訴訟調(diào)解制度是被譽為神奇的“東方經(jīng)驗”，調(diào)解結(jié)案相對于司法裁判有著獨特的優(yōu)點。調(diào)解可以使當(dāng)事人的矛盾不易激化、履行率高、節(jié)約司法資源，真正實現(xiàn)了審判效果與社會效果的良好結(jié)合。因此，在構(gòu)建社會主義和諧社會的大背景下，為強(qiáng)司法對社會穩(wěn)定與社會和諧，調(diào)解機(jī)制成為司法機(jī)構(gòu)審理案件的首選途徑。我們要認(rèn)真履行審判職能，堅持“多調(diào)少判，案結(jié)事了“的審判理念，不斷地在司法實踐中探索出訴訟調(diào)解的新機(jī)制，新方法，提高司法為社會提供保障的整體力量。本文試從博弈論的角度分析民事訴訟中法律關(guān)系，法官本著人性化的理念主導(dǎo)去化解訴訟當(dāng)事人的糾紛，從而加強(qiáng)訴訟調(diào)解，力求案結(jié)了事，實現(xiàn)訴訟和諧解決的目標(biāo)。

一、民事訴訟法律關(guān)系博弈分析

民事訴訟法律關(guān)系是指受民事訴訟法調(diào)整的法院、訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種法律關(guān)系。它由審判法律關(guān)系與爭訟法律關(guān)系兩部分組成。而這兩種法律關(guān)系都體現(xiàn)了法院審判權(quán)與當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的博弈與平衡。

1、民事審判法律關(guān)系中的博弈

在民事訴訟中，當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系是一種審判法律關(guān)系。當(dāng)事人的訟權(quán)與法院的審判形成了一種博弈的關(guān)系。在此，我們可以將這種民事審判法律關(guān)系劃分成幾個方面去分析。一方面，原告在起訴時，由于法院民事訴訟主管與管轄范圍的規(guī)定會形成一定的限制，另外，由于法律程序的要求原告必須具備的條件也是一種限制。原告必須符合《民事訴訟法》第185條起訴條件的要求，法院才予以受理的。因此，是否可以作為民事案件受理，這是起訴時原告心中的形成一種博弈思想。受理案件后，原告須針對自己提出的訴訟請求提供充分的證據(jù)證明，這就形成了一種原告與法院、法官的一種博弈。由于舉證責(zé)任分配的風(fēng)險承擔(dān)，“誰主張誰主證”，原告在提出訴訟請求、變更訴訟請求、提出調(diào)解等都是一種制約因素，也是法官在審判過程中如何加強(qiáng)引導(dǎo)調(diào)解解決糾紛的主導(dǎo)因素。另一方面，相對于被告方而言，他對其所提出的抗辯理由也須提供足夠充分的證據(jù)來支持，否則法官不會認(rèn)可與采信。這當(dāng)中，被告心里也形成了一種與法律規(guī)則、與法官的一種心理博弈，因此，也是法官為調(diào)解工作提供了一個良機(jī)。

2、民事爭訟法律關(guān)系中的博弈

一、調(diào)解制度運行狀況實證分析

在制度創(chuàng)設(shè)上，《調(diào)解規(guī)定》的亮點有五：立案調(diào)解、調(diào)解協(xié)議履行責(zé)任約定、調(diào)解擔(dān)保、調(diào)解協(xié)議特殊生效、超范圍調(diào)解。這些亮點也是學(xué)理探討與立法構(gòu)想必須關(guān)注的問題。

（一）立案調(diào)解

根據(jù)《調(diào)解規(guī)定》第1條，在征得當(dāng)事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進(jìn)行調(diào)解。答辯期滿前，案件尚未轉(zhuǎn)入審判庭，在司法實踐中，這個階段的調(diào)解被定位為“立案調(diào)解”。可以說，立案調(diào)解是《調(diào)解規(guī)定》實施后，在訴訟調(diào)解實踐中引起較大反響的革新之舉。

