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內容摘要

合同成立就是指當事人的意思表示一致。合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產生的后果。合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質內容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。合同的合法性對合同效力規則的要求是：第一，訂約主體須具有相應的民事權利能力和行為能力。如企業法人、有營業執照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內容不違反社會公共利益和公序良俗。否則合同無效。就合同生效而言，合同是否發生法律效力，不依當事人的意志為轉移，而直接受國家意志的干預。國家通過規定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經濟關系重要紐帶的合同關系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權益。法律對合同效力的規定是對當事人意思表示的質的規定性，如意思表示真實自愿，內容合法，不違反公序良俗和各種強行法規定，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預。私人意思表示要獲得其期望的法律關系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設定中違背國家意志，將導致合同無效。

關鍵詞：合同成立、協商一致、合同生效、合法性。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法實踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆，缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論的角度對合同成立與生效制度展開分析，以期將對合同成立與生效的研究引向深入。

一、合同成立與生效的意義

合同是一種典型的民事法律行為，是當事人通過意思表示達成的協議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》從立法上將合同成立與合同生效區別開來。《合同法》第二條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”可見合同成立與生效是兩個截然不同的概念。將合同成立與合同生效區分為兩種不同制度并將理論轉化為現實立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據，并有效排除了司法實踐中的混亂。

（一）合同成立的含義

所謂合同成立，是指訂約合同當事人就合同的主要條款協商一致。所謂協商一致，即指當事人之間的意思表示一致，也稱合意。從成立的含義可看出，成立是當事人意思表示一致的一種事實狀態。

合同法對合同成立的規定有以下幾種：

（1）承諾生效時合同成立；（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；（3）當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確定書。簽定確定書時合同成立；（4）法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立；（5）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

（二）合同生效的含義

合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產生的后果。《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”它包括三層含義：

第一，生效是法律對合同當事人的意思表示的肯定性評價，體現了國家意志對意思自治的認可。

第二，合同對當事人具有法律約束力。具體表現為，從權利方面來說，合同的權利包括請求和接受債務人履行債務的權利受法律的保護；從義務方面來說，合同的義務具有強制性，義務人有義務全面履行合同的義務，如果義務人不履行合同的義務，權利人得請求法院強制履行，并可要求義務人承擔違約或賠償責任。

第三、合同對第三人的約束力。合同的權利與義務一般由合同相對人承擔和享有，根據合同相對性原則，第三人不能向合同當事人主張權利，也無履行合同義務的義務，從這個意義上說，合同對第三人無拘束力。但并不是說，合同對第三人無任何拘束力。合同對第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干預和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務人不履行債務或采取拘禁債務人等非法的強制手段迫使債務人不履行債務或者與債務人惡意串通損害債權人的利益；二是法律賦予債權人得保全合同利益的權利。當債務人惡意將財產以低價出讓給第三人時，債權人享有撤銷權；當債務人怠于行使其權利時，債權人享有代位權。

從合同生效的意義來看，生效體現了國家意志對當事人意志的評價，合同對當事人和對第三人的效力，是國家意志對當事人意志的評價的一種結果。

二、合同成立與生效的區別

（一）成立與生效分屬兩個不同的法律規則和判斷標準

合同成立與否是一事實問題，其意義在于識別某一合同是否已經存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化）、以及合同行為與事實行為、侵權行為之間的區別。因此，合同成立的規則是一套合同關系的法律事實構成規則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認可的效力。依合同生效之規則所作出的判斷為價值評價性判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為（合同是最典型的法律行為），“具備成立要件而不具備生效要件時……可得之種情形（效果）即無效，得撤銷與效力未定是也。”[1]由此可見，成立與生效分屬兩個不同的規范系統。

（二）作為價值標準的生效規則與作為事實構成的成立規則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個意思表示的事實的構成系統，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規則提出的要求是：當事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當事人的意思表示中須有設立、變更或終止合同關系的意圖，即合同當事人必須意識到且追求其行為所設定權利義務效果。不具有設立合同權利義務關系意圖的家庭協議，交易意向約定均不構成合同成立之要素。

