1、公私法之分在中國的生成與生機

發端于自由商品經濟的公私法之分,影響深遠,近現代許多國家法律體系基本結構的生成,都可從中溯源?！罢麄€法律體系的公法與私法的劃分,以及諸如民法、刑法和行政法等自成一體部門的再劃分,是18世紀啟蒙運動法律思想的產物,是由法國大革命所確立的。這種劃分遍及歐洲并最終傳至美國。但這種劃分未能在20世紀社會主義的發展中保存下來——無論是在共產黨國家實行的完全的社會主義計劃經濟中還是在西方非共產黨國家實行的不夠全面的、只是政府控制的‘社會主義的’形式中,情況都是如此?！雹?/p>

對整體上屬于大陸法系陣營的中國來說,公私法在中國的生成,在成因上并不直接來自公私法之分的傳統影響。中國法學界長期來缺少公私法之理念和觀念,乏見兩者之分與兩者之爭。在當代中國,從時間上看,真正的公私法研究及兩者之爭不過是20世紀90年代以后的事。然而,公私法之爭之緣起、背景、根據、爭點,尚需溯源于前蘇聯。

以蘇聯為代表的社會主義傳統法律理論長期來拒絕以公私法之分作為法律體系結構之基礎。這一做法,溯源于人們對革命導師列寧片言只語的理解。1922年,列寧在領導起草蘇俄民法時指出:“不迎合‘歐洲’,而應進一步加強國家對‘私法關系’和對民事案件的干涉”,⑦“我們不承認任何‘私法’,在我們看來,經濟領域中的一切都屬于公法范圍,而不屬于私法范圍?！纱酥皇菙U大國家干預‘私法’關系的范圍,擴大國家廢除‘私人’合同的權力,不是把corpusjurisromani(羅馬法典———《列寧全集》編者注),而是把我們的革命法律意識運用到‘公民法律關系’上去?！雹嗔袑幍倪@番話,長期來成為否認公私法之分和否定私法的經典性依據;并且,公私法劃分,也被認為是

資本主義特有的現象而不被承認。

值得思考的是:對列寧講話的上述理解是否準確?對此,相關的研究進展認為:列寧講話中譯文的譯者把關鍵的“私的”或“私人”二字誤作“私法”譯出并流傳開來,從而導致理解上的偏差,而新版本的《列寧全集》已對之作了校正。⑨這是認識上的一個發展。但是,即便如此理解,仍未澄清關鍵問題。中譯文中“私的”一詞,仍不是問題的關鍵:不承認私的關系包括經濟領域私的關系,通過起草民法來反映經濟領域所謂公的關系,那還是等于不承認私法民法。本文認為,需要結合列寧所作論述的背景和本意作一合理分析。列寧是在1922年2月新經濟政策實行初期,蘇維埃國家在一定限度內允許資本主義私有關系存在的背景下作此論述的。列寧的原意,應該不是簡單地否定公私法之劃分,他強調國家干預民事法律關系和反對私法自治,是擔心放任商品、貨幣等要素起作用易導致資本主義力量的壯大,從而壓制和扼殺尚處萌芽中的蘇維埃社會主義力量。列寧曾明確指出,在新經濟政策時期蘇維埃經濟組織同私有企業發生的民事法律關系,只要在這關系中國家利益受到損害,只要私人資本主義成分超出法律所允許的范圍,國家就應當干涉這種關系。這一主張,是與后來否定私法并斷言社會主義法都是公法的理論固執和實踐推行,是有差異的。對此,前蘇聯法學家也看到了這一差異:“列寧堅決主張,在這種關系違反了國家利益的一切情況下,在私有資本主義分子超越法律對他們所規定的限度的一切情況下,國家應當干涉這種關系。”（10）

［摘要］弱者保護已成為國際私法選法體系的重要考量因素，這不僅體現國際私法對私權的進一步保護，也反映了國際私法對實質平等價值的追求。德國國際私法遵循這一發展趨勢，將弱者保護滲透到國際私法的諸多層面。在國際私法原則和制度層面，限制意思自治原則、有利原則、強制性規范、最密切聯系原則和公共秩序保留制度從不同側面對弱者保護施加影響;在沖突規范層面，弱者保護主要體現在弱者屬人法，尤其是弱者慣常居所地法的運用上。