就調(diào)解時段問題，本次調(diào)查的當(dāng)事人被調(diào)查者中愿意答辯前調(diào)解的占33．2％，占比例最高；29．3％的被調(diào)查者愿意在庭審過程中調(diào)解，其比例居中；占比例略低的是選擇答辯期滿后第一次開庭前進(jìn)行調(diào)解的當(dāng)事人；占比例最低的是選擇不到最后關(guān)頭決不調(diào)解的當(dāng)事人，占13．6％。就調(diào)解時段問題，對律師被調(diào)查者調(diào)查顯示的結(jié)果與對當(dāng)事人被調(diào)查者的調(diào)查結(jié)果截然不同。占比例最高的被調(diào)查者愿意選擇在庭審過程中調(diào)解，其比例高達(dá)50．7％；其次是選擇答辯期滿后第一次開庭前進(jìn)行調(diào)解的被調(diào)查者。選擇答辯期滿前進(jìn)行調(diào)解的被調(diào)查者比例僅為14．8％。不論是當(dāng)事人，還是律師，堅持不到最后關(guān)頭決不調(diào)解的都在同類別調(diào)查中居于最低比例。不過，律師中的強(qiáng)硬“斗士”要比當(dāng)事人中的要少，在比例上有3％的懸殊。值得注意的是，被調(diào)查的法官群體與當(dāng)事人在答辯期滿前調(diào)解問題上達(dá)成共識。法官受調(diào)查者中占最高比例者是愿意在答辯期滿前主持調(diào)解，比例為45．5％；在庭審過程中調(diào)解的比例居中，占34．8％；愿意在答辯期滿后第一次開庭前進(jìn)行調(diào)解的占比例最低17．1％。綜合上述調(diào)查數(shù)據(jù)，在被調(diào)查地區(qū)當(dāng)事人和法官較多愿意在答辯期滿前調(diào)解，而律師更傾向于庭審過程中的調(diào)解。

比較兩次調(diào)查的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，法官群體對立案調(diào)解的態(tài)度從觀望轉(zhuǎn)向積極支持。這種轉(zhuǎn)變可以歸結(jié)為三方面的原因：第一，最高法院對立案調(diào)解的倡導(dǎo)；第二，法官普遍意識到案件激增現(xiàn)實的嚴(yán)峻性；第三，立案調(diào)解實踐的積極效果逐漸顯現(xiàn)。總而言之，在近2年的實踐中，在被調(diào)查地區(qū)逐漸形成促進(jìn)立案調(diào)解的合力。

*年黨中央在十六屆四中全會中第一次提出“構(gòu)建社會主義和諧社會”，并在十六屆六中全會公布《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，今年黨的十七大進(jìn)一步全面系統(tǒng)地闡述了黨的有關(guān)“和諧社會”的理論。推動科學(xué)發(fā)展，促進(jìn)社會和諧這一社會發(fā)展目標(biāo)，成為十七大的最強(qiáng)音，得到社會各界的廣泛認(rèn)同。人民法院作為國家的審判機(jī)關(guān)，在化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定等方面具有不可代替的重要作用，是促進(jìn)社會和諧的一支重要力量。

在法院的各項工作中，與“和諧”關(guān)系最為密切也最能體現(xiàn)“和諧”的制度當(dāng)數(shù)民事訴訟調(diào)解制度。當(dāng)然與之具有類似作用的還有執(zhí)行和解制度與刑事訴訟中的民事賠償，但作用和影響相去甚遠(yuǎn)。為充分發(fā)揮調(diào)解在糾紛解決過程中的作用，我國在民事審判始終提倡和鼓勵民事調(diào)解。這與我國長期受到儒家中庸思想的影響有很大關(guān)系。不僅最高法院多次頒布對于法院調(diào)解工作具有指導(dǎo)意義的司法解釋，而且在法院內(nèi)部鼓勵調(diào)解的政策導(dǎo)向明顯，各級法院都以調(diào)解率來考評法院及法官工作實績已成普遍現(xiàn)象。人民法院的訴訟調(diào)解基于解決糾紛的徹底性，在化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧方面發(fā)揮著越來越積極的作用。隨著人民法院司法改革的深入，訴訟調(diào)解受到以實現(xiàn)審判程序規(guī)范化運作為重點的改革理念的沖擊，訴訟調(diào)解被認(rèn)為是以犧牲實體權(quán)利為代價的“和稀泥”審判方式，不利于維護(hù)法律的尊嚴(yán)，不利于法治社會的建立，不利于忠實執(zhí)行法律。因而受到一定程度的冷落。隨著各級法院這一指導(dǎo)思想的變化，弊端很快顯現(xiàn)出來，民事案件判決率不斷上升，上訴率、上訪率、抗拒執(zhí)行等現(xiàn)象也隨之大幅上升。人民法院疲于應(yīng)對大量的上訴、上訪、申訴。同時，案件審判并未滿足社會公眾對司法公正與效率的需求，由于執(zhí)行兌現(xiàn)率偏低，人民法院的司法權(quán)威受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。在這樣的現(xiàn)實背景下，人民法院開始重新審視訴訟調(diào)解的功能和作用，進(jìn)一步確立“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的民事審判指導(dǎo)原則。訴訟調(diào)解熱潮在審判實務(wù)界再度興起?，F(xiàn)階段進(jìn)行的訴訟調(diào)解工作，并不是對傳統(tǒng)訴訟調(diào)解制度的簡單回歸，而是在和諧社會的重大歷史任務(wù)和人民法院司法改革的大背景下，在充分尊重當(dāng)事人自治意思的前提下，以案結(jié)事了、定紛止?fàn)帪槟康?，?gòu)建具有中國特色的與現(xiàn)代訴訟機(jī)制協(xié)調(diào)一致的訴訟調(diào)解新機(jī)制。

