摘要：《刑法》第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定。論者們針對第2款的有關(guān)問題曾展開過激烈討論，難以達(dá)成一致意見，因此通過案例、分類辨析等方法，主要針對聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪有關(guān)問題，包括故意與過失區(qū)分、“致人重傷、死亡”的適用、共同犯罪的處理等進(jìn)行系統(tǒng)研究評析，進(jìn)一步肅清爭議，理清脈絡(luò)，認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一種，遵循一般共同犯罪理論，且應(yīng)根據(jù)不同情形具體分析，以期更好為立法與司法實(shí)踐服務(wù)。

關(guān)鍵詞：聚眾斗毆罪；《刑法》；故意殺人罪

目前，學(xué)界關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的研究多夾雜在轉(zhuǎn)化犯、故意殺人罪、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中探討：轉(zhuǎn)化犯概念、特征、立法、認(rèn)定、種類、罪數(shù)形態(tài)區(qū)別、特殊防衛(wèi)；海峽兩岸故意殺人罪對比、故意殺人罪立法完善；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的存在價(jià)值，有的否認(rèn)其存在，多數(shù)認(rèn)為是必要的；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪概念、認(rèn)定等。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯只附帶列舉，鮮有聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪專題探討。已有的研究主要圍繞“聚眾斗毆致人傷亡”時(shí)，如何追究聚眾斗毆的首要分子與積極參加者刑事責(zé)任進(jìn)行探討，有的認(rèn)為應(yīng)全部轉(zhuǎn)化，有的認(rèn)為是部分轉(zhuǎn)化；有的將其分為案內(nèi)、外人、己方人，判斷其有無直接責(zé)任；有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)刑法基本原則、犯罪構(gòu)成、罪數(shù)、共同犯罪特征、當(dāng)事人主客觀條件、因果關(guān)系等判斷；應(yīng)結(jié)合行為人在聚眾斗毆中地位、作用確定轉(zhuǎn)化主體范圍。這些研究均有一定價(jià)值，但仍不夠豐富、深入，全面，有些分析過于繁雜，例如共同犯罪的剖析，已有研究難以實(shí)踐操控，因此本文在基本原理探討的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)對共同犯罪的處理進(jìn)行分析，除了學(xué)者們多涉及的首要分子、積極參加者刑事責(zé)任外，還對共同犯罪涉及的其他主體如從犯、脅從犯、教唆犯等進(jìn)行論述。

1基本原理的探討

1．1關(guān)聯(lián)法律規(guī)定的理解。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定，該條款規(guī)定聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。因?yàn)榫郾姸窔^程中，行為人侵害的客體由社會(huì)公共秩序轉(zhuǎn)變?yōu)樗说纳眢w健康權(quán)、生命權(quán)，主觀的故意也轉(zhuǎn)變?yōu)闅⑷说墓室猓郾姸窔姆缸镄袨榕c故意殺人的犯罪行為之間滿足轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客觀方面要件，因此屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。在適用時(shí)應(yīng)注意區(qū)分其與聚眾斗毆罪的非轉(zhuǎn)化情況。1．2故意與過失的區(qū)分。本條款中，如果將造成重傷、死亡結(jié)果的情況，不分故意與過失一律轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，則會(huì)有客觀歸罪之嫌。因此，一些論者認(rèn)為過失造成重傷、死亡結(jié)果的，屬于聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯，單獨(dú)設(shè)置一檔法定刑。［1］筆者贊同這種觀點(diǎn)，在聚眾斗毆過程中故意造成重傷、死亡結(jié)果的，才能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。在《刑法》修改之前，過失致人重傷、死亡的，仍以聚眾斗毆罪論處。為尋求刺激還是滿足某種卑鄙欲念，在聚眾斗毆中是難區(qū)分的［2］，故此時(shí)造成的重傷、死亡情況也應(yīng)具體問題具體分析，根據(jù)其主觀過錯(cuò)情況來認(rèn)定其行為性質(zhì)。［3］1．3“致人重傷、死亡”的適用。聚眾斗毆罪的成立，雖然需多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚眾斗毆罪，另一方是否少于3人不影響該罪的成立。聚眾斗毆行為包括雙方互相攻擊對方身體的情況，也包括人數(shù)眾多一方單獨(dú)攻擊對方身體的情形。“致人重傷、死亡”，既包括致斗毆的對方成員重傷、死亡之情形，也包括導(dǎo)致本方成員重傷、死亡的情形。本條款存在轉(zhuǎn)致不明確的問題，建議區(qū)別對待：致人重傷、死亡的，應(yīng)分別依照《刑法》第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。

