一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對于其不動產(chǎn)所有權(quán)的合法變動應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國家政府機關(guān),它在拆遷活動中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內(nèi)部的活動。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

(二)民事主體意思自由被限制

私房所有人在進行民事活動的過程中本應(yīng)享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來變動其財產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。

(三)虛假公益

關(guān)鍵詞：私法自治社團

摘要：私法作為市場經(jīng)濟基本價值原則的經(jīng)典表述，使經(jīng)濟、社會生活獲得了一個完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社會的私法自治具有積極的價值內(nèi)涵與深遠(yuǎn)的歷史意義，它不僅給個人提供了一個受法律保護的自由領(lǐng)域，使個人獲得自主決定的可能性，而且導(dǎo)致了多元化的社會自治權(quán)利的伸張與擴展，集中展現(xiàn)了國家權(quán)力回歸為社會權(quán)利的過程，極大地促進了社會的民主化管理。

自分工與私有制產(chǎn)生以來的人類歷史的發(fā)展過程，就是市民社會從國家的對立與控制中逐漸獲得解放與獨立的過程，以市場經(jīng)濟為母體的市民社會本質(zhì)上要求按照自身的運行規(guī)律來進行經(jīng)濟社會活動而排除外在的不必要干涉。不論如何解釋和定義，市場經(jīng)濟的首要涵義都應(yīng)該是一種經(jīng)濟自由運行的社會性市場機制和以市民個人與自由社團為基本單元的大眾平等的經(jīng)濟參與過程。與此相適應(yīng)，社會將產(chǎn)生以市民個人與自由社團為基點的獨立自治和平等參與的社會民主。由此可見，在市場經(jīng)濟與社會生活的本質(zhì)規(guī)定中，都存在著一個共同的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)———區(qū)別于國家意義上的自治的市民社會。自治下的發(fā)展是市民社會的最終追求，市民社會的三大法權(quán)要求：產(chǎn)權(quán)的保障、自由的生成與交往理性的契約化在實質(zhì)上都是自治的要求———這三項法權(quán)要求和起來就是：資源占有基礎(chǔ)上的自由而平等的生活與交往。市民社會的法權(quán)要求最終指向的正是有效規(guī)則基礎(chǔ)上的市民社會的自主與自治。一個社會的自治程度表征著這個社會法權(quán)要求的實現(xiàn)狀況。

因而我們在市民社會范圍內(nèi)討論法權(quán)要求，最終必須落實到自治上來，這是市民社會法權(quán)要求的價值旨?xì)w。這種基于應(yīng)然法權(quán)要求、對市民社會內(nèi)部各種經(jīng)濟社會關(guān)系的自主維護與自治保障主要是借助于私法來實現(xiàn)的，“私法本質(zhì)上只是確認(rèn)單個人之間的現(xiàn)存的，在一定情況下是正常的經(jīng)濟關(guān)系”，“私法是關(guān)于個人相互間的關(guān)系的法，私法所保護之法律的秩序，主要是該關(guān)系當(dāng)事人之個人利益”，在現(xiàn)實中，人們主要是通過作為法權(quán)要求的最直接體現(xiàn)的私法來認(rèn)識法、接受法、踐行法的。正是因為私法與社會生活最為切近，最易影響人們的思維與行為，人們借助于私法的自治，可以積極追求與維護個體的自由、權(quán)利與發(fā)展，推動市民社會自生自發(fā)良性運行機制的產(chǎn)生，故而人們能夠在私法中最為深刻地領(lǐng)略到法的精神實質(zhì)，法也在私法中找到了實現(xiàn)自身、表達(dá)價值的最佳形式。

一、私法與自治私法作為市場經(jīng)濟與社會生活一般條件與法權(quán)要求的直接的、經(jīng)典的表述，其理念與原則集中體現(xiàn)了人類文明、進步生活的基本規(guī)則和社會成員對權(quán)利、自由的憧憬與追求。