［關鍵詞］德國;國際私法;弱者保護;法原則;制度;沖突規范

一、德國國際私法中的弱者保護概說

國際私法語境下的“弱者”一般指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者處于不利地位的當事人，“弱者”身份會隨著當事人雙方法律地位和法律關系的變化而發生變化，因而國際私法中的“弱者”具有相對性和變動性。理論上，國際私法的任何領域均有可能存在弱者。但實踐中，德國國際私法中的弱者主要存在于以下領域:婚姻家庭領域的未成年子女、被收養人、被監護人等;合同領域的特定當事方，如消費者、雇員以及投保人等;侵權領域的受害人，如產品責任中的產品受害人等。在德國國際私法中，立法者對弱者的保護主要基于弱者本身的“脆弱性”。而對大多數弱者來說，“脆弱性”通常由三種因素交叉重疊引起:第一，心理或智力劣勢，即單純因生理、心理或其他個人因素而導致法律關系中的部分當事人處于相對不利狀態，如兒童、未成年人、被監護人等;第二，經濟或社會上的依賴，即因當事人的市場力量不平衡造成經濟地位的強弱區分，此時的弱者必須依附于強者，如雇主與雇員、廠商與消費者等;第三，信息不對稱，即因在知識、技術和信息等方面的不對等而產生強弱區分。此種情況下，當事人法律地位平等，但信息獲取程度嚴重不對等，因而實際地位并不平等。如消費者相對于生產者和經營者，投保人與保險公司以及產品責任中的當事人，均處于此類法律關系中。［1］德國國際私法關于弱者保護的法律淵源一般由德國國際私法、德國締結或參加的國際條約以及歐盟法中的國際私法規范等組成。本文主要探討德國《民法施行法》《羅馬條例Ⅰ》和《羅馬條例Ⅱ》。