2共同犯罪的處理

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個(gè)人法益最為嚴(yán)重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個(gè)人法益的犯罪之首，與之相適應(yīng)都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復(fù)雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴(yán)厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設(shè)置極不科學(xué)。這樣的立法設(shè)置，往往導(dǎo)致司法人員對一些犯罪行為定性不準(zhǔn)、量刑失當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為有必要對其進(jìn)行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關(guān)系難免有失均衡，同時(shí)也不能較好地應(yīng)對故意殺人罪這種較為復(fù)雜的罪種。故意殺人罪只有兩個(gè)量刑幅度，這樣的立法設(shè)置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實(shí)踐中復(fù)雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實(shí)需要。但是，正是因?yàn)樽餇詈唵巍⒆杂刹昧康姆忍螅瑯右矊?dǎo)致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會(huì)出現(xiàn)罪刑關(guān)系的不相適應(yīng)呢？究其原因：一是認(rèn)識(shí)論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關(guān)系認(rèn)識(shí)能力的有限性或相對性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性和相對性；二是實(shí)踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關(guān)系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡。由此我們可以認(rèn)識(shí)到：罪刑關(guān)系只能永遠(yuǎn)具有相對的相適應(yīng)性，其不相適應(yīng)性則是絕對的。由于罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是包含著刑法報(bào)應(yīng)正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是一種永遠(yuǎn)不能絕對達(dá)到的應(yīng)然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個(gè)人法益最為嚴(yán)重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個(gè)人法益的犯罪之首，與之相適應(yīng)都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復(fù)雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴(yán)厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設(shè)置極不科學(xué)。這樣的立法設(shè)置，往往導(dǎo)致司法人員對一些犯罪行為定性不準(zhǔn)、量刑失當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為有必要對其進(jìn)行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關(guān)系難免有失均衡，同時(shí)也不能較好地應(yīng)對故意殺人罪這種較為復(fù)雜的罪種。故意殺人罪只有兩個(gè)量刑幅度，這樣的立法設(shè)置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實(shí)踐中復(fù)雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實(shí)需要。但是，正是因?yàn)樽餇詈唵巍⒆杂刹昧康姆忍螅瑯右矊?dǎo)致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會(huì)出現(xiàn)罪刑關(guān)系的不相適應(yīng)呢？究其原因：一是認(rèn)識(shí)論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關(guān)系認(rèn)識(shí)能力的有限性或相對性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性和相對性；二是實(shí)踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關(guān)系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡。由此我們可以認(rèn)識(shí)到：罪刑關(guān)系只能永遠(yuǎn)具有相對的相適應(yīng)性，其不相適應(yīng)性則是絕對的。由于罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是包含著刑法報(bào)應(yīng)正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是一種永遠(yuǎn)不能絕對達(dá)到的應(yīng)然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個(gè)人法益最為嚴(yán)重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個(gè)人法益的犯罪之首，與之相適應(yīng)都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復(fù)雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴(yán)厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設(shè)置極不科學(xué)。這樣的立法設(shè)置，往往導(dǎo)致司法人員對一些犯罪行為定性不準(zhǔn)、量刑失當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為有必要對其進(jìn)行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關(guān)系難免有失均衡，同時(shí)也不能較好地應(yīng)對故意殺人罪這種較為復(fù)雜的罪種。故意殺人罪只有兩個(gè)量刑幅度，這樣的立法設(shè)置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實(shí)踐中復(fù)雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實(shí)需要。但是，正是因?yàn)樽餇詈唵巍⒆杂刹昧康姆忍螅瑯右矊?dǎo)致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會(huì)出現(xiàn)罪刑關(guān)系的不相適應(yīng)呢？究其原因：一是認(rèn)識(shí)論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關(guān)系認(rèn)識(shí)能力的有限性或相對性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性和相對性；二是實(shí)踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關(guān)系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）。由此我們可以認(rèn)識(shí)到：罪刑關(guān)系只能永遠(yuǎn)具有相對的相適應(yīng)性，其不相適應(yīng)性則是絕對的。由于罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是包含著刑法報(bào)應(yīng)正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是一種永遠(yuǎn)不能絕對達(dá)到的應(yīng)然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