其次，合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質內容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當事人內在設權意思表示必須要約和承諾兩個階段。合同是當事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實現這一點，必須經過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關鍵在于衡量當事人雙方是否具有締結合同的內在意思，并且最終達成意思表示一致。這種相互交換意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。[2]史尚寬認為“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為。”[3]

第四，合同當事人的內在設權意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，亦可是信件、電文的，在實踐性合同中還須以交付標的物為形式要件。合同當事人只有通過其內在的設權意圖表示在外，才能為外界所識別。

而作為評價合同當事人意思表示的價值標準的生效規則，它必須具有一個比當事人意思表示更高的層次，對此有學者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質言，主要是關于意思品質的要求。[4]這種品質要求體現在合同法上，就是合同的生效規則必須體現合法、公平、效率的價值準則。

合法性要求是法律對合同效力評價的首要準則。如果一個合同的內容違反法律的要求，合同法對此則不能保護。合法性對合同效力規則的要求是：第一，訂約主體須具有相應的民事權利能力和行為能力。如企業法人、有營業執照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內容不違反社會公共利益和公序良俗。否則合同無效。

合同法作為調整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協議的形式進行交易，促進個人經濟目標——個人效益的最大化的實現，進而實現社會利益的最大化。因此，合同法把效率作為評價合同效力的一個價值標準和原則。一項合同意味著一筆交易，若這項合同既能使個人利益實現最大化，同時又能使社會利益達到最大化即社會財富的有序增長，此項合同就應該是有效的；如果一項合同的內容被執行是無效率或負效率的，就應該是無效的。效率原則對合同效力的評價是通過法律設定無效規則來實現的。例如，締約主要無行為能力，履行合同本身就失去了意義。這種合同是無效率的，應確認為無效；若合同雙方當事人約定的條款中有損害社會公共利益和他人利益，雖然當事人的利益可能達到最大化，但對社會和他人來說是負效率，這類合同也應該被確認為無效。

如果合同法過分地強調鼓勵私人交易，過分地強調效率，很可能造成合同當事人之間利益的失衡，最終導致無效率或負效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設置了公平的價值標準，要求合同當事人的意思表示必須符合公平的價值標準才能具有法律效力。合同法上的公平標準主要包括如下內容：（1）主體之間平等，包括法律地位平等和事實上的地位平等。（2）相互給付的對價平等。（3）平等地享有和占有信息資源，每個交易主體擁有關于其選擇的性質和結果的全部信息作為其訂約的根據，其作出的意思表示真實自愿，不受雙方的欺騙。如果一項合同符合上述公平的標準，法律便賦予其法律效力。否則，將會導致合同無效、可撤銷的后果。不公平的合同主要有：（1）主體之間地位不平等，如壟斷性企業與中小企業、消費者之間的交易存在不公平的條款；一方受脅迫、受控制下簽訂的合同。（2）因為一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺詐簽訂的合同。（3）一方因對交易信息如合同的性質、標的、質量、數量等內容缺乏了解而產生了重大誤解，使合同的目的受挫。（4）在交易的對價上顯失公平。對這些不公平的意思表示內容，法律根據其不公平的程度而分別確認其為無效、可變更、可撤銷合同。

法律為合同設置的三個價值評價標準，是相互聯系的。合法性為當事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對當事人的意思表示評價和調節，使合同當事人的利益與社會公共利益達到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當事人的意思表示被納入一個比其更高層次的價值系統中。任何一項合同，只有其符合這三項價值標準，才具有有效性。這與當事人意思表示一致合同就成立的事實性標準是不同的。