二、德國國際私法在原則和制度層面對弱者的保護

(一)限制意思自治原則。意思自治原則是合同沖突規范中的基本原則，但對其限制運用符合弱者保護的發展趨勢。為了保護弱者并防止無限制的意思自治原則可能對弱者造成的不利后果，德國國際私法在合同領域的立法模式為:運用強制性保護規范、有利比較等手段對當事人意思自治進行限制。此種限制方法表現為對意思自治的外部限制，即強制性保護規范和更有利于弱者的法可以從外部直接排除適用當事人合意選擇的法律。1986年《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第29條規定:“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強制規定應有的保護?！保?］可以看出，在消費合同中，德國國際私法立法者利用消費者慣常居所地國的強制性保護規范對當事人意思自治施加必要限制，以達到內國消費者跨國消費行為也能受到內國強制性規范統一保護的目的。第30條第1款規定:“(1)在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同根據第2款未選擇法律時應依據的法律中保護雇員的強制規定?！保?］而在雇傭合同中，德國國際私法立法者仍采用這一方法對弱勢一方雇員提供特殊保護?！读_馬條例Ⅰ》第6條至第8條也采取限制意思自治原則保護合同弱勢一方，即當事人合意選擇的法律不能剝奪相關強制性規范對弱者提供的保護。［3］在德國國際私法實踐中，法官運用強制性保護規范限制意思自治時，一般會援引有利原則綜合考慮，即法官需對當事人選擇的法律與相關強制性規范進行有利比較，更有利于弱者的法律往往得到適用，此種意思自治限制方式為弱者提供了更直接有力的保護。2016年2月26日，科隆高級法院在“亞馬遜用戶使用條款案”［4］中對法律選擇進行限制，法院在判決時援用德國消費者強制性保護規范限制意思自治原則，排除了盧森堡法律的適用，使消費者最終實現了法律訴求。德國國際私法立法者將限制意思自治原則擴大到其他領域，如侵權領域。1999年德國《關于非合同債權關系和物權關系的國際私法立法》第40條第1款規定:“基于侵權行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務人行為地國法律，受害人可以要求適用結果發生地國法律以代替上述法律。”［5］在德國涉外侵權法律關系中，原則上適用侵權行為地法，但受害人可以選擇侵權結果發生地法來代替侵權行為地法。此處受害人對準據法的單方選擇是意思自治的一種形式，且其單方選擇的范圍也有所限定，即只能選擇侵權結果發生地法。但此種限制意思自治方法的運用也存在局限性:一方面，準據法只能由受害方單方選擇，使得意思自治原則的自由精神大打折扣;另一方面，準據法選擇范圍受到嚴格限制，受害方不一定能選擇到更有利于自己的準據法。但可以看出，德國國際私法立法者保護弱者的初衷。(二)有利原則。有利原則是消費者合同與雇傭合同中限制意思自治原則的補充原則，與其重疊適用。有利原則下的“有利比較”是限制意思自治的手段之一，直接體現了對弱者利益的保護。1986年《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及《羅馬條例Ⅰ》第6條和第8條都運用了有利原則對弱者進行保護。在消費合同中，當事人選擇法律時一般會受到消費者慣常居所地國強制性保護規范的限制，但在大多數情況下(主要指消費者慣常居所地不在德國的情況)，消費者慣常居所地法僅僅只提供最低限度的消費者保護水平。如果當事人合意選擇法律(一般為德國法)的適用結果可能對消費者更有利，那么則適用該法律。［6］因此，法官在確定最終準據法時，會在當事人合意選擇的法律與消費者慣常居所地國的強制性保護規范之間進行有利比較。若適用當事人選擇的法律，則不允許出現比適用消費者慣常居所地法更不利于消費者的結果，即在兩者之間，法官應最終適用更有利于消費者的法律。此外，在進行有利比較時，法官要以對消費者的每一個具體訴求更有利為出發點，而非籠統地將相關法律作總體比較。例如，當消費者要對某項貨物或服務行使撤銷權，當事人合意選擇的法律規定，撤銷權只能在消費者合同成立后的一周內行使，而消費者慣常居所地國法律賦予消費者兩周的期限時，則適用后者的規定。［7］雇傭合同中的有利比較主要介于當事人未選擇法律時雇傭合同根據客觀連結點應依據的法律(慣常工作地法或雇傭機構所在地法)與雇傭合同當事人合意選擇的法律之間，其中更有利于雇員的法律會得到優先適用。如果當事人約定的法律沒有強制性保護規范或者保護規范的保護力度不如未選擇法律時雇傭合同根據客觀連結點應依據的法律強制性規范，則適用更有利于雇員的保護性規范。反之，則適用合意選擇的法律。［8］有利原則不僅能排除不利于雇員的外國法的適用，也能排除德國法，即當德國法被選為準據法時，雇員可援引更有利于自己的外國法的有關規定。［9］與消費者合同中的有利比較一樣，法官需根據雇員的具體訴求對當前事實問題進行比較，而不允許抽象的法律比較。有利原則要求法院盡可能迎合雇員的訴求，對雇員施行更好的保護。［10］(三)強制性規范。強制性規范是消費者合同與雇傭合同中的限制意思自治手段之二，其能為處于合同弱勢一方的消費者和雇員提供更有力的保護。1986年《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及現行于德國的《羅馬條例Ⅰ》第3條第3至4款、第6條、第8至9條都出現了強制性規范的身影。在消費者合同中，消費者保護強制性條款可以直接限制合同當事人意思自治，即如果當事人通過協議變更或廢除了保護消費者的強制性條款，法官可以排除適用當事人所約定的法律而適用保護消費者的強制性規范。此處消費者保護強制性條款主要是指消費者慣常居所地國的消費者保護強制性條款?！读_馬條例Ⅰ》第6條第2款規定，在進行法律選擇時，消費者慣常居所地國的強制性法律(一般為德國法)不能被排除適用。也就是說，法律選擇不能剝奪消費者慣常居所地國的強制性條款對消費者提供的保護。由于消費者慣常居所地的不確定，消費者保護條款可能來自德國，也可能來自外國，這些條款可能還會以多種多樣的形式呈現。［11］所以在適用第6條時應注意，消費者慣常居所地國的實體法可能與第6條規定的適用范圍不相適應。其中，德國實體法主要在旅行合同、消費者借貸合同以及送貨上門合同的撤銷權中制定了消費者保護的強制性條款。另外，消費者保護條款也可能具有公法性質，因為對一個實體法的適用資格來說，起決定作用的不是法律體系的本土化，而是實體法的功能。如果消費者慣常居所地國的實體法具有保護消費者的功能，那么就應作為強制性條款適用。［12］在個人雇傭合同中，強制性保護條款也能起到限制意思自治的作用，即雇傭合同當事人不能通過協議排除適用或規避客觀連結點所屬國家的強制性保護條款?！读_馬條例Ⅰ》第8條第1款第2句規定了勞動者保護強制性條款，法律選擇不能剝奪法律的強制性條款對雇員的保護。缺乏法律選擇時，適用第8條第2至4款。因此，如果與強制性規范相比，當事人選擇的法律更不利于雇員保護時，法官可以排除當事人所選法律，而直接適用法院地法中的強制性規范或客觀連結點所屬國家的強制性保護條款。其中，標準的工作地和避開條款(以最密切聯系原則為內容)都屬于客觀連結點。