［摘要］弱者保護(hù)已成為國際私法選法體系的重要考量因素，這不僅體現(xiàn)國際私法對私權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)，也反映了國際私法對實(shí)質(zhì)平等價(jià)值的追求。德國國際私法遵循這一發(fā)展趨勢，將弱者保護(hù)滲透到國際私法的諸多層面。在國際私法原則和制度層面，限制意思自治原則、有利原則、強(qiáng)制性規(guī)范、最密切聯(lián)系原則和公共秩序保留制度從不同側(cè)面對弱者保護(hù)施加影響;在沖突規(guī)范層面，弱者保護(hù)主要體現(xiàn)在弱者屬人法，尤其是弱者慣常居所地法的運(yùn)用上。

［關(guān)鍵詞］德國;國際私法;弱者保護(hù);法原則;制度;沖突規(guī)范

一、德國國際私法中的弱者保護(hù)概說

國際私法語境下的“弱者”一般指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者處于不利地位的當(dāng)事人，“弱者”身份會(huì)隨著當(dāng)事人雙方法律地位和法律關(guān)系的變化而發(fā)生變化，因而國際私法中的“弱者”具有相對性和變動(dòng)性。理論上，國際私法的任何領(lǐng)域均有可能存在弱者。但實(shí)踐中，德國國際私法中的弱者主要存在于以下領(lǐng)域:婚姻家庭領(lǐng)域的未成年子女、被收養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等;合同領(lǐng)域的特定當(dāng)事方，如消費(fèi)者、雇員以及投保人等;侵權(quán)領(lǐng)域的受害人，如產(chǎn)品責(zé)任中的產(chǎn)品受害人等。在德國國際私法中，立法者對弱者的保護(hù)主要基于弱者本身的“脆弱性”。而對大多數(shù)弱者來說，“脆弱性”通常由三種因素交叉重疊引起:第一，心理或智力劣勢，即單純因生理、心理或其他個(gè)人因素而導(dǎo)致法律關(guān)系中的部分當(dāng)事人處于相對不利狀態(tài)，如兒童、未成年人、被監(jiān)護(hù)人等;第二，經(jīng)濟(jì)或社會(huì)上的依賴，即因當(dāng)事人的市場力量不平衡造成經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)弱區(qū)分，此時(shí)的弱者必須依附于強(qiáng)者，如雇主與雇員、廠商與消費(fèi)者等;第三，信息不對稱，即因在知識、技術(shù)和信息等方面的不對等而產(chǎn)生強(qiáng)弱區(qū)分。此種情況下，當(dāng)事人法律地位平等，但信息獲取程度嚴(yán)重不對等，因而實(shí)際地位并不平等。如消費(fèi)者相對于生產(chǎn)者和經(jīng)營者，投保人與保險(xiǎn)公司以及產(chǎn)品責(zé)任中的當(dāng)事人，均處于此類法律關(guān)系中。［1］德國國際私法關(guān)于弱者保護(hù)的法律淵源一般由德國國際私法、德國締結(jié)或參加的國際條約以及歐盟法中的國際私法規(guī)范等組成。本文主要探討德國《民法施行法》《羅馬條例Ⅰ》和《羅馬條例Ⅱ》。

二、德國國際私法在原則和制度層面對弱者的保護(hù)

