一、古代中國的“混合法”傳統及其發展歷史

（一）古代中國的混合法傳統

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發達的成文法以外，還有發達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規范，那些在生活中實際發揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現象或行為規范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規程序制定和頒布成文法，而在無現成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發展歷史

從判例法的發展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。

從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經過春秋戰國時期的大變革，封建社會取代了奴隸社會，為了鞏固自己的統治，封建統治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

關鍵詞：判例先例先例原則判例法法典法司法解釋法律漏洞判決書

引言

中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規則是由立法機關制定，法官主要依賴法律規則，運用三段論模式審理案件，以達規范人際生活關系，協調各種法律利益，維護社會正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術的缺陷，未來社會生活的無法預見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭之事實。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時起，即逐漸與時代脫節。欲以一次立法規范未來不斷發展變化的社會生活，實屬不可能（2）。同時法律好比文人的著作。一經出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會產生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創造新的制度，必要時有意思地改變現行法律規定。我國現行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。

一、判例的語義分析

判例（jurisprudence）的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。（3）判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學家的解答（5）都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權威。

進入近現代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對外發生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復性或權威性，當將來有關問題的發生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據。

一、古代中國的“混合法”傳統及其發展歷史

（一）古代中國的混合法傳統

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發達的成文法以外，還有發達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規范，那些在生活中實際發揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現象或行為規范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規程序制定和頒布成文法，而在無現成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發展歷史

從判例法的發展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。

從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經過春秋戰國時期的大變革，封建社會取代了奴隸社會，為了鞏固自己的統治，封建統治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

判例法主要在英美等普通法國家施行。具體方式是由法院在審判實踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來出現類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過判決建立起來的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來處理同類案件的依據，所以判例即具有了法律約束力。判例法即可定義為作為判案依據的法律原則和法律規范是在司法實踐中對判例的遵循、分析、歸納和解釋[1]，從中歸納和抽象出來的能成為解決某類案件的法律規范。

英國在世界判例法國家中可謂鼻祖。1066年法國北部諾曼底公爵征服英國，加速了英國的封建化進程，形成了中央集權制的國家政權，對英國的法律制度的發展產生了巨大的影響。其中最大的成果即是促成了普通法這一判例法系統和作為其補充的衡平法的成型。

威廉征服英國后，保留了盎格魯撒克遜人原有的習慣法。后來，為了克服這種習慣法過于分散的毛病，加強中央集權，于是設立了中央司法機關——王室法院，派出巡回法官定期到各地進行巡回審判。巡回法官在各地審判案件時除遵循王室法令外，主要依據當地的習慣法，只要這些習慣法與王室和貴族的利益不相沖突即可作為判案的依據。巡回法官的審判實踐過程即是對各地的習慣法進行調查、選擇、剖析和加工的過程。當巡回法官回到倫敦聚會時，通過情況交流和磋商，彼此承認對方的判決可以作為以后審判同類案件的依據，在全國推行。這樣通過長期的審判實踐，以判例的形式把分散在全國各地的習慣法逐步統一起來。大約公元13世紀就形成了在全英國適用的習慣法即普通法。

普通法是一種判例法，普通法的規范和原則都包含于大量的判例之中。所以在它形成后為了便于法官判案時利用和學習者的學習，法學家們對這些大量的判例中所包含的習慣法原則和規范加以整理、編纂、歸納和注釋，出現了許多權威法學著作。如1186年格蘭威爾的《英國的法律與習慣論》，1250年布拉克頓的《英國的法律與習慣》，利特爾頓的《土地法論》。這些中世紀產生的權威著作被視為英國的法律淵源之一，具有普遍約束力，成為法院的辦案依據。

由于普通法的訴訟程式較刻板僵化，不適合審判實踐的客觀需求，于是就產生了對普通法起補充作用的具有英國特色的衡平法。公元14世紀時專門設立了衡平法院。中世紀，英國產生和發展了由國家立法機關制定的成文法，但僅居于次要地位。進入現代后，英國成文法的比重和作用顯著上升而判例法的比重和作用顯著下降。盡管成文法比重日趨上升，但英國法仍然基本上是判例型的。因為一方面判例法仍然占據著英國法的某些領域，法官仍可通過判例來發展法；另一方面，英國的法官和法學家仍保有很深的傳統觀念，認為成文法再多，只有通過法官在具體案件中運用和解釋后，才能真正進入英國法的體系。甚至法官寧愿引用經過其他法官適用制定法的判例，而不愿直接引用條文法。[2]

