一、我國數罪并罰制度的不足

(一)罪數劃分標準及數罪性質規定不明確

罪數形態歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認為解決罪數形態問題不僅有利于對行為人的行為準確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構成數罪。但目前對犯罪個數的確定標準，理論上存在不同的觀點。其中犯罪構成標準說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點不能說明罪數中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續犯是符合多個犯罪構成的，但是在量刑時并不數罪并罰。還有對于一些復雜的現象，僅靠犯罪構成標準說這一唯一標準，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數罪怎樣并罰規定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規定。刑法第六十九條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行?！?/p>

內容提要：

數罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現象的發生，創建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數罪并罰原則是指對一人所犯數罪進行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數罪并罰的原則是數罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現著一國刑法所奉行的刑事政策的性質和特征，另一方面從根本上制約著該國數罪并罰制度的具體內容及其適用效果。

關鍵詞：數罪并罰數罪并罰的原則數罪折中原則合并原則

數罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現象的發生，創建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數罪并罰原則是指對一人所犯數罪進行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數罪并罰的原則是數罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現著一國刑法所奉行的刑事政策的性質和特征，另一方面從根本上制約著該國數罪并罰制度的具體內容及其適用效果。各國所采用的數罪并罰原則主要有以下幾種：

一、《唐律疏議》中的數罪并罰制度

《唐律疏議》中的數罪并罰制度被規定在《名例律》中該章被概括為二罪從重，由此可知，唐代的數罪并罰采用吸收原則，以從重處罰為主。《唐律疏議》中將數罪并罰制度大概分為四種情況，其一是犯兩種以上的罪被同時發現，應該以重罪論處。所觸犯的幾種罪的輕重一樣時，只按一種罪處罰即可。其二是犯人所犯罪行并未被同時發現的情況，一個罪先被發現且已經決斷完畢，其他罪在其后發現，其他罪如果輕重同已論處的罪一樣或者輕于已論處的罪，則不再論處，如果重于已論處的罪，要在論處該重罪的基礎上，再計算上已論處的罪行。其三是對犯贓罪的犯人的數罪并罰。在唐朝贓罪根據性質的不同，把贓罪分為六類，統稱“唐六贓”。犯同種類型的贓罪就累加其所犯贓罪的數量然后折半，以此定罪量刑。犯不同類型的贓罪則把重罪的贓物數量計入輕罪的贓物數量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分為二罪，就是一個犯罪行為觸犯兩種罪名的情況。若觸犯的罪名“罪、法等”則以贓物的數量累加論處，若觸犯的罪名“罪、法不等”，則重罪的贓物數量并滿輕罪的贓物數量，以該數量按輕罪定罪量刑。

二、現行刑法中的數罪并罰制度

我國現行刑法第六十九條到第七十一條規定了我國的數罪并罰制度。我國刑法中把數罪并罰分為兩種情況，其一是判決宣告前一人犯數罪的情況，即刑法第六十九條的規定，該條明確死刑和無期徒刑采用吸收原則，并規定了限制加重的原則，即數罪并罰后刑期的總數不得超過數刑中的最高刑。其二是判決宣告后發現漏罪和又犯新罪兩種情形，發現漏罪的“先并后減，又犯新罪的“先減后并”。從法律規定中可以看出我國刑法的數罪并罰制度具有以下特點。首先，犯罪嫌疑人必須要犯有數罪的情況下才能夠數罪并罰。這里數罪指數個獨立的罪或數個非實質的罪或者數個罪既包括獨立的罪又包括非實質的罪。其次，數罪所發生的時間要符合法律規定，只有在判決宣告以前，或者在判決宣告以后，但要在刑罰執行完畢以前，發現的漏罪或又犯的新罪，審判機關才能根據數罪并罰制度予以裁判。最后，數罪并罰的適用，要對數個罪分別定罪量刑后，依法定的數罪并罰的原則、方法、范圍，決定其并罰后應當執行的刑罰。