(一)限制意思自治原則。意思自治原則是合同沖突規(guī)范中的基本原則，但對其限制運(yùn)用符合弱者保護(hù)的發(fā)展趨勢。為了保護(hù)弱者并防止無限制的意思自治原則可能對弱者造成的不利后果，德國國際私法在合同領(lǐng)域的立法模式為:運(yùn)用強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范、有利比較等手段對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行限制。此種限制方法表現(xiàn)為對意思自治的外部限制，即強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范和更有利于弱者的法可以從外部直接排除適用當(dāng)事人合意選擇的法律。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條規(guī)定:“當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國的強(qiáng)制規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。”［2］可以看出，在消費(fèi)合同中，德國國際私法立法者利用消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范對當(dāng)事人意思自治施加必要限制，以達(dá)到內(nèi)國消費(fèi)者跨國消費(fèi)行為也能受到內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)范統(tǒng)一保護(hù)的目的。第30條第1款規(guī)定:“(1)在雇傭合同中，當(dāng)事人選擇法律時(shí)不得取消雇傭合同根據(jù)第2款未選擇法律時(shí)應(yīng)依據(jù)的法律中保護(hù)雇員的強(qiáng)制規(guī)定。”［2］而在雇傭合同中，德國國際私法立法者仍采用這一方法對弱勢一方雇員提供特殊保護(hù)。《羅馬條例Ⅰ》第6條至第8條也采取限制意思自治原則保護(hù)合同弱勢一方，即當(dāng)事人合意選擇的法律不能剝奪相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范對弱者提供的保護(hù)。［3］在德國國際私法實(shí)踐中，法官運(yùn)用強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范限制意思自治時(shí)，一般會(huì)援引有利原則綜合考慮，即法官需對當(dāng)事人選擇的法律與相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行有利比較，更有利于弱者的法律往往得到適用，此種意思自治限制方式為弱者提供了更直接有力的保護(hù)。2016年2月26日，科隆高級法院在“亞馬遜用戶使用條款案”［4］中對法律選擇進(jìn)行限制，法院在判決時(shí)援用德國消費(fèi)者強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范限制意思自治原則，排除了盧森堡法律的適用，使消費(fèi)者最終實(shí)現(xiàn)了法律訴求。德國國際私法立法者將限制意思自治原則擴(kuò)大到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)領(lǐng)域。1999年德國《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第40條第1款規(guī)定:“基于侵權(quán)行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地國法律以代替上述法律。”［5］在德國涉外侵權(quán)法律關(guān)系中，原則上適用侵權(quán)行為地法，但受害人可以選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法來代替侵權(quán)行為地法。此處受害人對準(zhǔn)據(jù)法的單方選擇是意思自治的一種形式，且其單方選擇的范圍也有所限定，即只能選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。但此種限制意思自治方法的運(yùn)用也存在局限性:一方面，準(zhǔn)據(jù)法只能由受害方單方選擇，使得意思自治原則的自由精神大打折扣;另一方面，準(zhǔn)據(jù)法選擇范圍受到嚴(yán)格限制，受害方不一定能選擇到更有利于自己的準(zhǔn)據(jù)法。但可以看出，德國國際私法立法者保護(hù)弱者的初衷。(二)有利原則。有利原則是消費(fèi)者合同與雇傭合同中限制意思自治原則的補(bǔ)充原則，與其重疊適用。有利原則下的“有利比較”是限制意思自治的手段之一，直接體現(xiàn)了對弱者利益的保護(hù)。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及《羅馬條例Ⅰ》第6條和第8條都運(yùn)用了有利原則對弱者進(jìn)行保護(hù)。在消費(fèi)合同中，當(dāng)事人選擇法律時(shí)一般會(huì)受到消費(fèi)者慣常居所地國強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范的限制，但在大多數(shù)情況下(主要指消費(fèi)者慣常居所地不在德國的情況)，消費(fèi)者慣常居所地法僅僅只提供最低限度的消費(fèi)者保護(hù)水平。如果當(dāng)事人合意選擇法律(一般為德國法)的適用結(jié)果可能對消費(fèi)者更有利，那么則適用該法律。［6］因此，法官在確定最終準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，會(huì)在當(dāng)事人合意選擇的法律與消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范之間進(jìn)行有利比較。若適用當(dāng)事人選擇的法律，則不允許出現(xiàn)比適用消費(fèi)者慣常居所地法更不利于消費(fèi)者的結(jié)果，即在兩者之間，法官應(yīng)最終適用更有利于消費(fèi)者的法律。此外，在進(jìn)行有利比較時(shí)，法官要以對消費(fèi)者的每一個(gè)具體訴求更有利為出發(fā)點(diǎn)，而非籠統(tǒng)地將相關(guān)法律作總體比較。例如，當(dāng)消費(fèi)者要對某項(xiàng)貨物或服務(wù)行使撤銷權(quán)，當(dāng)事人合意選擇的法律規(guī)定，撤銷權(quán)只能在消費(fèi)者合同成立后的一周內(nèi)行使，而消費(fèi)者慣常居所地國法律賦予消費(fèi)者兩周的期限時(shí)，則適用后者的規(guī)定。［7］雇傭合同中的有利比較主要介于當(dāng)事人未選擇法律時(shí)雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點(diǎn)應(yīng)依據(jù)的法律(慣常工作地法或雇傭機(jī)構(gòu)所在地法)與雇傭合同當(dāng)事人合意選擇的法律之間，其中更有利于雇員的法律會(huì)得到優(yōu)先適用。如果當(dāng)事人約定的法律沒有強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范或者保護(hù)規(guī)范的保護(hù)力度不如未選擇法律時(shí)雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點(diǎn)應(yīng)依據(jù)的法律強(qiáng)制性規(guī)范，則適用更有利于雇員的保護(hù)性規(guī)范。反之，則適用合意選擇的法律。［8］有利原則不僅能排除不利于雇員的外國法的適用，也能排除德國法，即當(dāng)?shù)聡ū贿x為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，雇員可援引更有利于自己的外國法的有關(guān)規(guī)定。［9］與消費(fèi)者合同中的有利比較一樣，法官需根據(jù)雇員的具體訴求對當(dāng)前事實(shí)問題進(jìn)行比較，而不允許抽象的法律比較。有利原則要求法院盡可能迎合雇員的訴求，對雇員施行更好的保護(hù)。［10］(三)強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是消費(fèi)者合同與雇傭合同中的限制意思自治手段之二，其能為處于合同弱勢一方的消費(fèi)者和雇員提供更有力的保護(hù)。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及現(xiàn)行于德國的《羅馬條例Ⅰ》第3條第3至4款、第6條、第8至9條都出現(xiàn)了強(qiáng)制性規(guī)范的身影。在消費(fèi)者合同中，消費(fèi)者保護(hù)強(qiáng)制性條款可以直接限制合同當(dāng)事人意思自治，即如果當(dāng)事人通過協(xié)議變更或廢除了保護(hù)消費(fèi)者的強(qiáng)制性條款，法官可以排除適用當(dāng)事人所約定的法律而適用保護(hù)消費(fèi)者的強(qiáng)制性規(guī)范。此處消費(fèi)者保護(hù)強(qiáng)制性條款主要是指消費(fèi)者慣常居所地國的消費(fèi)者保護(hù)強(qiáng)制性條款。《羅馬條例Ⅰ》第6條第2款規(guī)定，在進(jìn)行法律選擇時(shí)，消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性法律(一般為德國法)不能被排除適用。也就是說，法律選擇不能剝奪消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性條款對消費(fèi)者提供的保護(hù)。由于消費(fèi)者慣常居所地的不確定，消費(fèi)者保護(hù)條款可能來自德國，也可能來自外國，這些條款可能還會(huì)以多種多樣的形式呈現(xiàn)。［11］所以在適用第6條時(shí)應(yīng)注意，消費(fèi)者慣常居所地國的實(shí)體法可能與第6條規(guī)定的適用范圍不相適應(yīng)。其中，德國實(shí)體法主要在旅行合同、消費(fèi)者借貸合同以及送貨上門合同的撤銷權(quán)中制定了消費(fèi)者保護(hù)的強(qiáng)制性條款。另外，消費(fèi)者保護(hù)條款也可能具有公法性質(zhì)，因?yàn)閷σ粋€(gè)實(shí)體法的適用資格來說，起決定作用的不是法律體系的本土化，而是實(shí)體法的功能。如果消費(fèi)者慣常居所地國的實(shí)體法具有保護(hù)消費(fèi)者的功能，那么就應(yīng)作為強(qiáng)制性條款適用。［12］在個(gè)人雇傭合同中，強(qiáng)制性保護(hù)條款也能起到限制意思自治的作用，即雇傭合同當(dāng)事人不能通過協(xié)議排除適用或規(guī)避客觀連結(jié)點(diǎn)所屬國家的強(qiáng)制性保護(hù)條款。