從以上可以看到英國法律的基本特點：一、判例法是英國法律的主要淵源。英國法律主要由判例法構成，成文法在整個法律體系中只起到對判例法的補充、解釋的作用。雖然成文法的比重在不斷上升，但英國法如沒有判例法就不成體系；而沒有成文法，則其體系依然可以獨立存在。二、遵循先例原則。遵循先例是判例法制度的一個基本原則，是判例法的基礎。遵循先例原則即是以前判決中的法律原則對以后同類案件具有約束力。具體表現為：高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力；同一法院的判決對以后的同類案件具有約束力。遵循先例原則保證著英國法的統一性和穩定性。

【摘要】

面對著制定法無法回避的缺陷，新中國的法律學人對我國是否應當借鑒判例制度至少進行了長達二十年的討論（1），司法實踐中也有積極的嘗試（2）。贊成我國借鑒判例制度的觀點占有絕對優勢，其實從我國最高人民法院公布的第二個五年綱要（3）中的關于建立判例指導制度的內容來看，借鑒判例制度已經是我國的大勢所趨。

在普通法系與大陸法系兩分天下的理論面前，我國被界定為大陸法國家，即制定法是我國的正式法律淵源，法院的先例判決在我國不具有法律約束力。面對著制定法無法回避的缺陷，新中國的法律學人對我國是否應當借鑒判例制度至少進行了長達二十年的討論（1），司法實踐中也有積極的嘗試（2）。贊成我國借鑒判例制度的觀點占有絕對優勢，其實從我國最高人民法院公布的第二個五年綱要（3）中的關于建立判例指導制度的內容來看，借鑒判例制度已經是我國的大勢所趨。一般認為，借鑒判例制度的理由主要有以下三個方面：（一）、制定法存在無法克服的缺陷，即社會的紛繁復雜與不斷發展，而立法者本身的預見能力又相對有限，這導致了制定法存在滯后于現實生活，無法滿足現實生活的需要的缺陷是無法避免的。學界認為，借鑒判例制度，賦予法官造法的功能能夠彌補制定法的不足；（二）、判例法實行的是遵循先例的原則，該原則可以使得我國法律適用趨于統一，達到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循先例原則還使得法律具備了更加清晰的可預見性。筆者認同以上三個方面的理由，亦主張在我國積極借鑒判例制度。

一、結合中國生產的“批復”看借鑒判例制度彌補法律漏洞的必要性

制定法落后于現實生活的缺陷是無法避免的，法官面對法律的漏洞該怎么辦呢？筆者現就我國法官的解決之道來分析借鑒判例制度在我國是迫切需要的。筆者在一篇發表于北大法律信息網的題為《評中國立法權限分配的缺陷》（4）的文章里較為詳細的論述了法院系統內部形成的“批復”制度是我國法院系統內部形成的解決法律漏洞問題的機制，筆者現就摘引一“批復”來分析在我國借鑒判例制度的相關問題。該例的內容與框架如下：

“最高人民法院關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復

代中國基本上循從大陸法系成文法的特點，人民法院審判案件時遵從法律，唯有在法律規定比較原則、抽象，為便于統一司法的情況下，才可以制定公布“司法解釋”。法院的判決不是我國的法律淵源，不具有普遍的約束力。但是隨著社會主義市場經濟的發展，社會主義法律體系的完善，越來越多的法學家呼吁借鑒國外法治的優點和我國優秀的法律傳統，構建具有中國特色的判例制度，即堅持以成文法為主的同時，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互補性和即時性，彌補成文法過于原則、抽象所造成的僵死或者滯后。下面筆者就建立判例制度的可行性、必要性及其意義談些粗淺的看法。

