摘要…………………………………………………………………………1

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立與生效…………………………………………………………3

三、合同的無效…………………………………………………………………5

四、無效合同的分類……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

本文作者：曾亦棟工作單位：中山大學(xué)

行政審批是中外合作股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，但未經(jīng)審批的合同效力如何？在謝民視訴張瑞昌、金剛公司股權(quán)糾紛案，被告提出了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批而無效的抗辯，最終，上海市二中院沒有正面對合同效力進行回應(yīng)，只是先行判決令原被告到行政機關(guān)辦理審批。那么未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力如何？關(guān)于這個問題，在2002年臺灣友邦公司與常州市和海公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案①中出現(xiàn)了三種意見：第一種意見認為，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人未能辦理批準(zhǔn)手續(xù)，應(yīng)當(dāng)認定未生效，故對雙方當(dāng)事人不具有法律拘束力。第二種意見認為，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因其未經(jīng)審查機關(guān)批準(zhǔn)，違反了國家有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。第三種意見認為，中外合資經(jīng)營企業(yè)法律的有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定只能導(dǎo)致未經(jīng)審批的該行為無效，而并不代表股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，協(xié)議只要是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，就業(yè)已成立。但因在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未能辦理批準(zhǔn)手續(xù)，故協(xié)議未生效。成立但未生效的協(xié)議對當(dāng)事人仍具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)協(xié)議性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣來履行協(xié)助義務(wù)，從而保護交易安全。在司法實踐中，對于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，也有人認為股權(quán)審批僅僅是行政確認，是行政權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的監(jiān)督，未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依然是有效的，只是當(dāng)事人應(yīng)為沒有報審批而承擔(dān)一定的行政責(zé)任。應(yīng)該依照哪種意見處理未審批合同呢，下面我們試圖從現(xiàn)行法律進行探析。

（一）行政審批的性質(zhì)探討行政審批對合同效力的影響，須從行政審批的性質(zhì)說起。行政審批從性質(zhì)來看，屬于行政確認而非行政許可。行政許可是行政主體政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。行政確認是指行政主體依法對當(dāng)事人實施的民事法律行為在效力上進行確認。主要區(qū)別在于，行政許可能夠直接引起法律關(guān)系的變更，行政確認本身不能引起法律關(guān)系的變動，其所確認的法律事實才是產(chǎn)生法律關(guān)系的原因。我國《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》第十條規(guī)定：“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。”單從該規(guī)定的文義來看，推導(dǎo)不出來行政審批是合同效力的生效要件，盡管該條屬于強制性法律規(guī)范，但強制性法律規(guī)范分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范并不必然導(dǎo)致合同無效，縱然《合同法》第四十四條第二款提及了行政審批對合同效力的影響，但該條款的適用是以“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批、登記手續(xù)生效”的情形為前提，不能以該條款作為《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》第十條行政審批效力的判斷依據(jù)，否則會陷入邏輯悖論。從立法目的來看，要規(guī)定行政權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的干預(yù)，是出于保護我國經(jīng)濟安全的目的，防止中外合作企業(yè)股權(quán)任意而損害合作企業(yè)的利益和我國的經(jīng)濟利益，其立法本意在于規(guī)制行為而非懲罰主體，如果僅僅將該條款認定為管理性規(guī)范，那么，在未經(jīng)審批情況下，當(dāng)事人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依然有效，只是當(dāng)事人需對其違法轉(zhuǎn)讓行為承擔(dān)一定的行政責(zé)任。由于《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》及其實施細則中都沒有關(guān)于行政責(zé)任承擔(dān)的章節(jié)，該條款不能阻卻股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，實際上也失去了規(guī)制作用，只有將其認定為效力型規(guī)范，將行政審批作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，才能實現(xiàn)其立法本意。相應(yīng)地，行政審批也應(yīng)是行政許可而不是行政確認，因為其通過賦予合同效力，直接導(dǎo)致了法律關(guān)系的變動。（二）未審批合同效力的認定前已論述，行政審批是行政許可，是中外合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，那么，對于上述的合同效力處理意見，我們應(yīng)該支持哪種呢？筆者認為應(yīng)該支持第三種處理意見，將未審批合同認定為未生效合同，理由如下：1.從法理上看，中外合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是行政許可事項，法院不能對已經(jīng)成立但未生效的合同賦予法律效力。首先，行政許可權(quán)限是法定的，須有法定的機關(guān)依照法律授權(quán)而做出，其次，已成立而未生效的法律行為只有在以下條件上才能生效：具備法律規(guī)定的生效要件；合同約定的生效條件出現(xiàn)或期限經(jīng)過。法院的判決可以引起法律關(guān)系的變動，但不是通過法律行為引起，法院判決并不能使未生效的法律行為變有效，只有在其不符合生效條件時，才可以確認其無效。法院不能徑行判決未生效的合同有效或無效。2.從現(xiàn)行法律規(guī)定上看，根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋》（一）第9條第1款之規(guī)定，“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效”。因此，在處理未審批合同，依法應(yīng)將其認定為未生效合同。