值得注意的是，此處的強制性條款涉及的是保護性條款，一般認為是國內外勞動合同法規里改善合同弱勢一方地位的條款，即雇員應優先于雇主得到保護。而此處的保護性條款不僅包含了特殊私法的條款，［8］并且也不排除一般合同法條款，［13］同樣也適用于習慣法和法官法。［14］但保護性條款在個別情況下很難與那些只是為了經濟、社會或政治性利益而設立的強制性條款進行區分。然而無論強制性條款是公法還是私法，第8條關注的主要是，該強制性條款對勞動關系的內容是否產生影響。［8］(四)最密切聯系原則。在德國國際私法中，最密切聯系原則一般被稱為例外條款(Ausnahmeklausel)、避開條款(Ausweichklausel)或者糾正條款(Berichtigungsklausel)。出于尊重意思自治的原因，德國國際私法規定了當事人選擇的準據法不受例外條款的排除或矯正。例外條款只對當事人未選擇法律時，正常沖突規范中的一般固定連結點進行修正，以便在特定的案件或案件組中建立并維護連結點的公正性。在傳統的“薩維尼式”沖突規則存在不足的背景下，以最密切聯系原則為基礎的例外條款在德國當代國際私法的各個方面都得到了廣泛運用。其中，在弱者保護方面，最密切聯系原則作為例外條款，為法院自由裁量提供了依據，在案件情況對弱者極其不利的情況下，法官可以借此例外條款糾正連結點，從而在某種程度上達到保護弱者的目的。在合同沖突法中，1986年《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第30條第2款的最后一句對例外條款進行了兜底:“如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯系時，應適用該另一國家的法律?！保?］《羅馬條例I》第4條第3款同樣對國際合同法領域的例外條款進行了規定。而《羅馬條例I》第7條和第8條則是在特殊合同領域中對例外條款的特殊兜底規定。［3］其中，《羅馬條例I》第7條第2款第3句規定了對保險人慣常居所地的例外條款，即大型風險合同如果與另一個國家顯示出明顯更緊密的聯系，那么就適用這個國家的法律。此處最密切聯系原則可以引出另外兩個可能更密切聯系國家，即投保人慣常居所地和風險發生地。［15］因此，雖然第7條第2款第2句只規定了保險人慣常居所地法的適用，但法官可以運用第7條第2款第3句的例外條款，即運用最密切聯系原則選擇投保人慣常居所地的法律。一般來說，適用投保人慣常居所地國的法律會更有利于處于弱勢地位的投保人。《羅馬條例Ⅰ》第8條第4款規定，如果整體情況表明，勞動合同或勞動關系與第8條第2款或第3款所指引國家之外的另一國有更密切聯系，則適用該另一國的法律。［16］據此，慣常工作地和營業所所在地的連結點不是固定適用的。第8條第4款的例外兜底條款符合第4條第3款允許背離特征性履行合同連結點的規定。［17］與第4條第3款不同的是，第8條第4款沒有“明顯更密切聯系”這一說法，因而適用的靈活性更大。［18］此外，第8條第4款不像第2款和第3款指向了直接的連結點，而更像一種糾正條款和例外條款。［19］在對具體案件作更密切聯系判斷時，部分情況下要衡量通過本地法規受到保護的雇員的利益以及對所有雇員需要同等對待的雇主的利益。［20］當雇主營業所所在地法律對雇員最有利而一般連結點對雇員不利時，法院就應該訴諸于第8條第4款這個避開條款。［21］然而，有利原則并不是在進行最密切聯系判斷時的法定標準。［22］一般應合理否定弱者保護強度來確定最密切聯系，因為這個論據更多地適用于法律選擇過程，而很少適用于更密切聯系的判斷過程。［8］此外，有德國學者認為，為了排除其他外國勞動法的適用，可以運用公共秩序保留這個基本制度而不是操控連結點。一般認為，相比常規連結點，更密切聯系原則只是一種補充手段。［23］關于非合同之債(包括侵權關系)的一般性例外條款的規定見于德國《民法施行法》第41條，德國立法者在第2款中通過舉例說明了第1款最重要的適用情況，即對最密切聯系原則實行了“類型化塑造”。另外，《羅馬條例Ⅱ》第4條第3款和第5條第2款也對最密切聯系原則進行了兜底規定。在第5條產品責任中的最密切聯系原則的表述是“明顯更密切聯系”。此避開條款一般是對第5條第1款b項產品獲取地連結點的矯正。因為產品責任中的受害人可能不是第一產品獲取人，所以法官應尋求與受害人有更密切聯系的法律。［24］然而，從總體情況來看，適用產品獲取地的前提主要為:受害人也是產品獲取人并且缺陷產品或類似產品在產品獲取地國的市場被銷售。所以，因“明顯更密切聯系”而指向另一個國家是很少見的。［25］另外，當產品受害人沒有參與獲取產品，即為消費合同的第三人時，避開條款可以為第三人(產品的使用者或第二、第三產品獲取人等)在特定情況下的訴求提供法律適用的依據。由于第5條第1款b項的連結點一般不包含第三人，因此第2款一般只對第1款b項的連結點進行修正。而第5條第1款a、c項是明顯適用于第三人的，否則可能違背了立法者企圖通過《羅馬條例Ⅱ》消除產品獲取人和其他受害人之間區別的意圖。［26］(五)公共秩序保留。在德國國際私法中，“公共秩序保留”一般被稱為保留條款(Vorbehaltsklauseln)或排除條款(Ausschlussklauseln)，法官可以借助公共秩序保留制度的消極否定作用排除不利于弱者的準據法適用。在弱者保護層面，公共秩序保留能起到安全閥作用。德國《民法施行法》第6條規定:“其他國家的某一法律規范，如果其適用會導致一種與德國法律的基本原則明顯不一致的結果，則不予適用。尤其是當其適用與基本權利相違背時，不得適用該法律。”［27］因而，德國法官一般將德國法律的基本原則作為相關準據法是否違背公共秩序的參照標準。例如，在婚姻家庭領域中，德國法官通常將兒童福利原則與公共秩序保留結合起來判斷，從而排除不利于兒童保護的準據法。［28］一般地，公共秩序保留制度從以下幾個方面保護弱者:第一，公共秩序保留兼具“事后排除”與“事前選擇”雙重功能。在婚姻家庭沖突法中，公共秩序保留制度不僅發揮“事后排除”的作用(即法官結合兒童福利原則，運用公共秩序保留條款排除不利于兒童的準據法適用;在兒童福利測試中關注兒童福利是否受到威脅和兒童福利的促進作用)，還具有“事前選擇”的功能，即法官將“公共秩序保留”提前到法律選擇過程直接加以考慮，從而使之成為確定準據法的衡量因素。在合同法律適用中，弱者保護原則包含了與具體個案中涉及公共秩序內容的或明顯或潛在的相互影響。第二，在特殊情況下，對公共秩序的限制性運用也可起到保護弱者的作用。例如，德國法律不承認代孕，與一些承認代孕的外國法不相容，但出于兒童福利考慮，在外國代孕出生的兒童仍可獲得委托父母的子女身份的承認。［29］此時，法官將對公共秩序保留采取審慎態度，以子女最佳利益為出發點，從而作出更有利于子女的判決。第三，德國立法者沒有在國際私法公共秩序保留條款(第6條)中直接規定違反公共秩序的法律后果，即不予適用外國法是否適用德國的法律。這種開放性的立法模式是為了能在國際私法實踐中發展出一套“靈活且有區別”的解決方案。歐盟和國際條約中的沖突規范對此也未作規定。［30］從弱者保護角度，開放性規定賦予法官更自由的裁量權，在不違背公共秩序保留制度一般公益目的以及實現法律確定性和國際判決統一的前提下，法官可以在個案中通過不同的解決方式最終選擇出更有利于弱者的法律。

