研究國際法治的構建對于即將在國際社會承擔主要責任、做出主要貢獻的中國而言，具有重要的理論價值和現實意義。

一、國際法治的含義與重要意義

法治，是人類社會治理模式的高級階段，是政治家、法學家為之奮斗的理想，但理論界對于在國際社會是否存在法治，卻一直爭論不休，普遍認為法治僅存在于一國域內，因為法治要求法律得到一致遵守，而國際社會以及國際法存在的基石卻是“主權平等”思想，不存在凌駕于國家之上的立法和司法權威，所以也有學者認為國際社會根本不可能存在法治。

然而，這種情況在冷戰結束后就開始有所變化，尤其是1990年代以來，全球化的趨勢已經成為國際社會發展的主要方向。全球化的無情步伐很可能會引起一些混亂，而強大的法治正是引導我們走出這場混亂的舵手。當代建設和維護國際法治已經不再是空泛的理想，而是建設和維護國際社會新秩序的必要且迫切的現實需要。因為在全球化的今天，各國之間的相互依賴不斷增強，只有在一個穩定的大環境下，單個國家才可能保證自己的安全和繁榮。相比過去無政府主義狀態下訴諸武力的方法而言，在如今的國際社會中，一個有效的國際法律秩序更能夠為各國的利益提供安全和保障。所以，要維持國際社會穩定，避免無政府狀態以及保護各國的利益，這就需要各國間的關系都服從于一個不是武力統治而是符合人類社會發展需要的長遠設計———即國際社會的法治。正是國際社會真正意識到了這種理念的重要意義，才最終催生出聯合國及其集體安全體系，并將繼續主導今天以及未來國際法的健康發展。

所以，建設和維護國際法治已經不再是空泛的理想，而是建設和維護國際社會新秩序的必要且迫切的現實需要。因為在全球化的今天，各國之間的相互依賴不斷增強，只有在一個穩定的大環境下，單個國家才可能保證自己的安全和繁榮。相比過去無政府主義狀態下訴諸武力的方法而言，在如今的國際社會中，一個有效的國際法律秩序更能夠為各國的利益提供安全和保障?！叭蛏鐣荒苤卫?，而不能實行統治……法治是建立和維護全球秩序的最可靠保障”［1］。所以，要維持國際社會穩定，避免無政府狀態以及保護各國的利益，這就需要各國間的關系都服從于一個不是武力統治而是符合人類社會發展需要的長遠設計—即國際社會的法治。正是國際社會真正意識到了這種理念的重要意義，才最終催生了聯合國及其集體安全體系，并將繼續主導今天以及未來國際法的健康發展。而所謂“國際法治”，雖然在聯合國法律文件以及其他國際條約中均沒有專門定義，但通常是指“作為國際社會基本成員的國家接受國際法的約束，并依據國際法處理彼此關系，維持國際秩序，公平解決國際爭端的狀態”［2］。在這一“國際法治”狀態緩慢形成的漫長過程中，國際社會發生了一系列重要的變化，這些現象在客觀上推動國際社會法治發展的同時，也強烈地反映了國際法治的形成規律———類似于另一次“從身份到契約”的歷程。為了抓住這一重要規律，下面我們通過分析一系列國際法事件與國家實踐的主要變化，歸納、比較國際法治與國內法治形成過程、規律的異同。

二、晚近國際社會新實踐背后的組織化趨勢

本文作者：程莉工作單位：廈門大學

早在哥斯達黎加和尼加拉瓜1858年條約爭端案、東格陵蘭案和自由區案等國際爭端中,國際條約與國內憲法之間發生沖突后國際條約的效力如何認定就引起了國際法學者的廣泛討論,常設國際法庭等國際裁判機構作出的裁決也莫衷一是。國家擁有締約能力,至于什么機關代表國家行使,按照什么程序行使則是締約權的問題,由各國國內法特別是憲法自行決定。從歷史上看,國際條約違反憲法規范的表現形式主要有二:條約的締結程序違反憲法的程序性規則、締約代表違反憲法關于締約權權限的規定締結國際條約。這里的憲法規范,包括成文憲法、憲法判例、憲法慣例、憲法解釋、憲法性法律等廣義上憲法的概念。如果締約沒有遵守憲法的限制,所締結的條約在國內法上當然不能算是合法的成立,不過究竟只是在國內無效而引起違憲的責任,抑或在國際上也無效,則是公法上爭論已久的問題。對于該問題的解答,理論上它與國際法和國內法的關系問題相關聯,歷來有一元論和二元論兩種不同的學說,而一元論又分為國內法優先派和國際法優先派。以此不同的理論為依托,在條約效力認定上國際法學者們、國際實踐分為三個陣營,它們分別是憲法主義陣營、國際法主義陣營及折中主義陣營。