（一）未生效合同的拘束力合同成立但未生效，只能說明當(dāng)事人不受合同條款的約束，但不能代表合同對當(dāng)事人沒有任何拘束力。因為合同義務(wù)不僅包括合同約定的義務(wù)，還包括當(dāng)事人根據(jù)誠實信用原則而應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)碾S附義務(wù)。先合同義務(wù)是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應(yīng)負有的告知、協(xié)力、保護、保密等的合同附隨義務(wù)。辦理審批手續(xù)屬于先合同義務(wù)中的協(xié)力義務(wù)，盡管這些義務(wù)不是合同本身約定的內(nèi)容，但合同法不僅保護合同雙方當(dāng)事人的履行利益，還保護當(dāng)事人因誠實信用原則所享有的信賴?yán)妗．?dāng)事人一方?jīng)]有履行隨附義務(wù)，另一方當(dāng)事人自然可以請求其履行或主張其承擔(dān)締約過失責(zé)任。具體到本案，上海二中院先行判令被告到審批機關(guān)辦理股權(quán)變更手續(xù)依法有據(jù)。（二）合同糾紛的程序性處理對于合同糾紛的處理，由于合同成立但為生效，法院不能根據(jù)合同內(nèi)容裁決雙方糾紛，當(dāng)事人依據(jù)合同約定主張己方權(quán)利和對方義務(wù)的訴訟請求也不能得到法院的支持。實踐中，面對當(dāng)事人提出的要求將合同提交行政機關(guān)審批的請求，法院往往采取選擇以下兩種做法：裁定中止審理，待當(dāng)事人辦理股權(quán)審批手續(xù)后繼續(xù)審理。或就當(dāng)事人履行股權(quán)變更手續(xù)請求先行判決。到底哪種做法才是正確的呢？在民事訴訟程序中，中止審理是指人民法院在受理案件后，作出判決之前，出現(xiàn)了某些使審判在一定期限內(nèi)無法繼續(xù)進行的情況時，決定暫時停止案件審理，待有關(guān)情形消失后，再行恢復(fù)審判的活動。先行判決是指法院審理的案件其中一部分事實已經(jīng)清楚，法院可以就該部分先行判決。從適用條件來看，中止審理的事由是法定的，但我國法律并沒有將未審批列為法定的中止審理事由，在當(dāng)事人提出報批請求時，該部分事實已經(jīng)清楚，法院可以依事實依法律進行裁判。從裁判的執(zhí)行來看，法院判決對當(dāng)事人具有強制執(zhí)行力，中止審理盡管對當(dāng)事人也有拘束力，但無法強制當(dāng)事人去辦理行政審批。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，先行裁判是現(xiàn)行法律制度下法官的最好選擇。

[關(guān)鍵詞]：農(nóng)村房屋宅基地使用權(quán)房屋所有權(quán)合同效力地隨房走

一、房地產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀和農(nóng)村宅基地使用權(quán)

談農(nóng)村房屋買賣，首先要分析目前我國的房地產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀，我國的土地所有權(quán)有二種所有制：國有和集體所有.所以任何單位和個人都無法取得土地所有權(quán)，且土地所有權(quán)是不允許買賣的。而對于房屋是指建筑于地上的供人居住和從事營業(yè)或其他社會活動的建筑物，其總是建立在土地之上。土地上一旦建了房屋，對土地的占有、利用在一定時期內(nèi)已完成，以后主要表現(xiàn)為對房屋的占有、利用，故房屋和土地不可分及其占有的相排斥，事實上在兩個所有權(quán)不一致時只能表現(xiàn)為一種占有使用。現(xiàn)實中土地所有權(quán)人使用他人所有的房屋，對房屋享有使用權(quán)，房屋所有權(quán)人失去占有使用房屋的權(quán)利這種情形很少見，這是由于購房、建房的目的所決定的。而擁有房屋的所有權(quán)而占有土地使用權(quán)的情況大量存在，如所有的私有建造（包括農(nóng)村在宅基上建設(shè)的房屋）和商品房屋的所有權(quán)人，所以通常情形下，我國目前都是表現(xiàn)為房屋所有權(quán)人占有使用土地，而不是土地所有權(quán)人占有使用房屋。國家為了發(fā)展房地產(chǎn)也建立了國有土地使用權(quán)出讓的有關(guān)法律法規(guī)，在日常中只要土地使用權(quán)還在使用期限內(nèi)，應(yīng)是地隨房走，而當(dāng)土地使用權(quán)使用期限已到，這時才有一個房隨地走還是地隨房走的問題。而土地使用權(quán)的有期限性，這就會發(fā)生土地使用權(quán)的有期限性和房屋所有權(quán)長久性沖突，導(dǎo)致不動產(chǎn)存在天然的缺陷，而農(nóng)村宅基地上的房屋不存在這個問題，只要房屋存在，就可永久占有宅基地的使用權(quán)，除非房屋倒坍、滅失重新建造，則要審查使用人是否符合條件。

宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)的一種，為我國所特有。它指的是農(nóng)村居民及少數(shù)城鎮(zhèn)居民為建造自有房屋對集體土地所享有的占有、使用的權(quán)利。宅基地使用權(quán)一般分為兩種：農(nóng)村宅基地使用權(quán)和城鎮(zhèn)宅基地使用權(quán)。農(nóng)村宅基地和城鎮(zhèn)宅基地的區(qū)別在于：農(nóng)村宅基地是與集體經(jīng)濟組織成員的資格是聯(lián)系在一起的，在一定程度上，宅基地具有社會福利和社會保障的功能，而城鎮(zhèn)宅基地則不具有這一特質(zhì)。本文所講的即是農(nóng)村的宅基地及其上的土地。

關(guān)于宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，我國學(xué)者大都認為，宅基地使用權(quán)本質(zhì)上屬于土地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)具有如下的特點：

1、農(nóng)村的宅基地與集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)利和利益是聯(lián)系在一起的。也就是說，農(nóng)民申請宅基地很大程度上是因為農(nóng)民是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，每一個成員都有權(quán)以個人或者戶的名義申請宅基地。

