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摘要：民法作為私法的基本法，個人本位、權(quán)利本位是民法的基礎(chǔ)，私法自治、契約自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫無限制，自治也并非不受拘束，為求個體的共存共榮、社會的和諧發(fā)展，具體的自由、自治必須受到一定的限制，公序良俗原則即是此種限制之一。它作為對契約自由的一種限制是現(xiàn)代民法的一項重要制度，是個人利益服從社會公共利益的體現(xiàn)。同時作為一種具有彈性的法律原則，它彌補(bǔ)了法律條文的僵化性及滯后性帶來的不足。梁慧星老師稱公序良俗原則為“魔法條文”。那么其魔力何在呢？本文在此試就私法自治下的公序良俗原則作簡要的論述。

關(guān)鍵詞：公共秩序善良風(fēng)俗公序良俗

一、公序良俗原則基本概念梳理

顧名思義，公序良俗包含兩個字段：一為公序，一為良俗。“公序”即公共秩序；“良俗”即善良風(fēng)俗。兩者共同構(gòu)成了公序良俗原則。迄今為止，學(xué)界仍無對公序良俗原則加以科學(xué)界定。

（一）公序（公共秩序）的含義

羅馬法學(xué)家把公序解釋為國家的安全、人民的根本利益。它是指人類的公共生活秩序。在法國，民法上的公共秩序，是指某種屬于統(tǒng)治地位的集團(tuán)強(qiáng)加于個人的一種壓制。德國法沒有關(guān)于公共秩序而只有善良風(fēng)俗的規(guī)定，這是因為德國的一些主要學(xué)者認(rèn)為，公共秩序只是德國法院在本國適用外國法律規(guī)范時作為界限使用的。在日本，公序的主流觀點是指國家社會的一般的利益，包括憲法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我國，最具代表性的是史尚寬先生的觀點，他認(rèn)為：“公共秩序，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，不獨憲法所定之國家根本組織，而個人之言論、出版、信仰、營業(yè)之自由，乃至私有財產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序”。

雖然各個時期各個國家對于公共秩序的認(rèn)識不同，但看法一致的是，公共秩序與人類的基本利益，與國家、社會的基本利益是同一的，公眾對于公共秩序的認(rèn)識均統(tǒng)一于國家和社會的根本利益。

（二）良俗（善良風(fēng)俗）的含義

羅馬法學(xué)家認(rèn)為良俗即是人們的一般道德準(zhǔn)則。在法國，就善良風(fēng)俗的概念作出科學(xué)界定的似乎不多。學(xué)者們更多的是從司法實踐中總結(jié)出違背善良風(fēng)俗的類型，側(cè)重于從原因上說明違反道德的情形。在德國，學(xué)理上比較權(quán)威的是拉倫茨提出的一個解釋性概念——善良風(fēng)俗包含了兩方面的含義：一是包含了現(xiàn)今社會“占統(tǒng)治地位的道德”的行為準(zhǔn)則；二是包含了法制本身內(nèi)在的倫理道德價值和原則。司法實踐中，帝國最高法院把“善良風(fēng)俗”解釋為“所有善良和合理思想的理智感覺”。這一解釋也被聯(lián)邦法院所沿用。日本的主流觀點均認(rèn)為善良風(fēng)俗是社會的一般道德。史尚寬先生認(rèn)為：“善良風(fēng)俗，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德，非謂現(xiàn)在風(fēng)俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人們意識”。

善良風(fēng)俗不能以某個人或者某一團(tuán)體所持的倫理觀為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以全社會主流的基于社會物質(zhì)條件和豐富文化底蘊所產(chǎn)生的道德觀為依據(jù)。由此可以看出，善良風(fēng)俗是以倫理道德為其內(nèi)核，它是指符合一定社會要求并為人們普遍接受的道德規(guī)范，是一個民族或國家在長期的歷史發(fā)展過程中逐步形成的，不同的民族和國家的善良風(fēng)俗內(nèi)容是不同的。

