內(nèi)容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作為英國的殖民地，實行的是普通法系的法律制度，中國內(nèi)地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發(fā)生沖突。在貫徹“一國兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發(fā)生了較大的變化。本文即是在對一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點的比較分析的基礎(chǔ)上，通過評析由香港終審法院對居留權(quán)案件所作的判決及全國人大常委會的相關(guān)法律解釋而引發(fā)的一些法律爭議，試圖澄清該案件所暴露的對香港司法審查制度認(rèn)識的“誤區(qū)”，以對香港現(xiàn)行的司法審查制度作出一個合理的定位。

關(guān)鍵詞：香港法治，司法審查，居留權(quán)案，法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國。從法制史的角度而言，這一個具有歷史意義的年代，意味著英國的法律制度開始適用于香港，它所帶來的后果是自此之后的一百多年時間，香港的整個法律體系呈現(xiàn)出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國憲法理論的二大原則-“法治”原則、“分權(quán)”原則所構(gòu)成。

法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性何在？英國傳統(tǒng)的憲法理論認(rèn)為：

（一）法治原則（RuleofLaw）

【摘要】WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠(yuǎn)看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】WTO行政行為法律規(guī)則司法審查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehaviorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

為了維護(hù)對外貿(mào)易秩序和公平競爭，保護(hù)國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)，我國于1994年頒布的對外貿(mào)易法第三十條規(guī)定了反傾銷。根據(jù)這個原則性規(guī)定，1997年3月25日，我國制定了《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》，該條例填補了我國反傾銷專門立法的空白。反傾銷和反補貼條例的基本精神與WTO《反傾銷協(xié)議》是一致的，但其缺陷也非常明顯。無論是在立法體例和立法層次上，還是在實體規(guī)范上都明顯不足，而且對很多重要的概念沒有明確規(guī)定或根本未作規(guī)定，如相似產(chǎn)品、地區(qū)產(chǎn)業(yè)、累計評估等。在程序上，的規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，可操作性差，尤其是缺少司法審查條款。司法審查制度是WTO《反傾銷協(xié)議》的新規(guī)定，我國反傾銷和反補貼條例卻沒有對此作出規(guī)定。換言之，對于反傾銷條例規(guī)定的行政行為，只能通過行政救濟，而得不到司法救濟，這種做法不符合WTO《反傾銷協(xié)議》的宗旨。在加入世貿(mào)組織以后，很容易成為其他國家攻擊中國不履行WTO規(guī)則義務(wù)的借口。為此，本文就我國反傾銷司法審查制度涉及的幾個基本問題提出初步想法，一方面是從立法和法理角度進(jìn)行探討，另一方面是為了應(yīng)對我國很快將面臨的反傾銷訴訟。

建立反傾銷司法審查

制度的必要性與可行性

反傾銷行為是主權(quán)國家的一種正當(dāng)行為，反傾銷應(yīng)該在規(guī)定的范圍內(nèi)實施。如果說幾年前中國處于建設(shè)主義市場初期，許多方面正在探索，我國反傾銷和反補貼條例沒有規(guī)定司法審查制度，或許是一種立法策略的考慮。而在中國加入世貿(mào)組織以后，建立反傾銷司法審查制度，有著迫切性、必要性和可行性。

首先，反傾銷機構(gòu)對進(jìn)口產(chǎn)品實施反傾銷調(diào)查，遵循的程序是行政程序，作出的裁決屬于行政裁決。對反傾銷措施進(jìn)行司法審查，有利于保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，同時能夠保障和監(jiān)督反傾銷機構(gòu)依法行使職權(quán)，這與我國“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的戰(zhàn)略目標(biāo)是一致的。

其次，對反傾銷行為進(jìn)行司法審查是WTO《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的一項重要條款，1994年《反傾銷守則》對此作出了明確規(guī)定，WTO作為國家之間協(xié)定，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體，設(shè)立反傾銷司法審查制度，則是世貿(mào)組織成員應(yīng)當(dāng)履行的國際義務(wù)。

[摘要]通過WTO有關(guān)協(xié)議和比較有關(guān)，從總體上講，雖然中國司法審查制度在立法和受案范圍等方面還有待完善，但是在司法審查的主體、對象和程序以及司法審查的獨立性等方面與WTO的要求是一致的。在司法審查制度的完善上，應(yīng)強調(diào)中國家的法律概念，允許中國有一個過渡期；同時，從長計議，建議盡早從立法上填補和完善司法審查的程序和范圍，尤其是將抽象行政行為納入到法院的司法審查之列。