【摘要】我國合同效力瑕疵制度系采純粹類型化的立法模式，由此導(dǎo)致合同效力瑕疵的諸原因與結(jié)果之間糾結(jié)不清。這種現(xiàn)象既有類型思維本身的問題，又有我國合同效力瑕疵制度類型構(gòu)建中的方法問題，而類型化與一般化相結(jié)合的方式可以部分地解決這些問題。

【關(guān)鍵詞】合同效力；類型化；一般化；類型思維

一、類型化模式下的合同效力瑕疵制度

合同在具備若干有效要件之后，法律即賦予其當(dāng)事人所期望的某種法律效果，此即有效的合同。而當(dāng)合同欠缺一項或者多項有效要件時，即為效力瑕疵的合同。這些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具體可以分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類。

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，具備下列情形之一的合同屬于無效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。此外，又根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同；在訂立時顯失公平的合同；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。又根據(jù)《合同法》第47、48以及第50條的規(guī)定，限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同、無權(quán)的合同以及無權(quán)處分的合同屬于效力待定的合同。

這是我國《合同法》關(guān)于合同效力制度的最主要的法律規(guī)定。從這些法律規(guī)定可以看出，我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以概念界定，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據(jù)效力的不同予以類型化，分為有效合同、效力待定合同、無效合同與可變更可撤銷合同四類，其中后三種屬于效力瑕疵的合同；另一方面，在對各種效力狀態(tài)的合同進行界定時，沒有對合同的無效原因、可變更可撤銷的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進一步分別類型化的方法，列舉規(guī)定五類導(dǎo)致合同當(dāng)然無效的原因、五類導(dǎo)致合同可變更可撤銷的原因以及三類導(dǎo)致合同效力待定的原因。我國合同法所采用的這種類型化的立法模式固然有其優(yōu)點，但同時也導(dǎo)致了合同效力理論和實踐中的諸多問題。

一、“未生效合同說”與“有效合同說”的主要觀點分歧

（一）邏輯前提的區(qū)別。有效合同說認為合同未經(jīng)行政審批，不影響合同的效力，只影響合同的履行問題，其邏輯前提在于我國《物權(quán)法》確立的區(qū)分原則或者說是民法理論上處分行為和負擔(dān)行為的區(qū)分理論。有效合同說的另一個邏輯前提在于合同的成長邏輯的修正，蔡立東教授認為合同的成長邏輯應(yīng)當(dāng)是“成立——有效——未生效——生效”。筆者贊同有效合同說也是基于相同的邏輯前提。未生效合同說不贊同把《物權(quán)法》上的“區(qū)分原則”適用到行政審批與合同效力之間的關(guān)系上來。吳光榮副教授認為，行政審批與不動產(chǎn)登記在法律屬性上和功能上有很大差別，不動產(chǎn)登記只是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，不代表登記機關(guān)對于私法自治的干涉，行政審批則是公法授權(quán)審批機關(guān)對交易行為進行控制的手段，審批機關(guān)可以批準(zhǔn)也可以不批準(zhǔn)。未生效合同說的另一個邏輯前提就是合同的成長邏輯是“成立——未生效——生效——有效”，合同在生效之后才會有效。（二）報批義務(wù)的來源及違反報批義務(wù)的責(zé)任。報批義務(wù)的來源及違反報批義務(wù)的責(zé)任問題是行政審批與合同效力的問題中最重要的問題，也是兩種學(xué)說主要要論證的問題。有效合同認為報批義務(wù)是約定義務(wù)，來源于有效的合同，違反報義務(wù)要承擔(dān)違約責(zé)任；未生效合同說認為報批義務(wù)來源于先合同義務(wù)和誠實信用原則，違反報批義務(wù)屬于締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的競合。有效合同說批判了司法解釋將報批義務(wù)作為先合同義務(wù)的做法，認為司法解釋混淆了“未生效合同”和“未成立合同”，未生效合同下合同的拘束力只能產(chǎn)生消極義務(wù)，不能產(chǎn)生報批義務(wù)，且報批義務(wù)是當(dāng)事人的主給付義務(wù)，更不能通過合同拘束力得到支持。因此，有效合同說認為報批義務(wù)是約定義務(wù)，不是法定義務(wù)，報批義務(wù)對于當(dāng)事人的約束只能來源于合同的效力，也即以合同有效為前提。未生效合同說認為報批義務(wù)既是先合同義務(wù)，又是依誠實信用原則發(fā)生的義務(wù)，不依賴于合同是否已經(jīng)生效，報批義務(wù)是獨立于合同的條款，在合同未生效的情況下，報批義務(wù)的條款的效力不受影響。對于違反報批義務(wù)的責(zé)任，吳光榮副教授認為報批義務(wù)具有雙重屬性，既是先合同義務(wù)，也是包含著履行內(nèi)容的合同義務(wù)。對于違反報批義務(wù)的責(zé)任，吳光榮副教授認為其兼具違約責(zé)任與締約過失責(zé)任雙重屬性。

二、“未生效合同說”與“有效合同說”的“貌離神合”