（三）合同成立與生效體現了法律對合同當事人的意思表示兩種不同質的規定性。

民事法律關系有兩類：一類是法定的，如身份關系，侵權行為產生的侵權之債關系等；這些法律關系由法律直接規定，無當事人意思自治之余地；另一類通過民事法律行為創設的，如合同關系、遺囑、婚姻關系。后一類法律關系是當事人的意思自治的產物。私法自治原則在合同法的表現就是合同自由。即當事人有訂約的自由、選擇合同相對人的自由、設定具體的權利義務內容的自由等。通過當事人的意思表示，對合同的主要條款達成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原則最典型的表現。從這個角度來說，合同成立是法律對合同行為的內在的規定性，它賦予合同當事人根據其意志創設權利義務關系的權力。

就合同生效而言，合同是否發生法律效力，不依當事人的意志為轉移，而直接受國家意志的干預。國家通過規定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經濟關系重要紐帶的合同關系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權益。法律對合同效力的規定是對當事人意思表示的質的規定性，如意思表示真實自愿，內容合法，不違反公序良俗和各種強行法規定，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預。私人意思表示要獲得其期望的法律關系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設定中違背國家意志，將導致合同無效。

（四）正是由于合同成立與生效體現了法律對當事人意思表示行為兩種不同質的規定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對合同成立與生效要件的控制方式都是通過強行法對合同行為的控制實現的。在這一點上兩者是相同的。民法中的強行法是指不依于當事人的意志，而必須無條件適用的法律規范，此類規范僅依法定事實的發生而適用，且其內容不得以當事人意志改變而排除。[5]它與任意法規范相對立而存在。兩者僅依可否為當事人的意思表示排除為區別（關于任意法對合同成立的解釋作用，后面不要談判）這里僅說明強行法對合同成立與生效的控制的不同特點。

強行法對生效的控制是通過直接控制和間接控制兩種方式實現的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規定生效的要件以及無效的要件。民法合同法對生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關于合同主體資格的要件、關于內容合法的要件、關于意思表示真實自愿的要件、關于不違反社會利益與公序良俗的要件，均是法律直接規定生效的強行法規則；違反這些強行法規則的合同無效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強行法對生效要件的間接控制，稱為“引致規范”。所謂引致規范是通過法律解釋使合同法性規則援引公法。這種間接控制通過民法合同法中“內容違反法律的合同無效”這一規則的引致。這一引致規范導致了公法對合同法的控制。如許多國家通過反壟斷法、限制性貿易法、公平交易法以及諸多統制性法規。在我國，還有產品質量法、消費者權益保護法、廣告法等公法作為控制合同效力的強行性規則。由于生效規則均為國家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規定，或者在民法合同法中的“引致規范”中規定，沒有合同當事人意思自治的余地，因此，法律通過直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規則無一不納入強行法的控制之下，無任意法適用之余地。

而對于合同成立的控制來說，法律對其控制則采取兩種控制方式，一是強行法對成立規則的直接控制，一是任意性規范即意思規則對合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當事人根據其意思創設的法律關系。它必然為私人意志留下廣闊的活動空間。因此，法律對合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對成立要件作出強行性規定，一是規定合同經當事人意思表示一致就成立規則，以及與此相關的要約與承諾規則；其次是強行法對于合同必要內容即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應具備的必要條款，如買賣合同之標的、價金，租賃合同之標的、價金期限，而將合同的內容留待當事人來確定。

此外，雖然法律對合同成立規則采取了強行法控制的方式，但這種強行法并不包括禁止性規定。也就是說，當事人的意思表示是否一致，是否經過要約與承諾的過程，法律并不對此干預。從這個意義說，這種控制不如說是法律對當事人意思表示的事實確認方式。而在對生效的控制中，無論是直接控制還是間接控制，許多強行法中采取禁止性規范的形式。如：違反法律、社會公共利益、侵犯他人利益的合同無效等。