一、憲法主義條約無效

(一)學者觀點憲法主義學者以一元論中的國內法優先說為基礎。舒金于1930年對國際法學會的報告中說:一個條約只是在經有權機關締結并且關于締結條約的一切憲法規定都已得到遵守的條件下,才拘束締約各方。0[1]242-243也有學者認為國家元首擁有的權力來自于市民法,我們怎么能忽視它創設的這些限制呢?外交代表不能逾越上級授予的權力,國家元首只能以國家授予他的權威來約束國家本身[2]463?；魻?Hall)和奧本海(Oppenheim)強調的是,凡沒有依照憲法規定經過議會同意締結的條約,不但在國內不能執行,并且在國際關系上不能拘束國家。因為締約權的存在是為執行憲法所規定和定義的政府的意圖和目標,沒有違反憲法規定而有效的條約[3]23。但同時,奧本海也指出,這個原則的運用不應使各國政府可以為所欲為,以致損害條約的神圣和信實的義務[4]。

(二)國際實踐在國際實踐上,根據違憲的理由否認條約的國際效力的事例也曾發生過,通常引用的有如下幾件[2]464:1835年,美國對影響其商業利益的秘魯和智利簽訂的雙邊通商條約提出抗議,秘魯方對條約的批準因為是由一位無權的Sala-verry將軍進行的,違反秘魯國憲法條約無效。根據秘魯的憲法規定,對條約的批準權力由立法機構來行使,該條約隨后被秘魯宣告無效。1861年秘魯要求厄瓜多爾履行雙方在1860年8月20日締結的條約。厄瓜多爾政府答辯稱:國際法的原則很清楚地表明締結公共條約的能力排他性地歸屬于主權,違反一國憲法規定未經立法機構同意的條約是無效的,因此交換批準書的行為不發生拘束力。不過,這類違憲理由提出條約無效的主張鮮有得到締約他方的承認的。

(三)對憲法主義的評價從學者觀點、國際實踐來看,似乎符合憲法性規定已成為一種國際習慣法,不可否認,憲法主義有其優點:該主義與近代各國對外關系的民主控制原則相符合,實行該主義就不會發生一個條約在國內法上無效而在國際法上卻有效的矛盾現象,將保障條約更好地履行,因為締約國對于一個既在國內法上又在國際法上有效的條約,按照約定必須遵守0的國際習慣法規則,應當善意履行。但該主義固有的缺陷也不可忽視。首先,對于一個國家關于締約權的憲法上限制,其他國家不易知悉。但同時也該看到,隨著信息科學技術的發展,信息變得透明且容易獲取,透明、公開機制也在各大國際組織相繼建立并加強,所以對一國成文憲法的知悉已較可行。然而,對于存在憲法判例、憲法慣例的國家,由法院判決而形成的憲法慣例往往會修正成文憲法,讓締約對方猶如水中望月0。其次,一個國家對其他國家的締約機關是否違反其憲法上的限制進行審查也是有失國際禮儀的行為,甚至有干涉其他國家內政之嫌。正如1835年10月14日智利在反對美國觀點的答復中有一句表述是:Salaverry將軍是否是合法的秘魯總統不應是他國有權干涉的問題。再次,條約因違反憲法而無效在國際法上與禁止反言原則0相悖,有助長道德風險0的可能。它易于使締約一方在條約規定對其發生不利的情況下,借口條約的締結違反其憲法上的限制,來規避其所承擔的條約上的義務,因而國家在締結條約時怠于審查,疏于防范,即產生道德風險0,有損條約的穩定和國際秩序。權衡利弊后可以發現憲法主義的這些缺點不能忽視,頗為嚴重,從而憲法主義實際上很難實行。