三、《唐律疏議》與現代刑法中的數罪并罰制度的比較

數罪并罰制度從古至今都是一項非常重要的刑法制度，且其中的內容也有很多的相近之處。首先，對適用數罪并罰的犯人采用數罪并罰的方法是一樣的，二者均要求對數罪分別進行定罪量刑的基礎上適用數罪并罰制度。第二，《唐律疏議》和現代刑法在數罪并罰上均采用了吸收原則，《唐律疏議》中的二罪從重，現代刑法中死刑吸收其他刑罰，無期徒刑吸收其他自由刑。隨著時代的發展和進步，人權受到了極大的重視，我國刑法也發生了改變，我國刑法在保護人權方面也取得了重大的進步。數罪并罰制度方面，現代刑法比照《唐律疏議》產生了不同。首先，吸收原則的適用?！短坡墒枳h》中以二罪從重原則為根本原則，現代刑法中雖也有吸收原則，但并不適用所有罪刑，僅適用死刑和無期徒刑。其次，現代刑法中增加了限制加重原則，且現代刑法對數罪不俱發的情形分為發現漏罪和新犯新罪的情況。而《唐律疏議》中并有體現限制加重原則的字句，而且對數罪的情況并未進行區分。限制加重原則是對人權保護的一個表現，可以看出我國在懲治犯罪中對人權保護的加強。同時還可以看出我國現代刑法對數罪并罰制度的規定更加趨于完善。第三，《唐律疏議》中的數罪并罰制度對贓罪有特別的規定，而現代刑法中并未有特別對待某項罪名的現象。原因在于，唐代的經濟十分繁盛，我國唐代對贓罪即現代刑法中的盜竊罪的規定十分特殊，所以才會對贓罪有如此特別的規定。最后，《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”的情況和現代刑罰中想象競合犯十分相似，但現代刑法中并未給予條文的明確規定，但實務中有具體適用的原則。現代刑法中，想象競合犯一般情況下擇一罪論處，但存在特殊情況，此時要數罪并罰。而《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”則分為兩種情況，第一種情況是“罪、法等”，此時“累論”，第二種情況“罪、法不等”，則以“重法并滿輕法”，即把重罪的贓物數量或者其他罪狀算在輕罪的頭上，最后以輕罪論處。對比《唐律疏議》和現代刑法的數罪并罰制度，我們發現數罪并罰制度之所以具有如此重要的地位是因為其所規定的內容具有現實意義，在實務中經常會出現犯罪分子一人犯數罪的情況，該制度的明確給予了審判人員在審理此類案件時明確的方法，而且對于犯罪分子的人權保護也具有十分重要的作用。

為了準確適用我國刑法中規定的數罪并罰制度，更好地應對司法實踐中出現的新情況、新問題，促進數罪并罰制度的完善，浙江省金華市人民檢察院特組織課題組先后在金華地區的九個縣（市、區）檢察院召開了十八個座談會，分別與公、檢、法的辦案一線干警就數罪并罰制度實踐運作中遇到的問題進行了深入調研。通過調研發現，當前數罪并罰制度的在實踐運作中的問題主要體現在五大方面：即法院判決處理數罪時不并罰、少并罰的現象相當普遍；對判決宣告以前一人犯有同種數罪的是否實行并罰，存在分歧；普通犯罪與同類別特殊犯罪并存時，數罪并罰難以切實體現罪責刑相適應原則；數罪并罰情形下對于犯罪人能否適用緩刑，看法不一；數罪并罰案件中自首、立功等情節的評價做法不一，參差不齊。現就調研情況進行整理述說，并在行文過程中嘗試性給出一些建議性解決對策，以期為數罪并罰制度的實踐發展和完善提供一些有益的參考。

一、數罪并罰制度概述

（一）何謂數罪并罰？

數罪并罰是我國刑法適用的基本制度之一，也是當代世界各國刑事法律制度的一項十分重要的內容，其最早出現在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。數罪并罰（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一個人在判決宣告以前犯有數罪，或在判決宣告以后、刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，或者被判刑的犯罪分子在刑罰執行完畢以前又犯新罪，審判機關依照刑法規定的數罪并罰的原則和方法對一人所犯的數罪進行合并處罰。數罪并罰應同時符合以下三個條件：第一，必須一人犯有數罪。這是數罪并罰的前提條件，如果一個人的行為不構成數罪，就談不上對數罪進行合并處罰。關于一罪與數罪的區分標準，中外刑法理論中主要有行為標準說、危害結果標準說、法益標準說、犯罪構成標準說等觀點，目前犯罪構成標準說是我國刑法學界的通說。[①]即應以犯罪構成的個數來確定罪數的單復，具備一個犯罪構成的為一罪，具備數個犯罪構成的為數罪，但同時也要注意不能違背“禁止重復評價”的原則。第二，一人所犯的數罪，必須是指在判決宣告以前一人犯數罪，或判決宣告以后、刑罰執行完畢以前發現被判刑的犯罪分子還有未經處理的漏罪，或判決宣告以后，刑罰執行過程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有這三種情況下的數罪，才能實行數罪并罰。第三，數罪并罰不是對犯罪分子數個犯罪簡單相加處罰，而是先對犯罪分子所犯的各罪分別定罪處罰，然后再根據數罪并罰的原則決定該犯罪分子應執行的刑罰。