關(guān)鍵詞：謀殺罪；非預(yù)謀殺人罪；故意殺人罪；過失致人死亡罪；故意傷害罪

摘要：人的生命是刑法保護(hù)的最為重要的客體。侵犯生命的犯罪行為的表現(xiàn)形式多種多樣，刑法中規(guī)定的非法剝奪人的生命的罪名以及法定刑也相應(yīng)的有所區(qū)別。世界各國都將非法剝奪他人生命的行為規(guī)定為犯罪并給予最為嚴(yán)厲的刑罰處罰，但是在具體的規(guī)定上又有著很大的差異。我國刑法中對非法剝奪他人的生命的行為，則規(guī)定了故意殺人罪、過失致人死亡罪以及故意傷害罪中的致人死亡的情節(jié)。本文通過對英美刑法中關(guān)于非法剝奪他人的生命的行為的規(guī)定進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其科學(xué)之處，提出完善我國刑法關(guān)于非法剝奪他人的生命的犯罪的規(guī)定。同時(shí)，為刑法中削減死刑的罪名，提供一種渠道。

一、我國刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)定及不足

關(guān)于殺人罪，我國刑法主要有以下相關(guān)規(guī)定：

第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處g以上十年以下有期徒刑。

第二百三十三條：過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。

本文作者：曲新久

有著各種不同的表述。例如,高銘暄教授主編的《刑法學(xué)》認(rèn)為,簡單罪狀是“在條文中只簡單地寫出犯罪的名稱,而對于犯罪的特征則沒有敘述”。何秉松教授主編的《刑法教程》認(rèn)為,簡單罪狀是“在條文中簡單地而不是具體地描述該犯罪的犯罪構(gòu)成特征”。在我看來,我國刑法中的簡單罪狀,是指罪刑式法條在罪名所界定的范圍內(nèi)對具體犯罪的普通犯罪構(gòu)成特征所做的描述。這一概念包括了簡單罪狀所應(yīng)當(dāng)具備的三個(gè)基本特征:

1.簡單罪狀的載體是罪刑式法條

罪刑式法條是指規(guī)定具體犯罪及其法定刑的刑法條文,罪狀包括簡單罪狀,只能規(guī)定于罪刑式法條之中,而不是一切法律條文都可以規(guī)定簡單罪狀。

2.簡單罪狀的描述對象是具體犯罪

的普通犯罪構(gòu)成特征。各種具體犯罪的犯罪構(gòu)成可以劃分為普通犯罪構(gòu)成、加重犯罪構(gòu)成和減輕犯罪構(gòu)成三種。普通犯罪構(gòu)成是指一行為構(gòu)成犯罪所不可缺少的諸犯罪構(gòu)成要件的總和。加重犯罪構(gòu)成是指在普通犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上,具有嚴(yán)重情節(jié)而應(yīng)予以較重處罰的犯罪構(gòu)成。減輕犯罪構(gòu)成是指在普通犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上,具有較輕的情節(jié)從而應(yīng)予以較輕處罰的犯罪構(gòu)成。因此,以罪狀所描述的對象即犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn),則可以將罪狀劃分為基本罪狀即描述普通犯罪構(gòu)成的罪狀、加重罪狀即描述加重犯罪構(gòu)成的罪狀、減輕罪狀即描述減輕犯罪構(gòu)成的罪狀蘭種。以描述方法為標(biāo)準(zhǔn),則可以將基本罪狀劃分為簡單罪狀、敘明罪狀、空白罪狀和一引證罪狀四種。所以,簡單罪狀的描述對象是具體犯罪的普通犯罪構(gòu)成。