（三）公序（公共秩序）與良俗（善良風(fēng)俗）的關(guān)系

關(guān)于公共秩序和善良風(fēng)俗之間的關(guān)系問題，各個國家和地區(qū)規(guī)定不一。有的國家并用公共秩序和善良風(fēng)俗兩個概念，如法國。有的只規(guī)定了善良風(fēng)俗，如德國。日本學(xué)者多主張以“社會妥當(dāng)性”一詞來統(tǒng)括公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個概念。我國學(xué)者認(rèn)為，公共秩序和善良風(fēng)俗大部分范圍是相同的，即使有區(qū)別也很難區(qū)分。其主要的區(qū)別在于公序是自外部的社會秩序方面來說的，良俗自內(nèi)部的道德觀念言之，兩者都以社會國家健全的發(fā)展為目標(biāo)，凡是違反此原則的法律行為皆為無效。筆者認(rèn)為，我們沒有必要過于追究兩者的區(qū)別，因為在判例實務(wù)中，法庭往往并不區(qū)分案件事實是屬于違反公共秩序還是違反善良風(fēng)俗，只是宣告該案件的法律行為違反“公序良俗”即可。

二、違反公序良俗原則的判斷

（一）判斷主體

對違反公序良俗原則的行為究竟只能由當(dāng)事人提出還是法院可以依職權(quán)主動判斷？我國法律沒有作出明確的規(guī)定。在美國，違反公共政策是一個由法院主動提出的問題，而不限于由當(dāng)事人提出，判斷公序良俗的決定權(quán)最終掌握在法官的手里。這種做法值得我們借鑒，如果當(dāng)事人不申請而法院也不主動認(rèn)定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，這樣就很容易放任一些人對公序良俗原則肆意踐踏。

（二）判斷對象

是否違反公序良俗原則究竟是針對什么進(jìn)行判斷的呢？是當(dāng)事人的行為還是其法律行為？德國通說是當(dāng)事人的法律行為。因此就會出現(xiàn)這樣的情形：有時候即使當(dāng)事人所從事的行為是應(yīng)該受到社會大眾譴責(zé)的，但其所從事的法律行為卻有可能是有效的。反之，即使當(dāng)事人是善意的，只要該法律行為的后果不被社會大眾認(rèn)同，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。

但是，有時當(dāng)事人行為的目的也可以影響其法律行為的效果。在遺囑中立其情婦為繼承人的例子即可說明這個問題：如果被繼承人立其情婦為繼承人的目的在于其滿足了自己的性欲或者為了維持雙方之間不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系，那么這種行為通常被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的。相反，如果被繼承人具有其他動機(jī)，如旨在給其情婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的。故當(dāng)事人的目的也是影響其法律行為效力的一個重要因素。

（三）判斷時間

關(guān)于是否違反公序良俗原則究竟以什么時間為界限，學(xué)者中是有爭議的。一種觀點是以法律行為成立時為標(biāo)準(zhǔn)，其代表人物是我國的王澤鑒教授，他認(rèn)為判斷是否違反法律行為應(yīng)于法律行為作成時，如果在行為作出之后違反了該原則，那么無論以后發(fā)生了什么情況則也不能改變這一現(xiàn)狀。另一種觀點是以德國學(xué)者梅迪庫斯為代表的，他認(rèn)為，在通常情況下，一項法律行為的有效性是根據(jù)其實施的時間來判斷的。德國司法判例大多也是根據(jù)實施有關(guān)行為時存在的實際關(guān)系和價值判斷，來判斷行為是否違反善良風(fēng)俗。分析這兩種說法可以發(fā)現(xiàn)各有利弊。以行為成立時為判斷時間的缺點在于，它沒有解決法律行為成立時符合公序良俗，但在行為存續(xù)期間因環(huán)境的變化而導(dǎo)致法律行為違反公序良俗的問題；以行為實施時為判斷時間的缺點在于它沒有解決那種雖沒有實施，但法律行為一旦成立生效就會對社會造成不良影響的行為。筆者認(rèn)為我們可以結(jié)合兩種觀點來確立我國的規(guī)則。我認(rèn)為應(yīng)以行為實施時為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是對于那些在實施以前就違反公序良俗原則的行為也加以審查，宣布其無效，防止有人鉆法律的漏洞。關(guān)于對遺囑的判斷問題，考慮到立遺囑人可以隨時變更其遺囑，而遺囑系死亡時發(fā)生效力，所以應(yīng)以其生效時，作為判斷時間。在這一點上，梅迪庫斯與王澤鑒先生的觀點是一致的。

