[內(nèi)容摘要］未生效合同是指已經(jīng)成立但尚未生效的合同，它是法律對(duì)合同的暫時(shí)性評(píng)價(jià)，是合同過程中的一個(gè)特殊階段。未生效合同概念之生成源自于合同的成立與生效之區(qū)別。它包括四種類型：須批準(zhǔn)、登記型，附停止條件型，附始期型及效力未定型。它在合同效力體系中，應(yīng)屬于于效力未定的合同，而不是有效合同等。最后，依據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，對(duì)未生效合同效力中最重要的相對(duì)人利益的保護(hù)問題進(jìn)行了探討。

［關(guān)鍵詞］未生效合同、效力未定、相對(duì)人保護(hù)

民法理論對(duì)于合同的研究，一般把合同看成一個(gè)動(dòng)態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體，即將合同的簽訂、成立、生效和履行作為臨界點(diǎn)，將合同的這一動(dòng)態(tài)過程分為幾個(gè)相互銜接的幾個(gè)階段，分別來加以研究。[1]作為靜態(tài)的價(jià)值評(píng)價(jià)，可以將合同分為有效合同、無效合同等，作為動(dòng)態(tài)的事實(shí)評(píng)價(jià)，可以將合同分為已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事實(shí)評(píng)價(jià)，本身也包含著一定的價(jià)值因素。同樣，作為價(jià)值評(píng)價(jià)也離不開某一階段的合同事實(shí)，只是側(cè)重點(diǎn)不同而已。

未生效合同就是法律對(duì)合同狀況的一種暫時(shí)性評(píng)價(jià)。它是合同歷史過程中的實(shí)然狀態(tài)，但不是每一個(gè)合同都必經(jīng)的階段，它只存在于某些類型的合同當(dāng)中。對(duì)未生效合同這一特殊狀態(tài)的合同進(jìn)行研究，有助于明晰合同法理論的一些基本概念，同時(shí)對(duì)司法實(shí)踐中如何解決由此引起的糾紛也有一定的實(shí)際意義。

一、未生效合同概念之生成

從廣義上理解，所有尚未發(fā)生法律效力的合同都可以稱為未生效合同。本文所稱未生效合同，是指尚未生效但有發(fā)生法律效力的可能的合同。無效合同，因其根本沒有發(fā)生法律效力的可能，自然排除于外。

內(nèi)容摘要

合同成立就是指當(dāng)事人的意思表示一致。合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當(dāng)事人的法律效力，是法律對(duì)當(dāng)事人的意思表示行為所作的肯定性評(píng)價(jià)及其產(chǎn)生的后果。合同當(dāng)事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價(jià)金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和法律的混亂。一個(gè)完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。合同的合法性對(duì)合同效力規(guī)則的要求是：第一，訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標(biāo)的合法。如果標(biāo)的不合法，如標(biāo)的為國(guó)家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內(nèi)容不違反社會(huì)公共利益和公序良俗。否則合同無效。就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國(guó)家意志的干預(yù)。國(guó)家通過規(guī)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國(guó)家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益。法律對(duì)合同效力的規(guī)定是對(duì)當(dāng)事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實(shí)自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強(qiáng)行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對(duì)于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規(guī)定性對(duì)于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國(guó)家意志對(duì)私人的意思自治——個(gè)體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國(guó)家意志對(duì)其的要求和限制。如果當(dāng)事人在其意思表示的設(shè)定中違背國(guó)家意志，將導(dǎo)致合同無效。

關(guān)鍵詞：合同成立、協(xié)商一致、合同生效、合法性。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法實(shí)踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆，缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論的角度對(duì)合同成立與生效制度展開分析，以期將對(duì)合同成立與生效的研究引向深入。

一、合同成立與生效的意義

合同是一種典型的民事法律行為，是當(dāng)事人通過意思表示達(dá)成的協(xié)議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國(guó)合同法》從立法上將合同成立與合同生效區(qū)別開來。《合同法》第二條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”可見合同成立與生效是兩個(gè)截然不同的概念。將合同成立與合同生效區(qū)分為兩種不同制度并將理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據(jù)，并有效排除了司法實(shí)踐中的混亂。

一、合同成立與生效區(qū)分的沿革

在古代法上，對(duì)于一項(xiàng)交易，其產(chǎn)生法律約束力的法律形式并非僅當(dāng)事人之間的合意即可完成。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時(shí)客觀上需要而且當(dāng)事人也只能通過即時(shí)的交付來完成彼此所有權(quán)的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產(chǎn)生法律的拘束力。換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實(shí)際的履行，二者缺一不可。[①]二者中合意與對(duì)合意的履行并不具有獨(dú)立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的合同的觀念。造成這樣情況的根本原則就是信用極不發(fā)達(dá)，物物交易和即時(shí)交易必然為其基本形式，在此情況下抽象出意思表示的一致是不可能的。梅因在考察古代契約法歷史時(shí)曾提出“古代民法中最大的缺口始終是由于缺少契約造成的，在有些古代法典中完全不提契約，這足以證明契約所依據(jù)的道德觀念還沒有成熟”。[②]嚴(yán)格意義上的契約觀念或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須*即時(shí)交付來保障，并且在時(shí)空上與后者相分離時(shí)，才可能真正形成。脫離了“法律上可期待的信用”這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)。[③]