[關(guān)鍵詞]中國入世；世界貿(mào)易組織；司法審查

舉世矚目的中國加入WTO談判，經(jīng)過長達(dá)14年多的不懈努力，已經(jīng)進(jìn)入最后的攻堅階段。，一對一的雙邊市場準(zhǔn)入談判已接近尾聲，日內(nèi)瓦的中國工作組正在加緊談判和擬定中國加入WTO的多邊法律文件。然而，在中國入世的最后緊要關(guān)頭，一些發(fā)達(dá)國家仍然在設(shè)置障礙，認(rèn)為中國提交給WTO的有關(guān)法律、法規(guī)數(shù)量少、過于籠統(tǒng)，要求中國政府在工作組報告中進(jìn)一步作出符合WTO要求的實施有關(guān)國內(nèi)法律、法規(guī)的具體方案；有的甚至對中國今后履行WTO各項義務(wù)和加入議定書以及雙邊市場準(zhǔn)入承諾的誠意、條件和能力表示所謂的“懷疑”和“擔(dān)憂”，其中，關(guān)于中國司法審查制度及其完善問題，是談判對手心存疑慮的一個重要方面。

一、WTO中的司法審查制度

與歐共體的司法審查制度不同，WTO法中的司法審查制度不是指WTO自身的司法審查制度，而是針對各成員國內(nèi)的司法審查而言的，即：要求各成員根據(jù)有關(guān)的WTO協(xié)議建立或完善相應(yīng)的司法審查程序。從現(xiàn)行的WTO法來看，主要有4項協(xié)議明確規(guī)定了司法審查義務(wù)。

（一）《關(guān)于履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)議》（簡稱為《反傾銷協(xié)議》）中的司法審查該協(xié)議第13條以“司法審查”為題，明確規(guī)定：“其國內(nèi)立法含有關(guān)于反傾銷措施規(guī)定的各成員，應(yīng)維持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特別對本協(xié)議第11條意義上的有關(guān)最終裁決和裁決復(fù)審的行政行為進(jìn)行及時的審查。此等法庭或程序應(yīng)獨立于負(fù)責(zé)有關(guān)這種最終裁決和裁決復(fù)審的當(dāng)局?！备鶕?jù)上述規(guī)定，結(jié)合《反傾銷協(xié)議》第11條，我們可以就各成員在反傾銷方面的司法審查義務(wù)得出如下基本認(rèn)識：

摘要

二、正文

三、注釋

四、參考文獻(xiàn)

提綱

前言：提出司法審查制度的定義，說明《行政訴訟法》的出臺，是我國司法審查制度的一個專門立法，標(biāo)志著我國司法審查制度的形式，對此作進(jìn)一步的說明和論述：

一、轉(zhuǎn)型中的憲法危機與司法審查

二十世紀(jì)九十年代以來，中國的憲法文本發(fā)生了深刻的變革，[4]這些變革表明國家正置身于憲政轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時刻——一種區(qū)別于前蘇聯(lián)和東歐社會主義國家立憲模式的漸進(jìn)轉(zhuǎn)型模式正在形成。中國模式的顯著特征是在保持穩(wěn)定的前提下，由執(zhí)政黨根據(jù)經(jīng)濟社會改革的進(jìn)程和要求，通過民主協(xié)商的途徑形成共識，并最終以憲法修正的形式在制度上推動憲政轉(zhuǎn)型。其目標(biāo)是發(fā)展和完善由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國”構(gòu)成的三位一體的憲政體制，形式是漸進(jìn)改革。這個轉(zhuǎn)型在制度上已獲得了令人稱道的成效，并試圖在憲政轉(zhuǎn)型的世界圖像中證明自身的真實存在。[5]

但是，憲政轉(zhuǎn)型在中國仍面臨著嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)，因為，作為具有最高法律效力的憲法，至今仍然不是真正的法律，憲法至上和依憲治國的精神遠(yuǎn)未深入民心。由于缺乏司法審查的看護(hù)，憲法成為了一顆“冷卻的太陽”。憲法危機是我們時代的基本現(xiàn)象，正視這一問題是理解所有相關(guān)問題的前提。鑒于漸進(jìn)式改革的不斷成功，中國憲法危機真實存在嗎？其根源和出路何在？

憲法危機不只是在我們時代，而是自以來一直困擾中國人的問題。[6]而且，不限于中同，憲法危機曾經(jīng)是一種世界性的歷史現(xiàn)象。但在百年立憲史上，中國之憲法危機是全面體現(xiàn)在思想、政治、立法、行政和司法等諸多領(lǐng)域的一種原生性的、結(jié)構(gòu)性的和普遍性的危機，而更多國家曾經(jīng)歷或面臨的是一種后發(fā)性的局部危機——在既定的憲政環(huán)境下，憲法維持的穩(wěn)定秩序和平衡機制受到了暫時的挑戰(zhàn)或部分破壞。而這種危機最終可通過正?；蚍钦５恼螀f(xié)商和修憲程序，或?qū)椃ㄗ陨硭哂械钠胶鈾C制的重申和尊重中得到克服。[7]