內容提要：中國人對憲政的追求從清末民初就開始，但是在跌宕起伏的歷史進程中，我們與憲政一次次擦肩而過。今天，我們又站在歷史的關節點上，市場經濟的發展要求我們走憲政之路。憲政建設是一項宏偉的工程。欲成功，必須先從理論學起。美國是憲政之先行者，人權思想、司法審查制度是其憲法成功之處。“美國憲法的域外影響”給我們學習其憲法思想與憲法制度提供了許多有益的幫助。

關鍵字：憲政美國憲法人權思想司法審查

導論

何為憲政？給其下一個完整的定義的努力近乎徒勞。不同的人對它有不同的理解。主席運用其政治思維認為憲政“就是民主政治”；3也有人從政治規范和政治運行的角度認為憲政就是法律化的政治程序，即限制和鉗制政治權力的公共規則和制度；還有人認為：所謂憲政就是拿憲法規定國家體制、政權組織及政府和人民相互之間權利義務關系而使政府和人民在這些規定下，享受應享受的權利，承擔應承擔的義務。4不過，無論用何種語言表達形式來描述憲政，憲政的實質是不變的。憲政的實質意義是：限制政府權力，保障個人權利。正是憲政的實質意義，產生了人類對憲政的孜孜不倦的追求。憲政是法治之基；是實現政治正義的唯一途徑。憲政可以使一個國家走上民主之道，政治經濟皆繁榮的強國之路。在西方，走上憲政的國家特別是美國的成功已經向我們證實了一點。是憲政給美國政府帶來了長期的相對穩定與強大；是憲政在持續維護著美國的政治之基。在中國，從1989年康梁變法之后，清政府被迫實施西方現代政治制度——頒布憲法，實施憲政。中華民族開始走上了追求憲政的漫漫長路。“這是古老文明古國尋求自我更新的發展需要”。5我們需要憲政來保障的民主；來維護的國家利益。然憲政之博大，非朝夕可習得。憲政建設應該被當作一項長期的宏偉工程來對待。

作為一項長期的宏偉工程——憲政建設的每一步都是艱難而偉大的。在建設過程中所需要做的事情很多。雖然中國有憲法已近百年，但中國卻“從無憲政之實”。作為憲政之路的開端，學習、理解憲政精神，準確把握憲政內涵將為整個憲政建設帶來穩步發展的保證。在追求憲政精髓時，對憲政國家特別是幾乎影響全球的美國的憲政的學習是我們不能省略的工作之一。

因西方憲政之理論與實踐，淵源既久，牽涉亦廣。欲求得其精髓非此文可詳盡。此文僅是對《憲政與權利》的偏漏學習所得。

一段時間以來，特別是在WTO建立以來，西方權威的國際經濟法學者一再聲稱：國際貿易法正在“憲法化”或經歷“憲法化”的轉型。同時，由于憲法在國內總是一個與特定的政府或國家聯系在一起的概念，所以，還是有不少人反對使用貿易法憲法化的術語。然而，對于任何一種法律體系來說，不管所涉及的是國內性規范還是國際性規范，憲法化不但是其必然的發展趨勢，而且也是在特定的國家視角下合法與合理的形式象征。國際經濟法的內國憲法化因此是一個不能回避的現實問題。

一、國際經濟法的憲政化依據

(一)國際經濟法憲政化的經濟基礎

國際經濟法是調整國家、法人、自然人及其他的經濟組織在參與國際經濟交往時所產生的各種法律規范的總稱。應該說，國際經濟法賴以產生并發展的經濟基礎就是跨越國境的經濟交往活動。而目前正在進行著的經濟全球化，使得所有的市場主體，無論是政治的還是經濟的，都成為實現這一目標的工具，而憲法的基本范疇和基本制度是隨著市場經濟的產生而產生并且是和市場經濟相配套、相適應的——如果說憲法是近代市場經濟的產物，那么憲法的發展則在于現代市場經濟。因此，經濟全球化不可避免地會對憲法產生影響，也由此成為國際經濟法憲政化的經濟基礎。

首先，經濟全球化為國際經濟法憲法化提供了根本動力。市場的全球化必然要求市場規律超越各國家主權的地域限制發揮作用。結果，各成員國通過協議對市場規律與原則逐漸接受與認可的過程就是貿易法憲法化的過程。