隨著羅馬法社會(huì)商品交換的發(fā)展，萬民法上交付制度的適用范圍一再得到擴(kuò)展。共和末期時(shí)，市民法中移轉(zhuǎn)略式物的交易已普遍被適用交付規(guī)則;公元4世紀(jì)時(shí)，市民法上的曼兮帕蓄與擬訴棄權(quán)在大多數(shù)領(lǐng)域被實(shí)際廢棄，無論略式物還是要式物移轉(zhuǎn)均可適用交付規(guī)則，而此類交易行為中的合意因素由此為契約行為所吸收。公元6世紀(jì)初，尤士丁尼主持編纂的《民法大全》明令廢止市民法上的各種要式交易行為，“致使給付成為移轉(zhuǎn)所有權(quán)的一般原則”。交付行為在羅馬法中的普遍應(yīng)用直接推動(dòng)了諾成契約的發(fā)展，為羅馬法契約觀念的成熟提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。正是由于交付移轉(zhuǎn)方式廣泛取代了擬訴棄權(quán)和曼兮帕蓄，才使得此類要式交易行為中的合意因素及其作用被逐漸獨(dú)立出來，也正是合意地位的凸顯為合同成立與生效的

二、合同成立與生效區(qū)分的意義

合同的成立是就合同主要內(nèi)容達(dá)成合意。它的構(gòu)成要件有二：第一，訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人。合同必須存在著兩個(gè)利益不同的訂約主體，合同必須具有雙方當(dāng)事人，只有一方當(dāng)事人便無所謂合同。第二，當(dāng)事人必須達(dá)成合意。合同的生效就是指已經(jīng)成立的合同因符合法定的有效要件，從而能產(chǎn)生法律上的約束力。合同能產(chǎn)生法律上的效果，表面上是當(dāng)事人合意的結(jié)果，但僅僅是當(dāng)事人的合意是不夠的，還需要經(jīng)過法律的肯定，就是說，當(dāng)事人的合意必須符合國(guó)家的意志和社會(huì)利益，因此國(guó)家賦予當(dāng)事人的意志以拘束力，要求合同當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，否則將由國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制當(dāng)事人履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。生效的要件包括：一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;二、意思表示真實(shí);三、不違反法律或

社會(huì)公共利益。

【摘要】隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展，人們積累的財(cái)富越來越多，遺囑意識(shí)也日益增強(qiáng)，用遺囑的方式處置個(gè)人財(cái)產(chǎn)成為社會(huì)常態(tài)。伴隨著司法實(shí)踐中遺囑案件數(shù)量的增加，涉及共同遺囑的案件也不斷上升。作為遺囑的一種特別形式，共同遺囑的效力、生效時(shí)間、撤銷條件等都異于普通遺囑，而我國(guó)立法上沒有對(duì)共同遺囑的法律效力做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)相互沖突的判決。為此，準(zhǔn)確認(rèn)定共同遺囑的本質(zhì)，統(tǒng)一共同遺囑的效力、生效時(shí)間、撤銷條件等裁判內(nèi)容是當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐的迫切需要。

【關(guān)鍵詞】遺囑；共同；效力

一、共同遺囑的概念

作為遺囑的一種特別形式①，共同遺囑是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人達(dá)成合意、共同訂立一份遺囑，并在遺囑中對(duì)各自或共同的財(cái)產(chǎn)作出處分安排，其核心特征在于“關(guān)聯(lián)性處分”②。共同遺囑是遺囑人基于意思自由而采納的一種遺囑形式，遺囑內(nèi)容完全由遺囑人制定，因此共同遺囑的類型可謂多樣化，但總體上可以劃分為三種具體的類型：約定立遺囑雙方互為繼承人；共同指定第三人為遺囑繼承人；柏林式遺囑，即約定立遺囑雙方互為繼承人并在雙方均死亡后由第三人繼承③。對(duì)于共同遺囑是否有效，世界各國(guó)的立法大相徑庭，由于我國(guó)立法上沒有對(duì)共同遺囑的法律效力做出明確的規(guī)定，因而理論上有諸多不同意見④。筆者認(rèn)為，共同遺囑雖然在一定程度上導(dǎo)致遺囑人的意思表示受到制約，但這種制約是遺囑人接受并愿意遵守的。多數(shù)情況下，遺囑人之所以訂立共同遺囑是為了更好地處置共同財(cái)產(chǎn)。結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐，在立法空白的情況下，法無禁止即自由的原則成為司法審判人員判斷民事行為是否有效的重要依據(jù)，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索“共同遺囑”，共檢索到126件裁判文書。其中，未認(rèn)可共同遺囑效力的理由集中于不滿足繼承法規(guī)定的遺囑形式要件，即把共同遺囑認(rèn)定為代書遺囑，代書遺囑因無合法見證人而歸于無效⑤；在有合法見證人的情況下被認(rèn)定為合法有效⑥；有部分法院認(rèn)可經(jīng)公證的共同遺囑的法律效力⑦；但絕大多數(shù)相同類型的遺囑在沒有見證人亦未辦理公證的情況下被直接認(rèn)定為共同遺囑，且內(nèi)容不違反法律規(guī)定，真實(shí)有效⑧。筆者認(rèn)為，遺囑為要式法律行為的立法本意在于保障遺囑人的真實(shí)意思表示，而非對(duì)遺囑內(nèi)容的規(guī)制，當(dāng)有證據(jù)證明共同遺囑確系當(dāng)事人真實(shí)意思表示時(shí)被認(rèn)定為有效并無理論和法律上的障礙。《遺囑公證細(xì)則》第十五條也直接采用了共同遺囑的概念，間接承認(rèn)了共同遺囑的有效性⑨。相反，在立法空白的現(xiàn)狀下，強(qiáng)行否定共同遺囑的法律效力，反而會(huì)不利于遺囑人真實(shí)意思的實(shí)現(xiàn)。本文在肯定共同遺囑有效性的基礎(chǔ)上對(duì)共同遺囑的生效時(shí)間及撤銷條件作理論剖析，以期對(duì)司法審判實(shí)踐提供一定的參考。