訴訟調(diào)解作為我國民事訴訟中的一項重要制度，它具有鮮明的中國特色，被國外譽為“東方經(jīng)驗”。在實踐中，它不但具有審判所不具有的功能，而且在我國促進(jìn)和諧社會方面同樣大有可為。它以解決當(dāng)事人之間私權(quán)沖突為基礎(chǔ)，以當(dāng)事人一方的請求為依據(jù)，以司法審判權(quán)的介入審查為特征，以當(dāng)事人之間自由處分自己的權(quán)益為內(nèi)容，具有平等對話、互諒互讓、糾紛解決徹底、自動履行率高等多項好處。因此，最高法院要求各級法院都要充分認(rèn)識訴訟調(diào)解在法院審判工作中的重要作用，充分發(fā)揮訴訟調(diào)解制度的功能。

雖然調(diào)解工作作用重要，在審判實際中發(fā)揮了巨大作用，但還存在以下諸方面的不足，本文擬對此作簡要論述，以期引起大家的注意：

一、強(qiáng)制或變相強(qiáng)制調(diào)解

在我國民事訴訟調(diào)解過程中，因為各級法院過多地將調(diào)解作為考核法院和法官的重要依據(jù)之一，所以在實踐中因過于追求調(diào)解率而發(fā)生許多強(qiáng)制或變相強(qiáng)制調(diào)解的現(xiàn)象。為了解決這種不正?，F(xiàn)象，在民訴訟的多次修改中，訴訟調(diào)解的指導(dǎo)思想也存在一個漸變的過程，將調(diào)解由“調(diào)解為主”改為“著重調(diào)解”，之后又發(fā)展為“自愿合法調(diào)解”，強(qiáng)制或變相強(qiáng)制調(diào)解的現(xiàn)象曾一度得到了抑制。調(diào)解在民事訴訟中的確立，源于私權(quán)自治原則和處分原則，法律允許當(dāng)事人對自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利自由處分。這為雙方當(dāng)事人的協(xié)商、交涉、討價還價以及自主達(dá)成調(diào)解糾紛的協(xié)議提供了可能，而這一切必須建立在雙方完全自愿的基礎(chǔ)上。在調(diào)解的整個過程中，作為調(diào)解主持者的法官，應(yīng)根據(jù)需要和可能，盡量為當(dāng)事人協(xié)商解決糾紛創(chuàng)造條件，營造和諧的適合調(diào)解的氣氛，但能否調(diào)解以及調(diào)解最終能否達(dá)成協(xié)議，絕對取決于當(dāng)事人的完全自愿。只有在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，才是意思自治和處分原則的真實體現(xiàn)，才能將調(diào)解制度的優(yōu)勢發(fā)揮出來，才能實現(xiàn)真正的和諧。否則，如果當(dāng)事人是在強(qiáng)制或變相強(qiáng)制的情況下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，盡管表面上糾紛解決了，調(diào)解率上去了，但卻埋下了隱患。實踐中，調(diào)解后當(dāng)事人不能履行協(xié)議，向上級法院或其他部門上訪的，多半都是因為調(diào)解違反了自愿原則，當(dāng)事人之間的糾紛并沒有真正得到解決。為了追求調(diào)解率，一些法官通常是“勸說”主張權(quán)利的一方當(dāng)事人放棄部分權(quán)利，而負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人卻只是象征性地承擔(dān)點責(zé)任，以此顯示向?qū)Ψ阶鞒龅淖尣?。如果法院常常以這種方式調(diào)解糾紛，勢必造成對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)不足，這種現(xiàn)象的普遍存在也不利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)所要求的良好的經(jīng)濟(jì)、法律秩序。調(diào)解是訴訟制度的一部分，是法院行使審判權(quán)的一種方式，因此它不應(yīng)當(dāng)是無原則的“和稀泥”，調(diào)解不應(yīng)是沒有是非、沒有底線的。在任何時候，自愿原則如果不能得到很好的貫徹，即使靠強(qiáng)制或變相強(qiáng)制的方法調(diào)解結(jié)了案，也不具有正當(dāng)性的，這不僅會損害當(dāng)事人的處分權(quán)，而且，也傷害了法治本身、傷害了調(diào)解制度本身。

民事訴訟調(diào)解制度，是指人民法院在審理民事案件的過程中，在法院審判人員的主持下，根據(jù)雙方當(dāng)事人自愿合法的原則，促使當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議協(xié)商解決的制度。它不是對抗性的，也不是權(quán)威壓制或者違背法律意識的"和稀泥"式，而應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人意識自治的，尊重當(dāng)事人的意識自治應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代調(diào)解制度的核心理念。

民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時化解矛盾，促進(jìn)社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實意義。《民事訴訟法》第九條規(guī)定"人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進(jìn)行調(diào)解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創(chuàng)造和諧社會發(fā)揮重要的作用。

