11999年3月，我國頒布了《中華人民共和國合同法》，從而結束了我國長期缺乏統一合同法的歷史。可以說，這部合同法借鑒了大陸法系和英美法系國家大量的立法、司法經驗以及學者的學說理論，在某些方面還有突破性的發展。然而，在這樣一個繼承、發展、突破的過程中，如何消化傳統的合同法制度，使世界各國的先進經驗成功移植到中國的法制建設中，并能夠接納新理論、新經驗，這的確是一個充滿不確定性、需要實踐來充分驗證的復雜問題。同時，一部法律的孕育和制定，包含著一系列法律制度的創造和更新。任何一項法律制度都不是憑空產生的，它有一定的法學知識資源和理論背景。不安抗辯權就是在這部法律中所正式確立的，有著豐富的法學知識資源和理論背景的一項法律制度，不言自明，也同樣充滿著不確定性，同樣需要實踐來驗證。

應該說，不安抗辯權的理論和制度對當今世界諸多國家的合同立法及實踐都產生了重大影響。而如今要將其納入我國現行的法律制度體系并使之發揮預期的作用，我們就不得不思考這樣一些問題：不安抗辯權制度到底是什么樣的？它能否在我國現行的合同法律制度框架下找到合適的定位？如何合理的界定其與預期違約制度的邏輯關系？現行立法有關不安抗辯權的規定是否完美以及如何在實踐中加以完善？對于這些問題，自上個世紀九十年代初以來，尤其是新合同法頒布以后，理論界和實務界的人士都給予了極大的關注，相關的文章也有近百篇之多。但是，就筆者閱讀范圍所及，全面系統論述不安抗辯權制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，筆者認為，在現在這個時間，結合我國合同法實踐和學者專家的觀點，博采眾長，對不安抗辯權進行一下理論上的檢討與整合有著一定的可行性和必要性。

2不安抗辯權的法律界定和立法淵源

2.1不安抗辯權之法律界定

抗辯是一法律專用術語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或對原告請求的拒絕，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權,是指對抗請求權或否認對方權利主張的權利，也被稱為異議權。[1]其功能在于通過行使權利而使對方請求權消滅，或使效力延期發生。雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務（合同義務）的權利。雙務合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和后履行抗辯權[2]三種類型，在性質上屬于一時抗辯權[3]或延遲抗辯權[4]。

不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權[5]，傳統大陸法將它定義為：“當事人一方應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。”[6]根據《合同法》的有關規定，其是指雙務合同成立后，根據合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方沒有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。我國的統一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權這一合同制度。[7]

【內容提要】文章論述了票據抗辯的概念，并且分析了票據抗辯的構成要件及其抗辯事由。在對票據抗辯全面而又系統地論述以及分析得的基礎上，文章又著重探討了在我國票據法的審判實踐中應當注意的幾個問題，并對我國現行的票據法提出了幾點看法和認識。

【關鍵詞】票據抗辯票據抗辯

眾所周知，票據是商品經濟發展到一定階段的產物，是社會經濟生活中的重要支付手段。商品經濟愈發展，就愈需要運用票據這一工具來清償由于頻繁而又大量的經濟活動所產生的債權債務；而票據的被廣泛使用和流通的發展，反過來又有利于推動和促進商品經濟的發展。市場經濟從一定意義上說是法制經濟，因而，要使市場交易行為規范化和市場管理法制化，就必須及時進行經濟立法,更好地發揮票據這一支付和信用工具的作用。

隨著我國社會主義市場經濟的建立和發展，票據已成為我國社會經濟活動中法人、公民進行資金清算的主要支付工具。為了約束票據債權人的行為,保障票據債務人的合法權益,《中華人民共和國票據法》（以下簡稱《票據法》）已由八屆人大常委會第13次會議于1995年5月10日通過，并于1996年1月1日起施行。這部票據法中設置了許多制度,票據抗辯制度即是其中之一。該《票據法》對票據抗辯制度的規定集中體現在第13條，但該條只是原則規定了對票據抗辯的限制，而關于抗辯事由等的其他規定，則分散于《票據法》各處。為全面、系統地掌握票據抗辯制度對我國市場經濟的推動作用，本文將結合我國《票據法》有關規定就此作一下探討。