二、共同遺囑的生效時(shí)間

共同遺囑基于其主體的復(fù)數(shù)性，遺囑何時(shí)生效成為理論和司法實(shí)踐的困擾，諸多民事判決對(duì)共同遺囑生效時(shí)間的認(rèn)定也不盡相同。對(duì)于約定立遺囑雙方互為繼承人的共同遺囑，因不涉及第三人，所以共同遺囑的生效時(shí)間即為一方死亡之時(shí)。這一觀點(diǎn)也是理論界及司法審判之共識(shí)⑩。對(duì)于共同指定第三人為遺囑繼承人的共同遺囑及柏林式遺囑，理論上有兩種不同的觀點(diǎn)：有學(xué)者主張遺囑人一方死亡之時(shí)涉及到該遺囑人的遺產(chǎn)即發(fā)生繼承，即部分生效說；亦有學(xué)者主張?jiān)谶z囑人都死亡時(shí)此共同遺囑才能生效。（一）司法裁判。對(duì)共同遺囑生效時(shí)間的認(rèn)定北京市豐臺(tái)區(qū)法院在其審理的信某一等訴被告信某三、楊某遺囑繼承糾紛一案中認(rèn)為，被繼承人伊某與信某三訂立了共同遺囑（共同指定第三人繼承，筆者注）對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置，不違反法律規(guī)定，合法有效。但遺囑發(fā)生法律效力的時(shí)間是在被繼承人去世后，本案信某三在世，還有權(quán)利變更其遺愿，現(xiàn)在處置遺囑財(cái)產(chǎn)將會(huì)損害信某三的權(quán)益，故僅處理共同遺囑中屬于被繼承人伊某所有的財(cái)產(chǎn)份額，共同財(cái)產(chǎn)中屬于信某三的份額因信某三在世尚不發(fā)生繼承(11)。北京市豐臺(tái)區(qū)法院在其審理的高某一與高某二、高某三繼承糾紛一案中認(rèn)為，高某一、孫某所立遺囑屬于共同遺囑（共同指定第三人繼承，筆者注），因該遺囑中有：“我們夫妻二人去世之后，包括但不限于上述所列舉的屆時(shí)實(shí)際擁有的全部財(cái)產(chǎn)及權(quán)益均由高某二、高某三兩人繼承”的內(nèi)容，故該遺囑需待二人全部死亡后才發(fā)生法律效力。因此，雖然該遺囑確認(rèn)存款歸高某三所有，但本院在現(xiàn)階段亦無法處理孫某的遺產(chǎn)(12)。山東省青島市市北區(qū)法院審理的路某一與被告路某二、路某三、路某四繼承糾紛一案認(rèn)為，高某與路某一做出的共同遺囑（柏林式遺囑，筆者注）有效，但高某已先于路某一去世，按照上述公證遺囑第一條，路某一繼承高某遺產(chǎn)，在共同遺囑生效前，路某一存有處分繼承高某遺產(chǎn)的可能性，就會(huì)導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)高某上述公證遺囑第二條的最終意思，二人的意思表示實(shí)質(zhì)上就會(huì)成為路某一個(gè)人的意思表示。路某一對(duì)高某遺產(chǎn)的繼承權(quán)僅是過渡，最終應(yīng)由路某三、路某四共同繼承。路某三、路某四自愿表示由路某一繼承高某遺產(chǎn)，系本人自愿，不違反法律規(guī)定。最終判決由路某一繼承高某的遺產(chǎn)(13)。上海市徐匯區(qū)法院審理的刁某某與被告毛某甲、毛某乙、毛某丙、毛某丁、錢某某遺囑繼承糾紛一案認(rèn)為，毛某A、刁某某做出的共同遺囑（柏林式遺囑，筆者注）、共同遺贈(zèng)有效，共同遺囑、共同遺贈(zèng)本應(yīng)自毛某A、刁某某均去世后才發(fā)生效力，因毛某丁、錢某某一致同意毛某A的遺產(chǎn)份額目前由刁某某繼承，即刁某某共取得系爭(zhēng)房屋2/3的產(chǎn)權(quán)份額，對(duì)此本院予以準(zhǔn)許，判決由刁某某繼承毛某A的遺產(chǎn)(14)。（二）小結(jié)。我國(guó)繼承法規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時(shí)開始。而由于共同遺囑主體的復(fù)數(shù)性，如何認(rèn)定繼承開始的時(shí)間成為共同遺囑繼承的第一道關(guān)卡。分析上述四份判決，在共同指定第三人繼承的共同遺囑中，豐臺(tái)區(qū)法院認(rèn)為共同遺囑人一方死亡后即開始繼承，但共同遺囑人明確約定遺囑自共同遺囑人全部死亡后開始生效的除外。