【摘要】行為共同說將共同犯罪理解為共犯人相互利用對方的行為來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的的一種犯罪方法、類型，就刑事歸責(zé)而言，與單獨(dú)犯罪并無差別；我國刑法學(xué)界的通說持（部分）犯罪共同說，但對該說的缺陷卻鮮有論及，部分犯罪共同說通過“犯意聯(lián)絡(luò)”將行為人可罰性的基礎(chǔ)奠基于整個(gè)“犯罪集體”，必然導(dǎo)致對個(gè)人責(zé)任原則的悖離；行為共同說則從個(gè)人責(zé)任原則出發(fā)，重新界定共同犯罪的本質(zhì)，使行為人的可罰性完全取決于自身的行為；在行為共同說的框架內(nèi)，所謂“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則必須重新詮釋。

【關(guān)鍵詞】部分犯罪共同說行為共同說個(gè)人責(zé)任部分實(shí)行全部責(zé)任

一、關(guān)于共犯本質(zhì)的學(xué)說梳理

共同犯罪之“共同”，其內(nèi)容究竟是指各參與者之間“犯罪之共同”，抑或“行為之共同”，即兩人以上共同實(shí)行犯罪時(shí)，各共同者就共同之實(shí)行所產(chǎn)生的所有結(jié)果各負(fù)其責(zé)任（部分行為、全部責(zé)任），其根據(jù)究竟在于“共同犯罪”或“共同行為”，此即為共犯本質(zhì)研究的核心問題。在此問題上長期以來存在犯罪共同說、行為共同說與共同意思主體說的聚訟，時(shí)至今日，這種爭議仍在繼續(xù)。不過，由于共同意思主體說將意思共同體等同于其中的個(gè)人，將團(tuán)體責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給個(gè)人，違反了近代刑法所堅(jiān)持的個(gè)人責(zé)任原則，因此，該說現(xiàn)在已經(jīng)江河日下，沒有多少人主張。①從目前的日本刑法學(xué)界來看，在共犯本質(zhì)問題上，占主導(dǎo)地位的是（部分）犯罪共同說與（客觀主義）行為共同的對立。

（一）犯罪共同說

犯罪共同說由古典學(xué)派最先提出，從構(gòu)成要件的定型性出發(fā)，認(rèn)為共犯就是數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪，“正是在這種數(shù)人的行為實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)之上，成立了刑法總則中的共犯概念”，②所以，按照犯罪共同說的主張，對于共犯關(guān)系的成立，必須以各個(gè)共犯人所成立的犯罪罪名的同一為基礎(chǔ)，故共同犯罪被理解為“數(shù)人一罪”。在犯罪共同說內(nèi)部，又存在“完全犯罪共同說”與“部分犯罪共同說”兩種不同主張。

［摘要］刑法理論界關(guān)于錯(cuò)誤問題主要有具體符合說、法定符合說和抽象符合說。本文以法定符合說為立足點(diǎn)，闡述了在同一構(gòu)成要件和不同構(gòu)成要件內(nèi)，單獨(dú)犯罪對象錯(cuò)誤和共同犯罪對象錯(cuò)誤的處理原則。同時(shí)根據(jù)在共同犯罪中各個(gè)行為人的分工不同，從共同實(shí)行犯、共同教唆犯、共同幫助犯三個(gè)方面具體說明共同犯罪對象錯(cuò)誤的處理原則。