其次，經濟全球化還為國際經濟法憲法化搭建了政治的支點。全球化導致各國之間的相互依存十分突出，并使國家遵守貿易法所帶來的利益要遠遠大于違反貿易法所帶來的收益，從而使作為維系國家間相互依存的制度性紐帶的貿易法的憲法化有了共同的利益基礎。因此，國家愿意就貿易與經濟關系的國際調整制定全球性的“社會契約”，貿易法具有了空前的嚴格性與體系性，并向著憲法化的方向發展。

第九屆全國人民大會常務委員會第二十次會議于2001年2月28日決定：批準我國政府于1997年10月27日簽署的《經濟、社會和文化權利國際公約》，同時對《公約》第8條第1款（甲）項聲明保留。①另外，由于我國政府已于1998年10月已簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，預計我國政府不久也將批準加入此項公約。上述兩個公約所指涉的內容與我國憲法關于公民基本權利、義務的規定有密切的關聯，因此，人權的實施和保障首要的是一個憲政層面的問題。隨著兩個人權公約在我國的實施，必將引發包括憲政理念、憲政規范和憲法保障機制等各個層面的調適、整合與重構問題。

一、人權憲政理念和憲法變遷

人權是人依其自然屬性和社會本質所應享有的、受社會經濟文化條件制約的權利，依其存在狀態的不同可表現為應有權利、法定權利、實有權利。從學術史的角度來看，一般認為，人權（humanrights）這個概念是西方文化的產物。有關人權的主張最早產生于古代自然法和自然權利的概念之中。古希臘斯多葛學派主張人與人之間是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影響。早期的基督教和自然神宗教的教義認為，上帝創造人本身就意味著賦予人某種存在的價值，依其存在的價值和尊嚴，理所當然就享有一定的權利了。歐洲文藝復興時期，一些人文主義思想家從歷史文庫中重新祭起人權思想的旗幟，加以適當改造后用來向封建的意識形態發起進攻。他們主張以“人”為中心，把“人”作為一切事物的出發點和歸宿，用“人權”取代“神權”，聲稱人類“天生一律平等”。十七世紀啟蒙思想家倡導的天賦人權學說更是主張“人類天生都是自由、平等和獨立的”，每個人都是“他自身和財產的絕對主人”，生命、健康、自由和財產是每個人“不能變更”和“無從否定”的天賦人權。

西方近代意義上的人權概念是在19世紀后半葉由我國早期的資產階級改良主義者馬建忠、鄭觀應等人介紹、引入中國的。清末變法維新和立憲修律運動以及人權與憲政思想在中國迅速的傳播，對我國的辛亥革命和新民主主義革命都產生過積極影響。新中國成立初期，中國政府也曾注意總結人權發展的成果，重視人民對人權的理想追求。例如，總理曾于1954年亞非會議全體會議上代表中國政府莊嚴聲明：“各族人民不分種族和膚色都應該享有基本人權，而不應該受到任何虐待和歧視?！薄胺磳ΨN族歧視，要求基本人權……已經是覺醒了的亞非國家和人民的共同要求。”①上世紀50年代末以后，人權概念在我國一度被視為“異端”而打入冷宮，人權理論和人權問題亦被弄得混亂不堪。即使到了1979年前后，還有學者堅持認為：“人權是資產階級的口號和意識形態，在社會主義條件下再提“尊重人權”，“爭取人權”的口號，實際上是向黨和政府“示威”，是意味著要倒退到資本主義社會中去。②直到上世紀90年代初期，由于各種因素的綜合影響，中國政府才在正式的官方文件中重新使用“人權”概念。1991年10月，國務院新聞辦公室在北京發表題為《中國的人權狀況》的白皮書，闡明了中國關于人權問題的原則立場和基本政策，并且指出，人權是一個偉大的名詞，是長期以來人類追求的理想和崇高目標。人權的范圍十分廣泛，不僅包括生存權，人身權和政治權利，而且包括經濟、社會和文化等各方面的權利；不僅包括個人人權，而且包括集體人權，享受人權的主人不是少數人，而是全體中國人民。白皮書的這種宣示，打破了以往中國關于人權問題的許多禁區，實現了人權理念的重要突破。