在柏林式遺囑中，青島市市北區(qū)法院和上海市徐匯區(qū)法院均認(rèn)為，該種形式的共同遺囑應(yīng)當(dāng)自共同遺囑人全部死亡后才生效。理由在于柏林式遺囑所追求的遺產(chǎn)處理的最終目標(biāo)在于第三人繼承遺產(chǎn)，共同遺囑人一方死亡后開始繼承會(huì)導(dǎo)致生存方不按遺囑處置遺產(chǎn)的可能性，從而損害第三人的權(quán)益，但第三人同意的除外。歸納可知，在認(rèn)定共同遺囑有效的基礎(chǔ)上，審判人員判斷共同遺囑的生效時(shí)間采取了“有約定，從約定”的裁判思路。在沒有約定的情況下則探究共同遺囑人的內(nèi)心意思表示，將遺囑生效時(shí)間同遺產(chǎn)能否最終按照遺囑人的意思得以處置相結(jié)合來判斷遺囑生效的時(shí)間。首先，在遺囑人有約定共同遺囑生效時(shí)間的情況下能否采納該約定。筆者認(rèn)為，如果遺囑人可以約定共同遺囑的生效時(shí)間，那么隨之而來的問題則是繼承人和受遺贈(zèng)人放棄繼承、接受遺贈(zèng)的意思表示應(yīng)何時(shí)做出？當(dāng)共同遺囑未對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要遺產(chǎn)份額的時(shí)候，該繼承人的訴權(quán)如何保障？涉及繼承權(quán)糾紛的訴訟時(shí)效該何時(shí)開始起算?這些問題都是無法解決的。從法理上分析，我國(guó)繼承法第二條規(guī)定繼承從被繼承人死亡時(shí)開始，共同遺囑的繼承亦需要遵從上述規(guī)范，由此可知當(dāng)共同遺囑人一方死亡后繼承便隨即開始，這時(shí)如果當(dāng)事人約定共同遺囑未生效，則將適用法定繼承，會(huì)不可避免地違背被繼承人的遺愿。所以，共同遺囑的生效時(shí)間不得由當(dāng)事人約定。其次，在共同遺囑人沒有約定遺囑生效時(shí)間的情況下，理論和司法實(shí)踐中主張共同遺囑自遺囑人全部死亡后方可生效的主要依據(jù)在于：共同遺囑體現(xiàn)了遺囑人的共同意愿，如一方死亡即開始繼承，則存在著生存方不按共同遺囑所設(shè)定方案處置遺產(chǎn)的可能性，從而導(dǎo)致死亡方的遺愿得不到有效保障，亦損害繼承人的合法權(quán)益。的確，上述觀點(diǎn)有其擔(dān)憂的合理性，實(shí)踐中亦常常出現(xiàn)共同遺囑人一方死亡后生存方要求撤銷共同遺囑的情況。然而，這種擔(dān)憂完全可以通過限制共同遺囑人變更、撤銷共同遺囑權(quán)利的方式來保障，且這種保障符合我國(guó)繼承法關(guān)于繼承制度的設(shè)定。相反，且如若共同遺囑人一方死亡后不發(fā)生繼承，那么遺產(chǎn)的權(quán)屬將無法認(rèn)定，針對(duì)遺產(chǎn)的買賣等市場(chǎng)行為都無法展開、相關(guān)訴訟程序也無法開展，將會(huì)極大地增加市場(chǎng)交易的不確定性。綜上，筆者認(rèn)為共同遺囑人一方死亡后，涉及死亡方的遺囑內(nèi)容發(fā)生法律效力，繼承開始。共同遺囑人全部死亡后，共同遺囑全部生效。

訴訟調(diào)解是我國(guó)民事審判工作的一項(xiàng)重要制度，是具有中國(guó)特色的民事審判活動(dòng)的重要內(nèi)容。在民事立法較為缺乏和滯后的年代，為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q人民內(nèi)部矛盾方面，它發(fā)揮了極其重要的作用。目前，在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的新形式下，它在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的民事糾紛方面更顯示著裁判所不能達(dá)到的司法救濟(jì)功效。但是，隨著審判方式改革的逐步深化，審判的公正和效率原則被提到了前所未有的高度，現(xiàn)行訴訟調(diào)解制度中的一些程序性規(guī)定已不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，甚至在某種程度上形成阻礙，應(yīng)該引起我們的重視。這里，僅就訴訟調(diào)解生效時(shí)間制度作一些粗淺探討。

