摘要:從根本上來講，民法以及商法并非孤立性的，二者之間體現為特定的內在聯系。這是由于，商法立法需要依賴于民法為其提供必需的參照。從民商法的整體視角看，民法與商法體現為彼此影響以及彼此促進的關聯性，在此前提下確立了民商法特有的立法模式。因此針對民商法領域而言，應當能夠全面明晰與之有關的立法模式，從二者的關聯性入手來健全現有的民商法模式。

關鍵詞:民法;商法;相互關系;民商法立法模式

進入新時期后，市場化整體上呈現全方位的演變與轉型。在此前提下，市場經濟與商品經濟也出現顯著轉型的趨向。由于受到上述要素帶來的顯著影響，現階段的商法與民法更多呈現了分立性與統一性的全面融合。針對現有的民商法模式而言，對其如果要著眼于優化現階段的整體立法模式，則必須關注于二者之間具備的深層聯系，同時也要劃分其中涉及到的調整對象、法律價值取向以及法律基本性質，從而運用適當的法規來約束民商領域的各類日常行為。

一、探析二者的相互關系

從根本上來講，民商法體系內的民法以及商法不能夠將其割裂，而是應當緊密銜接成為整體。這是由于，商法本身建立于民法的根基之上，二者也具備交叉性的調整領域。具體而言，民法以及商法體現為如下的內在關聯性:首先，商法不能夠欠缺民法作為其必要的根基，上述兩項法律體現為補充法以及基本法的典型特征。也就是說，商法構成了補充性的民法要素，而民法本身占據了基本法的核心位置。從現狀來看，當前較多的商法條文都含有民事制度以及民事規章，因而很難辨認并且界定上述二者具備的清晰邊界。其次，商法在民商事體系中占據了特別法的特殊地位。相比于民法而言，部分學者傾向于將商法歸入特別法的范疇。這主要是由于，商法在根本上構成了特殊法，其中包含結合式的商法以及民法模式。第三，當前較多學者傾向于商法本身具備的獨立性，而不是將其納入特別法的范疇。依照上述學者給出的論述，當前只有妥善分離商法以及民法二者，那么才能夠緊跟現有的時代趨向與立法趨勢。與此同時，選擇二者分離的模式也顯著推進了獨立性的商法學研究。近些年以來，商事領域的各項交易行為都呈現了突顯的演變趨向，此種現狀也體現了妥善區分商法與民法具備的意義與價值。

二、民商法涉及到的具體立法模式

一､商業保護原則的內涵和依據

商業保護原則,亦稱商事責任有限性原則,是指商事主體在從事商事交易行為中對其違反約定或法定的義務的行為所應承擔的損害賠償責任依法具有有限性,并不承擔賠償全部損失的責任,以體現對商事主體和商業經營予以特別保護的法律制度｡

商事行為的營利性決定了應對商事責任加以適當限制的原則｡商事主體從事商事活動講究成本､重視核算､謀求投資回報､追求利潤最大化,帶有明顯的營利烙印｡所謂“天下熙熙,皆為利來;天下攘攘,皆為利往,”就是對商事主體趨利行為的真實寫照｡而作為規范商事主體及其商事活動的商法則始終滲透著確認營利保護和營業保護的原則｡各國商法中商事登記､公司､證券､票據､保險､海商等規范均從不同方面反映了商法確認營利保護的價值取向和原則｡營利必以營業為基礎,沒有相當規模的營業存在,營業的成本就會加大,利潤率就不高,商人追逐利潤最大化的目標就難以實現,因此,近現代商業為保證營業規模的擴大,建立了相應的營利和營業保護制度,從而使商法與民法的分野更加分明｡所以,“商法與民法,雖同為規定關于國民經濟生活之法律,有其共同之原理,論其性質,兩者頗不相同｡蓋商所規定者,乃在于維護個人或團體之營利;民法所規定者,則偏重于保護一般社會公眾之利益｡”[1]確認營利保護､商業保護可以說是商法對商事交易價值規律的客觀反映,可以說,沒有商事主體對利潤的孜孜追求,沒有商法對營利行為的法律承認和保護,就不會有繁榮的市場經濟,也就不會有人類物質文明和精神文明的進步｡