［關(guān)鍵詞］對象錯(cuò)誤;犯罪既遂;法定符合說

刑法中的錯(cuò)誤問題，尤其是對象錯(cuò)誤在司法實(shí)踐中占有重要地位，不僅影響行為人的責(zé)任形式，更重要的是牽涉到犯罪既遂和未遂問題。正確地認(rèn)識(shí)對象錯(cuò)誤，能夠準(zhǔn)確地對行為人進(jìn)行定罪量刑。如果分別按照抽象符合說、法定符合說和具體符合說等不同的處理方式，其結(jié)論將大相徑庭。

一、對象錯(cuò)誤的定性

行為人侵害的對象具有特定性，是成立對象錯(cuò)誤的前提。行為人在產(chǎn)生犯罪意思時(shí)，若持一種放任態(tài)度，犯罪目標(biāo)是一個(gè)或者是不特定的多數(shù)，不管發(fā)生任何后果都是和其意思相符合的，實(shí)際侵害的對象和意圖侵害對象是一致的。［1］比如王某想要報(bào)復(fù)甲，在甲的水杯中放入毒藥，但是其妻乙卻喝了甲的水，導(dǎo)致乙死亡。在這種情況下，盡管行為人意圖侵害的對象是甲，但其在實(shí)施時(shí)對甲是否會(huì)用其水杯喝水以及是否會(huì)有其他人用其水杯是不能確定的。因此，即便發(fā)生了毒死乙的情形，也不構(gòu)成對象錯(cuò)誤。還有一點(diǎn)值得注意，如果有人用危害公共安全的方法實(shí)施犯罪，雖然行為人主觀上的目標(biāo)是特定的，但是由于方法本身決定了其侵害的對象不可能是唯一的、特定的，這樣的情況也不會(huì)發(fā)生對象錯(cuò)誤。犯罪行為客觀上侵害了另一對象，導(dǎo)致實(shí)際發(fā)生的事實(shí)與行為人預(yù)想的事實(shí)不一致。對行為人所認(rèn)識(shí)的對象和實(shí)際侵害的對象有怎樣的不同，是不可一概而論的。［2］當(dāng)行為對象是人時(shí)，把甲當(dāng)作乙殺害是最典型的對象錯(cuò)誤;如果以物為對象，僅僅體現(xiàn)的是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的關(guān)系時(shí)，就以物的所有者為標(biāo)準(zhǔn)來判斷對象錯(cuò)誤。出現(xiàn)對象錯(cuò)誤時(shí)應(yīng)當(dāng)如何定性，是觸犯一罪還是數(shù)罪，是既遂還是未遂，這些對定罪量刑都有極大的意義。不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，但刑法學(xué)界對于對象錯(cuò)誤的定性有幾種比較主要的學(xué)說。(一)具體符合說。該說認(rèn)為，只有當(dāng)客觀上產(chǎn)生的結(jié)果與行為人所想要發(fā)生的事實(shí)一致時(shí)，才能成立故意，行為人才能負(fù)既遂的刑事責(zé)任。例如甲欲開槍殺死乙，卻誤將丙當(dāng)作乙而打死。