未生效合同說中，吳光榮副教授雖然不贊同物權(quán)區(qū)分原則對于行政審批與合同效力的適用，但是在對于行政審批對于合同的影響的論述時，他還是區(qū)分了原因行為（也稱為基礎(chǔ)行為）和權(quán)利變動（也稱為履行行為）兩種情況，也就是堅持未生效合同說的學(xué)者們也承認行政審批可能針對的僅僅是合同的履行。劉貴祥法官在對未生效合同進行完詳盡的論證后也承認，未生效合同的解釋論路徑過于曲折，不一定能被多數(shù)法律工作者所理解并接受，他也從物權(quán)法的區(qū)分原則角度進行了分析論證。總之，我們可以發(fā)現(xiàn)堅持未生效合同說的學(xué)者們也承認行政審批可能針對的僅僅是合同的履行，行政審批不應(yīng)當(dāng)干涉合同的效力的問題。一方面，未生效合同說中，學(xué)者們都認為合同效力整體處于未生效的狀態(tài)，但是為了解決報批義務(wù)的來源問題，他們又不得不承認，報批義務(wù)的相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)獨立于未生效的合同發(fā)生效力，因此所謂的未生效合同并不是完全的不生效力。另一方面，對于違反報批義務(wù)的法律責(zé)任，未生效合同說與有效合同說一樣都容納了違約責(zé)任的法律責(zé)任方式，相關(guān)司法解釋對于未生效合同的界定雖然有矛盾之嫌，但無論通過未生效合同說的解釋論立場還是有效合同說的解釋論立場，都能對相關(guān)司法解釋進行合理的解釋，兩種不同學(xué)說的實踐結(jié)果并沒有明顯的差別。

三、“有效合同說”的其他理由

除了前述論文中所提到的諸多理由之外，筆者贊同有效合同說，還基于下面的幾點理由：（一）有效合同說并未否認公權(quán)力對于私人自治的控制或者干涉。持“未生效合同說”觀點的吳光榮副教授認為，行政審批與不動產(chǎn)登記在管控目的上的差異使物權(quán)法的區(qū)分原則不能當(dāng)然適用于行政審批的問題上。誠然，行政審批體現(xiàn)著公權(quán)力對于私人交易行為的控制或者干涉，但是這種控制和干涉并不當(dāng)然就反映在對于合同效力的控制和干涉上，未生效合同說的論證理由是，行政審批是對于私人交易行為的控制和干預(yù)，必然推導(dǎo)出如果行政審批對于合同的效力不發(fā)生任何影響，則國家對于私人交易行為干預(yù)的目的就會落空，似乎能影響私人之間合同的只有合同的效力問題。有效合同說則是糾正了這種錯誤的認識，行政審批完全可以通過控制合同履行的進路去實現(xiàn)行政審批的目的，不僅是沒有使合同效力理論體系內(nèi)部更加復(fù)雜和矛盾，還能在對當(dāng)事人的保護上優(yōu)于未生效合同說，而且國家依然可以通過行政審批實現(xiàn)管控的目的。（二）無權(quán)處分的合同“有效說”的確立，佐證了“區(qū)分原則”的適用。民法理論將法律行為區(qū)分為處分行為和負擔(dān)行為，無論是德國、日本，還是我國臺灣地區(qū)均強調(diào)兩者的區(qū)分，我國民法雖然沒有明確區(qū)分，但是《物權(quán)法》還是規(guī)定了“區(qū)分原則”，從而使區(qū)分原則從理論走向了實踐。與本文所爭議的問題相似，對于無權(quán)處分的合同的效力問題歷來也存在爭議，早年的合同法理論將無權(quán)處分的合同界定為效力待定的合同，是沒有區(qū)分無權(quán)處分行為的這種處分行為和無權(quán)處分訂立的合同的這種負擔(dān)行為，而是將無權(quán)處分等同于了無權(quán)處分訂立的合同，傳統(tǒng)的理論據(jù)此認定合同無效，導(dǎo)致了買受人的利益保護不周，給交易的穩(wěn)定和安全帶來極大的危害。對此，最高人民法院頒布的買賣合同的司法解釋確認無權(quán)處分不影響合同的效力。既然司法解釋已經(jīng)把處分行為和負擔(dān)行為的區(qū)分原則適用到了無權(quán)處分訂立的合同上，既然“區(qū)分原則”已經(jīng)從學(xué)理爭論走向了合同法的法律實踐中來，那么繼續(xù)應(yīng)用“區(qū)分原則”來解決行政審批給合同效力理論體系帶來的混亂和不堪重負，把行政審批還原到控制合同履行的本真中來，才是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。（三）合同自由原則依然是合同法的最高原則。無論是“有效合同說”還是“未生效合同說”，都將行政審批與合同效力的關(guān)系問題的焦點集中到合同的效力形態(tài)的優(yōu)劣評價上來，但行政審批能否影響合同的效力也應(yīng)當(dāng)接受合同法原則的檢驗。在合同自由原則的指導(dǎo)下，對于合同效力的限制必須是充分且正當(dāng)?shù)模绻軐Ξ?dāng)事人的意思自治采取更小的限制就能實現(xiàn)國家管控的目的，那么就不應(yīng)該采取更為嚴(yán)厲的限制。我們不管堅持什么樣的理論，目的都是為了回應(yīng)現(xiàn)實，解決現(xiàn)實中的問題。現(xiàn)實的問題是我們過于依賴行政審批對合同效力的控制，而完全忽略了其他的更為妥帖的控制方式。如果我們選擇以行政審批控制合同履行的方式，不僅使當(dāng)事人能夠通過自己的意思自治，預(yù)先對行政審批有關(guān)的權(quán)利義務(wù)進行安排及未獲審批或者違反報批義務(wù)的責(zé)任進行分配，也能實現(xiàn)國家的政策目標(biāo)，既充分尊重和發(fā)揮了合同自由原則的作用，也實現(xiàn)了私人交易秩序的維護。

一、問題概說

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人的強制力。依法成立的合同在法律上產(chǎn)生既定力和約束力，無效合同不產(chǎn)生法律效力。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”這是《民法通則》規(guī)定的有效合同標(biāo)準(zhǔn)。判斷一個合同是否具有法律效力，應(yīng)主要依據(jù)上述《民法通則》所規(guī)定的條件，當(dāng)事人簽訂合同時同時具備上述條件，便確認合同有效。