（二）為什么要數罪并罰？

一人犯數罪，自古以來即已有之。對于數罪如何處罰，歷代法律也多有規定。我國古代刑法對一人犯有數罪，同時或先后被告發的，也實行合并處理的辦法。中華人民共和國的刑事立法對數罪并罰也多有明文規定。《中華人民共和國懲治反革命條例》第15條規定：“凡犯多種罪者，除判處死刑和無期徒刑者外，應在總和刑以下，多種刑中的最高刑以上酌情定刑?！薄吨腥A人民共和國懲治貪污條例》第4條第2款規定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處刑?！钡谒痉▽嵺`中，經常適用的是綜合數罪、酌情定刑的辦法。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數罪并罰的原則和數罪并罰的具體方法作了較為全面、系統的規定，從而為司法機關正確解決數罪的并罰問題提供了法律依據。

一、我國數罪并罰制度的不足

(一)罪數劃分標準及數罪性質規定不明確

罪數形態歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認為解決罪數形態問題不僅有利于對行為人的行為準確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構成數罪。但目前對犯罪個數的確定標準，理論上存在不同的觀點。其中犯罪構成標準說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點不能說明罪數中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續犯是符合多個犯罪構成的，但是在量刑時并不數罪并罰。還有對于一些復雜的現象，僅靠犯罪構成標準說這一唯一標準，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數罪怎樣并罰規定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規定。刑法第六十九條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行?！?/p>

一、我國數罪并罰制度的不足

(一)罪數劃分標準及數罪性質規定不明確

罪數形態歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認為解決罪數形態問題不僅有利于對行為人的行為準確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。

要適用數罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構成數罪。但目前對犯罪個數的確定標準，理論上存在不同的觀點。其中犯罪構成標準說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點不能說明罪數中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續犯是符合多個犯罪構成的，但是在量刑時并不數罪并罰。還有對于一些復雜的現象，僅靠犯罪構成標準說這一唯一標準，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規定，因此這些方面存在一些不足。

（二）不同刑種數罪怎樣并罰規定不明確

對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規定。刑法第六十九條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行?！?/p>

摘要：受賄后又濫用職權的行為,應定一罪還是數罪,存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權的,兩行為之間非競合即牽連。本文認為,這種情況應定數罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關鍵詞：一罪數罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規定,司法工作人員收受賄賂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為,同時又構成本法第385條之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他瀆職犯罪如濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況,對此應如何定罪處罰,實務部門和刑法理論界多數人認為,對于上述情況應一律比照《刑法》第399條第4款規定的處罰原則進行處理(一罪說)。理由是:

1.這一規定是提示性規定而不是特別規定,這一規定體現了對牽連犯的一般處罰原則,是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據。

2.類似行為非牽連即競合,不管屬于哪種情況都應從一重罪處斷。認為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的,兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結果的關系,符合刑法理論中有關牽連犯的特征。例如有的學者明確指出,受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的,即屬于牽連行為,也是貪贓枉法行為,完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規定人一重罪處斷。認為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構成要件要素,受賄又瀆職的,瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為,因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構成之中的。從這一角度看,受賄又瀆職的,實際上是一個行為觸犯了兩個罪名,即是想象競合犯,應從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴重的社會危害性,根據舉重以明輕的當然解釋原理,其他瀆職又受賄的行為更應從一重罪處斷

摘要：受賄后又濫用職權的行為，應定一罪還是數罪，存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權的，兩行為之間非競合即牽連。本文認為，這種情況應定數罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關鍵詞：一罪數罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規定，司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為，同時又構成本法第385條之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況，對此應如何定罪處罰，實務部門和刑法理論界多數人認為，對于上述情況應一律比照《刑法》第399條第4款規定的處罰原則進行處理(一罪說)。理由是：