正是因為在人權概念和人權問題上走過了一條獨特的曲折的歷程，所以，隨著兩個國際人權公約即將在我國實施，許多憲政理念需要調適和重整。其中較為突出的有以下幾方面：

（一）我國憲法和兩個人權公約在人權立論邏輯上存在區別

摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關?；緳嗬墓δ苁紫仁且环N主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決?？梢姡瑧椃ㄖ械幕緳嗬阅軐H私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效。憲法法院的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

論文關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

論文摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關?；緳嗬墓δ苁紫仁且环N主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利?；緳嗬谒椒I域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決?？梢?，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。憲法法院的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關?；緳嗬墓δ苁紫仁且环N主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決?？梢?，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。憲法法院的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

美國憲法制定的目的有兩個——限制政府的權力和保障人民的自由。在此我想通過簡短的例子和通俗的文字簡要的闡述自由精神、分權制衡原則。

在講分權之前我想先跟大家談談美國憲法的精神，我想了解美國憲法的精神有利于我們更好地了解美國憲法、法律而不至于產生理解上的偏差。

什么是美國憲法的精神——那就是自由、自律。美國的自由建筑在對人性善良的信心，即使偶有窮兇極惡之人，除非大權在握，否則也不會對整個社會造成和大的影響——這也是為什么美國的憲法只是闡明了人民的權利，而對人民的責任和義務卻自一字未提。

“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋”，多少美國人中有多少愿意為自由而犧牲生命或愛情的，我們雖未可知，但好萊塢的電影電視常常給外國觀眾一個典型的印象：美國人是開放的、自由的、充滿個人主義的。我們看到屏幕上美國西部牛仔的“光輝”形象——穿著牛仔褲、嚼著香口糖，邊走邊哼著搖滾或黑人音樂，身體左游右擺，衣服玩世不恭、滿不在乎的樣子，他們吃的是漢堡喝的是可口可樂，離離合合當是家常便飯。。。。。

這樣一個放任的社會怎么成為世界的一號強國呢？（或許你會有…..疑問）

下面這個小小的例子可能讓大家對此有所改觀：

一、法治社會與受教育權功能

在現代法治國家中，受教育權是一項憲法規定的基本權利，反映了法治社會存在的基礎與發展趨向。受教育權在憲政體制和基本權利體系中表現其獨特的價值功能，需要我們從憲政理論角度進行研究和探討。有關受教育權的基本理論框架與制度安排主要取決于如何確定受教育權的功能。從憲法價值的角度看，受教育權的主要功能表現在：1.通過普及教育，培養個人潛在的能力，為人類的文化生活與有尊嚴的職業生活提供必要的基礎，即通過個人能力的開發，保護人的個性，建立實現人類價值的基礎；2.推動建設“文化國家”的進程，創造文化國家的基礎。在憲法文化的沖突與融合中受教育權將體現重要的文化價值；3.通過行使受教育權，社會成員獲得建設民主社會與法治社會的基本的倫理和生活哲學的基礎，有助于在多元的文化背景中感受民主與法治的價值。民主主義發展所需要的民主市民的基本素質是通過教育權來實現的。4.根據社會成員的能力，獲得平等的受教育權的機會是憲法價值的具體體現。特別是，憲法確認的平等權在人們的職業生活與經濟活動中起到保障與協調作用。政治國家的憲法向社會國家憲法的轉變很大程度上取決于受教育權價值的實現程度。因此，受教育權是實現社會國家的一種基礎與手段。

二、韓國憲法與受教育權的基本范疇

在韓國憲法的價值體系與規范體系中，受教育權是指社會成員為接受教育要求國家積極作為的權利，既表現為學習權，又表現為“教育機會提供請求權”。[1]學者們通常認為，在歷史上，教育往往與社會的特權聯系在一起，表現出特權利益。由于享受教育權的不平等，社會的弱者有可能失去人的基本尊嚴。

1.教育與自由的關系

受教育權是一種為獲得教育機會要求國家作為的權利，本質上體現了教育的自由價值。教育的自由屬性來源于憲法追求的自由理念與價值。有的學者把它歸結于人類的追求幸福權，也有學者把它歸結于人的尊嚴與價值的規定。這種觀點認為，在憲法體系中的人的尊嚴只能在自由的教育環境中才能得到實現。[2]但也有學者對此提出不同意見，認為教育與自由的結合是通過學術自由實現的，針對不同的對象而進行的不同形式的教育中，自由的價值通過學術活動得到了具體化，并體現了教育領域中自由的受限制性。