一、現(xiàn)行訴訟調(diào)解生效時(shí)間制度存在的缺陷

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，訴訟調(diào)解生效的時(shí)間分為兩種：一是需要制作調(diào)解書的，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后開始生效；二是不需要制作調(diào)解書的，將當(dāng)事人協(xié)議的條款記入筆錄，由雙方當(dāng)事人、審判人員和書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。但是，隨著案件數(shù)量的不斷增加，民事審判工作越來越繁重，在公正與效率的目標(biāo)之下，新時(shí)期的審判形勢(shì)和特征使得這兩種生效方式在審判實(shí)踐中存在的缺陷也愈發(fā)明顯。

1、以簽收調(diào)解書作為調(diào)解的生效時(shí)間不利于糾紛的及時(shí)解決。審判實(shí)踐中，隨著法院辦公條件的進(jìn)一步改善，能夠當(dāng)庭制作調(diào)解書并送達(dá)當(dāng)事人簽收的已經(jīng)不少，但由于地區(qū)之間條件的差別，以及審判人員語言組織能力上的參差不齊，甚至存在著對(duì)調(diào)解書的領(lǐng)導(dǎo)審批的現(xiàn)象，尤其是人民法庭受不能隨時(shí)使用院印的限制，普遍地及時(shí)制發(fā)調(diào)解書在很多方面還很困難。事實(shí)上，絕大多數(shù)案件需要在休庭后幾日內(nèi)才能制作好調(diào)解書。在這期間，因?qū)徟腥藛T工作效率的差異或其他因素的影響，調(diào)解書制作的時(shí)間長(zhǎng)短不一，導(dǎo)致當(dāng)事人簽收調(diào)解書時(shí)間的不確定。由于調(diào)解書簽收的時(shí)間不確定，致使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，不利于糾紛、特別是簡(jiǎn)易糾紛的及時(shí)解決。

2、以簽收調(diào)解書作為調(diào)解生效的時(shí)間加劇了法院的送達(dá)難度。由于法律規(guī)定調(diào)解書須經(jīng)當(dāng)事人本人或其委托的人簽收，不能適用留置或公告等方式送達(dá)，加之采用郵寄、委托送達(dá)在實(shí)際操作時(shí)存在著諸多不便，當(dāng)事人的流動(dòng)性和住所地變動(dòng)也日益頻繁，從而使調(diào)解書送達(dá)難問題尤為突出。民事訴訟法規(guī)定，調(diào)解書生效時(shí)間以當(dāng)事人簽收調(diào)解書日期為準(zhǔn)，為了防止當(dāng)事人事后反悔拒絕簽收調(diào)解書，或?yàn)榱吮荛_上述送達(dá)中的不利的或困難的因素，減少送達(dá)難度，一些審判人員在當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后未制作調(diào)解書前，即讓當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)回證上簽字，以后再將調(diào)解書郵寄給當(dāng)事人。這似乎解決了送達(dá)難，實(shí)質(zhì)上卻剝奪了民事訴訟法在事實(shí)上賦予當(dāng)事人的反悔權(quán)，也違反了民事訴訟法送達(dá)同時(shí)簽收調(diào)解書才能生效的實(shí)質(zhì)性規(guī)定。

3、以簽收調(diào)解書作為調(diào)解的生效時(shí)間易成為一些當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的借口。按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，調(diào)解書在送達(dá)前或送達(dá)時(shí)一方當(dāng)事人反悔拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力。由于法律賦予當(dāng)事人對(duì)調(diào)解書的反悔權(quán)，即使該反悔沒有任何理由也能成立，使得調(diào)解程序容易被少數(shù)當(dāng)事人當(dāng)作一種拖延訴訟時(shí)間或惡意給一方當(dāng)事人或法院制造麻煩和困難的手段而被不正當(dāng)?shù)乩谩?shí)踐中，有的當(dāng)事人以故意達(dá)成調(diào)解協(xié)議為幌子，以此試探對(duì)方當(dāng)事人的心理狀態(tài)和底線，掌握法院對(duì)案件可能作出處理的尺度，反反復(fù)復(fù)，把調(diào)解當(dāng)作談判中的討價(jià)還價(jià)的手段，并利用這種反復(fù)在最大程度上迫使對(duì)方當(dāng)事人放棄更多的合法權(quán)益，甚至以此手段戲弄對(duì)方當(dāng)事人，甚至故意以此為難法院審判人員，不正當(dāng)?shù)匦惺固幏謾?quán)。這不僅影響了調(diào)解效益，也拖延了訴訟時(shí)間；不僅加大了當(dāng)事人的訴訟成本，也影響了法院辦案效率的提高；不僅影響了法院調(diào)解的權(quán)威性（既定性），也影響了法律的嚴(yán)肅性。