1.這一規定是提示性規定而不是特別規定，這一規定體現了對牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據。

2.類似行為非牽連即競合，不管屬于哪種情況都應從一重罪處斷。認為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的，兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結果的關系，符合刑法理論中有關牽連犯的特征。例如有的學者明確指出，受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的，即屬于牽連行為，也是貪贓枉法行為，完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規定人一重罪處斷。認為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構成要件要素，受賄又瀆職的，瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為，因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構成之中的。從這一角度看，受賄又瀆職的，實際上是一個行為觸犯了兩個罪名，即是想象競合犯，應從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴重的社會危害性，根據舉重以明輕的當然解釋原理，其他瀆職又受賄的行為更應從一重罪處斷

摘要:牽連犯①是指行為人出于一個犯罪目的，實施了數個犯罪行為，數行為間存在手段與目的、原因與結果、目的與結果等牽連關系的情況。與同為實質數罪的連續犯、吸收犯相比，牽連犯在構成方式、行為間關系及處斷方式上更為復雜，實踐中也較多疑惑。本文擬從分析牽連犯的處理原理、法律規范著手，對實踐中較為常見的牽連犯罪進行討論，旨在總結出牽連犯在處斷上的一般規律。

關鍵詞:牽連犯;處斷原則;法益的同一性

牽連犯是大陸法系的特有理論，最早在1824年由德國法學家費爾巴哈在其受命起草的《巴伐利亞利刑法典(草案)》中提出②，后由我國法學理論吸收采用。對于牽連犯，理論及實務中的爭議在于如何處斷。目前，我國刑法規范并無對牽連犯的處斷方式有所規定，且在理論上也眾說紛紜，有從一重處斷說、采主罪行為說、采目的行為說等。筆者認為，不同于想象競合犯、結果加重犯這種實質上一罪的情形，牽連犯是實質上的數罪，相互牽連的數行為均可獨立構成完整犯罪構成，因此對于該類情形的處斷方式，不宜一概而論，必須根據法律規范確立的處斷原則及案件具體情況進行分析。

一、目的行為與手段行為、目的行為與結果行為

(一)目的行為與手段行為。這種牽連犯是實踐中最為常見的類型，典型的目的行為與手段行為構成牽連犯的情形有為實施合同詐騙而偽造公章、為冒充軍人招搖撞騙而盜竊軍車、為搶劫銀行而盜竊槍支。在行為人為實施合同詐騙而偽造公章的案件中，合同詐騙是行為人的目的，偽造公章則是為達成合同詐騙目的采取的手段。此情形下，偽造公章行為完成后，作為目的行為的合同詐騙并未完成，行為人還將以虛構事實、隱瞞真相的方式對被害人實施合同詐騙行為，上述兩行為均具備完整的犯罪構成要件，且犯罪對象、犯罪行為均是獨立的，是實質的兩罪。筆者認為，對于上述情形，究竟是按一罪處理還是數罪并罰，不應簡單看行為對象是否相同、行為是否同步，而應從犯罪具有社會危害性的本質特點出發，從行為侵犯的法益是否具有同一性方面進行分析。如果侵犯的是不同的法益，則應分別進行評價;如果雖然犯罪行為不同步、犯罪對象不同，但其侵犯的法益具有實質或概括的同一性，則可以以一罪進行評價。上述偽造公章后實施合同詐騙案件中，行為人不但侵犯了合同詐騙受害人的財產權，其手段行為還侵犯了國家機關對代表其公信力的公章效力的管理、控制及國家機關正常的工作秩序，所侵犯的法益是不同的，從罪責刑相適應原則及打擊效果上考慮，均應分別評價。關于此點，最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》也持此種觀點，針對為實施其他犯罪搶劫機動車的情形如何處斷作出了具體規定，明確“為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的，以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數罪并罰”。(二)目的行為與結果行為。此種情形普遍存在于結果超出行為行為人犯罪目的追求、結果實現方式與行為人手段行為不同的情形，如行為人出于故意殺人目的，以乙醚捂住口鼻方式致被害人昏迷，行為人認為被害人已死，即駕駛摩托車將被害人運至山上拋尸，途中因緊張導致車輛翻倒，被害人摔下路沿。后經鑒定，被害人系因嚴重顱腦損傷死亡。在如何評價行為人前后兩個行為與被害人死亡后果之間關系及如何定罪的問題上，有兩種觀點。一種觀點認為，行為人出于故意殺人目的前行為并未實現得逞，是故意殺人罪的未遂，其后因摩托車摔倒致被害人頭部受傷死亡的事實中，其主觀上認為被害人已死亡，未繼續具有故意殺人的故意，該行為與被害人死亡后果間的聯系應為過失，對行為人應以故意殺人罪(未遂)和過失致人死亡罪數罪并罰。另一種觀點認為，行為人以故意殺人目的致被害人昏迷后在“拋尸”途中因車輛意外摔倒導致被害人死亡，該事實與前一故意殺人行為間的因果聯系并未被割斷，也未超出行為人犯罪追求的范圍，是前一行為后果的延續，對行為人應以故意殺人罪定罪處罰，并認定既遂。