商業經營的高風險性需要對商業經營予以適當保護｡商業保護原則的確立還有一個重要的原因,就是商業乃高風險性活動｡經營活動的高風險性對于經營者而言,如果經營不佳不僅會使經營的投入血本無歸,而且可能面臨家破人亡的危險,這使得一般社會公眾對經營商業望而卻步,這顯然不利于經濟的繁榮和發展｡于是,公司制度和破產制度應運而生｡

二､商業保護原則在商法中的具體體現

(一)公司有限責任制度

民法與商法在性質上同屬于私法，二者共同構筑了完整的私法大廈，所謂私法即為民商法。商法所使用的基本原則已被民法所吸收，這體現了民法的包容性和擴張性。如果從法律價值的角度講，民法與商法有著共同的使命，均以社會經濟關系作為調整對象，但是二者不同的價值取向成為了學者們要求重視商法的獨立性的理論依據。

一、商事法律發展簡述

一般認為，真正意義上的商法起源于中世紀地中海沿岸的商業城市和海上貿易，由于商品貿易的迅速發展，“商人”作為一個獨立的階層開始出現，并專門從事商事交易，為了適應商人階層商事交易活動的需要，“商人法”應運而生。隨著商品經濟的發展，《法國商法典》的頒布標志著現代意義商法的形成，該法典由商人主義發展到了商行為主義，即商行為法。從而也開了大陸法系民商法分立的先河，1900年《德國商法典》在法國《法國商法典》商行為主義的基礎上發展了商主體主義的商事立法，提出確定商法適用應兼顧商主體和商行為的標準。

在中世紀以前乃至古羅馬時期，商事交易的調整主要依靠民法，由于商業的急速發展，交易活動的頻繁與規模的擴大，商事交易所要求的迅捷性、營利性、安全性等的保障，已難以由民法規范所包容。正如伯爾曼所言:“無論是從新發現的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。”11、12世紀尚且如此要求商法的獨立性，更何況18、19世紀，至此，商法可以說是在古羅馬時期的民商合一體制下逐漸的相對獨立。

二、兩法同源卻異體

所謂同源即指兩法均為調整市場經濟關系而存在，在私法的大廈里不斷“成長”，私法追求的法律精神是民法與商法的靈魂之所在，異體是指二者在各自的具體內容上以及價值追求上有所不同，在法律體系中發揮著各自的職能。

國古代社會一直推行重農抑商的政策，商業被當作士農工商之“末”，處于被忽視的地位。因此，在我國古代封建法制中，并不存在獨立或集中的商事法制度。刑民不分、諸法合體法制形態反映了我國封建社會長期處于商品經濟極度不發展的實際狀況。制定私法性質的商法是晚清修律的重要任務之一。中國近現代意義上的商法起始于清末大規模的商事立法，期間完成了包括《欽定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破產律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改訂大清商律草案》以及《銀行通行則例》(1908)、《公司注冊試辦章程》(1906)等等一系列商事法規。

清末商事立法，是中國近代商事立法的第一次實踐，是清末法制改革的重要組成部分。這些法律從形式、體例到內容都具有創新性，符合中國法制近代化的需要。它完備了中國近代的法制體系，有助于中外法律文明的相互融匯。清末商事立法這段歷史不應該被遺忘，雖然有著許多的缺憾，但留給后人大量商事法制實踐的珍貴遺產。這些立法成果是此后中國商事立法的基礎，在中國商事法制近代化的歷程中具有重要的意義。研究清末商法及其實施效果，有助于今天的商事法制建設。清末商事法規是法制的靜態形式，商事立法的具體運作就是當時法制的動態形式。只有充分了解動、靜兩種形態的商事立法，才能更好地了解商事立法的整體施行情況。