內(nèi)容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護(hù)（參見《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時(shí)生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點(diǎn)。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當(dāng)事人具有期待權(quán)。期待權(quán)具有對(duì)內(nèi)和對(duì)外的雙重效力，從而確保當(dāng)事人的合法權(quán)利及時(shí)、充分地加以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時(shí)生效合同、附款延期生效合同、期待權(quán)

自19世紀(jì)意思自由主義濫觴以來，“合同在當(dāng)事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來越為人們所接受。合同在分配當(dāng)事人之間成本與報(bào)酬、利益與風(fēng)險(xiǎn)時(shí)所起的作用也越來越大，并因此而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問題作為合同法的基本理論問題，一直多為學(xué)者所論及。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者也已經(jīng)普遍認(rèn)為合同的成立和生效屬于兩個(gè)不同的范疇。合同的成立是指當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強(qiáng)制力。兩者最顯著的區(qū)別可以以無效合同為例子，即有的合同雖然有當(dāng)事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能損害國(guó)家或第三人的利益而不被法律認(rèn)可其效力。

合同的成立和生效問題如果僅止于此，它們之間的關(guān)系問題似乎也已經(jīng)解決了，因?yàn)榇藭r(shí)合同的成立和生效雖然是兩個(gè)范疇，由于是在同一訂約過程中出現(xiàn)可以把它們僅視作同一問題的不同側(cè)面（即合同成立且同時(shí)符合生效要件方可-筆者注）。但是當(dāng)出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時(shí)候，由于出現(xiàn)了成立和生效的不同步性從而使這一問題變得復(fù)雜起來。這類合同的成立和生效之間的關(guān)系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時(shí)生效將是本文探討的重點(diǎn)。

一、即時(shí)生效合同的成立與生效

在探討較為特殊的延期生效合同以前，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)一般的即時(shí)生效合同的成立與生效問題。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時(shí)即生合同的效力。而根據(jù)《合同法》第52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益（二）惡意串通，損害國(guó)家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會(huì)公共利益（五）違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因此除了上述幾種情形以外，當(dāng)事人意思表示一致即產(chǎn)生合同的效力，對(duì)內(nèi)包括請(qǐng)求力、執(zhí)行力和保有力，違反合同內(nèi)容的規(guī)定即產(chǎn)生違約責(zé)任。這時(shí)成立的合同才是法律所認(rèn)可并給予保護(hù)的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進(jìn)程的不同側(cè)面而同時(shí)存在。借用臺(tái)灣學(xué)者林誠(chéng)二在論述債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系時(shí)所用的比喻，即時(shí)生效合同的成立與生效的關(guān)系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護(hù)。

內(nèi)容摘要摘要：收養(yǎng)制度自其產(chǎn)生以來，便因其獨(dú)特的社會(huì)功能而相繼被各個(gè)歷史時(shí)期所沿用。在當(dāng)今的中國(guó)，收養(yǎng)制度對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展以及社會(huì)福利的分擔(dān)都產(chǎn)生了積極的效果。但由于受我國(guó)民法理論探究的影響，既很長(zhǎng)一段時(shí)期，我國(guó)民法理論和實(shí)踐曾對(duì)法律行為的成立要件和法律行為的生效要件不加區(qū)分，在學(xué)說中多以法律行為的有效成立概括法律行為的形式和生效過程。（1）因此收養(yǎng)成立和生效新問題也被籠統(tǒng)的概括為收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，這種做法雖然體現(xiàn)了簡(jiǎn)化傳統(tǒng)民法繁瑣規(guī)則的積極精神，但實(shí)際上卻造成了理論架構(gòu)上的不協(xié)調(diào)和法律條文規(guī)定的相互沖突，反過來又必將會(huì)影響到具體的司法、執(zhí)法和守法等環(huán)節(jié)，因此有必要對(duì)收養(yǎng)的成立要件生效要件加以探究。

關(guān)鍵字摘要：收養(yǎng)行為；成立要件；生效要件

收養(yǎng)制度作為一項(xiàng)古老的社會(huì)制度，是親屬制度不可或缺的組成部分。作為法律意義上的收養(yǎng)（adoption）是指公民按照法律規(guī)定領(lǐng)養(yǎng)原來出生于某于家庭或家族的人為自己子女的要式民事法律行為，使本無父母子女關(guān)系的人之間產(chǎn)生法律擬制的父母子女關(guān)系，而和他原出生家庭或家族的關(guān)系則部分或全部終止。因收養(yǎng)而產(chǎn)生的關(guān)屬關(guān)系，為收養(yǎng)關(guān)系。在收養(yǎng)關(guān)系中，依法領(lǐng)養(yǎng)子女的人，稱為收養(yǎng)人（或養(yǎng)父母）；被他人收養(yǎng)的人，稱為被收養(yǎng)人（或養(yǎng)子女）；將子女或兒童送給他人收養(yǎng)的人或社會(huì)組織稱為送養(yǎng)人。