《羅馬條例Ⅰ》第8條第1款第2句規(guī)定了勞動(dòng)者保護(hù)強(qiáng)制性條款，法律選擇不能剝奪法律的強(qiáng)制性條款對雇員的保護(hù)。缺乏法律選擇時(shí)，適用第8條第2至4款。因此，如果與強(qiáng)制性規(guī)范相比，當(dāng)事人選擇的法律更不利于雇員保護(hù)時(shí)，法官可以排除當(dāng)事人所選法律，而直接適用法院地法中的強(qiáng)制性規(guī)范或客觀連結(jié)點(diǎn)所屬國家的強(qiáng)制性保護(hù)條款。其中，標(biāo)準(zhǔn)的工作地和避開條款(以最密切聯(lián)系原則為內(nèi)容)都屬于客觀連結(jié)點(diǎn)。值得注意的是，此處的強(qiáng)制性條款涉及的是保護(hù)性條款，一般認(rèn)為是國內(nèi)外勞動(dòng)合同法規(guī)里改善合同弱勢一方地位的條款，即雇員應(yīng)優(yōu)先于雇主得到保護(hù)。而此處的保護(hù)性條款不僅包含了特殊私法的條款，［8］并且也不排除一般合同法條款，［13］同樣也適用于習(xí)慣法和法官法。［14］但保護(hù)性條款在個(gè)別情況下很難與那些只是為了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)或政治性利益而設(shè)立的強(qiáng)制性條款進(jìn)行區(qū)分。然而無論強(qiáng)制性條款是公法還是私法，第8條關(guān)注的主要是，該強(qiáng)制性條款對勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容是否產(chǎn)生影響。［8］(四)最密切聯(lián)系原則。在德國國際私法中，最密切聯(lián)系原則一般被稱為例外條款(Ausnahmeklausel)、避開條款(Ausweichklausel)或者糾正條款(Berichtigungsklausel)。出于尊重意思自治的原因，德國國際私法規(guī)定了當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法不受例外條款的排除或矯正。例外條款只對當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，正常沖突規(guī)范中的一般固定連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行修正，以便在特定的案件或案件組中建立并維護(hù)連結(jié)點(diǎn)的公正性。在傳統(tǒng)的“薩維尼式”沖突規(guī)則存在不足的背景下，以最密切聯(lián)系原則為基礎(chǔ)的例外條款在德國當(dāng)代國際私法的各個(gè)方面都得到了廣泛運(yùn)用。其中，在弱者保護(hù)方面，最密切聯(lián)系原則作為例外條款，為法院自由裁量提供了依據(jù)，在案件情況對弱者極其不利的情況下，法官可以借此例外條款糾正連結(jié)點(diǎn)，從而在某種程度上達(dá)到保護(hù)弱者的目的。在合同沖突法中，1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第30條第2款的最后一句對例外條款進(jìn)行了兜底:“如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時(shí)，應(yīng)適用該另一國家的法律。”［2］《羅馬條例I》第4條第3款同樣對國際合同法領(lǐng)域的例外條款進(jìn)行了規(guī)定。而《羅馬條例I》第7條和第8條則是在特殊合同領(lǐng)域中對例外條款的特殊兜底規(guī)定。［3］其中，《羅馬條例I》第7條第2款第3句規(guī)定了對保險(xiǎn)人慣常居所地的例外條款，即大型風(fēng)險(xiǎn)合同如果與另一個(gè)國家顯示出明顯更緊密的聯(lián)系，那么就適用這個(gè)國家的法律。此處最密切聯(lián)系原則可以引出另外兩個(gè)可能更密切聯(lián)系國家，即投保人慣常居所地和風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生地。［15］因此，雖然第7條第2款第2句只規(guī)定了保險(xiǎn)人慣常居所地法的適用，但法官可以運(yùn)用第7條第2款第3句的例外條款，即運(yùn)用最密切聯(lián)系原則選擇投保人慣常居所地的法律。一般來說，適用投保人慣常居所地國的法律會(huì)更有利于處于弱勢地位的投保人。《羅馬條例Ⅰ》第8條第4款規(guī)定，如果整體情況表明，勞動(dòng)合同或勞動(dòng)關(guān)系與第8條第2款或第3款所指引國家之外的另一國有更密切聯(lián)系，則適用該另一國的法律。［16］據(jù)此，慣常工作地和營業(yè)所所在地的連結(jié)點(diǎn)不是固定適用的。第8條第4款的例外兜底條款符合第4條第3款允許背離特征性履行合同連結(jié)點(diǎn)的規(guī)定。［17］與第4條第3款不同的是，第8條第4款沒有“明顯更密切聯(lián)系”這一說法，因而適用的靈活性更大。［18］此外，第8條第4款不像第2款和第3款指向了直接的連結(jié)點(diǎn)，而更像一種糾正條款和例外條款。［19］在對具體案件作更密切聯(lián)系判斷時(shí)，部分情況下要衡量通過本地法規(guī)受到保護(hù)的雇員的利益以及對所有雇員需要同等對待的雇主的利益。［20］當(dāng)雇主營業(yè)所所在地法律對雇員最有利而一般連結(jié)點(diǎn)對雇員不利時(shí)，法院就應(yīng)該訴諸于第8條第4款這個(gè)避開條款。［21］然而，有利原則并不是在進(jìn)行最密切聯(lián)系判斷時(shí)的法定標(biāo)準(zhǔn)。［22］一般應(yīng)合理否定弱者保護(hù)強(qiáng)度來確定最密切聯(lián)系，因?yàn)檫@個(gè)論據(jù)更多地適用于法律選擇過程，而很少適用于更密切聯(lián)系的判斷過程。［8］此外，有德國學(xué)者認(rèn)為，為了排除其他外國勞動(dòng)法的適用，可以運(yùn)用公共秩序保留這個(gè)基本制度而不是操控連結(jié)點(diǎn)。一般認(rèn)為，相比常規(guī)連結(jié)點(diǎn)，更密切聯(lián)系原則只是一種補(bǔ)充手段。［23］關(guān)于非合同之債(包括侵權(quán)關(guān)系)的一般性例外條款的規(guī)定見于德國《民法施行法》第41條，德國立法者在第2款中通過舉例說明了第1款最重要的適用情況，即對最密切聯(lián)系原則實(shí)行了“類型化塑造”。另外，《羅馬條例Ⅱ》第4條第3款和第5條第2款也對最密切聯(lián)系原則進(jìn)行了兜底規(guī)定。在第5條產(chǎn)品責(zé)任中的最密切聯(lián)系原則的表述是“明顯更密切聯(lián)系”。此避開條款一般是對第5條第1款b項(xiàng)產(chǎn)品獲取地連結(jié)點(diǎn)的矯正。因?yàn)楫a(chǎn)品責(zé)任中的受害人可能不是第一產(chǎn)品獲取人，所以法官應(yīng)尋求與受害人有更密切聯(lián)系的法律。［24］然而，從總體情況來看，適用產(chǎn)品獲取地的前提主要為:受害人也是產(chǎn)品獲取人并且缺陷產(chǎn)品或類似產(chǎn)品在產(chǎn)品獲取地國的市場被銷售。所以，因“明顯更密切聯(lián)系”而指向另一個(gè)國家是很少見的。［25］另外，當(dāng)產(chǎn)品受害人沒有參與獲取產(chǎn)品，即為消費(fèi)合同的第三人時(shí)，避開條款可以為第三人(產(chǎn)品的使用者或第二、第三產(chǎn)品獲取人等)在特定情況下的訴求提供法律適用的依據(jù)。由于第5條第1款b項(xiàng)的連結(jié)點(diǎn)一般不包含第三人，因此第2款一般只對第1款b項(xiàng)的連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行修正。而第5條第1款a、c項(xiàng)是明顯適用于第三人的，否則可能違背了立法者企圖通過《羅馬條例Ⅱ》消除產(chǎn)品獲取人和其他受害人之間區(qū)別的意圖。［26］(五)公共秩序保留。在德國國際私法中，“公共秩序保留”一般被稱為保留條款(Vorbehaltsklauseln)或排除條款(Ausschlussklauseln)，法官可以借助公共秩序保留制度的消極否定作用排除不利于弱者的準(zhǔn)據(jù)法適用。在弱者保護(hù)層面，公共秩序保留能起到安全閥作用。德國《民法施行法》第6條規(guī)定:“其他國家的某一法律規(guī)范，如果其適用會(huì)導(dǎo)致一種與德國法律的基本原則明顯不一致的結(jié)果，則不予適用。尤其是當(dāng)其適用與基本權(quán)利相違背時(shí)，不得適用該法律。”［27］因而，德國法官一般將德國法律的基本原則作為相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法是否違背公共秩序的參照標(biāo)準(zhǔn)。例如，在婚姻家庭領(lǐng)域中，德國法官通常將兒童福利原則與公共秩序保留結(jié)合起來判斷，從而排除不利于兒童保護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法。［28］一般地，公共秩序保留制度從以下幾個(gè)方面保護(hù)弱者:第一，公共秩序保留兼具“事后排除”與“事前選擇”雙重功能。在婚姻家庭沖突法中，公共秩序保留制度不僅發(fā)揮“事后排除”的作用(即法官結(jié)合兒童福利原則，運(yùn)用公共秩序保留條款排除不利于兒童的準(zhǔn)據(jù)法適用;在兒童福利測試中關(guān)注兒童福利是否受到威脅和兒童福利的促進(jìn)作用)，還具有“事前選擇”的功能，即法官將“公共秩序保留”提前到法律選擇過程直接加以考慮，從而使之成為確定準(zhǔn)據(jù)法的衡量因素。在合同法律適用中，弱者保護(hù)原則包含了與具體個(gè)案中涉及公共秩序內(nèi)容的或明顯或潛在的相互影響。第二，在特殊情況下，對公共秩序的限制性運(yùn)用也可起到保護(hù)弱者的作用。例如，德國法律不承認(rèn)代孕，與一些承認(rèn)代孕的外國法不相容，但出于兒童福利考慮，在外國代孕出生的兒童仍可獲得委托父母的子女身份的承認(rèn)。［29］此時(shí)，法官將對公共秩序保留采取審慎態(tài)度，以子女最佳利益為出發(fā)點(diǎn)，從而作出更有利于子女的判決。第三，德國立法者沒有在國際私法公共秩序保留條款(第6條)中直接規(guī)定違反公共秩序的法律后果，即不予適用外國法是否適用德國的法律。這種開放性的立法模式是為了能在國際私法實(shí)踐中發(fā)展出一套“靈活且有區(qū)別”的解決方案。歐盟和國際條約中的沖突規(guī)范對此也未作規(guī)定。［30］從弱者保護(hù)角度，開放性規(guī)定賦予法官更自由的裁量權(quán)，在不違背公共秩序保留制度一般公益目的以及實(shí)現(xiàn)法律確定性和國際判決統(tǒng)一的前提下，法官可以在個(gè)案中通過不同的解決方式最終選擇出更有利于弱者的法律。