一、清末商法實施的機構

關于商法的實施機構，近代各國其職能大多由法院承擔。中國古代民事法律不發達，從來沒有專門的民事或商事審判機關。商法頒布后由什么機構來實施，是清政府必須加以解決的問題。從有關材料看，作為長期實行的正式制度，清政府采取的是各國家通行的作法，以法院為商事審判機關。根據宣統元年12月(1910年1月)頒布的《法院編制法》及其附屬法，規定各級審判衙門中只實行民刑分理，將一般商事案件歸入民事訴訟。但商業登記應采取什么制度，開始時并不明確。《法院編制法》只規定審判衙門按照法令所定管轄登記及非訟事件，商業登記是否歸審判機關管轄，沒有明確規定，后來法部會同農工商部起草《商業登記章程》，才正式明確下來，該章程草案第14條規定商業登記歸地方初級審判廳管轄，未設審判廳之處由地方行政官署管轄。①清政府設立和確定的商法實施機構主要有:

(一)商部商部創設與商律編訂，是清末新政初期推行的兩項要政。商部是法制改革開始后，清政府出于振興實業、挽回利權的需要，在決定制定商事法律的同時，于光緒29年7月(1903年8月)設立的，是中國第一個近代工商管理機構。商律最初是作為商部則例制定的。商部的設立突破了傳統中央六部行政體制，并引導了此后官制改革的全面展開，商律編訂則是修律的發端，表達了清政府引入新式法律振興商務，挽回利權的最初嘗試。光緒29年3月(1903年4月)清廷在關于制訂商律、籌設商部的上諭中說:“茲著派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律，作為則例。俟商律編成奏定后，即行特簡大員，開辦商部。”②商律既為商部則例，當然要為商部負責實施。光緒29年8月(1903年9月)商部奏準的章程規定，該部會計司“專司稅務、銀行、貨幣、各業賽會、禁令、會審詞訟、考取律師……”。③光緒32年(1906年)商部改為農工商部，該部在厘定執掌事宜及員司各缺的奏摺中又重申:“商務司掌事物如左:……農工商礦各公司暨一切提倡、保護、獎勵、調查、報告、訴訟、禁令事宜……”④為實施《公司注冊試辦章程》，商部還于光緒30年設立了注冊局，主管公司注冊事宜。總之，有關公司成立和重大商案的處理，均由商部負責，商法實施中遇到的問題也主要由商部負責解釋。⑤

(二)各地商會商會本為商界自治團體，歐洲中世紀就已出現，主要為調整內部關系，對抗外來競爭而設。以后隨著各民族國家的形成和商事法律的發達，商會的性質逐漸發生變化。近代各國商會主要分為兩類，一是英美國家，實行私設組合制，視商會為民間自由組織;一是大陸法國家，實行私設官認制度，將商會作為商政咨詢機關。中國商會的發展與歐美國家大致相同。清末商法頒布前，商界就有了一些商業公所或商務公會一類的組織，為民間私設。光緒29年11月(1903年12月)商部頒布了《商會簡明章程》，確定了劃一之制。從該章程的規定看，清末商會采取大陸各國的制度，為民設官認的政府咨詢機關。商會的職責之一就是協助政府實施商法。其章程第15款規定:“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理定期邀集各董秉公理論，從眾公斷。如兩造尚不折服，準其具稟地方官核辦”。第16款規定:“華洋商人遇有交涉齟齬，商會應令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷。如未允洽，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人從中裁判。其有兩造情事商會未及周悉，業經具控該地方官或該管領事者，即聽兩造自便。設該地方官、領事等判斷未盡公允，仍準被屈人告知商會代為申理，案情較重者由總理秉呈本部，當會同外務部辦理。”第18款規定:“商會應由各董事刊發傳單，按照本部嗣后奏定公司條例，令商家先辦注冊一項，使就地各商家會內可分門別類縮列成冊，而后總協理與各會董隨時便于按籍考酌，施切實保護之方，力行整頓提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注冊試辦章程》還規定:“凡公司設立之處業經舉行商會者，須先將注冊之呈，由商會總董蓋用圖記，呈寄到部，以憑核辦。其未經設有商會之處，可暫由附近之商會或就地著名之商立公所加蓋圖記，呈部核辦”。⑦可見，調解和處理商事糾紛，依法保護監督各商，審核公司注冊呈式，為商會的重要職責，商會是政府實施商法的輔助機關。