一、民事訴訟調(diào)解制度的起源和發(fā)展

中國的調(diào)解文化源遠(yuǎn)流長，運用調(diào)解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調(diào)解。發(fā)展至明清時期，調(diào)解已成為常用的基本手段。

調(diào)解在解決民事糾紛方面發(fā)揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系的緊密聯(lián)系，古代經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當(dāng)事人帶來的不便，民眾對調(diào)解具有相當(dāng)程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調(diào)解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。

調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

一、訴訟調(diào)解內(nèi)涵及其價值

長期以來，通常是訴訟調(diào)解和法院調(diào)解混用，或者把二者等同。筆者通過搜索中國期刊全文數(shù)據(jù)庫，發(fā)現(xiàn)有近六成的文章使用了“訴訟調(diào)解”這個概念，有約兩成的文章使用的是“法院調(diào)解”這個概念，而另外有兩成的文章是將二者混用，把二者作為同一個概念來對待。一般認(rèn)為，法院調(diào)解是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式；{1}200也有人認(rèn)為是“在人民法院審判組織的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動”；{1}185另有人認(rèn)為是“在人民法院審判人員主持下，雙方當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利、義務(wù)自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動。”{2}上述三種界定雖表述有差異，但其基本內(nèi)涵是相同的，概括起來就是三點：第一，法院調(diào)解在法院的主持下進(jìn)行；第二，法院調(diào)解在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行；第三，法院調(diào)解是一種解決糾紛的訴訟活動。

仔細(xì)探究，就會發(fā)現(xiàn)，“訴訟調(diào)解”與“法院調(diào)解”并不完全相同。其一，從調(diào)解發(fā)展的歷史沿革來看，人們最早使用的是“訴訟調(diào)解”而不是“法院調(diào)解”，“法院調(diào)解”只是一定條件下歷史的產(chǎn)物。調(diào)解在我國具有悠久的歷史，調(diào)解的方式多種多樣，可分為民間調(diào)解和官府調(diào)解兩大類，其中官府調(diào)解即訴訟調(diào)解，如西周的銅器銘文中就已經(jīng)有訴訟調(diào)解的記載。[1]很顯然，即使實際進(jìn)行調(diào)解的是類似于現(xiàn)代法院調(diào)解的司法機(jī)關(guān)，由于古代司法行政不分，根本沒有專門的“人民法院”這樣特定的機(jī)構(gòu)，也不能稱其為“法院調(diào)解”，而只能是“訴訟調(diào)解”。其二，從規(guī)則的層面來看，雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法中只規(guī)定了“法院調(diào)解”，并把“法院合法自愿調(diào)解”作為民事訴訟的一個基本原則，但事實上，“法院調(diào)解”是訴訟中的調(diào)解，因而稱為“訴訟調(diào)解”并無不妥。不僅如此，從規(guī)則的發(fā)展來看，“訴訟調(diào)解”涵括了“法院調(diào)解”，其外延大于“法院調(diào)解”。《調(diào)解規(guī)定》第3條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第87條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)。”由此可知，“法院調(diào)解”已經(jīng)不是嚴(yán)格意義上的“法院”的調(diào)解了，其主持調(diào)解的主體范圍已經(jīng)有所擴(kuò)大，如果繼續(xù)使用“法院調(diào)解”則不能表達(dá)其完整的內(nèi)涵，也不具有針對性，相反，使用“訴訟調(diào)解”更具有現(xiàn)實性和合理性。其三，“法院調(diào)解”強(qiáng)調(diào)作為調(diào)解主體的“法院”的調(diào)解，而“訴訟調(diào)解”強(qiáng)調(diào)調(diào)解發(fā)生的時間在訴訟過程中，與其對應(yīng)的是訴訟外調(diào)解，其涵蓋性更強(qiáng)，使調(diào)解的劃分更科學(xué)?；诖耍P者認(rèn)為，所謂訴訟調(diào)解，是指在人民法院或人民法院委托的單位或個人的主持下，各方當(dāng)事人自愿合法地就民事權(quán)利義務(wù)或訴訟權(quán)利義務(wù)達(dá)成協(xié)議，解決民事爭議的訴訟活動。

訴訟調(diào)解不僅在學(xué)理和邏輯上具有合理性，在實踐中，也有其獨特的價值。一是權(quán)利性。訴訟調(diào)解對當(dāng)事人權(quán)利充分尊重，通過當(dāng)事人自愿協(xié)商而不是法官依法裁判來解決糾紛，整個訴訟過程當(dāng)事人都非常清楚，容易理解和接受。二是公正性。訴訟調(diào)解強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的積極參與，發(fā)揮當(dāng)事人自己最清楚糾紛真相和自身利益的優(yōu)勢，實現(xiàn)最符合他們利益需求的糾紛解決方式的自愿選擇和處理結(jié)果，因而最接近當(dāng)事人追求的實體公正，結(jié)案更符合“司法公正”的實質(zhì)要求。三是效率性。訴訟調(diào)解具有簡便、高效、經(jīng)濟(jì)的特點，調(diào)解方式靈活，既可減輕當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，又能節(jié)約司法資源。四是和諧性。訴訟調(diào)解強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的友好協(xié)商和妥協(xié)，促進(jìn)當(dāng)事人之間互諒互讓和友好合作，降低和弱化了當(dāng)事人之間的對抗性，有利于社會的和諧與穩(wěn)定。