一、企業(yè)專利保護(hù)的意義

隨著高新技術(shù)產(chǎn)品逐步發(fā)展成為發(fā)達(dá)國家的支柱產(chǎn)業(yè)，專利的價(jià)值從單個(gè)的專利權(quán)人的轉(zhuǎn)讓獲得利潤逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)企業(yè)得以存續(xù)的核心競爭力。企業(yè)專利戰(zhàn)略有利于保護(hù)企業(yè)的無形資產(chǎn)。現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和發(fā)展，無形資產(chǎn)在企業(yè)中的比例正在逐步提高，企業(yè)專利保護(hù)戰(zhàn)略就是為企業(yè)提供這樣一種保護(hù)機(jī)制，以促進(jìn)無形資產(chǎn)的利用率，提高產(chǎn)品的市場競爭力。科技創(chuàng)新是企業(yè)生存和發(fā)展的源泉，通過專利戰(zhàn)略可以進(jìn)一步的保護(hù)科技成果，發(fā)揮科技創(chuàng)新的整體效應(yīng)，促進(jìn)企業(yè)有效的利用各種資源，建立企業(yè)自身發(fā)展的科技儲備庫，為擴(kuò)大國內(nèi)外市場，提高企業(yè)的國際競爭力奠定良好的基礎(chǔ)。科技革命的不斷深化推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一場空前革命，促進(jìn)了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。規(guī)模遞增的知識推動(dòng)了技術(shù)的進(jìn)步，而技術(shù)的進(jìn)步又引起了經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長。同時(shí)，以專利技術(shù)為核心的技術(shù)貿(mào)易成為國際貿(mào)易發(fā)展的重大亮點(diǎn)。在如今國際貿(mào)易的發(fā)展中，技術(shù)貿(mào)易占據(jù)了極大的市場占有率，技術(shù)貿(mào)易中又以專利技術(shù)為主。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織統(tǒng)計(jì)，世界各個(gè)國家之間通過專利技術(shù)為主的貿(mào)易額，已經(jīng)大大超過了一般商品貿(mào)易。專利分為發(fā)明專利、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利。