一、建立判例制度的可行性

我國歷史上就有運用判例的悠久傳統。西周、春秋時期實行“議事以制”（即選擇合適的先例來斷案）的判例法。從秦開始，就開始實行以律為主體，輔之以例、式和司法解釋的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑時可以依據“廷行事”。據1975年12月在湖北云夢出土的秦簡記載，所謂“廷行事”就是中央司法機關廷尉所確認的辦案成例。之后，漢朝奉行“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據。而在唐朝，判例第一次正式凌駕于法典之上，出現了“以例破法”的狀況。宋朝出現了“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明朝、清朝律例并行，實行“有例則不用律”。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據，據不完全統計，1912年至1927年北洋政府大理院匯編的判例應有3900多件。南京國民政府大量適用司法院、最高法院的判例，甚至還援引北洋政府大理院的判例。中華人民共和國建立初期，在成文法典不完備的情況下，司法審判主要依據有關政策（民事、刑事等方面的政策）進行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強調：要注重編纂典型判例，經審定后發給各級法院比照援用。改革開放以后，為了彌補成文法的不足，最高人民法院已在適用判例方面作了一些有益的嘗試，并取得了較好的效果，其主辦的《最高人民法院公報》登載的案例都是最高人民法院審判委員會討論通過，體現了我國的最高審判水平，是人民法院經驗的總結，具有典型性、真實性、公正性和權威性的特點。雖然對這些案例并未要求強制遵守，但作為權威審判，事實上都得到了下級法院的普遍遵守，對全國法院審判工作的指導作用是十分明顯的。另外，最高人民法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學者都把這些案例視為中國的判例法，認為這些案例具有法律上的影響力，實際上具有判例的性質。在各地法院，也在進行這方面的嘗試，如鄭州市中原區法院的“先例判決制度”，天津市高級人民法院的“判例指導制度”等。最高人民法院在《五年改革綱要》第14條中就明確規定：“2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。這里最高人民法院雖然沒有明確要求下級人民法院必須遵守，但這些案件的典型性和權威性必然對下級人民法院的判決產生影響，特別是在目前的審級制度下，最高人民法院的典范案例具有的參考作用一般會形成事實上的拘束力。以上事例都是中國古代、近代乃至現代實行判例法的證據，說明在我國建立判例制度是完全可行的。

二、建立判例制度的必要性

1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述總是有限的，法律條文永遠不可能概括豐富多彩和不斷變動的社會生活，這是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]無論立法多么成熟和發達，都無法解決其滯后性問題，更不能將社會所有的問題都囊括在內。這是任何一個大陸法系國家都無法回避的問題[2]，中國的法律被普遍認為用詞抽象，關鍵術語沒有獲得準確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無權審查抽象立法規范，不同法律規范之間的沖突普遍存在。由于中國法律制度本身的不完善性，使得這種“先天缺陷”在實際上得到了放大。

2、是追求司法公正的需要在司法實踐中，不同法院的法官或同一法院的法官有時會對相同類型的案件，作出不盡相同甚至截然相反的裁決，這一現象必將導致當事人甚至社會對司法公正產生懷疑，影響到司法權威。再加上我們國家地域廣闊，人口眾多，對于法律沒有明文規定或者大家存在爭議的問題，如果沒有一個統一的執法尺度，難免會造成執法的的混亂。這無論是對于社會的穩定，還是對樹立司法的權威都是不利的。相同條件相同結果，這并非英美判例法的專利，而是法治的嚴肅性和統一性對司法活動的基本要求，成文法與判例法相結合的模式已經越來越成為世界潮流，判例能夠將抽象的法律規范變得細化，易于把握，起到較好的指導和教育功能。在司法裁判過程中提出“遵循先例”的要求，體現了法律可預期性的要求，體現了“同樣情況同樣對待”的公平正義原則。

關鍵詞：判例先例先例原則判例法法典法司法解釋法律漏洞判決書

引言

中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規則是由立法機關制定，法官主要依賴法律規則，運用三段論模式審理案件，以達規范人際生活關系，協調各種法律利益，維護社會正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術的缺陷，未來社會生活的無法預見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭之事實。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時起，即逐漸與時代脫節。欲以一次立法規范未來不斷發展變化的社會生活，實屬不可能（2）。同時法律好比文人的著作。一經出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會產生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創造新的制度，必要時有意思地改變現行法律規定。我國現行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。

一、判例的語義分析

判例（jurisprudence）的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。（3）判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學家的解答（5）都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權威。

進入近現代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對外發生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復性或權威性，當將來有關問題的發生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據。

摘要：在要求建立判例法制度的呼聲越來越高的今天，對其建立條件的分析是必要的。作者通過對判例的涵義及其產生過程與條件的分析，認為：判例法制度能否在我國建立以及能否有效運作，取決于以下條件即：完善和規范司法解釋體制，賦予法官獨立解釋法律的權力，確保最高法院對所有案件享有實際上的終審權，以及法官整體素質的提高等。