二、訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)：實體法與程序法視角下的探析

訴訟調(diào)解是具有中國特色的民事審判活動的重要內(nèi)容，為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q人民內(nèi)部矛盾發(fā)揮了極其重要的作用。目前，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的新形勢下，它在維護(hù)社會穩(wěn)定和解決市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事糾紛方面更顯示著裁判所不能達(dá)到的司法救濟(jì)功效。然而在訴訟調(diào)解制度中有一個十分重要而又爭論不休的問題，那就是訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)。訴訟調(diào)解協(xié)議是典型的民事合同還是訴訟契約？或者它屬于實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范？這是一個值得探討和研究的問題。筆者認(rèn)為，對調(diào)解協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定，需要經(jīng)過從實體法與程序法的視角進(jìn)行全面分析才能得出結(jié)論。

替代訴訟糾紛解決方式（ADR）運動所帶來的“非訟化”趨向正逐漸改變著訴訟的原有結(jié)構(gòu)；“訴訟契約化”成為這一改變的集中體現(xiàn)。國內(nèi)已有學(xué)者對這種新的改變做了相關(guān)闡述。[1]民事訴訟的契約化是“當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)”；[2]它意味著“從當(dāng)事人自治、意識自由、當(dāng)事人的自主性角度系統(tǒng)地按照契約化的思路對民事訴訟體制進(jìn)行修正，使其滿足社會轉(zhuǎn)型的需要”。[3]其中，訴訟和解或訴訟調(diào)解，[4]即在訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人就解決該訴訟實體爭議達(dá)成的合意，自然也是訴訟契約化的一個重要組成部分。

“訴訟契約化”在西方國家的出現(xiàn)實際上是對于民事訴訟原始契約本質(zhì)的回歸。20世紀(jì)在法國訴訟法學(xué)家之間展開的關(guān)于訴訟契約本質(zhì)的爭論中，贊同者強(qiáng)調(diào)民事訴訟和合同之間的相似性，比如，訴訟的封閉性和合同的不可觸犯性，判決的既判力和合同約定的相對效力，甚至也有學(xué)者將訴訟的應(yīng)訴等同于合同中的承諾。不過，這番爭論以訴訟關(guān)系的法定性質(zhì)結(jié)束，否認(rèn)了訴訟的契約性質(zhì)。1975年新《民事訴訟法》的出臺最終確定了訴訟和合同的分離。[5]訴訟和合同成為兩個相對立的概念：前者意味著當(dāng)事人意愿的分歧，后者意味著當(dāng)事人意愿的趨同。[6]然而，近年來“訴訟契約化”和“契約訴訟化”共同詮釋的“契約正義（或司法）”理念蘊含著訴訟和合同的再聯(lián)合。[7]

在中國，一直以來，民事訴訟的改革都在努力擺脫原有職權(quán)主義模式的影響，強(qiáng)化當(dāng)事人訴訟主體的積極地位，從而實現(xiàn)當(dāng)事人主義模式的結(jié)構(gòu)。“訴訟契約化”正是模式轉(zhuǎn)換的一個總結(jié)；這對于我國的民事訴訟而言，是一個全新的方向，并非一種回歸。同樣，“契約化”對于我國的司法調(diào)解（或稱“法院調(diào)解”、“訴訟調(diào)解”）也是一個全新的方向。從建國前的“馬錫五審判方式”[8]到建國后的“調(diào)解型審判方式”，[9]調(diào)解在民事程序中長期以來被視為與判決相平行的一種審判方式。調(diào)解和訴訟程序不嚴(yán)格區(qū)分：啟動調(diào)解程序的隨意性很大，法官可隨時隨地將糾紛從訴訟程序轉(zhuǎn)入調(diào)解程序，以逃脫訴訟程序剛性帶來的約束；[10]而在調(diào)解程序中，法官始終占據(jù)主導(dǎo)地位，依賴于調(diào)解的合法和真實原則，[11]他恣意約束當(dāng)事人意愿的效力，以自己的判決方案取代當(dāng)事人的合意。這樣的程序結(jié)構(gòu)模式造成一種“畸形”的產(chǎn)物：“調(diào)解式判決”，即帶有“調(diào)解”的名義或特征，但違背了當(dāng)事人的意愿，實際上為法官一方意思表示的裁決結(jié)果。[12]