[摘要]建立社會主義市場經濟體制的目標，對我國國際私法立法提出了新的要求。為重構和完善我國的國際私法立法，學者們提出了所謂“趨同論”和“特色論”等不同主張。這些主張的差異，一方面淵源于它們所受到的不同哲學社會思潮的影響，另一方面則是由其觀察問題的側重面不同所致?；趯χ袊鐣F實復雜性和國際私法特殊性的認識，中國國際私法立法應堅持“兩點論”，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會的一般做法，兩者應當有機地結合起來，而不應有所偏頗。

[關鍵詞]國際私法立法取向趨同論特色論兩點論中國國情

一、引言

改革開放以來，我國國際私法立法取得了長足的進展，已經形成了一個多層次的法律體系。①到了90年代，中央明確提出以建立社會主義市場經濟作為我國經濟體制改革的目標，全國人大及其常委會也把建立適應社會主義市場經濟的法律體系作為其工作重點。實踐的發展對我國國際私法立法提出了更高的要求，同時也暴露了我國國際私法在立法方面存在的嚴重不足。其主要問題是，我國已經形成的國際私法規范體系，深受計劃經濟體制和屬地主義的影響，在確立了建立社會主義市場經濟體制的改革目標以后，現有的國際私法規范體系，則顯得很不完善，且其中某此具體規范與市場經濟的要求很不適應。②這樣，盡管由于種種原因，制訂符合社會主義市場經濟體制需要的完備系統的國際私法法規的任務尚未列入中國立法機關的議事日程，但是，中國的國際私法學者們卻以極大的熱情和“舍我其誰”的責任感，開始了“重構”、“完善和發展”中國國際私法立法的宏偉工程。其具體舉措主要有二：其一，中國國際私法學會1993年年會決定成立“中國國際私法立法起草工作小組”，負責起草《中華人民共和國國際私法（示范法）》，迄今，已產生了第三稿；其二，圍繞中國國際私法的立法取向問題，我國學者展開了廣泛深入熱烈的研討，從而形成了中國國際私法的立法思潮。

二、兩種主要思潮述評

在社會主義市場經濟體制之下，中國需要什么樣的國際私法立法和怎樣進行國際私法立法，對此，學者們各有主張，歸納起來，主要有兩種觀點：

摘要：中國現行的國際私法根植于計劃經濟的土壤，與時代的要求與我國改革開放的要求相距甚遠。在世紀之交及中國即將加入WTO之際，中國國際私法的變革面臨歷史性機遇。本文著重論述中國國際私法的特點，分析其存在的種種弊端，并就完善中國國際私法的立法提出具體構想。

關鍵詞：中國國際私法的特點；立法缺陷；立法走向

在當代中國整個法律體系中，實體法、程序法與沖突法三位一體，構成了我國社會主義法律體系的整體，但是，三者的發展極不平衡。其中，作為國際私法核心部分的沖突法的立法長期以來一直嚴重滯后于我國司法實踐與改革開放的實踐。然而，在中國法律發展的歷史長河中，國際私法的立法有著燦爛輝煌的昨天。淵源流長的中國國際私法最早可以追溯到公元七世紀的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有關“化外人相犯條”的沖突法規定在立法技術上堪稱一流，說明中國是國際私法立法最早的國家之一。但是，由于唐朝以后的歷代封建王朝實行閉關自守的政策，唐朝形成的中國古代國際私法的萌芽未能延續下來，中國的國際私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府頒布《法律適用條例》。新中國成立后，由于歷史的原因，我國國內立法步履蹣跚，國際私法的立法更是裹足不前，成文的國際私法長期闕如，直到實行改革開放政策的第七個年頭，具有中國特色的國際私法規范才正式登上立法的舞臺。

在人類跨入新世紀及中國即將進入WTO的歷史轉折關頭，回顧中國國際私法立法的曲折歷程，正確評估與分析立法現狀，對于完善我國國際私法的立法，促進我國社會主義法律體系的協調發展，確保我國依照WTO的規則正確地行使權利、承擔義務，無論在理論上還是實踐上，都具有十分重要的現實意義。

