的職權(quán)，其違背的是忠實義務(wù)，后者利用的是國家的公權(quán)力。第三，從刑法的結(jié)構(gòu)及侵犯的客體看，非國家工作人員受賄罪位于第三章的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的正常經(jīng)營管理活動和社會主義市場經(jīng)濟公平競爭的交易秩序，而受賄罪規(guī)定在刑法的第八章貪污賄賂罪中，該罪侵犯的客體是國家機關(guān)和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的正常工作秩序和國家的廉政建設(shè)制度。[3]可見，二者不僅僅是主體不同，更重要的是侵犯的客體不同，利用的權(quán)力也存在本質(zhì)上的不同，因此，在我國的法律語境下，并非所有的“權(quán)錢交易”行為都能納入到受賄罪的范疇，而且，帶有受賄罪之名的罪名并非都是受賄罪的特殊表現(xiàn)形式。同理，筆者認為，利用影響力受賄罪也不能劃入到受賄罪的范疇，具體分析詳見后文。