自收制度在原始社會(huì)為父系氏族社會(huì)習(xí)慣確認(rèn)以來，（2）便因不同社會(huì)歷史階段的需求而表現(xiàn)出不同的價(jià)值本位，其主要經(jīng)歷了為族的收養(yǎng)-為家的收養(yǎng)-為親的收養(yǎng)-為子女的收養(yǎng)四個(gè)歷史階段，相應(yīng)的在立法上的表現(xiàn)也各不相同，在當(dāng)代由于收養(yǎng)制度以保護(hù)兒童的最大利益為最高指導(dǎo)原則，所以國(guó)家監(jiān)督主義傾向越來越明顯，我國(guó)也不例外。但是由于是我國(guó)立法上的局限性的影響，要想最大程度上保護(hù)兒童的利益，就必須對(duì)其加以改革，做到這一點(diǎn)，首先有必要對(duì)我國(guó)的現(xiàn)行收養(yǎng)行為理論及立法加以梳理。

一、我國(guó)現(xiàn)行收養(yǎng)法對(duì)于收養(yǎng)行為的立法概況（3）

收養(yǎng)是設(shè)立、變更親屬身份關(guān)系的重要民事法律行為，不僅涉及當(dāng)事人的切身利益，而且關(guān)系到社會(huì)利益和國(guó)家計(jì)劃生育政策的實(shí)施。（4）因此，我國(guó)收養(yǎng)法以有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長(zhǎng)，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益，遵循平等自愿原則，并不得違反社會(huì)公德為指導(dǎo)，對(duì)收養(yǎng)成立的條件和程序作了明確規(guī)定。

[摘要]行政行為原則上自告知之時(shí)起發(fā)生法律效力，但在附款有規(guī)定時(shí)自規(guī)定之時(shí)起生效。受領(lǐng)之時(shí)生效和即時(shí)生效的規(guī)則，是不能成立的。

[關(guān)鍵詞]行政行為；效力；生效

一、告知之時(shí)生效

行政行為公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力的發(fā)生時(shí)間，一般為告知之時(shí)。這是各國(guó)行政法上的通行做法。《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法（1997年）》第43條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政行為以對(duì)相對(duì)人或涉及的人通知的時(shí)刻開始生效。行政行為內(nèi)容的有效以通知為準(zhǔn)。”《韓國(guó)行政程序法（1996年）》第15條第1項(xiàng)[1]，《荷蘭國(guó)基本行政法典（1994年）》（行政程序法部分）第三章第40、41條等[2]，都作了相同的規(guī)定。有的國(guó)家雖然在法律上規(guī)定行政行為自作出之日起發(fā)生效力，但實(shí)際上仍然是以告知之時(shí)為生效時(shí)間的[1]（P134）。在立法上規(guī)定以告知之時(shí)為行政行為的生效之時(shí)，也得到了判例的普遍支持。在日本，最高法院于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日的判決，都確認(rèn)了這一生效制度[2]（P119）。

告知，指行政主體應(yīng)履行告知義務(wù)，以便讓行政相對(duì)人知道行政行為的內(nèi)容。告知之時(shí)，并不是指告訴之時(shí)，而是指受告知人即相對(duì)人知悉、知道之時(shí)。在我國(guó)法律中的表述一般為“收到通知之日”[3].但是，收到通知之時(shí)，必須是相對(duì)人或相對(duì)人所委托的人收到通知之時(shí)。否則，不能視為已經(jīng)告知，行政行為還不能發(fā)生法律效力[4].告知之時(shí)生效，意味著行政行為只有在告知相對(duì)人后才能發(fā)生法律效力，只能對(duì)所告知的人發(fā)生法律效力，只能以告知的內(nèi)容為限度發(fā)生法律效力。并且，在沒有告知時(shí)，行政行為以相對(duì)人真正知道之時(shí)起生效[5].

在張培榮訴阿克蘇地區(qū)公安處案中，原告于1992年7月25日因與稅務(wù)人員發(fā)生沖突而被阿克蘇市公安局東城派出所送進(jìn)了行政拘留所。7月29日，阿克蘇市公安局向原告送達(dá)了拘留10日的裁決書，并告知原告可在5日內(nèi)向被告申訴（申請(qǐng)復(fù)議）。原告于當(dāng)日書寫了申訴材料后，交給了派出所民警。該民警未將原告的申訴材料遞交被告。原告于8月9日被釋放后，又于當(dāng)日向被告提出申訴。被告認(rèn)為原告的申訴已超過時(shí)效，決定不予受理。法院經(jīng)審理，撤銷了被告的決定，責(zé)令被告重新作出復(fù)議決定[6].在該案中，阿克蘇市公安局的拘留行為是在7月25日作出的。對(duì)此，原告也是明知的。因此，該拘留行為從7月25日起對(duì)原告發(fā)生法律效力，但僅以該行為內(nèi)容為限度對(duì)原告發(fā)生法律效力。在該行為中，并未包含復(fù)議申請(qǐng)權(quán)和訴權(quán)等內(nèi)容，因而也不能以此內(nèi)容對(duì)原告發(fā)生法律效力。復(fù)議申請(qǐng)權(quán)是阿克蘇市公安局在7月29日告知原告的。因此，這一項(xiàng)內(nèi)容只能從7月29日起對(duì)原告發(fā)生法律效力。