房屋買賣合同，是指當(dāng)事人雙方約定，一方交付房屋并移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)于他方，他方受領(lǐng)房屋并支付價金的合同。其中負轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)的一方當(dāng)事人稱為房屋出賣人，負給付價金義務(wù)的他方當(dāng)事人稱為房屋買受人。房屋買賣合同的訂立和履行，不僅要遵守《民法通則》、《合同法》等的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)受《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》等的規(guī)范和管理。《城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條規(guī)定：“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。”第六十條第三款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。”此處的“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)理解為強制性規(guī)范，說明房地產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為成立要件。

實踐中房屋買賣糾紛時有發(fā)生。房屋買賣糾紛涉及到產(chǎn)權(quán)、價款、面積、原承租戶的利益等多種問題，但都離不開買賣合同的有效性問題。那么，究竟哪些房屋買賣合同屬無效合同呢？歸納起來，主要有以下幾種：

1、房地產(chǎn)分離出賣，合同無效。

由于房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，因此，房屋的所有權(quán)通過買賣而轉(zhuǎn)讓時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也必須同時轉(zhuǎn)讓或隨房屋轉(zhuǎn)移。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別賣與不同的買受人，或者出賣房屋時只轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而不同時轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，買受人可以提出這種買賣合同無效。

[摘要]有效合同要求當(dāng)事人、經(jīng)辦人和人的資格要合法;經(jīng)濟合同的內(nèi)容必須符合國家的法律、行政法規(guī),不得違背社會公共利益;合同當(dāng)事人必須平等自愿,協(xié)商一致,意思表示真實;合同的形式和主要條款必須完備。

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟合同;要件;效力

根據(jù)《合同法》第二條、第三條、第四條、第五條、第七條規(guī)定,經(jīng)濟合同應(yīng)具備下列四個要件:(一)經(jīng)濟合同當(dāng)事人、經(jīng)辦人和人的資格要合法;(二)經(jīng)濟合同的內(nèi)容必須符合國家的法律、行政法規(guī),不得違背國家利益或者社會公共利益;(三)合同當(dāng)事人必須平等自愿,協(xié)商一致,意思表示真實;(四)合同的形式和主要條款必須完備。具備了上述四個要件的經(jīng)濟合同,為有效合同。但現(xiàn)實生活中,這種從內(nèi)容到形式都十分完備的合同是不多見的。對于那些為數(shù)眾多、要件殘缺的經(jīng)濟合同,其效力應(yīng)如何確認?理論界認識不一,本文僅就這一問題談一點個人看法。

一、經(jīng)濟合同當(dāng)事人、經(jīng)辦人和人的資格要合法

根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定,“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的,明確相互權(quán)利義務(wù)而訂立的合同。”可見,經(jīng)濟合同的主體必須具有法定主體資格,也就是主體要合格。這是經(jīng)濟合同與一般民事合同相區(qū)別的重要標(biāo)志之一,也是人民法院或者仲裁機構(gòu)審查合同是否有效的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。1.法人主體。根據(jù)我國《民法通則》第三十七條的規(guī)定,作為法人的社會組織應(yīng)當(dāng)具備下列四個條件:(1)依法成立;(2)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(4)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。只有同時具備了法人的上述四個條件的社會組織方能以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同。反之,凡是不具備上述四個條件的社會組織就不是法人,即不具備法人資格,雖然可能具備其他主體的條件并以其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的名義來簽訂經(jīng)濟合同,但是不能以法人名義簽訂經(jīng)濟合同。如果他們以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同,屬經(jīng)濟合同主體不合格。應(yīng)當(dāng)確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。2.其他主體。其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雖然不具備法人資格,但是在依法取得營業(yè)執(zhí)照后也就依法取得經(jīng)濟合同當(dāng)事人的資格,可以在國家允許的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)依法簽訂經(jīng)濟合同。如果未經(jīng)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,即以其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶名義簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)確認為無效。上述經(jīng)濟合同當(dāng)事人在具備法定主體條件后所答訂的經(jīng)濟合同是否就必然有效呢?這里還有一個經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍的問題。根據(jù)《民法通則》第四十二條規(guī)定:“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。《合同法》第七條規(guī)定:違反法律、行政法規(guī)的經(jīng)濟合同無效。因此,經(jīng)濟合同當(dāng)事人只能根據(jù)批準(zhǔn)業(yè)務(wù)范圍,或者依法享有的組織活動的范圍簽訂經(jīng)濟合同。凡是超越經(jīng)營范圍簽訂的經(jīng)濟合同都是無效合同。這已經(jīng)為我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定,也是當(dāng)今世界各國的慣例。《民法通則》第四十二條規(guī)定是強制性規(guī)范,不允許以任何方式加以變更或違反。經(jīng)濟合同當(dāng)事人如果違背其宗旨或擅自改變或擴大其經(jīng)營范圍就會導(dǎo)致合同無效的后果。經(jīng)濟組織之所以要在其經(jīng)營范圍內(nèi)進行經(jīng)濟交往,簽訂經(jīng)濟合同,是因為企業(yè)的經(jīng)營范圍決定了企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)條件和原材料的來源。經(jīng)濟組織超出這個范圍訂立經(jīng)濟合同,那么就會使合同的履行得不到可靠的保證,妨害交易安全。如果企業(yè)需要變更或擴大經(jīng)營范圍,根據(jù)我國《民法通則》第四十四條的規(guī)定,必須向登記機關(guān)辦理登記并公告,在未辦理必要的法定手續(xù)前,擅自變更或擴大經(jīng)營范圍而簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)屬無效。