二、我國企業(yè)在國際貿(mào)易中專利保護(hù)現(xiàn)狀

我國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)問題方面的認(rèn)知比較少，對于專利申請以及保護(hù)的重要性也缺乏一定的認(rèn)知。一個(gè)企業(yè)在申請專利前，應(yīng)先確定此技術(shù)是否在世界范圍內(nèi)已經(jīng)被公開發(fā)表，我國的專利法是實(shí)行申請?jiān)谙鹊脑瓌t，因此，要注意查新。申請專利權(quán)取得成功后，應(yīng)注重專利權(quán)的保護(hù)。技術(shù)是一種知識財(cái)產(chǎn)，只有確定了其歸屬，才能成為私人產(chǎn)品，成為市場交易的標(biāo)的。對一個(gè)參與國際貿(mào)易的企業(yè)來講，不僅要注重科技創(chuàng)新，更要注重專利技術(shù)的保護(hù)。專利權(quán)和專利技術(shù)是一種無形資產(chǎn)，企業(yè)可以通過自己的專利產(chǎn)品獲得利益，也可以通過其專利技術(shù)來提高自身的競爭力，只有有了一定的競爭力，才能在競爭日益激烈的國內(nèi)市場以及國際市場上站穩(wěn)腳跟。專利具有排他性、地域性、和時(shí)效性等特征。在當(dāng)今貿(mào)易領(lǐng)域中，產(chǎn)品銷售是一個(gè)企業(yè)健康發(fā)展的一個(gè)重要因素，產(chǎn)品通過大量銷售來占領(lǐng)市場，以取得較大的市場份額，此時(shí)，就要防止自己的產(chǎn)品被其他企業(yè)模仿抄襲。因此，企業(yè)要注重保護(hù)自身的專利，產(chǎn)品的專利權(quán)，不僅代表了此項(xiàng)技術(shù)的私有，也意味著該產(chǎn)品在市場上的專有權(quán)。以美國可口可樂公司為例，可口可樂公司在1941年使用coke這個(gè)名稱，1960年，其產(chǎn)品的曲線瓶申請到專利權(quán)，并于1971年成為世界上最大最廣的飲料商標(biāo)，占領(lǐng)了百分之七十的市場份額。可口可樂公司的一位前任總裁曾經(jīng)說過：可口可樂公司即使在一夜間倒閉，只要有可口可樂這個(gè)品牌存在，可口可樂公司也可以在一夜之間再建立起來。迄今為止，可口可樂這個(gè)商標(biāo)及其專利權(quán)估值大約696億美元，位居全球首位。僅僅一個(gè)品牌就價(jià)值上百億，那它的產(chǎn)品的銷售收入等也就可想而知了。與此相對應(yīng)的是我國的一些老字號，老品牌，在中國加入世貿(mào)組織之后，因缺乏在知識產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)意識，致使在國際貿(mào)易中經(jīng)營受創(chuàng)，為此付出了沉重的經(jīng)濟(jì)代價(jià)。

三、我國企業(yè)在國際貿(mào)易中專利保護(hù)的思考

我國生產(chǎn)力水平還不夠高，在科學(xué)技術(shù)上的水平還需進(jìn)一步提高，必須盡快發(fā)展自己的經(jīng)濟(jì)，因此，在國際貿(mào)易中，一定要為自己的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)幦∮欣麠l件，在專有技術(shù)方面，在產(chǎn)品走出國門的同時(shí)，要注重專利權(quán)的的申請與保護(hù)，以避免一些不必要的爭端與糾紛。在保護(hù)措施方面，首先要加強(qiáng)自我保護(hù)意識與手段，做好保密工作，盡量減少涉密人員，在專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面，對受讓方進(jìn)行一定的約束，以防受讓方進(jìn)行侵權(quán)行為。若發(fā)生侵權(quán)行為，要及時(shí)通過行政手段追究侵權(quán)人的責(zé)任。為了保持企業(yè)在國際貿(mào)易中迅速，平穩(wěn)的發(fā)展，保護(hù)專利權(quán)日益重要。只有對專利技術(shù)及專利權(quán)進(jìn)行有效的保護(hù)，才能更好地維護(hù)企業(yè)的利益，從而調(diào)動(dòng)人們進(jìn)行發(fā)展創(chuàng)新的積極性。為國際間的技術(shù)交流和各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供良好的外部條件，營造相對公平的競爭環(huán)境，擴(kuò)大產(chǎn)品銷售，促使國際經(jīng)濟(jì)合作的發(fā)展，以獲得獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)效益，推動(dòng)技術(shù)的廣泛使用，促使智力轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)利益和人類文明的進(jìn)步，產(chǎn)生完全意義上的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。

世界貿(mào)易組織(WorldTradeOrganization,WTO)，以促進(jìn)全球貿(mào)易和投資自由化，增進(jìn)世界各國經(jīng)濟(jì)交往和世界人民的福利為目標(biāo)，通過削減和限制關(guān)稅、非關(guān)稅壁壘為手段，來創(chuàng)造一個(gè)世界范圍內(nèi)商品和服務(wù)自由流通的世界貿(mào)易環(huán)境。經(jīng)過幾十年的努力，在貿(mào)易和投資自由化方面取得了很大的進(jìn)展，給世界各國帶來了實(shí)惠。中國加入WTO后，正確認(rèn)識WTO這一多邊貿(mào)易組織的性質(zhì)，以及在其機(jī)制下當(dāng)今各國的對外貿(mào)易政策性質(zhì)和動(dòng)機(jī)，才能正確定位中國在加入WTO后，應(yīng)如何在宏觀政策上制定出相應(yīng)的既符合WTO原則，又能充分反映中國利益的貿(mào)易政策，才能不被加入WTO給我們在理想狀態(tài)下的期望沖昏了頭腦。

1從國際貿(mào)易政策的歷史演變看貿(mào)易政策的保護(hù)性

世界范圍國際貿(mào)易政策演變一般分為5個(gè)階段：

(1)資本主義原始積累時(shí)期重商主義思想是當(dāng)時(shí)保護(hù)主義的理論基礎(chǔ)。

(2)自由競爭資本主義時(shí)期自由貿(mào)易政策占主導(dǎo)地位，但是同一時(shí)期后起的德國和美國，則在漢密爾頓和李斯特的保護(hù)貿(mào)易思想影響下，基于他們特定的對外競爭條件，主張運(yùn)用貿(mào)易政策保護(hù)國內(nèi)的幼稚產(chǎn)業(yè)，特別是制造業(yè)的發(fā)展。

(3)壟斷資本主義時(shí)期1929年爆發(fā)的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，成為超保護(hù)貿(mào)易政策的催化劑。

[論文摘要]對傳統(tǒng)知識資源的國際保護(hù)，已經(jīng)成為資源國和技術(shù)國所共同關(guān)注的熱點(diǎn)，在這個(gè)基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的利益分歧和合作，構(gòu)成了對傳統(tǒng)知識資源的進(jìn)行國際層面的保護(hù)和利用核心內(nèi)容。基于傳統(tǒng)知識資源的特殊性質(zhì)，對其所采取的法律措施，也應(yīng)當(dāng)有其特殊性。對各資源國家而言，對其國內(nèi)的傳統(tǒng)知識資源的管理和保護(hù)，則是行使其對傳統(tǒng)資源主權(quán)的有力途徑，也是對知識資源進(jìn)行國際保護(hù)和利用的前置程序和法律前提。因而本文將主要圍繞著這些方面而展開。

[關(guān)鍵字]傳統(tǒng)資源知識產(chǎn)權(quán)ABS《波恩準(zhǔn)則》

近年來，傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源的保護(hù)已經(jīng)成為全球共同關(guān)注的話題。自1998年起，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)為此召集了一系列國際會(huì)議與研討。2000年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)決定成立一個(gè)專門的政府間委員會(huì)，即“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會(huì)”。保護(hù)傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源，就是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)也要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。在此，統(tǒng)稱為對傳統(tǒng)資源的保護(hù)，與現(xiàn)代法律上的知識產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)。