二、原因行為與后果行為

摘要：夾結現象是我國客觀存在卻沒有受到重視的研究課題。盡管德日兩國研究側重不同，持競合論的德國僅承認想象競合型夾結現象，而持罪數論的日本還承認牽連型夾結現象，但是兩國均認為應限縮夾結作用的生效范圍，適度的“去夾結化”。與日本相似，理論上我國的夾結現象也有想象競合型與牽連型兩種形態，可是作為法教義學移植失敗的范例，牽連犯與牽連型夾結現象在我國應該被一并否定。在處理夾結現象時，司法者須兼顧禁止重復評價與禁止不足評價原則，先將相互獨立的數罪進行并罰，再依想象競合規則將之與起貫穿作用的犯罪行為進行從一重處。這種處理方式沒有違反我國關于刑罰加重減輕順序的法律規定，可將之上升為裁判規則。

關鍵詞：夾結現象；牽連犯；想象競合犯；禁止重復評價

夾結現象是指具有時間延續性的犯罪行為與其他相互獨立的數個犯罪行為之間具有想象競合關系和牽連關系的客觀犯罪現象①。德國、日本等國學者在競合論或罪數論章節中針對本問題進行過激烈論辯，但我國大陸地區學者僅對該問題進行了碎片化的分析。這使得在域外經過激烈討論但仍沒有形成確定結論的夾結現象及其處理問題［1］383，在我國成為學術研究的空白領域。本文擬對夾結現象的理論內容與發展演變、夾結現象的中國檢視與范圍修正、夾結現象的處理理念與規則建構等內容進行系統分析，以期為我國刑法中妥當處置該類案件提供學理支持。