如果經(jīng)濟合同是企業(yè)法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責(zé)人授權(quán)的其他經(jīng)辦人或者委托的人代為簽訂的,在審查合同主體是否具有法定資格的同時,還應(yīng)注意審查經(jīng)濟合同簽訂人是否具有人、經(jīng)辦人的資格。一般情況下,經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責(zé)人簽訂。但是經(jīng)法定代表人、主要負責(zé)人授權(quán)的經(jīng)辦人或者委托的人也可以簽訂經(jīng)濟合同。根據(jù)《民法通則》第六十三條規(guī)定:“公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi),以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為,承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第十條規(guī)定:“代訂經(jīng)濟合同,必須事先取得委托人的委托證明,并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂,才對委托人直接產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。”法定代表人或者主要負責(zé)人在授權(quán)所屬職能部門的負責(zé)人或業(yè)務(wù)人員簽訂經(jīng)濟合同的同時,必須要有授權(quán)委托書,委托或者授權(quán)證明中明確當(dāng)事人雙方名稱、委托事項、權(quán)限和期限等,并且應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義簽約。被委托人超越授權(quán)范圍訂立的經(jīng)濟合同所帶來的法律后果應(yīng)當(dāng)由人自己承擔(dān)。在一些單位委托本單位業(yè)務(wù)人員或聘請外單位人員簽訂經(jīng)濟合同但未給予正式的、完備的授權(quán)委托書的情況下,對合同答訂人的資格和權(quán)限,應(yīng)當(dāng)作具體分析:1.合同簽訂人用委托單位加蓋公章的空白合同書,或者用委托單位的合同專用章簽訂合同的,應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此,在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)確認為有效。2.合同簽訂人持有委托單位出具的訂立合同或者聯(lián)系業(yè)務(wù)的介紹信簽訂經(jīng)濟合同的,應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此,在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)確認為有效。3.合同簽訂人未持有委托單位的任何委托證明文件所簽訂的經(jīng)濟合同,如果委托單位未予蓋章,在這種情況下,應(yīng)當(dāng)確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。但是如果委托單位已經(jīng)開始履行,應(yīng)當(dāng)視為委托單位對合同簽訂人的權(quán)已經(jīng)予以追認,因此,在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同有效。但是如果委托單位不予承認,根據(jù)《民法通則》第六十六條之規(guī)定:“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為,只有經(jīng)過被人的追認,被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第七條規(guī)定:“人超越權(quán)簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同”是無效的。

摘要]有效合同要求當(dāng)事人、經(jīng)辦人和人的資格要合法;經(jīng)濟合同的內(nèi)容必須符合國家的法律、行政法規(guī),不得違背社會公共利益;合同當(dāng)事人必須平等自愿,協(xié)商一致,意思表示真實;合同的形式和主要條款必須完備。

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟合同;要件;效力

[中圖分類號]D923.6[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1000—3541(2000)02—0048—05

根據(jù)《合同法》第二條、第三條、第四條、第五條、第七條規(guī)定,經(jīng)濟合同應(yīng)具備下列四個要件:(一)經(jīng)濟合同當(dāng)事人、經(jīng)辦人和人的資格要合法;(二)經(jīng)濟合同的內(nèi)容必須符合國家的法律、行政法規(guī),不得違背國家利益或者社會公共利益;(三)合同當(dāng)事人必須平等自愿,協(xié)商一致,意思表示真實;(四)合同的形式和主要條款必須完備。具備了上述四個要件的經(jīng)濟合同,為有效合同。但現(xiàn)實生活中,這種從內(nèi)容到形式都十分完備的合同是不多見的。對于那些為數(shù)眾多、要件殘缺的經(jīng)濟合同,其效力應(yīng)如何確認?理論界認識不一,本文僅就這一問題談一點個人看法。

一、經(jīng)濟合同當(dāng)事人、經(jīng)辦人和人的資格要合法

根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定,“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的,明確相互權(quán)利義務(wù)而訂立的合同。”可見,經(jīng)濟合同的主體必須具有法定主體資格,也就是主體要合格。這是經(jīng)濟合同與一般民事合同相區(qū)別的重要標(biāo)志之一,也是人民法院或者仲裁機構(gòu)審查合同是否有效的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。1.法人主體。根據(jù)我國《民法通則》第三十七條的規(guī)定,作為法人的社會組織應(yīng)當(dāng)具備下列四個條件:(1)依法成立;(2)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(4)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。只有同時具備了法人的上述四個條件的社會組織方能以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同。反之,凡是不具備上述四個條件的社會組織就不是法人,即不具備法人資格,雖然可能具備其他主體的條件并以其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的名義來簽訂經(jīng)濟合同,但是不能以法人名義簽訂經(jīng)濟合同。如果他們以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同,屬經(jīng)濟合同主體不合格。應(yīng)當(dāng)確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。2.其他主體。其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雖然不具備法人資格,但是在依法取得營業(yè)執(zhí)照后也就依法取得經(jīng)濟合同當(dāng)事人的資格,可以在國家允許的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)依法簽訂經(jīng)濟合同。如果未經(jīng)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,即以其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶名義簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)確認為無效。上述經(jīng)濟合同當(dāng)事人在具備法定主體條件后所答訂的經(jīng)濟合同是否就必然有效呢?這里還有一個經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍的問題。根據(jù)《民法通則》第四十二條規(guī)定:“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。《合同法》第七條規(guī)定:違反法律、行政法規(guī)的經(jīng)濟合同無效。因此,經(jīng)濟合同當(dāng)事人只能根據(jù)批準(zhǔn)業(yè)務(wù)范圍,或者依法享有的組織活動的范圍簽訂經(jīng)濟合同。凡是超越經(jīng)營范圍簽訂的經(jīng)濟合同都是無效合同。這已經(jīng)為我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定,也是當(dāng)今世界各國的慣例。《民法通則》第四十二條規(guī)定是強制性規(guī)范,不允許以任何方式加以變更或違反。經(jīng)濟合同當(dāng)事人如果違背其宗旨或擅自改變或擴大其經(jīng)營范圍就會導(dǎo)致合同無效的后果。經(jīng)濟組織之所以要在其經(jīng)營范圍內(nèi)進行經(jīng)濟交往,簽訂經(jīng)濟合同,是因為企業(yè)的經(jīng)營范圍決定了企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)條件和原材料的來源。經(jīng)濟組織超出這個范圍訂立經(jīng)濟合同,那么就會使合同的履行得不到可靠的保證,妨害交易安全。如果企業(yè)需要變更或擴大經(jīng)營范圍,根據(jù)我國《民法通則》第四十四條的規(guī)定,必須向登記機關(guān)辦理登記并公告,在未辦理必要的法定手續(xù)前,擅自變更或擴大經(jīng)營范圍而簽訂的經(jīng)濟合同應(yīng)屬無效。