關鍵詞：司法制度；判例法；建立；條件；分析

一、問題的提出

所謂判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通過一定的形式予以公布，要求本級和下級司法機關在辦理同類案件時遵循的先前案件的判決。這種判決中體現、確立的法律規則，在法律淵源上稱之為判例法?！盵i]傳統上，判例被認為是普通法系國家重要的法律淵源，而在今天的大陸法系國家，判例的法源性質亦已得到相當程度的肯定，如法國的行政法即主要是通過判例建立起來的。

我國司法界在經歷了數十年的無“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法開始重新引起法學界的濃厚興趣。當時的研究除對西方國家的判例法制度進行譯介外，主要集中于我國應否建立判例法制度。當時學界對此問題主要有三種觀點或主張，一是主張在我國建立判例法制度；二是認為在我國不宜建立判例法制度；三是認為不宜建立判例法制度，但應加強判例在司法實踐中的作用。隨著研究的深入，要求在我國建立判例法制度的呼聲也越來越高，并就在我國如何建立判例法制度進行了具體的探討。在司法實踐中，最高法院也通過定期在最高法院公報中公布所謂的“案例”而探索在我國建立判例法制度的可行性。

但是，綜觀近年來學術界關于判例法問題的討論，我們可以發現，此前進行的研究集中在兩個方面，一是我國應否或能否實行判例法制度；二是在我國目前的體制下如何建立判例法制度。遺憾的是，無論是贊成者還是反對者，抑或是折衷論者，都忽略了一個重要問題，即在我國建立判例法制度的條件分析，而這恰恰是我們在討論是否應當或者如何建立判例法制度之前必須解決的前提性問題。

[摘要]我國有著悠久的判例法傳統，其產生原因有三，即經驗哲學、貴族精神以及實用主義。由于我國盲目地引進大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實現法律形式與時代哲學的重新統一，引進判例法。

[關鍵詞]古代中國；判例法；啟示

一、古代中國的“混合法”傳統及其發展歷史

（一）古代中國的混合法傳統

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發達的成文法以外，還有發達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規范，那些在生活中實際發揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現象或行為規范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規程序制定和頒布成文法，而在無現成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發展歷史

摘要：判例在國際私法中，具有獨特的重要地位。在我國，判例不是國際私法的淵源，但隨著兩大法系的日益融合，法、德、日等國紛紛以判例作為國際私法的補充，故本文認為我國應該建立國際私法判例制度，并對此項建立的理論基礎及現實基礎進行了簡要的分析，最后還提出了若干建議。

關鍵字：判例國際私法

判例作為主要的法律淵源，在國際私法這一部門法中發揮著重要且特殊的作用。在英美等普通法國家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國際私法的淵源。大陸法系國家雖然傳統上不承認判例是其法律淵源，但是隨著兩大法系的相互融合，判例在大陸法系國家的司法實踐中日趨重要，法官和律師援引法院的判決以支持自己的主張也并不鮮見。至少在國際私法領域，法國、德國、荷蘭、日本等國都很重視判例的作用，在這些國家，當處理具體案件缺乏成文的沖突規范時，法院可以援引最高法院的判例作為判決依據，從而在事實上確立了判例的國際私法法源地位。

但是在我國現行的司法體制下，判例不是法律的淵源，不能作為法院處理案件的法律依據，而只有指導、參考作用，是為“間接淵源”，兼之國際私法的立法又尚欠規范、完善，因此帶來了很多問題。為此，已有不少學者呼吁加強對國際私法判例的研究，有學者還提出“在必要時，應該允許法院通過判例來彌補成文法的缺漏”，1筆者對這種大膽的提法深表贊同，依筆者拙見，我國應該建立國際私法判例制度，并且也已經具備了此項建立的基礎。

一、建立我國國際私法判例制度的理論基礎

由于各部門法的調整對象各各不同，調整手段各具特殊性，故在考慮建立國際私法判例制度的理論基礎時，不能不顧及國際私法這一部門法的個性。成文法的局限性、判例制度的優越性、以及判例受到國際社會廣泛關注的趨勢等本身并不必然成為此項建立的全部理論依據，而更多的，是應當考慮判例對國際私法的特殊功用。