人身保險(xiǎn)合同的訂立是投保人和保險(xiǎn)人之間的雙方法律行為，基于雙方意思表示一致而成立。因此，保險(xiǎn)合同的訂立過程，是投保人和保險(xiǎn)人意思表示一致的過程，與其他合同的訂立一樣要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)步驟。

一、人身保險(xiǎn)合同要約之方式

1.投保人填寫投保單是人身保險(xiǎn)合同要約的一般形式

投保單它是由投保人填寫的，向保險(xiǎn)人提出投保要求的一種正式單證，投保人只能在投保單所限制的范圍內(nèi)表達(dá)自己的主觀要求。現(xiàn)實(shí)中，人身保險(xiǎn)交易都由保險(xiǎn)中介人完成，簽發(fā)保險(xiǎn)單的保險(xiǎn)人與購(gòu)買壽險(xiǎn)的投保人、被保險(xiǎn)人往往并不直接聯(lián)系，因此，投保單成為他們之間交易信息的承載工具。人身保險(xiǎn)投保單并非千篇一律，各保險(xiǎn)人有選擇的余地。但應(yīng)包括以下這些最基本的內(nèi)容:①有關(guān)險(xiǎn)種的具體事項(xiàng);②有關(guān)被保險(xiǎn)人的詳細(xì)情況;③保險(xiǎn)人應(yīng)向投保人陳述的事實(shí)。

實(shí)踐中，人身保險(xiǎn)合同都以投保人填具投保單為要約，作為要約，投保單的內(nèi)容就不能僅僅表達(dá)投保人購(gòu)買壽險(xiǎn)的愿意，其內(nèi)容必須具體、確定，這樣才能使保險(xiǎn)人有作出承諾的可能，否則只能構(gòu)成要約邀請(qǐng)。但投保單作為要約的法律效力與一般要約不同，一般要約對(duì)被要約人沒有約束力，被要約人可以作出承諾、反要約或拒絕，或?qū)ζ渲弥焕恚侗螀s要求作為被要約人的保險(xiǎn)人在合理時(shí)間內(nèi)對(duì)其進(jìn)行處置，并及時(shí)通知投保人。否則，保險(xiǎn)人可能因此而承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任，尤其是在投保人在填具投保單的同時(shí)，交付了保險(xiǎn)費(fèi)的情況下，更是如此。

作為要約的投保單的撤回，必須在保險(xiǎn)人作出承諾，即簽發(fā)保單以前實(shí)施才具有法律效力，一旦保險(xiǎn)人簽發(fā)保單或在投保單上核保簽章作出承諾，則投保人不能撤回，要終止合同只能按退保處理。

內(nèi)容提要：作者在深入考察了世界各主要國(guó)家民法對(duì)合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其成因的基礎(chǔ)上，就合意與債權(quán)合意在交易中的地位、意思主義與表示主義、法律對(duì)法律行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)等因素對(duì)合同成立生效區(qū)分的影響進(jìn)行了深入考察，探討了區(qū)分合同成立與生效的意義、合同的不成立與被撤銷之間的關(guān)系等內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，揭示了我國(guó)《合同法》區(qū)分合同成立與生效的法理基礎(chǔ)及《合同法》相關(guān)規(guī)定的不足之處。

關(guān)鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷

一般認(rèn)為，合同成立是合同訂立的結(jié)果，即雙方當(dāng)事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生[1].隨著《合同法》的出臺(tái)及我國(guó)民法學(xué)界在合同法立法過程中的深入探討，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同成立與生效已經(jīng)成為我國(guó)民法學(xué)界的共識(shí)。[2]學(xué)者們普遍認(rèn)為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責(zé)任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分者；我國(guó)學(xué)者的論述亦多從區(qū)分無效與不成立的意義著手來立論，對(duì)合同的撤銷與不成立的關(guān)系、合同成立與生效之關(guān)系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結(jié)合國(guó)外主要民法對(duì)合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關(guān)制度的關(guān)系，從民法體系的宏觀視角上對(duì)合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等做進(jìn)一步的探討。

一、合同成立生效的區(qū)分與合意

合同是交易的法律形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權(quán)益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對(duì)待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)代交易往往要求合意的完成與其實(shí)際的履行在時(shí)空上相分離，這就需要法律對(duì)合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實(shí)現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)代意義上的合同，其最根本之點(diǎn)就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實(shí)際的履行相分離并獲得獨(dú)立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。

早期的交易形式并非現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法上，對(duì)于一項(xiàng)交易，其產(chǎn)生法律約束力的法律形式并非僅當(dāng)事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學(xué)總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。”但事實(shí)上，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時(shí)客觀上需要而且當(dāng)事人也只能通過即時(shí)的交付來完成彼此所有權(quán)的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產(chǎn)生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權(quán)（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學(xué)家往往將要式買賣和擬訴棄權(quán)列為所有權(quán)的取得方式而非合同。因?yàn)椋@二者中合意與對(duì)合意的履行并不具有獨(dú)立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實(shí)際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個(gè)合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進(jìn)行、無法分離的。