摘要:長期以來，民法法典化的模式化商法該何去何從一直是法學界的一大難題。目前，支持民商合一者為之眾，民商分立理論頗為勢微。分析傳統意義上的民商分立和民商合一，不難發現無論是在民法典之外另設大而全的商法典，還是商法拋棄自身獨立性完全并入民法典之內，在中外的立法實踐中均存在不少缺陷。

關鍵詞:民商合一;民商分立;商事體例

一、理論淵源

民商分立，是指民法典與商法典自成體系，分別立法。據有關統計，迄今為止，約有四十多個國家采納了這種立法模式。對上述國家進行分析，不難發現，這種立法模式具有以下特點:1．民法典與商法典并存。2．民法是普通私法，而商法屬于民法的特別法。3．民事案件由普通法院管轄，商事案件歸商事法院管轄。4．民法典一般有系統全面的總則，商法典主要是一些特殊商事制度的構建。民商合一是相對于民商分立而出現的概念。隨著資本主義經濟的發展，商人不再是一特殊階層，商人的特權不復存在，商事活動中主體權利趨于平等，使得建立在此基礎之上的民商分立理論不斷受到挑戰，并直接反映在一些國家的立法中，從而出現了民商合一的立法體制。

二、我國傳統與學界爭議

長期以來，商法體例的選擇始終是法學界的一大難題，民法典模式下，是選擇民商分立還是民商合一，學者們眾說紛紜。目前，國內的大多學者都主張采納民商合一的立法理論，相較之下，民商分立理論頗為勢微，只有少數學者仍堅持民商分立，單設商法典。雖然理論界對我國民商事立法體例的選擇一直存在爭議，但在立法實踐中我國已經作出明確選擇，即商法屬于民事特別法，凡商法有規定應適用商法，沒有規定之事項，則適用民法。如1986年《中華人民共和國民法通則》，其采納的就是民商合一體例，致力于構建一個民商統一的私法秩序，無論是在主體制度中還是行為制度中，均不區分民事還是商事，而是統一規定各類民商事活動試用的規則。2017年10月1號，我國《民法總則》正式施行。隨著民法典立法工作的開展，民法學界和商法學界在相關立法體例選擇上迸發出不同的觀點。有支持民商分立的學者提出民商分立是現實的立法選擇，基本理由如下:1．商法是獨立的法律部門，有其特殊性;第二，民商分立是實現商事法律制度體系化、科學化的需要;第三，商法的一般性規范無處安放。也有主張民商合一的學者認為:“商事法規不過是依附于民法的單行法規，因為有民法的指導，這些商事法規才能有所依歸，從這個意義上說，所謂商事法規也就是民事法規。”從根本上否定了商法自身的獨立性。國民黨統治時期的《民商劃一提案審查報告》中，贊同民商合一者提出了八點理由，可歸納如下:1．因歷史關系;2．因社會進步;3．因世界交通;4．因各國立法趨勢;5．因人民平等;6．因編訂標準;7．因編訂體例;8．因商法與民法之關系。該報告認為現在各國民法典的立法趨勢是民商合一，采民商合一立法體例的國家，很少有學者主張由合而分的，采民商分立的國家反倒是有很多學者主張由分而合。之所以尚未實踐是因為舊的立法體例實行已久，主張民商合一的新理論尚未達到推翻舊理論的實力。我國的民商合一論者所持理由與此基本一致。日本著名民法學家我妻榮先生針對這一報告提出了九點反駁意見:1．近代商事活動發展的客觀之需要;2．民法與商法在調整對象、發展狀況上有諸多差異，難以統一;3．民法各有特色，商法因商事有世界性，有趨于國際化的趨勢，應適應國際發展將商法做特別法處理;4．當今立法趨勢，并非趨于民商統一;5．商法獨立無害平等，民商分立只出于適應商事需要而為的妥當性處理，并非給商人以特殊的地位;6．不可因民商界限難明而拒絕做努力;7．商法編制不能效仿民法的法典編纂方式，但并非無系統法典化的可能性;8．不應以商法法典化之困難，硬將商事規則納入民法之中，在實質上并不妥當。