司法調(diào)解的改革旨在“純化”當(dāng)事人的合意和弱化調(diào)解中的職權(quán)主義特征。[13]從最初的“調(diào)解為主，審判為輔”，到1982年《民事訴訟法（試行）》的“著重調(diào)解”，[14]再到1991年《民事訴訟法》的“自愿和合法調(diào)解”。調(diào)解在民事訴訟立法中的地位明顯下降；然而，實踐中民商事一審案件的調(diào)解率在20世紀(jì)90年代仍然保持在50％左右。這是因為，調(diào)解在法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中充當(dāng)著一個磨合立法與實踐的調(diào)制器，彌合法律職業(yè)化之前的活動空缺，甚至也在幫助法官減少職業(yè)所帶來的風(fēng)險。

從20世紀(jì)末，民事程序的結(jié)構(gòu)發(fā)生了顯著的變化。關(guān)于民事訴訟模式，從職權(quán)主義到當(dāng)事人主義模式的轉(zhuǎn)變獲得相當(dāng)?shù)某晒?。最高人民法院前院長肖揚在2007年1月5日的第七次全國民事審判工作會議上指出：“合乎國情的民事訴訟模式已經(jīng)基本形成?！彪m然從2001年開始，民商事一審案件的判決率超過調(diào)解率，但是，外部環(huán)境的改良，ADR運動蘊含的非訟化理念提供了調(diào)解新的發(fā)展空間，調(diào)解作為多元化訴訟或司法的一部分被保留和發(fā)展。

新世紀(jì)的司法調(diào)解是在法律、司法、訴訟這些大“背景”變革之下的創(chuàng)造性發(fā)展?？偡较蚴抢^續(xù)延伸以往的思路，即純化當(dāng)事人合意和弱化法官職權(quán)干預(yù)；簡而言之，我們將之總結(jié)為司法調(diào)解的“契約化”。2004年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）的頒布是司法調(diào)解“契約化”的一個重要“界碑”。《規(guī)定》重新構(gòu)造了司法調(diào)解的原則：自愿原則的提升、保密原則的有限建立、拋棄真實原則、限制合法原則。[15]然而，司法調(diào)解契約化的進(jìn)程任重而道遠(yuǎn)，如何確保當(dāng)事人合意，確切地說當(dāng)事人“真實”合意的實現(xiàn)，是現(xiàn)代調(diào)解“正義”實現(xiàn)的關(guān)鍵。

【內(nèi)容摘要】隨著改革開放的深入，社會發(fā)展的多元化，復(fù)雜性使之各種新問題，新現(xiàn)像的出現(xiàn)和產(chǎn)生，給廣大的法律工作者帶來很多的工作量，與時俱進(jìn)的同時，傳統(tǒng)的調(diào)解已經(jīng)不適應(yīng)新的形勢。因而在此論文中本人淺析了法律工作者（各基層法院，公安，調(diào)解委員會的工作人員）都會常遇見的各類民商糾紛為重點，論述了一些在各類調(diào)解工作活動中都會遇到的問題，對司法調(diào)解制度，司法調(diào)解的原則、作用，調(diào)解工作的注意事項，以及如何看待調(diào)解在民事訴訟中的作用實踐中常見的強(qiáng)迫調(diào)解、該調(diào)解的不予調(diào)解、無原則調(diào)解或“和稀泥”、久調(diào)不決的幾個問題作出了膚淺的分析。本文的最后就如何高效而公平地審理各式各樣的民商事糾紛案件，增加司法能力，提高司法調(diào)解水平，如何適應(yīng)新的形勢，更好的為人民服務(wù)，如何做好調(diào)解工作的前期工作和調(diào)解時應(yīng)注意的方式，也發(fā)表了一些個人的經(jīng)驗和觀點。

【關(guān)健詞】司法調(diào)解民事訴訟調(diào)解強(qiáng)迫調(diào)解無原則調(diào)解

正文：調(diào)解是發(fā)生糾紛的當(dāng)事人在其他機(jī)構(gòu)或個人根據(jù)事實的法律的居中調(diào)和下，互諒互讓，達(dá)成合意的一種解決爭議的方式。我國調(diào)解可分為司法調(diào)解，人民調(diào)解，民間調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和行政調(diào)解等等。其中司法調(diào)解也叫訴訟調(diào)解，是指在人民法院的審判人員主持下，各方當(dāng)事人自愿就各種權(quán)益爭議平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，并由法院監(jiān)督執(zhí)行，從而解決糾紛所進(jìn)行的活動。其實質(zhì)是人民法院按照自愿，合法原則，通過民事訴訟程序，采取調(diào)解的方法促使當(dāng)事人達(dá)成和解的一種結(jié)案方式和訴訟活動，其特點是方便，快捷，靈活、成本低廉和較弱的對抗性。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民事訴訟成為越來越多的人維護(hù)自身權(quán)益的手段。但目前在審判實踐中，它也面臨和存在著諸多問題，在以下的文章的內(nèi)容中我將著重的對司法調(diào)解作出個人膚淺的分析。