一、傳統(tǒng)知識的概念和特征

“傳統(tǒng)知識”這一術(shù)語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產(chǎn)權(quán)組織文件的。從世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)文件上甚至可以看出，術(shù)語的使用與概念的界定是目前世界知識產(chǎn)權(quán)組織在討論與研究傳統(tǒng)知識問題時(shí)遇到了兩個(gè)主要難題。在傳統(tǒng)知識保護(hù)問題上，可能采用的術(shù)語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)知識、革新與習(xí)慣、傳統(tǒng)與地方知識、技術(shù)、訣竅與慣例等。基本上可以分為遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個(gè)問題一并討論，就在于這三個(gè)主題具有內(nèi)在屬性上的關(guān)聯(lián)性與共通性。

首先，這三個(gè)主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產(chǎn)（commonheritage）”。從“正統(tǒng)的”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看，這三種共同遺產(chǎn)中核心的要素，即無形要素都已處于公有領(lǐng)域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會(huì)成為新的創(chuàng)造性成果賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，從而給使用這些要素者帶來可成為私權(quán)對象的“知識產(chǎn)權(quán)”。出于對這些處于公有領(lǐng)域的要素的重要性的認(rèn)可，國際社會(huì)最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，利用這些共同遺產(chǎn)開發(fā)出具有知識產(chǎn)權(quán)的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產(chǎn)。

保護(hù)臭氧層國際日

國際臭氧層保護(hù)日

說具有歷史意義的這一年，回顧國際合作方面一個(gè)毋庸置疑的成功故事是值得的。二十年前，各國政府簽署了《維也納保護(hù)臭氧層公約》--臭氧層是一層薄薄的氣體，起到保護(hù)地球上所有生命免受外空紫外線輻射傷害的作用。該公約的簽署啟動(dòng)了一個(gè)全球合作進(jìn)程，這個(gè)進(jìn)程在解決全人類及環(huán)境健康面臨的一項(xiàng)重大威脅方面取得長足進(jìn)展。這個(gè)《維也納公約》及其《蒙特利爾議定書》體現(xiàn)了文秘寫作網(wǎng)在調(diào)動(dòng)和協(xié)調(diào)多邊行動(dòng)解決全球性問題方面的價(jià)值。只有通過這樣的行動(dòng)，我們才有希望應(yīng)對目前面臨的眾多挑戰(zhàn)。確保《蒙特利爾議定書》有效地發(fā)揮作用的關(guān)鍵要素之一是15年前設(shè)立的多邊基金。該基金依據(jù)各方負(fù)有共同的然而有區(qū)別的責(zé)任的原則，為所涉金額超過15億美元的活動(dòng)提供了支助，從而幫助了130多個(gè)發(fā)展中國家嚴(yán)格履行《蒙特利爾議定書》所規(guī)定的義務(wù)，即減少那些損耗臭氧層的物質(zhì)的生產(chǎn)及消費(fèi)。另外，該基金還雄辯地表明，只要得到適當(dāng)?shù)闹е袊叶寄軌蛟诮鉀Q全球環(huán)境問題方面發(fā)揮重要作用。

我向《蒙特利爾議定書》的所有189個(gè)締約國表示祝賀，祝賀他們堅(jiān)定地實(shí)現(xiàn)環(huán)境的可持續(xù)性而努力。到目前為止，他們已經(jīng)永久性地消除了年產(chǎn)量超過150萬噸的破壞臭氧層的化學(xué)品生產(chǎn)。但是，這并不意味著大功告成，也不意味著臭氧層損耗造成的后果已經(jīng)完全消除。發(fā)展中國家在履行其許多義務(wù)的道路上才走到一半，在發(fā)達(dá)國家，一些化學(xué)品仍需逐步淘汰。

另外，由于長期使用損耗臭氧的化合物，導(dǎo)致上大部分地區(qū)臭氧層變薄。我們務(wù)必對這種危害始終保持警惕，以免皮膚癌、白內(nèi)障病例增加以及其他對健康的威脅進(jìn)一步加劇。為此，將今年國際日的主題定為“善待臭氧，安享陽光”。如果所有公民都能按照這些簡單明了的話去做，我們就可以保護(hù)公眾健康，早日恢復(fù)臭氧層。

保護(hù)臭氧層國際日

說具有歷史意義的這一年，回顧國際合作方面一個(gè)毋庸置疑的成功故事是值得的。二十年前，各國政府簽署了《維也納保護(hù)臭氧層公約》--臭氧層是一層薄薄的氣體，起到保護(hù)地球上所有生命免受外空紫外線輻射傷害的作用。該公約的簽署啟動(dòng)了一個(gè)全球合作進(jìn)程，這個(gè)進(jìn)程在解決全人類及環(huán)境健康面臨的一項(xiàng)重大威脅方面取得長足進(jìn)展。這個(gè)《維也納公約》及其《蒙特利爾議定書》體現(xiàn)了文秘寫作網(wǎng)在調(diào)動(dòng)和協(xié)調(diào)多邊行動(dòng)解決全球性問題方面的價(jià)值。只有通過這樣的行動(dòng)，我們才有希望應(yīng)對目前面臨的眾多挑戰(zhàn)。確保《蒙特利爾議定書》有效地發(fā)揮作用的關(guān)鍵要素之一是15年前設(shè)立的多邊基金。該基金依據(jù)各方負(fù)有共同的然而有區(qū)別的責(zé)任的原則，為所涉金額超過15億美元的活動(dòng)提供了支助，從而幫助了130多個(gè)發(fā)展中國家嚴(yán)格履行《蒙特利爾議定書》所規(guī)定的義務(wù)，即減少那些損耗臭氧層的物質(zhì)的生產(chǎn)及消費(fèi)。另外，該基金還雄辯地表明，只要得到適當(dāng)?shù)闹е袊叶寄軌蛟诮鉀Q全球環(huán)境問題方面發(fā)揮重要作用。

我向《蒙特利爾議定書》的所有189個(gè)締約國表示祝賀，祝賀他們堅(jiān)定地實(shí)現(xiàn)環(huán)境的可持續(xù)性而努力。到目前為止，他們已經(jīng)永久性地消除了年產(chǎn)量超過150萬噸的破壞臭氧層的化學(xué)品生產(chǎn)。但是，這并不意味著大功告成，也不意味著臭氧層損耗造成的后果已經(jīng)完全消除。發(fā)展中國家在履行其許多義務(wù)的道路上才走到一半，在發(fā)達(dá)國家，一些化學(xué)品仍需逐步淘汰。