［3］刑法學(xué)界較早的具體符合說認(rèn)為，甲主觀上想要?dú)⒑Φ膶ο笫且遥虼酥挥袑?shí)際上殺死乙時(shí)，才能是完全地、具體地符合甲的意圖，甲才能負(fù)殺人既遂的刑事責(zé)任。但甲事實(shí)上殺的是丙，因而不是具體的符合，所以甲對乙構(gòu)成殺人未遂，對丙構(gòu)成過失殺人。應(yīng)根據(jù)想象競合犯的原理，按照殺人未遂定罪處罰。現(xiàn)在的具體符合說認(rèn)為，所侵犯的客體一致，都是人的生命健康權(quán)，并且不違背行為人的犯罪意圖，所以構(gòu)成故意殺人罪既遂。(二)抽象符合說。該說認(rèn)為，行為人意圖侵害的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生事實(shí)在種類上沒有必要是完全的、具體的相同，只要行為人有犯罪的意圖，又現(xiàn)實(shí)地造成了法益受到侵害，就可以成立犯罪的既遂。例如，甲本想損害蠟像，結(jié)果卻導(dǎo)致乙死亡，應(yīng)以毀損財(cái)物罪和過失殺人罪中的一個(gè)重罪處罰。(三)法定符合說。該說認(rèn)為，雖然客觀發(fā)生的事實(shí)與行為人主觀上意圖侵害的對象不完全相同，但兩者都在同一構(gòu)成要件內(nèi)，侵害的客體也一致，應(yīng)當(dāng)以行為人主觀上的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，定為故意犯罪既遂。因?yàn)閷?shí)際發(fā)生的結(jié)果與行為人的主觀認(rèn)識(shí)在法律上的性質(zhì)是相同的。［4］例如甲欲開槍殺死乙，卻誤將丙當(dāng)作乙而打死。該說認(rèn)為，甲本來想殺的是一個(gè)人，結(jié)果也造成了一個(gè)人的死亡，侵犯了相同的客體，侵犯了同一種法益，因而構(gòu)成故意殺人罪既遂。法定符合說把行為人的主觀惡性和客觀侵害結(jié)合起來，能更加客觀地評價(jià)行為人的犯罪行為。雖然針對對象錯(cuò)誤來說，運(yùn)用法定符合說和具體符合說得出的最終結(jié)論是一致的，但對打擊錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)卻出現(xiàn)了明顯的分歧。［5］具體符合說還存在其他缺陷，如導(dǎo)致罪刑不均衡、與構(gòu)成要件理論不協(xié)調(diào)等。抽象符合說只是片面地強(qiáng)調(diào)客觀損害與主觀惡性間的因果關(guān)系，不考慮意圖侵害事實(shí)與實(shí)際發(fā)生事實(shí)是不是具有相同的法律性質(zhì)，這當(dāng)然是不科學(xué)的。綜上所述，在處理對象錯(cuò)誤的問題時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)采用法定符合說。