一、當代中國國際私法立法的特點

現代意義上的國際私法作為一種“舶來品”，屬于國際通用的“游戲規則”，與一般的國內法迥然不同。國外的一些國際私法同行總是用一種懷疑的眼光來看待中國的現行立法，不相信中國也具有現代意義上的國際私法規范，除了偏見以外，更多的是缺乏對中國國際私法的了解，國內的有些學者也妄自菲薄，總以為中國的國際私法一無是處。當然，從總體上看，中國現行國際私法落后于國際社會國際私法發展的平均水平，但相當部分的法律規定與其他國家的國際私法相比，各有千秋，有些條文甚至不乏創新之舉，與國際私法立法水平先進的國家相比，毫不遜色。在短短的十五年中，中國的國際私法經歷了從無到有，從少到多的歷史性變革，具有中國特色的國際私法的法律框架已初步形成。與其他國家的國際私法相比，中國的國際私法呈現出以下顯著的特點：

摘要：法律規避制度作為沖突法上一種爭議較大的制度，一直以來學術界對其爭論不休。對于是否應該確立這種制度，各國的沖突法立法與理論上均存在著不小爭議。主要的分歧在于法律規避問題的界定、構成要件、效力以及法律規避制度的獨立性等問題。本文從法律規避的主要分歧問題上入手，歸納梳理其各個方面存在的爭議。最后總結法律規避制度在我國的發展歷程，并結合全文對其未來趨勢做出展望。

關鍵詞：法律規避；公共秩序保留；強制性規則

一、法律規避的界定

1.法律規避的概念。關于法律規避，國內權威的教材給出的定義如下“法律規避是指涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連結點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。”2.法律規避的效力。第一，有效論。有效論認為法律規避充分保障了當事人的意思自治，是一種有效的行為。其原因在于：既然法律明確賦予了當事人自由的選擇適用法律的權利，那么再以此為由對當事人的行為進行以法律規避為名義的懲戒，無疑在一定程度上違背了沖突法的立法宗旨。第二，無效論。無效論認為法律規避行為不論是規避內國法還是外國法，只要存在當事人故意規避本應適用的強行性法律，而使得對其有利的法律得以適用的行為均屬無效，這一理論主要是大陸法系學者的觀點。支持“欺詐使一切歸于無效的”學者們認為不論是規避內國法還是外國法，法律規避行為是絕對無效的。法國學者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護。但是，不合法的目的卻使本質上合法的行為難以有效?！钡谌?，效力區分論。效力區分論的特點在于區分法律規避對象，將其分為規避內國法和規避外國法兩種情況。一是關于規避內國法。內國強行法體現了該國的基本社會秩序、基本立法理念，若當事人故意規避行為，使得內國強行法形同虛設，這也與立法宗旨相違背。因此規避內國強行法的行為是無效的。二是關于規避外國法。此處又分為規避外國法兩種觀點。其一為規避外國法無效觀點，此種觀點與上述無效論規避外國法的觀點相一致，鑒于筆者在無效論中對此做出了分析，此處不再贅述。其二為具體問題具體分析觀點。即若當事人規避的外國強行法存在明顯違背人道主義，則規避行為應當有效；若當事人規避的外國強行法正當合理，則其行為應當無效。

二、法律規避制度的獨立性問題

1.法律規避制度與公共秩序保留制度的比較。關于法律規避制度與公共秩序保留秩序兩者之間的關系，筆者認為：法律規避制度和公共秩序保留制度在本質上的原因是相同的。法律規避制度并不是由于當事人自身的欺詐行為所致，而是其在某種程度上影響到了內國的公共秩序和國家利益。所以在鮑富萊蒙離婚案之中，法國法院并不是因為王妃的欺詐行為來認定法律規避，而是王妃在回到法國之后，對法國的公共秩序造成了沖擊。因為當時的法國法禁止離婚，王妃的這一做法在法官看來是對法國法的冒犯，可能會引起其他公民效仿，造成公共秩序混亂。因此筆者認為上述兩種制度產生的根本原因都是為了維護內國社會秩序和法律權威。綜上所述，筆者支持法律規避制度是公共秩序保留制度的一部分這一觀點。2.法律規避制度與強制性規則適用制度的比較。我國《涉外民事關系法律適用法》第四條規定了強制性規則適用制度，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定?！奔捶ü僭诿鎸δ稠椃傻囊幎▽儆谖覈鴱娭菩砸幎ㄖ畷r，可直接適用該規定，拋開法律選擇規則。同時該法第五條規定了公共秩序保留制度，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！奔粗灰鈬ǖ倪m用危害了我國的公共秩序，就可排除其適用。強制性規則適用制度好比主動進攻的“長矛”，公共秩序保留制度好比被動防御的“盾牌”。“矛”與“盾”攻防兼備，巧妙的解釋了強制性規定或社會公共利益的寬泛規定，法律規避制度橫亙其間，多此一舉。