隨著我國保險業的迅猛發展，原有的保險法已逐步暴露出一些不完善，不適應之處。這一方面表現出我國保險市場存在許多的弊端，不好實際操作，另一方面也反映出我國法治大環境的進步，人們迫切的要求更多的規范來規制商事生活中彼此的言行，為保險業的發展提供標準與正當的法律基礎。而這次新保險法的出臺則不僅在條文上有了增改，更在立法精神上有了重大的調整，對投保人、被保險人、受益人的利益投放了更多的關注。與此同時，更多具體的制度方面也有了變化，例如保險監管方面逐步向證券監管方面靠攏，更好的體現出商法的統一性與完整性，逐步推進實現中國商法的現代化。

一、保險法修改后獨有的法律制度這些制度都注重投保人、被保險人、收益人利益的維護，提高對保險人要求。主要有以下幾個方面：

1、明確保險利益的定義新保險法明確區分人身保險和財產保險的保險利益主體和時間，分別是合同訂立時和保險事故發生時，并規定了保險利益對合同效力的影響，即無保險利益者合同無效。修改后的保險法還擴大了人身保險的利益范圍，確定了雇主對雇員也具有保險利益。

2、增設不可抗辯條款新保險法借鑒國際慣例，增設了不可抗辯條款。法條明確規定：投保人故意或因重大過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人才有權解除保險合同。由此，對投保人因一般過失沒有如實告知的，保險人無權解除合同。若發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。同時，還明確了保險人行使此項解除權的時限，即自保險人知道有解除事由之日起超過三十日不行使而消滅；自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同。由此可見，新保險法的此項規定，減輕了投保人未如實告知有關情況詢問的負擔，有利于穩定保險合同關系，保護被保險人利益。同時也要求保險人認真核保，一旦發現有故意或重大過失的，及時行使合同解除權。

3、詳實保險人的說明義務新保險法第十七條要求保險人對合同應當履行全部說明義務和提示義務，規定對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，如果未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。這為投保人事先能知悉保險合同內容提供了制度保障。從另一方面來看，這也是合同法的相似規定，保險合同逐步向合同法靠攏，使相應的民商事生活更加便捷并能更好的適用，減少繁雜的形式。

4、明確理賠條款《保險法》修改后對理賠程序和時限的相關規定進行了調整。要求保險人按照合同的約定，應當"及時一次性"通知被保險人補充索賠材料，以杜絕保險人以此為由拖延理賠。在保險人收到被保險人索賠請求后，應當及時作出核定，同時保險人應當將核定結果通知被保險人或者受益人。還要求保險人及時支付賠款，屬于保險責任的，要在賠付協議達成后十日內支付賠款。保險人即使未及時得到事故通知情形也不得隨意免責。這些條款可以有效約束保險公司及時受理索賠，核定責任。及時保證投保人等的利益，更好的形成商事迅捷的態度。

摘要：國際商法是隨著國際商事關系的出現而產生并發展的。從產生之日起，它就是一個獨立的法律部門。近代以來，國際商事法律規范的表現形式出現了多樣化、復雜化的發展趨勢。當前，應突破傳統法律部門劃分方法的局限，確立國際商法獨立法律部門地位，明確其體系結構，將多種多樣的法律淵源作為一個整體加以綜合分析，以推動國際商事法律規范的統一，更好地適應國際商事交往發展的需要。