二、單獨(dú)犯罪對象錯(cuò)誤的處理原則

案例一被告人甲在服刑期間為了達(dá)到脫逃的目的，以暴力、脅迫的手段劫持扣押監(jiān)獄干警，在劫持過程中向監(jiān)獄領(lǐng)導(dǎo)提出索要手槍、子彈、車輛、手銬等，如不滿足其非法要求就殺害人質(zhì)。甲在綁架過程中用刀捅傷被綁架干警，并在武警解救人質(zhì)時(shí)仍持刀行兇反抗，其行為已構(gòu)成綁架罪。被告人甲在前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，在監(jiān)獄內(nèi)重新故意犯罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。一審法院判處被告人甲死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。一審判決后，被告人甲提起上訴。二審法院判決“駁回上訴，維持原判”。

案例二被告人吳德橋因生活瑣事經(jīng)常與妻子譚財(cái)蓮爭吵、打架，譚財(cái)蓮因此搬回娘家住并提出離婚。吳德橋不同意，多次到譚家要求譚財(cái)蓮回家，均遭拒絕以及其岳父譚崇森的驅(qū)逐。吳德橋認(rèn)為是譚崇森挑撥了其夫妻關(guān)系，遂蓄意報(bào)復(fù)譚崇森。1998年11月2日下午，吳德橋攜帶一只空酒瓶及一根長布帶，在南康市坪市鄉(xiāng)中學(xué)門口，將放學(xué)回家的譚崇森的孫子譚亮綁架至自己家里關(guān)押。后吳德橋給譚亮的堂姑譚小蘭打電話，讓譚小蘭轉(zhuǎn)告譚崇森與譚財(cái)蓮，要譚財(cái)蓮一人于當(dāng)晚7時(shí)之前帶3000元來贖人，不許報(bào)警，否則殺死譚亮。譚亮的家屬報(bào)案后與公安干警于當(dāng)晚7時(shí)許趕至吳德橋家，吳德橋見譚財(cái)蓮未來，即用刀在譚亮的脖子上來回拉割，并提出要譚崇森弄瞎自己的眼睛、自殘手足等才肯放人。因其要求未得到滿足，吳德橋便不斷用刀在譚亮身上亂劃致譚亮不斷慘叫，后又用刀將譚亮的左手拇指割下并扔下樓。其間，譚亮因失血過多而多次昏迷。直至次日凌晨1時(shí)許，公安干警沖入室內(nèi)將吳德橋抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，譚亮的面部、頸部、肩部、膝部、小腿、腳、指等部位有20余處刀傷，傷情為重傷乙級。一審法院作出判決：被告人吳德橋犯綁架罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。一審判決后，被告人吳德橋提起上訴。二審法院認(rèn)為，上訴人吳德橋?yàn)槔账麇X財(cái)、泄憤報(bào)復(fù)而綁架無辜兒童，并將被綁架人傷害致重傷乙級，其行為構(gòu)成綁架罪，且手段殘忍，情節(jié)惡劣，應(yīng)依法嚴(yán)懲。但是，根據(jù)刑法的規(guī)定，犯綁架罪只有致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，才能判處死刑，吳德橋在綁架中并未造成被害人死亡的后果，故其辯護(hù)人提出原審法院以綁架罪判處吳德橋死刑不當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見成立。據(jù)此，二審判決：被告人吳德橋犯綁架罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

從上述判決來看，二審改判或維持的法律依據(jù)就是一審判決對“殺害被綁架人”的適用是否正確，這就是現(xiàn)實(shí)中的“活法”；二級四個(gè)法院對“死法”（殺害被綁架人）存在不同的理解。問題出在哪里？究竟誰對誰錯(cuò)？一審法院判決被改判就是錯(cuò)，一審法院判決被維持就是對，還是原本就沒有對與錯(cuò)？終局性的二審法院判決僅是一種“法律擬制”，是“法律真理”，并不意味著二審法院就掌握“客觀真理”（同是二審法院就作出不同的判決，就是佐證）。

正是“因?yàn)榻壖茏锸且环N較為常見被法律規(guī)定了極其嚴(yán)厲處罰的犯罪，對其構(gòu)成要件的不同理解和掌握，可能導(dǎo)致司法適用上的不平衡，使同樣的行為受到罪與非罪或者畸輕畸重的對待。對綁架案件的處理，可能因?yàn)椤荒钪睢瘜?dǎo)致極為懸殊的結(jié)果，以致司法人員在處理綁架案件時(shí)每每有如履薄冰之感”，因而“不能不重視綁架罪構(gòu)成要件的合理統(tǒng)一的解釋”。但是，“立法者死了”之后，“立法原意”的探求是否真的可行？誰最終享有“立法原意”的話語權(quán)？

立法原意何處尋

在刑事司法實(shí)踐中，刑事判決的合法性重要基礎(chǔ)就是符合“立法原意”。

我國刑法在全面總結(jié)懲治危害稅收征管犯罪的基礎(chǔ)上，吸收了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》的有關(guān)內(nèi)容，在第3章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)犯罪的第6節(jié)規(guī)定了危害稅收征管罪，對原刑法規(guī)范進(jìn)行了進(jìn)一步修改補(bǔ)充，細(xì)化了有關(guān)內(nèi)容，增加了可操作性，對于打擊稅收犯罪提供了有力的法律武器，起到了積極作用，但實(shí)踐中仍存有不少問題，現(xiàn)就偷稅和抗稅罪中有關(guān)爭議問題談一點(diǎn)個(gè)人看法。