私法之為“法”，其實就是將這些基本的規(guī)則和追求賦予了法律的形式，經(jīng)濟社會生活的基本法權(quán)原則往往都是首先在私法中得以確認(rèn)的。私法“以人為中心，以權(quán)利為基點，以行為為手段，以責(zé)任為保障，為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法治化作出了科學(xué)的建構(gòu)，使市場經(jīng)濟獲得了一個完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法”。對于市民社會內(nèi)涵的法權(quán)要求，私法均有其明確的闡釋：私法用財產(chǎn)權(quán)利制度表述市場的產(chǎn)權(quán)要素，它歸納出財產(chǎn)的概念，用以涵蓋實物、資金、稀缺性利益等一切有形和無形的社會資源，并將財產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)化；私法用人身權(quán)制度，表述社會主體的獨立與自由，確立了獨立自由人格的真義，而自由與理性選擇的掛鉤則實現(xiàn)了權(quán)利與責(zé)任的統(tǒng)一；市場無非是契約的總和，獨立自由的權(quán)利主體通過契約平等地讓渡自己的商品及其產(chǎn)權(quán)。私法正是以契約來表述市場的，在私法中，契約被表述為包括法律要件、意思表示、訂立、效力、履行、變更、終止、違約及其救濟等等在內(nèi)的體系化的制度，而對權(quán)利主體平等性的確認(rèn)則是對等級身份和特權(quán)體制的徹底否定。正是以上法權(quán)價值原則構(gòu)成了私法的精髓和靈魂。如果私法能夠?qū)⑦@些價值原則生活化為人們的理性習(xí)慣與內(nèi)在的信仰，它就將有效的實現(xiàn)市民社會的自治———一種私法精神下的自治：“承認(rèn)個人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)、能為最合理之‘立法者’，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意識，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關(guān)系。”就我國而言，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展與公民權(quán)利意識的不斷增強，私法建設(shè)取得了巨大的進展，這既表現(xiàn)在私法體系的逐步完善，比如私有財產(chǎn)入憲與《物權(quán)法》的制定與實施，也表現(xiàn)在私法在實際社會生活中的實際效力愈益凸現(xiàn)。自治是市場經(jīng)濟條件下近現(xiàn)代社會特質(zhì)的一個典型維度。不僅作為資產(chǎn)階級主流意識形態(tài)的自由主義主張通過控制國家權(quán)力而追求市民的自治與個人的自由，作為社會主義意識形態(tài)的馬克思主義也主張通過消滅國家而達(dá)到完全的社會自治與個人的解放。社會政治哲學(xué)視野中的“自治”有廣義與狹義之分。廣義的自治是一種依靠社會成員自我管理自身事物并對其行為負(fù)責(zé)的社會管理形態(tài)，按照不同標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的類型。市民自治的私法涵義則相對要窄一些，它是社會自治的初級或低級形態(tài)，因為在市民社會以外，畢竟還有國家的存在與調(diào)控。市民社會的自治基于應(yīng)然的法權(quán)要求，其特點主要有：自治的范圍僅僅限于市民社會的領(lǐng)域，自治的性質(zhì)是社會性的，是獨立、自由的市民個體對市民社會的社會事物和習(xí)慣的自主管理。自主的內(nèi)容主要包括私人生活、市民的生活方式和習(xí)慣的自主，私營經(jīng)濟的自治管理，社會性企業(yè)的自主，非官方的社會組織和事業(yè)組織的自主管理等內(nèi)容。市民社會的私法自治，其組織與活動基本是由民間形式完成，不需要政府的直接介入；自治的主體是市民和非官方的社會組織。市民社會的成員同時也是政治社會的成員，當(dāng)他們作為市民活動于市民社會時，充當(dāng)?shù)氖巧鐣巧瑘?zhí)行的是市民社會的功能。當(dāng)他們作為公民活動于政治社會時，充當(dāng)?shù)氖钦谓巧瑘?zhí)行的是政治社會的功能。只有前者的活動才具有市民自治的性質(zhì)。

摘要：民法作為私法的基本法，個人本位、權(quán)利本位是民法的基礎(chǔ)，私法自治、契約自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫無限制，自治也并非不受拘束，為求個體的共存共榮、社會的和諧發(fā)展，具體的自由、自治必須受到一定的限制，公序良俗原則即是此種限制之一。它作為對契約自由的一種限制是現(xiàn)代民法的一項重要制度，是個人利益服從社會公共利益的體現(xiàn)。同時作為一種具有彈性的法律原則，它彌補了法律條文的僵化性及滯后性帶來的不足。梁慧星老師稱公序良俗原則為“魔法條文”。那么其魔力何在呢？本文在此試就私法自治下的公序良俗原則作簡要的論述。

關(guān)鍵詞：公共秩序善良風(fēng)俗公序良俗

一、公序良俗原則基本概念梳理

顧名思義，公序良俗包含兩個字段：一為公序，一為良俗。“公序”即公共秩序；“良俗”即善良風(fēng)俗。兩者共同構(gòu)成了公序良俗原則。迄今為止，學(xué)界仍無對公序良俗原則加以科學(xué)界定。

（一）公序（公共秩序）的含義

羅馬法學(xué)家把公序解釋為國家的安全、人民的根本利益。它是指人類的公共生活秩序。在法國，民法上的公共秩序，是指某種屬于統(tǒng)治地位的集團強加于個人的一種壓制。德國法沒有關(guān)于公共秩序而只有善良風(fēng)俗的規(guī)定，這是因為德國的一些主要學(xué)者認(rèn)為，公共秩序只是德國法院在本國適用外國法律規(guī)范時作為界限使用的。在日本，公序的主流觀點是指國家社會的一般的利益，包括憲法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我國，最具代表性的是史尚寬先生的觀點，他認(rèn)為：“公共秩序，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，不獨憲法所定之國家根本組織，而個人之言論、出版、信仰、營業(yè)之自由，乃至私有財產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序”。