關鍵詞：國際商事關系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經濟一體化趨勢的發展，作為調整國家間經濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業的發展和法學研究的深入，國內學術界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統普及國際商法知識，不能滿足我國對外經濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內涵和外延及地位、體系結構，對于推動我國法學事業的發展與繁榮，進一步適應經濟發展的需要，無疑具有重要的理論和現實意義。

關于國際商法的地位問題，實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題，即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象，其次為法律的調整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的，法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系，刑法的調整方法（刑罰）是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。

國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱，是有自己特有的調整對象的，即國際商事關系。所謂國際商事關系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內容上也以“商事”①為質的規定性，從而決定了國際商法既不同于以主權國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系，也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。

國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地，作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。

一、從商行為的獨立性看商法具有獨立性

商法學界的傳統分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨立的。

（一）商行為主體的商人性

商主體主要針對的是商事法規定的從事商事活動的主體，民事法律關系的主體是那些享有民事權利和承擔民事義務的人。民事主體具有私人性，民事法律關系的主體從事的是平等的主體之間的法律關系，民事法律關系只適用于社會的普通成員的關系，從這點上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營利為目的而實施的行為。

商行為的本質是營利性，商人從事商行為的目的是為了實現利益的最大化。

（二）商行為與民事法律行為的理念不同

商法或商事法在我國已不再是陌生的概念，但是商法到底是一個什么樣的法律部門，商法的性質、特征與理論依據究竟是什么，商法對于市場經濟的意義到底怎樣，我國的商法體系到底應該如何建立，對于這些理論與實踐問題盡管已有不少論述，但仍值得作進一步的探討。本文作者試圖發一隅之見。

商法是商品經濟高度發展的必然產物

論商法不能不先論民法。商法不象民法那樣歷史悠久，源遠流長。還在私有制和商品生產、商品交換剛剛出現時，作為反映和調整這種經濟關系的基本行為準則即民法就相伴產生了，并且不斷發展、完善，至羅馬帝國時期終于形成了博大精深、影響卓著的羅馬私法，并最終在世界范圍內形成了淵源于羅馬法原則、理念和制度的民法法系，民法成為商品經濟的基本法。

商法的出現則要晚得多。就歐洲大陸而言，由于先有民法體系，商法實則脫胎于民法。我國學者一般認為，中世紀是歐洲商法的起源之時。〔1〕考察當時的經濟發展狀況及導源于此的商法萌芽，能給我們諸多有關商法本質和意義的啟示。所謂中世紀商法更具體地說是當時地中海沿岸諸城市的商事習慣法。十一世紀是歐洲尤其是地中海沿岸諸城市的商業復興時期，特別是地中海海上貿易的繁盛、通向東方的商路的重新開放，極大地促進了沿岸諸城市商業的發達。商業發達帶來的社會成果之一是商人階層的形成。商人在商業上的優越地位演進為在經濟上、社會上的優越地位，并進而演進為在法律上的優越地位。商人為了擺脫封建及宗教勢力的束縛，爭取自身自由和集團利益，逐漸結合起來組成商人自治組織（稱之為商人基爾特）。這種自治組織的功能不僅僅在于協調商人間的利益，處理商人間的糾紛，而更主要的是體現在以下兩個方面：（1）立法權，即能夠獨立制定自治規約，這些自治規約獨立于當時的教會法和其它世俗法；（2）裁判權，即能夠對商人間的糾紛作出裁決。當時的社會竟然能夠默許和容忍這種集立法權與司法權于一身的商人自治組織的存在，與其說是社會的無奈，不如說是社會的選擇。商業發達盡管形成了人們并不十分情愿接受的商人特殊階層，但商業的發達畢竟更帶來了社會的極大繁榮、社會財富的極大增加、國家實力的極大增強，并蔭及社會公眾和整個國家。而當時教會法和世俗卻十分不利于商業的發展和商人的利益，例如，教會法嚴禁放款生息，不準借本經商，不許轉手漁利；世俗法則尊祟親買親賣，強調即時交易，反對中間，否認無因行為，等等。這些于商人不利的法律實則于商品經濟的發展更為不利，從而間接地損害著國家的利益和社會公眾的利益，而直接修改教會法和世俗法又不可能，故而默許和承認商人自治組織的自治權便成為必然的選擇。同時，商人階層已經取得的優越經濟地位又為這種選擇提供了客觀可能性。由是觀之，商人階層這一完全有別于封建社會經濟條件下的經濟生活主體的新型利益集團的出現是商品經濟發展的產物，而商人階層獨立立法權和司法權的謀取既是向阻礙商品經濟發展的封建法律的挑戰，也是促進商品經濟向高層次發展的歷史契機。