另外，由于長期使用損耗臭氧的化合物，導(dǎo)致上大部分地區(qū)臭氧層變薄。我們務(wù)必對這種危害始終保持警惕，以免皮膚癌、白內(nèi)障病例增加以及其他對健康的威脅進(jìn)一步加劇。為此，將今年國際日的主題定為“善待臭氧，安享陽光”。如果所有公民都能按照這些簡單明了的話去做，我們就可以保護(hù)公眾健康，早日恢復(fù)臭氧層。

早在100多年前，世界上就已有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約，但是，這些現(xiàn)存的公約存在很多缺陷：有些公約的簽字國很少，因此沒有實(shí)際效力或效力很小；大多數(shù)的公約都是一些原則規(guī)定，缺少對實(shí)體法的具體規(guī)定；所有現(xiàn)存的公約都沒有相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來協(xié)調(diào)各國的立法和政策措施，或者對違法行為進(jìn)行制裁；所有公約都缺乏行之有效的解決爭端的機(jī)制。關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定1986年9月開始的烏拉圭回合多邊談判將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為新的議題列入談判議程，1993年底，烏拉圭回合終于較圓滿的結(jié)束。協(xié)議的最后文件中《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（AgreementonTradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights，縮寫TRIPS）是對近兩個(gè)世紀(jì)以來國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的總結(jié)和發(fā)展，它第一次把知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易問題聯(lián)系在一起，同時(shí)又規(guī)定了一些強(qiáng)制措施。這個(gè)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的影響面大于以往任何一個(gè)協(xié)議，它標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際化向前邁進(jìn)了一大步，這個(gè)協(xié)議必將成為知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的里程碑。本文試圖對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)，特別是TRIPS對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的繼承和發(fā)展進(jìn)行簡略的闡述，并在此基礎(chǔ)上，針對我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的問題提出建議。

一、知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的發(fā)展進(jìn)程

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的形成和發(fā)展已有100多年的歷史，1883年2月，法國、比利時(shí)等11國在巴黎共同簽署了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，并根據(jù)該公約成立了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟。此后國際社會(huì)又先后締結(jié)了《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》等工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約，并據(jù)此建立了統(tǒng)一的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)國際保護(hù)體系及專利國際審查和商標(biāo)注冊制度。另一方面，以1886年的《保護(hù)文學(xué)作品伯爾尼公約》和1952年的《世界版權(quán)公約》為代表的著作權(quán)國際保護(hù)體系也逐步建立和發(fā)展起來。為了更有效的在國際上保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，管理、監(jiān)督執(zhí)行各個(gè)公約，1967年7月14日51個(gè)國家在斯德哥爾摩簽定了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》，并根據(jù)該公約將巴黎公約與伯爾尼公約的國際機(jī)構(gòu)合并，成立了一個(gè)政府間的國際機(jī)構(gòu)？？“世界知識產(chǎn)權(quán)組織”（WorldIntellectualPropertyOrganniation，簡稱WIPO）。該公約于1974年4月26日正式生效，該組織也于同年12月成為聯(lián)合國的一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，有效的協(xié)調(diào)和促進(jìn)了全世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。①

以上述眾多知識產(chǎn)權(quán)國際公約的內(nèi)容為基礎(chǔ)，以世界產(chǎn)權(quán)組織的工作為中心的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制，到20世紀(jì)末開始面臨挑戰(zhàn)和發(fā)生動(dòng)搖。傳統(tǒng)的國際貿(mào)易已從單一的有形貨物貿(mào)易轉(zhuǎn)向多元的有形貨物的貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易，貿(mào)易標(biāo)的也從原料向工業(yè)制成品轉(zhuǎn)化，從服務(wù)行業(yè)向技術(shù)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)化。知識產(chǎn)權(quán)的作用和價(jià)值越來越得到體現(xiàn)和提高，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也日益表現(xiàn)為世界性的貿(mào)易問題。處于現(xiàn)今世界經(jīng)濟(jì)條件下，原有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制已出現(xiàn)諸多的缺陷和不足，主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）義務(wù)主體不定。只有參加該公約的國家才有義務(wù)遵守，且各有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約的成員國并不盡相同，一些知識產(chǎn)權(quán)國際公約甚至由于簽約國的局限性而沒有實(shí)際效力或效力甚弱。

（二）保護(hù)程度不等。原有的公約未能建立起約束各國法律所提供的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的普遍性原則和共同的保護(hù)準(zhǔn)則，而各國由于各自政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不同，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平、保護(hù)范圍、保護(hù)期限、保護(hù)措施和權(quán)利救濟(jì)程序或途徑以及權(quán)利限制等的規(guī)定各不相同，有的甚至存在很大差異，從而可能使同一公約的締約國對同一知識產(chǎn)權(quán)主題提供不同程度的保護(hù)。

論文關(guān)鍵詞：WTO農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易政策

論文摘要：在分析加入WTO對我國農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易影響的基拙上，探討我國農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易保護(hù)政策的調(diào)整，建立農(nóng)業(yè)國內(nèi)支持新體系、農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易保護(hù)新體系和國家支農(nóng)政策新體系。

一、加入WTO對我國農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易的壓力

1990年前后，我國糧食、棉花、油料、生豬、蘋果、烤煙等國內(nèi)價(jià)格普遍低于國際價(jià)格，比較優(yōu)勢明顯。但近十年來，農(nóng)產(chǎn)品成本年均以約10%的速度遞增，致使農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格高于國際市場價(jià)格20--60個(gè)百分點(diǎn)，國際競爭力日益減弱，只有大米、生豬和蘋果、烤煙仍有比較優(yōu)勢。