法律對合同成立的另一種控制方式是通過意思推定規范對合同的常素的推定作用。意思推定規范在合同法中的作用是對合同一些基本內容（常素）實施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過靈活的方式解決了合同關系中特殊與一般、普遍與個別的矛盾，這是強行法所不能取代的。具體地說，意思推定規范具有彌補當事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強行法控制，但有些合同的基本內容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過意思推定規范去解和補充。如供應合同中的違約金條款、質量異議條款；承攬合同中的限制轉包條款、瑕疵擔保條款、驗收條款。這些條款即使當事人在合同中未約定，法院或仲裁機關可根據這些合同的類型和慣例推定當事人的具體意思表示。我國民法通則和合同法規定：當事人在合同中對于質量、履行期限、地點或價款未加約定或不明確時，應適用法律推定條款（參見民法通則第88條、合同法第12條）。這種意思推定規范對合同成立內容的控制是法律對生效的控制方式中不可能采取的，這種控制方式與其說是一種控制，不如說是法律對當事人意思表示的一種補充。

由此可見，雖然法律對合同成立和生效均作出控制，但對兩者的控制方式、程度、內容、范圍和后果均有各自的特點。

（五）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致

從各國法的規定來看，成立與生效的時間具有一致的地方，也有不一致的地方。

從各國民法上來看，合同效力的起始時間原則上不能脫離合同的成立時間而獨立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更、或者解除。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”這些規定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規定的精神來看，若合同成立且有效，成立與生效的時間是一致的；與此相聯系，無效合同必然也與合同成立時間相聯系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時。如合同法第56條規定：“無效的合同或者被撤消的自始沒有法律效力。”此類規定是解決合同無效情況下當事人的權益回復的根據。

但合同成立并不意味著必然生效。成立與生效的時間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經成立，但合同一方當事人意思表示不真實，通過撤銷權人行使權，使已經生效的合同歸于無效。這是一種相對無效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權的人的意志。最高法院《關于執行<民法通則>若干問題的意見》第73條規定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過一年，當事人未請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。這條規定表明民事法律行為包括合同行為的成立時間有獨立性，可撤銷合同成立的時間與生效的時間存在著不一致，如果撤銷權人行使撤銷權，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷的合同在法律上溯及合同成立時無效；也就是說，在合同被撤銷前合同就已經成立了。如果撤銷權人放棄撤銷權，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權期滿后生效。《合同法》第55條對此也做了同樣的規定。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件的規定，因此其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權利人表示承認才能生效。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為行為人故意違反法律的禁止性規定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導致合同被撤銷，主要是因為有關當事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無權處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經權利人的追認而獲得效力的品質。效力待定的合同可以因為權利人的承認而生效。這類合同有三種情況：一是無行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨立訂立的合同須經過其法定人的承認而生效；二是無權以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認，才能對本人產生法律效力；三是無權處分人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效，經權利人追認則有效。效力待定的合同，在未經權利人追認前，合同已成立，但其效力處于待定狀態。在這種狀況下，如果經權利人承認，合同則生效。其生效時間是在權利人追認時生效，不審在溯及至成立時有效，值得研究。理論上說，既然成立時效力待定，其應在權利人承認時生效。這也表明成立時間與生效時間不一致。如果權利人不承認，合同則溯及至成立時無效。但這種溯及僅是法律便于處理財產權益回復，從合同事實存在而言，合同已成立并已存續了一段時間。因此，效力待定的合同，成立時間與其效力并不相同。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效所產生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當事人則應根據締約過失責任的制度，賠償另一方所遭受的依賴利益的損失；如果當事人因誤認為合同已成立和生效而已經作出了履行，則各方當事人應當向對方返還已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當事人意思表示的事實問題，而不涉及到國家意志，因此若合同不成立所產生的只涉及民事責任而不產生其他的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上根本違反國家意志，因此，無效合同不僅產生民事責任（如締約過失責任，返還不當得利責任），而且可能會引起行政責任或刑事責任。[6]