作為國家的根本大法，憲法無疑是應該受到認真對待的。筆者曾說明，“認真對待憲法”這一命題同時包含兩個方面。[i]一方面，憲法必須具有實際的法律效力，并最終通過憲政審查體現出憲法效力的“強形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時，我們必須防止把憲法效力“擴大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國家的“根本大法”，而根據現代法治國家的共識，憲法的首要職能并不是給公民施加義務，而是保護公民的權利、規定并限制政府的權力，因而承擔憲法義務的主體只能是國家機構，而不可能是普通公民。簡言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機構一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機構。

讓我們從“中國憲法司法化第一案”開始。[ii]在這個案例中，山東省高級法院向最高法院請示由姓名權糾紛引發的受教育權問題。[iii]最高法院的批示回復：“根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任?！盵iv]山東法院據此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學和市教委-負連帶責任。筆者認為，盡管這個案例標志著中國憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實際意義，它不適當地擴大了憲法效力的范圍。根據憲政國家的一般原則，憲法是一部賦予公民權利而非義務的法，憲法義務的承受主體只能是國家與政府機構，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產生純粹的“民事責任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責任，國家也不能因公民個人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國與德國的憲政經驗論證，憲法和行政法同屬于公法領域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會根據憲法的授權與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現有立法的解釋。總的來說，私人公民之間的關系是通過普通法律而獲得直接調整。憲法的直接效力在于調整公民與政府以及政府機構之間的法律關系，對于純粹的私人關系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點集中在政府身上，從而有助于公民權利對政府權力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領域，同時也有助于妥善處理憲政與法治、立法機構與憲法審查機構之間的關系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國的公私截然二分法

根據美國憲法的一般原則，除了純粹對公民賦予權利的社會福利法等少數例外，普通的法律是政府通過實施立法對公民所施加的義務來統治社會的手段；即使在調控公民私人權利的私法領域，對某一類公民（如消費者或勞動者）權利的保護，也是通過強制實施另一類公民（如生產商、銷售商或雇主）的義務而實現的。與此不同的是，公法的調控對象是政府機構或官員的行為，因而承擔義務的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調控的主要是立法行為。[v]在某種意義上，普通法律是調控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權利，但它們各自又有不同的職能。[vi]如果私法的職能是調控公民私人的權利與義務，并通過政府來強制實施公民義務，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務以保障公民權利。它們給政府機構與官員授予一定范圍內的權力以及相應的責任，對公民則純粹賦予權利。

作為普通法國家，美國在理論上并沒有嚴格的公私法之分。[vii]事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。這是因為政府的作用已經廣泛地滲透到形形色色的社會事務；只有在純粹按照私人意思而自我制訂的“法律”-契約-的有限領域，政府的作用才被嚴格局限于仲裁者與執行者的位置。以《全國勞動關系法》（NationalLaborRelationAct）為例，盡管法案的主要目的是調控雇員與雇主之間的私法性質的關系，“全國勞動關系委員會”的作用是非常關鍵的，而委員會的行為顯然是行政法的調控對象。然而，這一事實并不表明美國在實際上不區分公法與私法。顯然，對委員會適用企業合同法，或把《聯邦行政程序法》適用于雇主，都是同樣不合適的。換言之，在公法訴訟中，被告只能是履行政府職能的機構或官員，而不能是普通公民。[viii]和私法相比，公法的適用對象是有限的；要適用憲法條款，就必須證明被告的行為具有“政府行為”（StateAction）的特征。[ix]

內容提要：本文從美國與德國的憲政經驗論證，憲法和行政法同屬于公法領域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是政府官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會根據憲法的授權與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現有立法的解釋?？偟膩碚f，私人公民之間的關系是通過普通法律而獲得直接調整。憲法的直接效力在于調整公民與政府以及政府機構之間的法律關系，對于純粹的私人關系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點集中在政府身上，從而有助于公民權利與政府權力的“平衡”，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領域，同時也有助于妥善處理憲政與法治、立法機構與憲法審查機構之間的關系，并有助于保證民主、防止司法專制。在這個基礎上，本文最后評述了中國“憲法司法化第一案”，并指出了完善這一司法解釋的途徑。

作為國家的根本大法，憲法無疑是應該受到認真對待的。筆者曾說明，“認真對待憲法”這一命題同時包含兩個方面。[1]一方面，憲法必須具有實際的法律效力，并最終通過憲政審查體現出憲法效力的“強形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時，我們必須防止把憲法效力“擴大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國家的“根本大法”，而根據現代法治國家的共識，憲法的首要職能并不是給公民施加義務，而是保護公民的權利、規定并限制政府的權力，因而承擔憲法義務的主體只能是國家機構，而不可能是普通公民。簡言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機構一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機構。