一、經(jīng)濟合同的演變

在社會主義市場經(jīng)濟時代，經(jīng)濟合同的發(fā)展之路布滿了荊棘。因為，依據(jù)市場規(guī)律，只有代表不同利益的主體才有資格從事商品交換活動。政府作為公共服務(wù)的代言人，直接參與市場活動不僅有礙于其作為執(zhí)法者的公正形象，更有計劃經(jīng)濟時代的教訓(xùn)。比如那時的某些地方政府，為了追逐地方利益，把銀行視為地方政府第二財政，造成大量的貸款變?yōu)榇魷~款，損害了社會的整體利益。因此，社會大眾普遍反對政府與社會開展經(jīng)濟層面的合作，反對政府參與各類經(jīng)濟活動。尤其，在民事合同大放光芒的輝映下，許多人甚至認為經(jīng)濟合同的存在純屬多余。實際上，經(jīng)濟合同與民事合同的共存、互補，不僅與我國的國情相符，也有助于我國合同制度的完善。

二、經(jīng)濟合同的要件

（一）關(guān)于確認合同當(dāng)事人的主體資格問題。

以往確認合同當(dāng)事人的主體資格，都是以是否具備法人資格為界限，企業(yè)之間簽訂的經(jīng)濟合同都要求合同主體具備法人資格，不具備法人資格的，為主體不合法，合同無效。今后是否仍應(yīng)如此？這是一個不能免避又切實需要明確的實際問題。筆者認為，從理論上講，法人資格與經(jīng)濟合同主體資格，是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能混為一談，不能用法人資格作為尺度去衡量合同的主體資格。法人資格是對組織、團體的法律人格化。企業(yè)法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體。企業(yè)是否具備法人資格，《民法通則》已作了明確規(guī)定。經(jīng)濟合同的主體資格，則是對民事法律關(guān)系主體而言的，是指依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律關(guān)系的參與人。不具備法人資格的組織，能否作為經(jīng)濟合同的主體，關(guān)鍵是看它是否取得合法經(jīng)營的資格。凡是取得合法經(jīng)營資格的，就有進行民事活動、自主經(jīng)營的權(quán)利，從而也就取得參與民事法律關(guān)系的資格，自然能夠以民事法律關(guān)系的主體出現(xiàn)，簽訂經(jīng)濟合同，從某個角度上講，我國的經(jīng)濟體制與過去相比，已發(fā)生了實質(zhì)性的變化。例如，為了打破地區(qū)封鎖，部門分割，有助于按專業(yè)化協(xié)作原則改組經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，國家鼓勵各種經(jīng)濟成分之間，各個企業(yè)之間，組織各種形式的經(jīng)濟聯(lián)系合體，并頒布了相應(yīng)的法規(guī)。在各種形式的聯(lián)合體中，就有不具備法人資格的合伙型聯(lián)營的規(guī)定。又如，為了保障企業(yè)的發(fā)展，增強企業(yè)活力，國家保護企業(yè)法人經(jīng)營自主權(quán)，尊重企業(yè)相對獨立的商品生產(chǎn)者的地位，企業(yè)按照自己發(fā)展的需要，可以依法開辦分支企業(yè)，這些分支機構(gòu)大都不具備法人主體資格，但這些不具備法人資格的合法利益，是受法律保護的，享有合法經(jīng)營的權(quán)利。

依照法律規(guī)定：企業(yè)法人設(shè)立不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)，由該企業(yè)法人申請登記，經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取（營業(yè)執(zhí)照），在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。而它們通過商品市場機制，進入生產(chǎn)流通領(lǐng)域，從事適合自己發(fā)展需要的經(jīng)營活動，絕大多數(shù)不是現(xiàn)金現(xiàn)貨交易，而是采用經(jīng)濟合同的形式，進行期貨交易。因此，經(jīng)濟合同法律制度，已成為它們合法經(jīng)營的紐帶，如果不承認它們的合同主體資格，凡以它們?yōu)橹萍s一方或雙方的經(jīng)濟合同，均以主體不合格而確認無效，其結(jié)果勢必與經(jīng)濟體制改革已形成的體制格局相違背，與經(jīng)濟法制建設(shè)相違背，不利于市場經(jīng)濟發(fā)展。筆者認為，非法人經(jīng)濟組織同企業(yè)法人一樣，可以是經(jīng)濟合同的合法主體。有些人認為，既然不具備法人資格的經(jīng)濟組織，可以作為經(jīng)濟合同的主體，那么，今后審查經(jīng)濟合同的效力，是否可以不必審查合同的主體資格？筆者覺得不能這樣推論，確認經(jīng)濟合同的效力，仍然應(yīng)將對合同的主體資格，作為審查合同效力的內(nèi)容，但不是審查合同主體是否具備法人資格，而是審查合同主體是否經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記。對那些個人或團體未經(jīng)核準(zhǔn)登記，借用法人或非法法人經(jīng)濟組織的合法憑證簽訂的經(jīng)濟合同，對非法經(jīng)營者利用掛靠關(guān)系以被掛靠企業(yè)的合法身份簽訂的經(jīng)濟合同，對企業(yè)法人的職能部門、生產(chǎn)車間、銷售柜臺等以自己的名義簽訂的合同等等，應(yīng)以其主體不合法，確認合同無效。