（七）合同成立之效力與生效的效力的區別

合同的成立是當事人的合意。合意的標志是承諾人對要約作出承諾。承諾的生效在大陸法采納承諾到達主義。即承諾的確良意見表示于到達要約人支配的范圍內時生效。英美法則采取送信主義或移發送主義，是指如果承諾的意思以郵件、電報表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報交付郵電局即生效力。除非要約人和承諾人另有約定。而不管是到達主義還是發送主義，只是承諾的生效時間的規定。承諾生效，合同也告成立。合同生效產生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生產的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權利義務仍沒有得到法律的認可，合同中的權利義務仍處于不確定的狀態。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立，但其設定的權利義務關系對雙方當事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對當事人意思表示的肯定性評價。當事人的意思表示符合國家意志。因此，當事人設定的權利義務得到國家強制力的保護。

三、對合同成立與生效錯誤認識的分析

成立與生效是兩種不同的法律制度，但無論是在理論上還是在實務上均容易混淆，限于篇幅，僅舉一例說明之。

合同的登記形式為成立要件不審生效要件？學者們有不同的看法。一種觀點認為，登記為成立的特別要件，一種觀點認為登記生效的特別要件。筆者認為登記為成立的特別要件。

在法學界，有相當一部分學者認為，登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權變動的交易合同的最典型。如不動產買賣和抵押、租賃，特殊的動產如汽車、輪船、航空器之買賣，登記機關的登記行為是一種公法行為，一方面具有對合同當事人意思表示內容審查的行為，如標的物是否合法等的審查；另一方面，將交易、抵押、登記于特寫的國家機關的登記簿上，并給當事人發出機關的證書或證明，具有公示的作用，使登記事項具有絕對的公信力，起到保護產權人、抵押權人、善意第三人之利益的作用。因此，這類登記為合同行為的生效要件，而非成立要件。[7]實務上，若此類合同未登記，作無效處理。筆者認為，登記是合同成立的特別要件。因為，雖然登記為公法行為，在登記審查中，審查的內容只涉及標的是否合法，并未對合同的全部內容作價值評價，對合同是否公平和是否具有效率，更不在登記處審查之列；登記主要是合同成立一個必經程序，經過這個程序，合同成立的事實最終得到確認，物權變動即過戶手續的完成。從這個意義上說，這種公示作用也僅有將合同成立的事實登記于登記簿上公諸于世。從法治的角度言之，一個行政行為是否合法，仍須經過司法審查，才能最終得到確認。因此，我們不能說，凡是涉及物權變動的合同，只要經過登記便是有效的；登記是否有效，須經過法院或仲裁機構才能最終得到確認。未經登記的合同，是未成立的合同。經當事人申請補充登記后合同成立。我國《合同法》第44條第2款對此已做了明確的規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

四、結語

成立與生效制度，實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關系的調整。民法一方面出于技術因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設立民事法律關系（最典型的是合同關系）的權利，意思自治具有創設法律關系的功能。另一方面，又通過民法中的強行法及公法的強行性對當事人的意思自治的內容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規則對法律行為效力的確認來實現。通過生效、無效、效力未定的確認，使行為人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使合同當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常進行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

注釋：

[1]鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版，第31頁。

[2]王家福：《民法債權》法律出版社1997年出版，第279頁。

[3]史尚寬：《民法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版，第14頁。

[4]張俊浩：《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版，第234頁

[5]董安生：《民事法律行為》中國人民大學出版社1994年出版，第254頁。

[6]王利明、崔建遠：《合同法新論、總則》中國政法大學出版社2000年修訂版，

第186-187頁。

[7]王澤鑒：《民法物權、通則》臺灣三民書局1992年版，第75-76頁。

參考文獻：

1、鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版

2、王家福：《民法債權》法律出版社1997年出版

3、史尚寬：《債法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版

4、張俊浩：《民法原理》中國政法大學出版社2000年修訂版

5、王利明、崔建遠：《合同法新論、總則》中國政法大學出版社2000年修訂版

6、董安生：《民事法律行為》中國人民大學出版社1994年出版

7、王澤鑒：《民法物權、通則》臺灣三民書局1992年版，

8、崔建遠：《合同法》法律出版社2002年4月第二版