一、票據抗辯的概念及構成要件

我國《票據法》第13條第3款對票據抗辯下的定義是“票據債務人根據本法規定對票據債權人拒絕履行義務的行為。”學說中對其定義不盡相同。有的學者認為，票據抗辯是指票據債務人可以依法對票據權利人的權利主張指出對抗，從而拒絕履行票據債務的情形。[1]也有的學者認為，票據抗辯是指仲裁或訴訟中，被申請人或被告防御及抵抗申請人或原告主張票據權利的一切行為。[2]上述定義并無本質的區別。其中，票據債務人進行抗辯所依據的事實稱為抗辯事由或抗辯原因；票據債務人提出抗辯而拒絕履行債務的權利稱為抗辯權。

關鍵詞:現有技術抗辯制度善意第三人私法利益專利糾紛解決機制

內容提要:現有技術抗辯制度的理論基礎在于，善意第三人可得利益的保護。亦即在被控侵權人為善意的情況下，其具有通過檢索等方式，合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術的可得利益；并且具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權人實施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益。現有技術抗辯制度的制度價值就在于保障善意第三人的這種可得利益，立足于私法利益的保護。無效制度則運用公共權力對于瑕疵專利的不當授權加以糾正，具有行政屬性，立足于公共權力的行使。上述觀點使得無效制度、現有技術抗辯制度具有各自獨立的制度價值，能夠厘清我國現行的專利糾紛解決機制。

一、引言

在第十一屆全國人民代表大會常務委員會于2008年12月27日通過的專利法修正案中，首次以法律的形式規定了現有技術抗辯制度，亦即修正后的專利法第六十二條規定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。在司法實踐中，如何解讀和適用上述制度，包括現有技術抗辯制度的適用范圍、對比方式、對比標準等有待研究，而上述制度的正確適用則有賴于制度本質的理論研究，本文意在當前國情下探討現有技術抗辯制度的制度本質。

二、制度背景

目前，就專利確權糾紛與專利侵權糾紛之間的關系而言，存在兩種立法例：單獨設置模式和并行設置模式[1]。

內容摘要•

我國《合同法》確定了抗辯權制度，更確切地說是在雙務合同中確立了抗辯權制度。其最終目的是在《合同法》的基本原則下更好地履行合同。這一學說在買賣合同與加工承攬合同里體現的非常得體，更能充分的顯現出《合同法》公開、公平、合理、誠實信用等基本原則。筆者比較認同抗辯權主義理論。在委托人給付受托人進行委托事務處理所支出的費用的義務與受托人進行事務的處理的義務之間具有相互對應與牽連的關系，因此，可以適用同時履行抗辯權。若該部分履行涉及利益輕微，根據《合同法》自由、公平、平等、誠實信用的原則上當事人可以斟酌利益及交易的習慣，據以上原則加以考慮。如在買賣合同中，出賣人（賣方）就其交付之買賣標的物應付瑕疵的擔保責任，而瑕疵是在買賣合同成立后才發生的，因此可歸則于出賣人（賣方）的事由所致，則出賣人（賣方）除了負有瑕疵的擔保責任之外，同時還構成不完全履行債務之不履行責任。根據《合同法》第66條的規定：“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”此條款規定了同時履行抗辯權與一方違約的關系，即一方違約之后，另一方享有同時履行抗辯權。一方違約包括部分履行及瑕疵履行等情況；但問題是，在雙方違約即《合同法》第120條規定的合同雙方當事人分別違反了自己的合同義務的情況下，當事人一方不得行使同時履行抗辯權。維護交易秩序，因此，需要明確同時履行抗辯權行使的條件，對拒絕履行的權利的濫用做出嚴格的限制。同時履行抗辯權是我國《合同法》中的一項非常重要的制度，這一制度的確立，對于鼓勵交易、保障交易安全，規范合同當事人的交易，平衡當事入之間的權益、維護交易秩序，維護合同當事人的合法權益有著積極的意義。

關鍵詞•

抗辯權同時履行抗辯權雙務合同發生上的牽連性存續上的牽連性

互負債務瑕疵履行留置權

所謂抗辯權，又稱異議權；是指權利人享有的對抗雙方當事人請求權的權利。其重要功能在于行使這種權利而使對方的請求權消滅或使其效力延期發生。我國《合同法》確定了抗辯權制度，更確切地說是在雙務合同中確立了抗辯權制度。其最終目的是在《合同法》的基本原則下更好地履行合同。為了維護雙方當事人在雙務合同中的權利并保證其合同的履行，防止或避免單方不能履行合同的情形發生，從而公平地實現合同的目的，維護交易安全。雙務合同的抗辯權包括：同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權。由于水平與篇幅有限本文將只對同時履行抗辯權作為探討，以就請教于法學界的老師并期待對司法實踐有所裨益。