商人集團訂立的適用于商人內部的規約、習慣日積月累，漸成大觀，這便是最初的商事法律，一個新型的法律門類。這一新型的法律門類最初只適用于商人之間，但后來逐漸擴大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。其內容則以反映商品交換關系的要求、規則為主，包括現代商法所稱的買賣法、海商法、合伙法、保險法等。這些法律直接或間接地導源于民法的原則、精神甚至制度，但已經有了不同于傳統民法的個性特征，這些個性特征主要體現在以下幾個方面：（1）反映商事活動的營利要求；（2）適應商事活動大量、頻繁、大宗出現的要求；（3）反映商事活動對分擔商業風險的要求；（4）適應對商人利益特殊保護的要求。這些個性特征通過諸如合伙制度、連帶責任制度、第三人利益保護制度、保險制度、制度、商業登記制度、權利證券化制度、交易票據化制度等各項具體商事法律制度表現出來。

如果說歐洲中世紀商事法律的萌芽和發展是當時商品經濟發展的必然結果，那么十九世紀歐洲廣泛出現的商事法典化現象則是近代西方自由商品經濟高度發展的又一歷史產物。事實上，就私法而言，十九世紀前后歐洲的法典編纂運動是以民法典和商法典的同時進行、并駕齊驅為特征的。以法國為例，拿破侖在1800年8月任命四名法律家組成民法典起草委員會，緊接著在次年即任命七名法律家和實業家組成民法典起草委員會，負責商法典的起草工作；1804年《法國民法典》施行，1808年《法國商法典》施行。再以德國為例，《德意志帝國商法典》于1897年5月頒布，1900年1月1日與《德國民法典》同時施行。〔2〕其他如意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙、希臘等歐洲大陸國家，都是在起草、實施民法典的同時，起草、實施商法典。

摘要：國際商法是隨著國際商事關系的出現而產生并發展的。從產生之日起，它就是一個獨立的法律部門。近代以來，國際商事法律規范的表現形式出現了多樣化、復雜化的發展趨勢。當前，應突破傳統法律部門劃分方法的局限，確立國際商法獨立法律部門地位，明確其體系結構，將多種多樣的法律淵源作為一個整體加以綜合分析，以推動國際商事法律規范的統一，更好地適應國際商事交往發展的需要。

關鍵詞：國際商事關系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經濟一體化趨勢的發展，作為調整國家間經濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業的發展和法學研究的深入，國內學術界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統普及國際商法知識，不能滿足我國對外經濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內涵和外延及地位、體系結構，對于推動我國法學事業的發展與繁榮，進一步適應經濟發展的需要，無疑具有重要的理論和現實意義。

關于國際商法的地位問題，實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題，即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象，其次為法律的調整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的，法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系，刑法的調整方法（刑罰）是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。

國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱，是有自己特有的調整對象的，即國際商事關系。所謂國際商事關系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內容上也以“商事”①為質的規定性，從而決定了國際商法既不同于以主權國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系，也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。

國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地，作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。