房屋租賃合同是指出租人提供房屋給承租人使用，承租人交付租金，并于租賃期屆滿時，將承租房屋返還給出租人的協(xié)議。房屋租賃合同的標(biāo)的物是不動產(chǎn)房屋。根據(jù)房屋的用途不同，可分為居住用房租賃，辦公用房租賃和生產(chǎn)經(jīng)營用房租賃等。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，住房制度的改革，房屋租賃合同越來越多，因租賃合同產(chǎn)生糾紛，訴至法院的案件也越來越多，而在審判中發(fā)現(xiàn)，房屋租賃合同在房管部門登記備案的很少，不到20%.這時對合同的效力該如何認定呢？審判實踐中存在兩種不同的觀點，一種觀點認為：未登記的房屋租賃合同屬成立未生效合同（登記生效主義），另一種觀點認為：未登記的房屋租賃合同屬生效合同，但沒有物權(quán)追及效力，不能對抗第三人（登記對抗主義）。

登記生效主義者認為：國務(wù)院各部委規(guī)章是我國法律淵源。憲法第九十條和立法法第七十一條均規(guī)定了國務(wù)院各部委可以在自己權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。我國行政訴訟法第五十三條明確規(guī)定了行政規(guī)章具有參照的效力。建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定簽訂變更終止租賃合同的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地房產(chǎn)管理部門登記備案。未辦理的，缺少房屋租賃必備程序，其租賃行為應(yīng)屬無效。而《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。故未登記房屋租賃合同不是無效，而是已經(jīng)成立但未生效。

對此觀點筆者不敢茍同，筆者認為應(yīng)采登記對抗主義，其理由如下：

一、行政規(guī)章雖具有參照的效力，但因法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的效力層次不同，決定具體適用時的順序不一樣。法律是由全國人大常委會頒布的立法文件，效力最高。行政法規(guī)則指國務(wù)院法規(guī)，它不包括各個部門、各個地方所制定的紅頭文件，其效力僅次于法律。規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和特定的地方人民政府規(guī)章，其效力又次于行政法規(guī)。在具體適用時，法律有規(guī)定的、首先適用法律規(guī)定；法律無規(guī)定的、行政法規(guī)有規(guī)定的，適用行政法規(guī)的規(guī)定，但該法規(guī)的規(guī)定必須符合法律的基本精神；法律、行政法規(guī)無規(guī)定的，規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定的，在規(guī)章不違背法律法規(guī)的精神下可以適用，否則應(yīng)當(dāng)用法律的基本精神去理解。

二、《合同法》第四十四條明確規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里的行政法規(guī)是指國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，不包括地方法規(guī)。從這一條文中我們不難看出，必須是法律、國務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，才從辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后生效，否則不生效。這一條文顯然把部門規(guī)章是排斥在外，其中隱含如果部門規(guī)章規(guī)定批準(zhǔn)、登記生效的，不能參照此條規(guī)定，也不能依據(jù)規(guī)章的這一規(guī)定，確認合同不生效的寓意。其次，這一法條還包含法律、行政法規(guī)中規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，必須是該法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是倡導(dǎo)性規(guī)定，否則也不能適用該條規(guī)定確認合同不生效。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》是法律，該法第四十四條規(guī)定：“房屋租賃出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案”，從該條文中不難看出這里的“應(yīng)當(dāng)”明顯是倡導(dǎo)性條款而不是強制性條款，且該條款并未將登記備案作為合同生效的條件。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》屬國務(wù)院規(guī)章，所以該《辦法》中必須備案、登記，租賃行為才合法有效的規(guī)定，不能作為認定合同是否生效的依據(jù)。

三、建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》中對房屋租賃合同登記、備案的規(guī)定，是行政管理行為，而不是司法行為。新合同法判定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)比經(jīng)濟合同法嚴(yán)格的多，以鼓勵交易，充分尊重當(dāng)事人意思自治為原則。限制了無效合同的范圍，擴大了可撤銷和效力待定合同范圍。只有法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定可作為判定合同效力的依據(jù)，地方法規(guī)和行政規(guī)章，一般不能作為判定依據(jù)。對于未上升為法律和行政法規(guī)的某些強制性規(guī)定，由于關(guān)系到國計民生和其他特殊需要，最高人民法院目前通常采取有關(guān)司法解釋的方式來解決這一特殊問題。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》是部門規(guī)章，其房屋租賃合同登記備案生效的規(guī)定，尚未被最高院司法解釋采納。故依此得出合同不生效的依據(jù)不足。該規(guī)定是為了防止一房多頭出租，加強房屋租賃管理的行為，登記起明示作用，產(chǎn)生對抗第三人的效力，所以它是行政管理行為，而不是司法行為。