[摘要]證明責任分配是民事訴訟中的核心問題，一旦明確這一問題，就可以分清訴訟中雙方當事人就同一事實的不同主張是抗辯還是否認。國內理論界鮮有對抗辯和否認進行深入研究。本文試圖通過對抗辯和否認的定義和分析，澄清訴訟理論中一些極易混淆的概念，以利于司法公正化和程序化。本文中一些新穎的觀點可能尚未具備扎實的理論基礎，但至少為研究同類問題提供了新的思路。

[關鍵詞]證明責任主張反駁抗辯否認反訴反證

一、問題的提出

案例：某甲起訴某乙，要求某乙償還欠款1.5萬元。某甲提供某乙出具的一張2萬元欠條，并稱某乙還償還5000元，尚欠1.5萬元。某乙對借款這一事實沒有異議，但辯稱曾委托某甲將自己的一輛摩托車賣掉，某甲并未將賣車所得的價款1.8萬元交付給某乙,因此這1.8萬元是償還其所欠某甲1.5萬元債務的本金和利息的。某甲對收到某乙的賣車款1.8萬元沒有異議，但又稱這1.8萬元是某乙用于償還其欠某甲另一筆債務的，本案的1.5萬元某乙并未歸還，某甲對自己的這一主張并無證據證明。法院應如何作出判決？

本案的焦點在于是否可以認定被告摩托車出賣的價款1.8元屬于被告償還1.5萬元借款本金和利息。

一種觀點認為：無論是根據法律要件分類說還是待證事實分類說，被告應承擔主張1.5萬元本息被償還的證明責任，現被告對償還這一事實未達到“蓋然性占優勢”的證明標準，故應承擔相應的法律后果，法院應判其償還1.5萬元債務的本金和利息。[1]另一種觀點認為：原告必須證明原被告之間還存在另一筆債權債務關系，如果這一事實處于事實不清或真偽不明，則應由原告承擔不利后果，判決駁回原告的訴訟請求。[2]

1不安抗辯權的法律界定和立法淵源

1.1不安抗辯權之法律界定

抗辯是一法律專用術語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或對原告請求的拒絕，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權,是指對抗請求權或否認對方權利主張的權利，也被稱為異議權。[1]其功能在于通過行使權利而使對方請求權消滅，或使效力延期發生。雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務（合同義務）的權利。雙務合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和后履行抗辯權[2]三種類型，在性質上屬于一時抗辯權[3]或延遲抗辯權[4]。

不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權[5]，傳統大陸法將它定義為：“當事人一方應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。”[6]根據《合同法》的有關規定，其是指雙務合同成立后，根據合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方沒有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。我國的統一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權這一合同制度。[7]

1.2不安抗辯權之立法淵源

不安抗辯權是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認。不安抗辯權真正源于德國法，《德國民法典》第321條規定:“因雙方契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付。”而法國學說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀羅馬法，是從“約因（consideration）”[8]學說出發，認為一方的義務是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據。《法國民法典》第1613條規定:“如買賣成立，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”另外，瑞士債務法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權有所規定。

一、關于履約擔保權問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔保？

對這一問題，國內學者普遍認為不安抗辯權包括請求提供履約擔保權。筆者不同意這種觀點，并認為不安抗辯權不應當包括主動要求對方提供履約擔保的權利。理由如下：從法理上分析，抗辯權是一種對抗權，是權利人用以對抗他人請求權的權利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權，因而請求權與抗辯權是處于對立位置上的。不安抗辯權是抗辯權的一種，其必然囿于抗辯權的性質，與請求權不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔保的權利，是不符合抗辯權性質的，在理論上也是站不腳的。

以我國《合同法》的規定為例，第69條規定:“當事人依照本法第68條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”筆者認為，從這條規定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權利，在其盡了通知義務后，只能處于等待的狀態，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行期限屆至前，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。

二、關于解約權問題：即在不安抗辯權中，如果先履行方行使不安抗辯權，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當的履約擔保，那么先履行方有無解約權（解除合同的權利）呢？

對這個問題，大陸法系的民法規定得不明確，按照德國判例與學說的通說，拒絕提出擔保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權。[4]對于先履行方是否有解約權，我國學者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點，認為沒有解約權，認為“不安抗辯權作為延緩的抗辯權的一種，只能使對方的請求權在一定期限內不能行使，而不應發生合同解除的效果，所以不安抗辯權本身不應包括合同的解除權”；[5]第二種觀點是認為應當理解為先履行方享有“誠信解約權”，主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保，有背于誠實信用原則，經過相當期限后，應認先給付義務的人有解除權”。[6]