讓我們從“中國憲法司法化第一案”開始。[2]在這個案例中，山東省高級法院向最高法院請示由姓名權糾紛引發的受教育權問題。[3]最高法院的批示回復：“根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任?！盵4]山東法院據此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學和市教委-負連帶責任。筆者認為，盡管這個案例標志著中國憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實際意義，它不適當地擴大了憲法效力的范圍。根據憲政國家的一般原則，憲法是一部賦予公民權利而非義務的法，憲法義務的承受主體只能是國家與政府機構，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產生純粹的“民事責任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責任，國家也不能因公民個人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國與德國的憲政經驗論證，憲法和行政法同屬于公法領域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會根據憲法的授權與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現有立法的解釋?？偟膩碚f，私人公民之間的關系是通過普通法律而獲得直接調整。憲法的直接效力在于調整公民與政府以及政府機構之間的法律關系，對于純粹的私人關系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點集中在政府身上，從而有助于公民權利對政府權力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領域，同時也有助于妥善處理憲政與法治、立法機構與憲法審查機構之間的關系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國的公私截然二分法

根據美國憲法的一般原則，除了純粹對公民賦予權利的社會福利法等少數例外，普通的法律是政府通過實施立法對公民所施加的義務來統治社會的手段；即使在調控公民私人權利的私法領域，對某一類公民（如消費者或勞動者）權利的保護，也是通過強制實施另一類公民（如生產商、銷售商或雇主）的義務而實現的。與此不同的是，公法的調控對象是政府機構或官員的行為，因而承擔義務的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調控的主要是立法行為。[5]在某種意義上，普通法律是調控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權利，但它們各自又有不同的職能。[6]如果私法的職能是調控公民私人的權利與義務，并通過政府來強制實施公民義務，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務以保障公民權利。它們給政府機構與官員授予一定范圍內的權力以及相應的責任，對公民則純粹賦予權利。

在國際私法研究領域，對于國際私法的調整對象、國際私法的范圍、國際私法的性質等基本的理論問題，一直存在著非常激烈的爭論。對其中國際私法的范圍等問題的爭論甚至還波及到國際經濟法學界。而這些理論問題的混亂，又一直阻礙著我國國際私法體系和國際私法學科體系的科學建立。筆者基于20多年來的思考，①在有關問題上提出如下新的想法，以求教于大家。

一、關于國際私法的調整對象問題

對于國際私法的調整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調整對象是國際民事關系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”；但他們又都同時特別強調，這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據，最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現實意義的”。④

筆者認為，把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的，應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調：作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”，而不是“涉外關系”；是“民事關系”，⑥而不是“民事法律關系”。

強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系，而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。

強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結果。

前言：國際私法是法律的一個部門或分支，它是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門，它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往，維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。現代國際私法直到19世紀才逐步形成，發展至今，各國國際私法學者對國際私法許多理論問題眾說紛紜，各執一詞。本文就國際私法在21世紀這個關鍵的時代其地位和作用加以探討。

關鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協調

傳統國際私法普遍被認為是強調法律關系與其“本座”之間的固定聯結，20世紀與21世紀之交，隨著國際經濟交往和國際民事關系的發展，標志著人類社會將從內部的連綿不斷的戰爭、對抗與殘殺轉入到真正作為一個整體，通過各種協商、協調與合作的機制，謀求全人類共同、全面、持續的發展。傳統國際私法已不能完全適應新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學者的批判與非難。當今的國際私法在，保持傳統基本框架的基礎上，進行了重大改革，必然導致國際私法的地位與作用的變化與演進。

21世紀國際私法在整個國際法律體系中的地位將不斷提升

國際私法的產生和發展是與國際經濟文化交流日益發展，而各國法律規定又不盡相同的歷史事實相聯系的。早在十三世紀，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經濟貿易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發生的爭議問題。于是，在對羅馬法進行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學說-法則區別說。繼之而起的歐美大陸的資產階級革命等等眾多因素為國際私法的發展，創新，完善創造了條件。歷史事實表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產生和存在的基礎。由此看來，國際私法的產生和存在是有其歷史價值的，是一個國家不可缺少的法律部門。

當今，國際經濟一體化的趨勢與國際大市場的不斷發展，必然要求建立與之相適應的國際法律環境。這種國際法律環境，一部分由國際公法所構成-它保障國際政治新秩序的確立和運作；一部分由國際經濟法所構成-它保障國際經濟新秩序的確立和運作；一部分毫無疑問，當由國際私法所構成-它保障國際民商新秩序的確立和運作。國際私法的存在正是國際社會在新時期人類整體意識得到發展的必然產物。

內容摘要：日益重視和加強對國際私法總則的規范，是當今國際社會國際私法立法的一個明顯特征，這是其在國際私法中的地位和功能使然。國際私法總則經歷了一個從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內到國際的演進過程。現有各國國際私法總則主要規定國際私法的基本原則、基本制度和其他一般問題，它們各自兼具立法準則、司法準則和行為準則三重功能與作用。中國《民法典》（草案）第九編專門規定了國際私法總則，是歷史的進步，但與《中華人民共和國國際私法示范法》的相關規定相比，其在體例和內容等方面還存在一些問題。

關鍵詞：國際私法，總則，演進，功能，《民法典》（草案）第九編

目次

一、國際私法總則的含義與意義

二、國際私法總則的演進與模式

三、國際私法總則的內容與功能