一如何看待調(diào)解在民事訴訟中的作用。

一般來說，調(diào)解結(jié)案比判決結(jié)案時間上要快、并且不易激化當(dāng)事為之間的矛盾，社會效果好。但有人也有不同的認(rèn)識，認(rèn)為當(dāng)司法制度基本健全后，法院調(diào)解的部分適用價值完全可以由判決的適用價值取代；法院作為審判機(jī)關(guān)，其在調(diào)解民事糾紛時，選擇符合法律正義要求的判決方式比之于選擇不傷和氣的調(diào)解方式，應(yīng)當(dāng)更符合訴訟公正的本質(zhì)，也更符合審判職能的要求；調(diào)解結(jié)案比之于判決結(jié)案雖然可以減少法院的強(qiáng)制執(zhí)行，但是這一價值的實現(xiàn)基本上建立在犧牲權(quán)利為利益的基礎(chǔ)上。從一定意義上講，在我國現(xiàn)行的訴訟環(huán)境中，法院調(diào)解的適用除了會產(chǎn)生”重調(diào)輕判”和借調(diào)解辦”關(guān)系案”、”為情案”的弊端外，法院調(diào)解本身的性質(zhì)還決定了其適用過程中難免損害當(dāng)事為的自主權(quán)，從而造成非真實的自愿，還有人認(rèn)為，調(diào)解制度無法體現(xiàn)出法律的嚴(yán)肅性。雙方當(dāng)事人在法庭上討價還價，把法庭當(dāng)作生意場，法官近似于“和事佬”的角色，這和法律的嚴(yán)肅性是不相容的。其次，法律強(qiáng)調(diào)“公正”，以事實為基礎(chǔ)，對就是對，錯就是錯，而許多當(dāng)事人卻是以“調(diào)解”來逃避責(zé)任，因為在調(diào)解中，一方當(dāng)事人為了盡快解決而不得不做出讓步，這和法律的公正性相抵觸。因此持上述觀點的人主張審理案件時應(yīng)以判決結(jié)案為主，盡量不采用調(diào)解方式。

我認(rèn)為，雖然上述認(rèn)識中有正確的成分，但卻沒有從中國的國情出發(fā)，沒有考慮到“訴訟爆炸”和”判決過多，過濫”給社會帶來的不安定因素經(jīng)及”一場官司十年人仇”的負(fù)面效應(yīng)。實際上，調(diào)解作為符合我國民眾思想和文化傳統(tǒng)的有效方式，仍然是重要的結(jié)案方式，在新形勢下，司法調(diào)解的克服掉司法實踐中不規(guī)范的做法后，仍然能夠發(fā)揮重要作用。

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實不清，可以運用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提起訴訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時保護(hù)相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

訴訟調(diào)解作為解決糾紛的一種機(jī)制，在及時化解社會矛盾，消除不安定因素，維護(hù)社會穩(wěn)定，高效、便捷、和諧地處理當(dāng)事人之間的民事糾紛有著重要作用。訴訟調(diào)解是一種操作難度很高的審判方式，但在實際操作中仍有規(guī)律可循，在不同的訴訟階段，采取不同的方式方法和選擇不同的場合及主體進(jìn)行調(diào)解，往往會起到事半功倍的效果。以下筆者就有關(guān)訴訟調(diào)解的技巧發(fā)表淺見。

一、把握好最佳調(diào)解時機(jī)

調(diào)解時機(jī)是指在整個糾紛過程中，最適宜調(diào)解的階段，這個階段既可能在訴訟內(nèi)也可能在訴訟外，本文只討論訴訟內(nèi)即從糾紛訴訟來院后至審理期限結(jié)束前的調(diào)解時機(jī)。各類民事糾紛都有其自身的特點，調(diào)解的的最佳時機(jī)也不相同，同一類型糾紛由于當(dāng)事人情況不同，調(diào)解的的最佳時機(jī)也有所不同。民事糾紛訴訟調(diào)解時機(jī)可以分為：

（一）“乘熱打鐵”。即案件受理時立即進(jìn)行調(diào)解，制止事態(tài)擴(kuò)大，及時化解矛盾，把糾紛處理在萌芽狀態(tài)。“乘熱打鐵”一般適用于標(biāo)的爭議不大、當(dāng)事人具有一定社會地位身份或?qū)Ψㄔ罕容^信任以及初次涉訟等糾紛，如欠款、借貸、一般債務(wù)、相鄰關(guān)系等。此刻當(dāng)事人解決糾紛心切并且對法院認(rèn)可自己的理由寄予希望，糾紛初期事態(tài)尚未擴(kuò)大，矛盾不尖銳對立面較小小，及時解決糾紛可以節(jié)省當(dāng)事人的時間和精力，有利于訴訟調(diào)解。