一、關(guān)于偷稅罪的有關(guān)問題

偷稅罪是指納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳薄、記帳憑證，在帳薄上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款，數(shù)額達(dá)到法定額度標(biāo)準(zhǔn)或者因偷稅已受過二次行政處罰又偷稅的行為。偷稅罪是稅收犯罪中最常見的一種犯罪。該罪侵犯的客體是國家的稅收征管制度；客觀方面表現(xiàn)為違犯國家稅收征管法律法規(guī)，采取欺騙、隱瞞等各種虛假手段，不繳或少繳應(yīng)納稅款或已扣、已繳稅款，情節(jié)嚴(yán)重的行為；本罪為特殊主體，即納稅人和扣繳義務(wù)人；主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有逃避納稅義務(wù)，謀取非法經(jīng)濟(jì)利益的目的。該罪爭議問題主要有：

1、兩類犯罪主體構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)問題。

刑法第201條規(guī)定的偷稅罪，其犯罪主體包括兩類：納稅人和扣繳義務(wù)人。對這兩類不同的主體，法條在構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)上規(guī)定并不完全一致。對于納稅人，第201條第1款規(guī)定：“占應(yīng)納稅額的10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的”，應(yīng)以犯罪論處。也就是具有偷稅數(shù)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅兩種情況之一的就可構(gòu)成偷稅罪。而對于扣繳義務(wù)人，第201條第2款規(guī)定：“扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額占應(yīng)繳稅額的10％以上并且數(shù)額在1萬元以上的，依照前款規(guī)定處罰。”有人認(rèn)為第1款規(guī)定的因偷稅受過二次行政處罰又偷稅的構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，同樣適用于扣繳義務(wù)人。我認(rèn)為，從立法的規(guī)定而言，該標(biāo)準(zhǔn)不適用于扣繳義務(wù)人。理由主要是：（1）第2款明確規(guī)定的是扣繳義務(wù)人偷稅達(dá)到規(guī)定的數(shù)額及比例的，“依照前款的規(guī)定處罰”。即法律已經(jīng)明確規(guī)定依照前款處罰的標(biāo)準(zhǔn)只是數(shù)額加比例，并未涉及因偷稅受過二次行政處罰又偷稅依照前款規(guī)定處罰的問題。在《稅收征管法》中，納稅人是與扣繳義務(wù)人并列規(guī)定的納稅主體，也即納稅人的概念中不包括扣繳義務(wù)人。刑法第201條第1款和第2款的犯罪主體，也明確對兩者加以區(qū)別。（2）扣繳義務(wù)人的納稅義務(wù)與納稅人有區(qū)別。扣繳義務(wù)人本無納稅義務(wù)，只是根據(jù)目前國家的實(shí)際情況，從便利稅務(wù)稽征等方面考慮，國家稅法強(qiáng)制性規(guī)定扣繳義務(wù)人具有納稅義務(wù)，其納稅義務(wù)是基于國家的強(qiáng)制委托而產(chǎn)生，他是納稅人與國家之間的一個(gè)特定中介，無納稅人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也就沒有扣繳義務(wù)人的法律地位。因此，有理由對于納稅人和扣繳義務(wù)人采取有區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。不能得出對納稅人的標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于扣繳義務(wù)人的結(jié)論。對實(shí)踐中存在的扣繳義務(wù)人因偷稅受過二次行政處罰又偷稅的，只能根據(jù)稅法的規(guī)定，予以經(jīng)濟(jì)的、行政的處罰。另外盡管立法上對扣繳義務(wù)人構(gòu)成犯罪“數(shù)額加比例”的標(biāo)準(zhǔn)雖然只規(guī)定了下限，而未像第1款對納稅人規(guī)定的既有上限又有下限，但其下限的規(guī)定，與第1款規(guī)定完全一致，說明立法在“數(shù)額加比例”構(gòu)成犯罪的問題上，對扣繳義務(wù)人的偷稅行為與納稅人的偷稅行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是相同的。

2、一般偷稅行為與偷稅罪的界限