今日中國的憲法危機深刻地表現(xiàn)為憲法喪失了對生活的指引意義。而這種危機的直接根源則是由于憲法自身喪失了法律的嚴(yán)肅性和司法審查的看護(hù)而導(dǎo)致的信任危機。史詩般的壯麗話語、偉岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、遠(yuǎn)大的航程，還有那些至高無上的自由精神和民主權(quán)利——憲法文本的內(nèi)在價值和敘事功能正遭遇空前的質(zhì)疑。在信任崩潰的地方，憲法孤獨地忍受著集體無意識的違憲——一種最根本的思想危機，并被迫屈從于“良性違憲”的正當(dāng)性。[8]

立法者不必為自己的行為尋求憲法的正當(dāng)性，因為它本身就是憲法的解釋者和監(jiān)督者；行政官員也不必考量憲法的具體意義，因為憲法既不是依法行政的根據(jù)，也不是訴諸司法審查的理由；法官早已將自身置于憲法之外，他們似乎被告知，司法判決既不能引用憲法為根據(jù)，也不能引用憲法說明理由；[9]律師們不會去研習(xí)憲法條文了，憲法對律師的案件和生計有什么關(guān)聯(lián)呢？

WTO與行政行為司法審查制度

陳文堂

【摘要】WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠(yuǎn)看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】WTO行政行為法律規(guī)則司法審查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

[內(nèi)容摘要]：司法審查制度理論是行政法學(xué)的重要內(nèi)容之一。本文從對司法審查的概念及依據(jù)入手，以我國的行政訴訟法為視角，結(jié)合我國的實際狀況，初步分析研究了我國的司法審查制度之不足，并提出了完善這一制度所采取的相應(yīng)的應(yīng)對措施。

[關(guān)鍵詞]：司法審查制度，行政行為，根據(jù)，司法機關(guān)，完善

在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關(guān)作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機關(guān)侵害并維護(hù)其合法權(quán)益，支持行政機關(guān)依法行政的行為。完整的司法審查制度應(yīng)該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關(guān)作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權(quán)是否受司法權(quán)全面的制約和監(jiān)督、公民的合法權(quán)益是否受到全面的司法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，代表著該國民主化和法制化發(fā)展的程度。

在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。

司法審查的直接理論根據(jù)源自主張憲法高于一切法律和政府法令的憲政主義，司法審查學(xué)說不僅要求法院以憲法為準(zhǔn)審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權(quán)以政府行為不符合憲法而宣布其無效?！坝袡?quán)力必有限制”，“有限制必有監(jiān)督”，這是近現(xiàn)代世界法治文明的共同規(guī)律；司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應(yīng)有之義。

法治建設(shè)的歷史表明：沒有無限制的權(quán)力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權(quán)力，以及權(quán)力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導(dǎo)致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發(fā)全人類的空前災(zāi)難。我國歷史上發(fā)生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。

[內(nèi)容摘要]：司法審查制度理論是行政法學(xué)的重要內(nèi)容之一。本文從對司法審查的概念及依據(jù)入手，以我國的行政訴訟法為視角，結(jié)合我國的實際狀況，初步分析研究了我國的司法審查制度之不足，并提出了完善這一制度所采取的相應(yīng)的應(yīng)對措施。

[關(guān)鍵詞]：司法審查制度，行政行為，根據(jù)，司法機關(guān)，完善

在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關(guān)作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機關(guān)侵害并維護(hù)其合法權(quán)益，支持行政機關(guān)依法行政的行為。完整的司法審查制度應(yīng)該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關(guān)作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權(quán)是否受司法權(quán)全面的制約和監(jiān)督、公民的合法權(quán)益是否受到全面的司法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，代表著該國民主化和法制化發(fā)展的程度。

在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。

司法審查的直接理論根據(jù)源自主張憲法高于一切法律和政府法令的憲政主義，司法審查學(xué)說不僅要求法院以憲法為準(zhǔn)審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權(quán)以政府行為不符合憲法而宣布其無效。“有權(quán)力必有限制”，“有限制必有監(jiān)督”，這是近現(xiàn)代世界法治文明的共同規(guī)律；司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應(yīng)有之義。

法治建設(shè)的歷史表明：沒有無限制的權(quán)力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權(quán)力，以及權(quán)力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導(dǎo)致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發(fā)全人類的空前災(zāi)難。我國歷史上發(fā)生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。

內(nèi)容摘要:我國目前關(guān)于反傾銷立法中,規(guī)定的反傾銷司法審查制度還比較簡單,與美國相比,還有較大差距。入世后,我國在這一方面做了很大努力,然而在司法審查的管轄、訴訟參加人、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)等方面規(guī)定仍需完善。

關(guān)鍵詞:反傾銷司法審查立法完善

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機構(gòu)或者程序。該機構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家的實踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(特別是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。