一、夾結現象的實踐疑問及理論回應

受制于兩國刑法體系限制，德國學者持競合論，將法條競合與共罰事前事后行為統稱為不純正競合，將想象競合與實質競合稱為純正競合。而夾結現象只會出現在純正競合領域，即認為A罪、B罪原本具有實質競合關系，但A罪、B罪同時分別獨立與C罪具有想象競合關系，此時A罪、B罪可能會被C罪夾結成想象競合關系［2］474。不同的是，日本學者持罪數論體系，將罪數分為一罪與數罪，一罪又包括單純的一罪、包括的一罪與科刑的一罪，數罪又分為并合罪與單純數罪。而夾結現象只會出現在科刑的一罪中，即認為如果A罪、B罪原本具有并合關系，同時A罪、B罪與C罪分別獨立具有刑法上科刑的一罪關系，則原本具有并合關系的A罪與B罪可能會被C罪夾結成科刑的一罪關系［3］384。（見圖1）可見，盡管德日刑法學犯罪論體系不同，但夾結現象中必然存在一個時間或行為延續性的C罪行為，該延續性行為的存在使得想象競合型夾結現象與牽連型夾結現象（僅限日本）的成立成為可能。可是，在肯定夾結現象客觀存在的同時，德、日兩國學者又承認由夾結現象說引致的夾結作用的合理性將面臨如下兩點質疑：（1）為何原本應以數罪處理的犯罪行為，可因夾結現象的存在便以一罪處理？（2）如果起到夾結作用的犯罪行為是輕罪行為，是否還應一律依照夾結作用的原理進行一罪處理？若肯定之，為何原本觸犯數個重罪的犯罪行為，會因多實施了一個輕罪行為便可享受更多的刑法定罪量刑之優惠？對第一個問題，對比德日兩國犯罪論體系可知，德國刑法中屬于純正競合的想象競合與實質競合，相當于日本刑法中的想象競合與并合罪［4］88，而日本刑法中科刑的一罪通常僅指想象競合犯與牽連犯?？梢?，日本對夾結現象的理解較德國更為寬泛，除德國承認的想象競合型夾結現象外，日本還將原本具有并合關系的兩個犯罪行為分別獨立與第三個犯罪行為具有牽連關系的情形也視為夾結現象，承認牽連型夾結現象的存在。因此，本文將夾結現象分為想象競合型夾結現象與牽連型夾結現象進行分別討論，前者是德日共有現象，而后者是日本特有現象。德日刑法中常將實行行為是否具有時間上的部分重合作為判斷“一行為”的標準，因而，“一旦某罪的實行行為延續了一段時間（尤其是法律上的行為單數中所稱的各種類型），便會大幅度提升該罪與他罪實行行為重合的機率”［5］433，進而形成想象競合型夾結現象。此時，對于原本需要按照數罪進行處理的若干獨立犯罪行為，司法者就需要考慮夾結現象中存在的可起到貫穿全案作用的時間延續性行為，進而將全案若干犯罪行為進行整體考察。如若不顧夾結現象的客觀存在，直接以實質競合關系（德國）或并合關系（日本）處理各個獨立的犯罪行為，這將使刑事法中的繼續犯、連續犯、狀態犯與集合犯等犯罪形態變得毫無意義［6］225。這便是德日兩國多數刑法學者建議認可因想象競合型夾結現象的存在而產生的夾結作用，將全案所有犯罪行為依照想象競合關系進行從一重處的原因。牽連型夾結現象的成立并非因各實行行為間具有時間上的部分重合而被評價為“一行為”，而是因成立牽連犯的數行為間具有“手段、目的”或“原因、結果”關系，因該特殊關系的存在使得規范意義上的數行為不再是獨立的行為，而是能夠被評價為“社會一般的觀念上（自然的觀察、社會的見解上）在類型上的一體的事實”［7］931-932。比如，既然A罪與C罪、B罪與C罪犯罪行為間分別具有牽連關系，規范意義上的C罪犯罪行為便可被稱為具有貫穿作用的犯罪行為，這使得A罪、B罪行為間除了具有實質競合關系外，還具有一項關聯程度較弱的間接牽連關系。同想象競合型夾結現象相似，如若司法者處理個案時根本不考慮C罪行為的貫穿作用，直接以數罪并罰處理A罪與B罪，將會使得C罪行為及其個案中存在的牽連關系在司法裁判中被舍棄評價，致使全案評價不充分。同時，對C罪貫穿作用的漠視，將A罪、B罪與C罪進行并罰處理，還會引發對C罪進行重復評價的問題［8］382。對第二個問題，筆者認為，承認夾結作用處理個案確實會在一定程度上造成輕縱犯罪的問題，因為“透過夾結作用可將原本數罪并罰規則的罪名串聯起來，改而采用想象競合的處斷規則，這對法官的量刑當然會產生重大的影響”［5］435，這“無異于將行為人的責任化重為輕，進而造成不正義的現象”［6］225。在想象型夾結現象論證時，德國學者常舉如下案件作為例證：行為人謊稱自己是法學博士（德國《刑法》第132a條：濫用頭銜、職稱與徽章罪），于5月27日犯一詐騙罪（第263條：詐騙罪），6月6日犯偽造文書罪（第267條：偽造文書罪）?！斑@時的（根據第52條中已有的）結果就是：若行為人不只是犯兩個罪，而是再犯能和其余犯罪部分相交的第三個罪，這樣就會使自己處于更好的境地。”［9］489在日本牽連型夾結現象也存在這一問題［10］254。正由于承認夾結作用的適用將可能會輕縱犯罪，德日刑法學界與實務界形成了統一的意見，即應在司法實踐中進行適度“去夾結化”。比如，德國裁判者便傾向于嚴格把握夾結作用的適用范圍，只有當起到貫穿作用的罪名是最重之罪名時，才會適用夾結作用原理處理個案［11］444。

二、夾結現象的本土檢視與范圍修正