摘要:在城市私房拆遷的具體實施中存在著一些法律問題,諸如:私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代、民事主體意思自由被限制、虛假公益等,這些問題引起了我們對民法中私法自治復(fù)位的思考,包括對私法自治及私權(quán)理念的復(fù)位、通過確定公共利益標(biāo)準(zhǔn)以協(xié)調(diào)好私權(quán)本位與社會本位的關(guān)系、建立公正的程序和有效的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞:城市私房拆遷/私法自治/復(fù)位

近年來,違法違規(guī)強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應(yīng)該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。

一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對于其不動產(chǎn)所有權(quán)的合法變動應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國家政府機關(guān),它在拆遷活動中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內(nèi)部的活動。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

摘要:在城市私房拆遷的具體實施中存在著一些法律問題,諸如:私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代、民事主體意思自由被限制、虛假公益等,這些問題引起了我們對民法中私法自治復(fù)位的思考,包括對私法自治及私權(quán)理念的復(fù)位、通過確定公共利益標(biāo)準(zhǔn)以協(xié)調(diào)好私權(quán)本位與社會本位的關(guān)系、建立公正的程序和有效的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞:城市私房拆遷/私法自治/復(fù)位

近年來,違法違規(guī)強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應(yīng)該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。

一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對于其不動產(chǎn)所有權(quán)的合法變動應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國家政府機關(guān),它在拆遷活動中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內(nèi)部的活動。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

關(guān)鍵詞:國際私法弱者權(quán)利保護正義

內(nèi)容提要:法律的正義價值高于其他價值。國際私法中的弱者權(quán)利保護方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國際私法倡導(dǎo)對弱者的保護。國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費者的保護、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護婦女、子女等的立法，以及跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護。保護弱者是國際私法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核。

國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權(quán)利保護與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。[1]國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進行的一種制度上的設(shè)計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

摘要:法律的正義價值高于其他價值。國際私法中的弱者權(quán)利保護方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國際私法倡導(dǎo)對弱者的保護。國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費者的保護、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護婦女、子女等的立法，以及跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護。保護弱者是國際私法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核。

關(guān)鍵詞:國際私法弱者權(quán)利保護正義

國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權(quán)利保護與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。[1]國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進行的一種制度上的設(shè)計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

摘要：法律的正義價值高于其他價值。國際私法中的弱者權(quán)利保護方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國際私法倡導(dǎo)對弱者的保護。國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費者的保護、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護婦女、子女等的立法，以及跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護。保護弱者是國際私法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核。

關(guān)鍵詞：國際私法弱者權(quán)利保護正義

國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權(quán)利保護與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進行的一種制度上的設(shè)計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

在國際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項重要原則。在進入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認(rèn)識，而且會增進我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。

一、根源論

國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。

一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品經(jīng)濟高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家對私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個人利益的為私法；公法規(guī)范是強制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’”。②簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質(zhì)所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對于當(dāng)時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因為其締結(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。

摘要：意思自治程度高低是劃分公私法性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，也是夫妻財產(chǎn)制度性質(zhì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。我國目前的夫妻財產(chǎn)制度具有私法和社會法的雙重屬性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理論的框架，應(yīng)根據(jù)我國家庭生產(chǎn)力發(fā)展水平和習(xí)俗、經(jīng)濟生活的現(xiàn)狀，予以完善。

關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)制度公法私法社會法意思自治

夫妻財產(chǎn)制度作為一種法律制度，其性質(zhì)討論意義重大。根據(jù)現(xiàn)有法學(xué)理論和司法實踐，不同性質(zhì)的法律制度在調(diào)整社會關(guān)系類型、調(diào)整的方法、甚至價值體系上等均有不同。目前關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的性質(zhì)研究上有不同的理解，且爭議較大，這影響了夫妻財產(chǎn)制度的研究及在立法上的深化，在制度設(shè)計8寸欠缺邏輯的嚴(yán)密性也不合實際。

一、現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制度性質(zhì)學(xué)說的檢討

普遍觀點認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制度是民法的一部分，當(dāng)屬于私法的范疇，其立論的依據(jù)便是《民法通則》第2條中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。夫妻財產(chǎn)制度調(diào)整平等的民事主體——夫與妻的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財產(chǎn)制度的性質(zhì)是私法。

第二種觀點認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與私法之間，其較有代表性的就是臺灣的林秀雄教授，認(rèn)為：“夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)律夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律，從規(guī)律夫妻關(guān)系之觀之，理應(yīng)屬于身份法之范圍，但從規(guī)律財產(chǎn)關(guān)系之觀點，又脫不了財產(chǎn)法之性質(zhì)。從規(guī)律身份關(guān)系的角度來說，屬于社會法，而從規(guī)律財產(chǎn)關(guān)系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與市民法之間。