（二）“冷卻處理”。即案件受理后不急于調(diào)解，等待時機(jī)成熟時再進(jìn)行調(diào)解?！袄鋮s處理”一般適用于當(dāng)事人感情比較沖動、對立情緒強(qiáng)烈或者抹不開面子以及一氣之下引起的糾紛等，如離婚、損害賠償、贍養(yǎng)、繼承、分家析產(chǎn)等。此刻當(dāng)事人正處在氣頭上，比較固執(zhí)，都恨不得值對方于死地而后快。因此，必須等待一段時間，讓當(dāng)事人氣消了，情緒穩(wěn)定了，考慮成熟后，有了調(diào)和的余地和基礎(chǔ)再進(jìn)行調(diào)解。

（三）“欲擒故縱”。即回避當(dāng)事人的輕率的調(diào)解意見，逐步引導(dǎo)當(dāng)事人走上調(diào)解正軌。“欲擒故縱”一般適用于草率訴訟或訴訟另有其他意圖的糾紛。對某些糾紛訴至法院后當(dāng)事人雖然意見一致，但過于輕率、情緒化、不計后果，或者明顯欠缺考慮，簡單調(diào)解可能會引起不良后果的，不能簡單調(diào)解，要耐心做工作，摸清找準(zhǔn)當(dāng)事人的真正用意后再調(diào)解。如離婚案件一方訴訟并非真想離婚，贍養(yǎng)案件老人訴訟并非只想解決吃住等。

一方面有的律師能夠配合法官，案件中有律師。正確引導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益，此種情況下，能夠增大調(diào)解成功的機(jī)會。但由于律師往往替代了當(dāng)事人本人的參加，而他往往又沒有真正的調(diào)解權(quán)限和調(diào)解動機(jī)，因為律師比當(dāng)事人更關(guān)心法律問題，更追求官司的輸贏結(jié)果，更不在乎訴訟的風(fēng)險和成本；律師對法律的解釋和判決的預(yù)測經(jīng)常會給當(dāng)事人以不十分確切的期待或盲目的樂觀，而當(dāng)事人往往又對律師的作用過分相信。此外，當(dāng)事人甚至把請律師本身也作為增加對峙實力的武器之一，也是刺激當(dāng)事人期待訴訟高回報的因素之一。

指雙方當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利和義務(wù)，民事訴訟中的調(diào)解。法院審判組織的主持下，通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。從我國幾十年的司法實踐來看，對于及時、有效地解決民事糾紛，提高辦案效率、減少訴訟成本，維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的發(fā)揮了重要作用。黨中央提出構(gòu)建社會主義和諧社會，政治局面和良好的社會秩序。全面建設(shè)小康社會的新的歷史時期，法院調(diào)解制度再一次被提到重要位置，通過調(diào)解審結(jié)案件，對于化解各類社會矛盾糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會，服務(wù)發(fā)展第一要務(wù)具有十分重要的意義。

一、民事訴訟中調(diào)解工作的基本做法：

調(diào)解結(jié)案的好處在于：1直達(dá)訴爭雙方的思想根源解決矛盾糾紛。由于許多民事案件所涉及的不僅僅是單純的財產(chǎn)關(guān)系，與判決相比。而且還涉及當(dāng)事人的人身關(guān)系和情感世界，因此，用判決的方式很難更好地解決這類糾紛。調(diào)解能很好地抓住當(dāng)事人之間矛盾癥結(jié)，既能從事實上又能從思想上、心理上徹底解決這類問題。2案件調(diào)解結(jié)案后無須啟動二審程序，當(dāng)事人一般也沒有提起申訴，很少啟動再審程序，對調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議，當(dāng)事人大多能自覺地履行從而減少執(zhí)行案件數(shù)量，減輕執(zhí)行環(huán)節(jié)的壓力，這樣既減輕了當(dāng)事人的訴累，也有利于人民法院提高案件的審判效率。3訴訟中的調(diào)解，尤其是庭前調(diào)解制度的實行，簡化了繁瑣的訴訟程序，及時開展調(diào)解，提前解決糾紛，這樣減少了訴訟環(huán)節(jié)，避免了訴訟資源的浪費。采取調(diào)解方式審結(jié)案件，不但能提高辦案效率，及時有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還能防止各種不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生，有利于促進(jìn)社會穩(wěn)定。由于民事訴訟調(diào)解具有諸多優(yōu)越性，化解社會矛盾方面具有的巨大功能作用，受到民事訴訟當(dāng)事人和法官們都樂于接受的一種糾紛解決方式，民事訴訟制度中具有重要的地位和作用。

二、民事訴訟調(diào)解工作中存在問題：

對民事訴訟調(diào)解的地位認(rèn)識片面。隨著審判方式改革的推進(jìn)