（四）主觀要素

通說認(rèn)為，法律行為是否違反公序良俗，與當(dāng)事人對其主觀認(rèn)識無關(guān)，即雙方當(dāng)事人不需要知道其行為將被評價為違反善良風(fēng)俗。因為，要確認(rèn)一法律行為是否違反公序良俗，不能從個人感情出發(fā)而須適用存在于社會上可以探知認(rèn)識之客觀倫理秩序、價值規(guī)范及公平正義之原則。因為，如果認(rèn)為知道這一事實是必需的要件，那么法律很容易遭有心人的利用，一些對公序良俗不管不問的人也可以訂立有效合同了。因此，不論行為人是否知道其行為違反了公序良俗，只要客觀上構(gòu)成了對公序良俗的違反，就應(yīng)當(dāng)宣告該法律行為違反公序良俗而承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

三、公序良俗原則在我國的現(xiàn)狀與發(fā)展

2002年初，四川省瀘州市中級人民法院以“損害社會公德”、“遺贈行為無效”為由，駁回了第三者張某依據(jù)其情夫的遺囑要求繼承遺產(chǎn)的上訴。判決公布后，在法學(xué)界和社會上引起了不小的動靜，贊成和反對的意見形成鮮明的對立，學(xué)界內(nèi)人士稱該案為“中國公序良俗第一案”。司法上的終結(jié)并不意味著理論價值的終結(jié)。對于我們這個正在法治之路上上下求索試圖轉(zhuǎn)型的社會而言，該案或許能給我們更多的啟示。

（一）我國的立法現(xiàn)狀

我國法律條文中并沒有明確提出公序良俗這一詞語，但是許多法律條文還是體現(xiàn)了這一精神。例如《憲法》、《民法通則》等。但是多是以“社會公共利益”和“社會公德”來作為標(biāo)準(zhǔn)的。對比國外規(guī)定，我國的“社會公共利益”相當(dāng)于“公序”一詞的含義，而“社會公德”則與“良俗”一詞相當(dāng)。為了與國際接軌，我認(rèn)為我們也應(yīng)使用公序良俗一詞。

由于公序良俗原則具有很大的不確定性，在實踐中很難把握，因此在司法實踐中很少被運用。我國有關(guān)公序良俗精神的條文只是起到一種宣示的作用，并無什么司法實踐意義，運用時也必須結(jié)合其他條文。為改變這一現(xiàn)狀，我們必須對該原則重新進(jìn)行制度設(shè)計。

（二）對我國公序良俗原則制度設(shè)計的建議

既然公序良俗原則包含公共秩序和善良風(fēng)俗兩個方面的內(nèi)容，我國的公序良俗原則可以據(jù)此分兩部分設(shè)計：一部分作為抽象的民法基本原則規(guī)定在民法典總則中，在總則中提出適用該原則的具體要求，然后根據(jù)該原則的精神在司法實踐中通過判例加以類型化。這部分內(nèi)容主要適用于良俗行為。另一部分是通過單行民事法規(guī)（即實體法）形式，對違反公序良俗原則的行為進(jìn)行明確的界定。這些法律主要包括廣告法、專利法、反不正當(dāng)競爭法等。這部分內(nèi)容主要用于違反公序的行為。

在公序良俗原則問題的研究上作出巨大貢獻(xiàn)的一位學(xué)者就是梁慧星教授，他以類型化的方法把違反公序良俗原則的行為進(jìn)行了歸類，他認(rèn)為違反公序良俗原則的行為主要有10種。這10種類型基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但美中不足的是有些行為沒有被涵蓋進(jìn)去以及有些行為是否違反公序良俗原則仍值得探討。雖然存在不足，但是這至少給我們提供了一個基本的框架，如何完善則需大家共同的努力。針對立法，可以從兩方面加以規(guī)定，一方面是民事權(quán)利的行使和民事法律行為的有效要以不違反公序良俗原則為前提，另一方面，如若違反則民事法律行為無效。由于公序良俗涉及到立法和司法兩個方面，并且主要存在于個案的具體法律適用中，法官的自由裁量權(quán)較大。因此，除了加強(qiáng)相關(guān)立法之外，同時還要提高道德的法律修養(yǎng)，培養(yǎng)遵從公序良俗的意識，逐漸擴(kuò)大公序良俗原則在司法實踐中的應(yīng)用。

參考文獻(xiàn)：

[1]迪特爾·梅迪庫斯著．邵建東譯．德國民法總論．法律出版社．2001年版．

[2]梁慧星．市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則/民商法論叢（第1卷）．法律出版社．1994年版．

[3]渠濤．中日民商法研究．法律出版社．2003年版．