長期以來，我國對農(nóng)產(chǎn)品的進(jìn)口調(diào)控主要依賴許可證、進(jìn)口配額、檢疫標(biāo)準(zhǔn)、國有外貿(mào)企業(yè)壟斷經(jīng)營等非關(guān)稅措施進(jìn)行，關(guān)稅措施主要用于配額數(shù)量之外的農(nóng)產(chǎn)品，配額內(nèi)稅率普遍很低。根據(jù)烏拉圭(農(nóng)業(yè)協(xié)議》和《中國加人世界貿(mào)易組織法律文件》，我國加人WTO對農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易不利影響主要有:1.貿(mào)易措施關(guān)稅化影響。由于談判基期1986--1998年我國大部分農(nóng)產(chǎn)品的價(jià)格低于國際市場價(jià)格，關(guān)稅化后的關(guān)稅等值為負(fù)值，這使我國不僅失去非關(guān)稅措施這一傳統(tǒng)屏障，而且因關(guān)稅減讓幅度過大而失去高關(guān)稅保護(hù)。在這種情況下，我國只能通過和締約國談判上限約束關(guān)稅和靠關(guān)稅化的“例外條款”應(yīng)對。據(jù)《中國加人世界貿(mào)易組織法律文件》，加人WTO后農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口的關(guān)稅總水平要從2001年的2196削減到2004年的17%，美國關(guān)注的農(nóng)產(chǎn)品削減到14.5%。特別是大豆，因稅率降到3%，且國內(nèi)外價(jià)格差距較大(加上關(guān)稅進(jìn)口大豆價(jià)格低于國內(nèi)市場20%左右)，加入WTO后受到的沖擊很大，2001年，大豆進(jìn)口創(chuàng)歷史最高紀(jì)錄1440萬噸;2.配額擴(kuò)大影響。WTO《農(nóng)業(yè)協(xié)議》規(guī)定關(guān)稅化后市場準(zhǔn)人機(jī)會(huì)不低于減讓基期國內(nèi)消費(fèi)量的3%，在減讓期結(jié)束擴(kuò)大到5%，這對我國糧棉油進(jìn)口不利。1994-1998年，年均進(jìn)口小麥、玉米、大米合計(jì)661.5萬噸，加人WTO后，初始年配額多增進(jìn)口976.9萬噸，2004年多增進(jìn)口15541萬噸。專家估計(jì)，僅小麥至2004要損失60億元，有近300萬麥農(nóng)要離開麥田生產(chǎn)。棉花生產(chǎn)因最終配額與以往進(jìn)口量相比增加較多，2004年配額數(shù)量相當(dāng)于1998年國內(nèi)產(chǎn)量19.8%，因而所受影響比谷物更大。植物油情況與棉花類似，國內(nèi)生產(chǎn)受到影響很大。據(jù)中國加入WTO農(nóng)業(yè)專家組利用國際農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易中心開發(fā)的“中國農(nóng)業(yè)貿(mào)易政策模擬模型"(CATP)測算，至2005年，小麥、玉米、棉花、大豆和油菜籽的比較優(yōu)勢將分別下降21，19%,16.36%,21.36%,40.83%和13.21%，使這些產(chǎn)品更加缺乏國際競爭力。同時(shí)，對生豬、大米、烤煙、甘蔗、蘋果的國際競爭力也有一定的沖擊。

二、加入WTO后我國農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易保護(hù)政策調(diào)整

摘要:氣候難民是指一些地區(qū)因氣候加速變暖，干旱、洪澇越發(fā)常見，導(dǎo)致稻物歉收，森林火災(zāi)頻發(fā)，海平面上升而不得已跨國界遷徒的新型臨時(shí)或永久居住的人。它是國際氣候大會(huì)上無法繞開的話題，聯(lián)合國在1951年已通過了一項(xiàng)難民公約，但貌似在現(xiàn)實(shí)中太不適用，其地位仍難以得到保障。在經(jīng)歷過讓•查爾斯島、圖瓦盧、格陵蘭島、加利福尼亞以及南北極等地區(qū)因遭受氣候?yàn)?zāi)害而產(chǎn)生大量的難民，此問題步入爭論巔峰，各國依次頒布相關(guān)的幫助難民的政策以及制定國際人權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)，以此達(dá)到預(yù)防補(bǔ)救和減少此現(xiàn)象的效果。

關(guān)鍵詞:氣候異常變化;氣候難民;國際法;人權(quán)保護(hù);國家責(zé)任

ChrisBrunet島民曾說“我們同意遷移，但這仍讓我們覺得流離失所。”據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)因氣候移民預(yù)計(jì)到2050年被迫遷移的人口可能將達(dá)到1．5－3億。運(yùn)用國際法來保護(hù)難民人權(quán)問題迫在眉睫，但目前國際法未將氣候移民視作難民，因此他們將得不到目的地國家的接收、承認(rèn)與庇護(hù)，致使已焦灼的非法移民問題變得更為敏感。在這個(gè)戰(zhàn)爭、恐怖主義和種族迫害已制造了大量難民的年代，跨境氣候移民的到來，意味著這將是一場格外艱巨的挑戰(zhàn)。如何實(shí)現(xiàn)難民權(quán)益的最大化?如何使各國在這場挑戰(zhàn)賽中均達(dá)共贏局面?

一、氣候異常變化

①對難民的影響首先是影響難民生計(jì)，格陵蘭島中海豹和鯨魚的死亡使靠其油脂和皮革來取暖和制作捕魚船的愛斯基摩人不得不遷徙。亞利桑那中西部熱浪使農(nóng)業(yè)歉收而被迫遷移。其次是影響難民國土與生命安全，IsledeJeanCharles其已流失近98%的土地面積，島上的土著民Biloxi－Chitimacha－Choctaw部落現(xiàn)存不足百人。國土平均海拔不到4．5米的圖瓦盧如今宣布將舉國搬遷至新西蘭。阿拉斯加一些地方因永凍土的融化變得無法居住。墨西哥平均每年60—70萬人的因沙漠化被迫遷移。2005年約200萬人因Kat－rina和Rita颶風(fēng)對墨西哥灣沿岸的侵襲而無家可歸。Elizabethtown在4天內(nèi)的降水量達(dá)約913毫米使威爾明頓被洪水隔絕成為孤島。颶風(fēng)瑪麗亞2017年在美屬波多黎各造成超過4000人死亡。WorldBank2018年警告各國政府預(yù)計(jì)2050年非洲撒哈啦沙漠以南8700萬人、南亞4000萬人和拉丁美洲1700萬人的氣候難民將面臨生存危機(jī)。本世紀(jì)末海平面有可能上升1．8米，屆時(shí)美國海岸線將被重劃，沿海地區(qū)將有約1300萬人被迫遷移。康乃爾大學(xué)最新研究到2100年，全球變暖或?qū)?dǎo)致約20億人無家可歸，淪為“氣候難民”。

二、國際法中人權(quán)保護(hù)的不足

保護(hù)臭氧層國際日

保護(hù)臭氧層就是保護(hù)藍(lán)天，保護(hù)地球生命。1995年1月23日聯(lián)合國大會(huì)決定，每年的9月16日為國際保護(hù)臭氧層日，要求所有締約國按照《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》及其修正案的目標(biāo)，采取具體行動(dòng)紀(jì)念這個(gè)日子。

值得慶幸的是臭氧層損耗是可以停止甚至進(jìn)行自身恢復(fù)的。為此，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署自1976年起陸續(xù)召開各種國際會(huì)議，通過了一系列保護(hù)臭氧層的決議，在全球范圍內(nèi)限制并逐步淘汰消耗臭氧層的化學(xué)物質(zhì)。