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行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調解不能只看作是一種爭議處理方式，還應把它看作是一種特殊的行政權的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規范行政訴訟調解的制度。

一、行政訴訟的性質

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。

（一）行政訴訟是法律監督制度。在行政法律監督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監督制度，是國家法律監督制度的重要組成部分，其功能主要是監督行政機關以及法律、法規授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理，發現被訴的具體行政行為違反法律規定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發現被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關提出司法建議，要求行政機關予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現了司法權對行政權的監督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提起訴訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權益時，行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益，在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關是否為適格主體，是否具有法定的職權，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權力，使得他們在法律許可的范圍內可以自由處分，這樣，不可避免地會出現合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經結束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態，傳統行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜，立法不可能通過嚴密的法律規范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內“靈活”處理，為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權，自由裁量行政行為由此產生，但與此同時，由于行政裁量權較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在，自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發展，對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調解行為是行政行為

行政行為是享有行政權能的行政主體運用行政權對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調解行為是法律規定范圍內自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現代行政學理念，可以和相對人進行調解，行政主體在裁量權范圍內有一定的自由空間，但我們應認識到行政主體的行政權來源于法律，行政主體行使行政權的行為必須全面、全程地接受法律的監控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調解行為是行政主體運用行政權的行為。訴訟調解對行政主體而言是其在裁量權范圍內決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設定、變更或消滅某種權利義務，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設權利與義務，其實質是行政主體行政權能的運用。

3、達成協議的訴訟調解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調解協議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據的真實性,行政主體承諾認可這種證據的真實性并將其作為自己調整行政意志的依據，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設定的義務和放棄行政救濟權,行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調解中雙方當事人愿意放棄爭議權、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經包含了得到履行并在不履行時由法定機關強制執行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調解協議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務，如果不予服從和配合，就會導致被行政主體申請法院強制執行。

綜上，行政主體訴訟調解行為符合行政行為的構成要件，該行為應被認為是行政法學上的行政行為。

行政主體的訴訟調解行為是特殊行政行為

1、協商性。21世紀的人文精神在于強調社會的和諧、持續發展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關系在狀態上是一種利益一致的關系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發展，行政逐漸轉向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或將相對人意志吸收到行政意志中的結果。也就是說，現代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產物。而調解制度本質的特點是合意，即調解必須有當事人的同意才能發動，調解達成的協議也必須是當事人自愿達成的協議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調解的法律正當性。在調解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據自己的得失計算后而作出的妥協，是行政相對人參與行政意志的表現，亦是行政主體與相對人搏弈的結果。

司法審查性。

確認行政行為合法是調解的基礎。我們討論行政訴訟調解，應該建立在法院已經確認了行政行為是合法的基礎上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調解的前提。通過訴訟調解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下，做好調解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統一。

審查調解協議的內容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調解的適用范圍來審查。根據判決與被訴行為的關系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據訴訟調解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調解內容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現在：一是行政主體在自由裁量范圍內選擇作出某種行政行為時，沒有注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調解協議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；行政主體有沒有為換取相對人的調解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調解協議生效的關鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調解，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，實現調解與審判的協調。

四、探尋規范行政訴訟調解的制度

（一）行政訴訟調解范圍法定。即用法律的方式確定適用調解的行政訴訟，不符合規定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當事人簽訂的調解協議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認該調解協議。

（三）調解終局性。經法院確認的行政訴訟調解協議，對雙方的拘束力是行政主體不能再作出不同的行政行為，行政相對人不服該協議時，不能再向法院提起訴訟，只能向作出機關的上級機關申訴。