筆者認為，從不安抗辯權的性質上看，它是不應當包括屬于積極性權利的解除合同的權利，但是，德國判例與學說的通說，顯然是不利于周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學者的觀點，即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權”，這種解約權只是對不安抗辯權制度的補充，不是源于不安抗辯權制度自然發展。與此同時，筆者也堅持不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權的觀點，不認為解除合同是不安抗辯的當然權能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過，這里的“反復”認定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權”的行使還存在一定風險的。

1不可抗辯條款的基本內容

不可抗辯條款其基本內容是：人壽保險合同生效滿一定時期（一般為兩年）之后，就成為無可爭議的文件，保險人不能再以投保人在投保時違反最大誠信原則，沒有履行告知義務等理由主張保險合同自始無效。在保險合同中列入不可抗爭條款，是維護被保險人利益、限制保險人權利的一項措施。

2不可抗辯條款的產生

從歷史上看，不可抗辯條款是為了度過“誠信危機”，重塑保險公司的誠信形象而出現的。18世紀末到19世紀上葉，英國的壽險市場還普遍實行嚴格的保證制度，即保險合同的效力取決于被保險人或者受益人的告知與保證義務的履行。這意味著在被保險人或者受益人索賠時，只要保險公司發現投保人有違反保證或者不如實告知的行為，即使這個行為對于被保風險沒有實質性的影響，保險公司都可以以此為由解除合同，拒絕賠付。因此在當時的英國，保險事故發生后，一旦發現投保人有不如實告知的事項，即使是已經生效數十年的長期保單，保險人也會認定保險合同無效，拒絕向被保險人和受益人履行賠付義務。這使得購買了保險的善意被保險人無法得到預期的經濟保障，由此而出現的合同糾紛案層出不窮，保險公司也因此被稱為“偉大的拒付者”。這種現象直接導致了保險公司的信用危機，威脅到了保險公司的生存和發展。

為了重塑保險公司的誠信形象，1848年英國倫敦壽險公司出售的產品中首次應用了不可抗辯條款，即合同生效一定時期之后，保險公司就不得以投保人誤告、漏告等為理由拒絕賠付。這一條款一經推出，就受到了投保人的普遍歡迎，極大地改善了該公司與消費者的關系，為公司贏得了信譽。其后該條款被其他公司紛紛仿效，在壽險業得到了極大的推廣。1930年不可抗辯條款首次成為法定條款，由美國紐約州保險監督管理部門在該州保險法例中加以規定，要求所有壽險保單必須包含此條款，以約束保險人的行為，保護保單持有人的利益，防止保險公司不當得利，最終保護整個保險業的健康發展。其后不可抗辯條款通過立法的形式，成為了絕大多數發達國家壽險合同中的一條固定條款。

3不可抗辯條款在我國的發展歷程

誹謗性言論是指以口頭、書面、印刷或者電子媒介等形式通過捏造事實損毀他人的名譽，以降低社會對其的評價或者阻止第三人與其交往或交易的言論。它具有誹謗性、虛假性、發表性、確定性等特征。一般而言，發表誹謗性言論需要承擔法律責任，但發言者可根據抗辯原則來主張免除或者減輕自己的法律責任。

一、誹謗性言論:內涵·特征

“誹謗”是一個不確定性概念，至今人們對之尚未形成統一的認識。在英國，誹謗是指能造成如下影響的文字或其他永久形式:

(1)使其受到仇恨、譏笑或藐視;

(2)使其受到孤立或冷遇;

(3)使社會上一般頭腦正常的人對其評價降低;

關鍵詞:伙伴救助交往安全義務合理預見風險自擔伙伴救助交往安全義務合理預見風險自擔

內容提要:此種義務乃侵權法上交往安全義務的一部分或者延伸,義務的產生是自由與生命價值協調的結果,合理預見可以成為免除或者減輕伙伴救助義務的抗辯理由,但風險自擔卻并不產生相同的效果。

伙伴救助義務是一種侵權法上的作為義務,是指人們基于共同意思而從事某種活動或者處于某種環境時,一方面臨人身危險,另一方應給予力所能及的救助。此種義務乃侵權法上交往安全義務的一部分或者延伸。

一、伙伴救助義務的履行

(一)伙伴面臨人身危險

履行伙伴救助義務的前提是伙伴面臨人身危險,這種危險可能導致伙伴生命的喪失或者身體的傷害。如果伙伴面臨的危險只是財產上的,另一方沒有救助的義務,因為一方面救助人的人身安全重于被救助人的財產安全,況且救助義務是一種強制作為義務,是對救助人的自由的限制,任何人的財產利益不足以與救助人的意志和自由相抗衡。相反,生命在一切價值中居于最崇高的地位。