一、物權(quán)行為意義上的交付行為

需要聲明的是，這里是以承認物權(quán)行為的獨立性為前提條件的。按照肯定說的觀點，債權(quán)契約的效力在于設(shè)定當事人的負擔行為，并不產(chǎn)生物權(quán)變動效果。要發(fā)生物權(quán)變動，就必須依賴于債權(quán)契約之外的一個能夠?qū)崿F(xiàn)物權(quán)變動的行為，這一行為即為物權(quán)行為。債權(quán)契約行為與物權(quán)變動行為彼此分離，各自獨立，使得物權(quán)行為具有其獨立性。

羅馬法時期，最初移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)的交付要求必須有讓與人與受讓人之合意?！耙驗橐晃锏氖谑?，在法律昌明時期，可為各種推定，或為出租，或為寄存，或為出質(zhì)，或為出賣，或為增與等。其所產(chǎn)生的效果，或僅給予持有，或為占有的讓與，或為所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，所以交付要有合法的原因，以證明所有權(quán)因交付而轉(zhuǎn)移，否則，當事人沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，則只能發(fā)生占有或持有的效果。”[2]（337）到帝政時期，由于法律進步，其合法原因發(fā)生了變化，“只須當事人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，交付即可生效。即使借以交付的法律行為因違法、錯誤等而無效或有瑕疵時，也不影響所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力?！盵2]（337）這充分說明了，早在羅馬法時期，法學(xué)家們已經(jīng)注意到了物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意與交付的分離狀態(tài)，不僅講究原因是否合法，更強調(diào)交付的法律效力，甚至在原因的違法情形之下也不影響交付之移轉(zhuǎn)物權(quán)效果。其實，這種制度所不能克服的弊端在于，物權(quán)是否轉(zhuǎn)移僅在于物之是否交付，對在交付之前的契約的保護便顯得薄弱。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)的繁榮，這種契約保護薄弱的現(xiàn)象直接阻礙著社會的進步。交易的進行，并非皆為即時交付，還需要有對尚未履行的契約給以保障的法律。于是尊重私法上當事人的意思自治以保護契約便成為一項普遍的民法原則。至此，契約變成了受法律保護的債權(quán)行為，可拘束締約的雙方當事人。而交付則形成移轉(zhuǎn)物權(quán)的法律行為，可產(chǎn)生物權(quán)變動效果。

事實上，從某個交易過程來看，要實現(xiàn)物權(quán)之變動，確實要經(jīng)歷這兩個被抽象的階段。因此，與其說這是立法上確認物權(quán)行為之獨立存在，不如說是交易經(jīng)驗的自然現(xiàn)象更為恰當，只是這種交易上的自然現(xiàn)象被人為分割并被法律所固定。如《德國民法典》第929條第1款規(guī)定：“為讓與一項動產(chǎn)的所有權(quán)，必須由物的所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)移轉(zhuǎn)由雙方成立合意。”該條規(guī)定說明，一個以移轉(zhuǎn)物權(quán)為目的的交易被人為分割為債權(quán)行為與物權(quán)行為，并以交付為物權(quán)行為表征分別給予了法律上的規(guī)范。①將物交付于受讓人，其中當然包括移轉(zhuǎn)物權(quán)之合意，若無合意，其交付便不能完成，其交易目的便不會實現(xiàn)。其實在債權(quán)契約中就已包含移轉(zhuǎn)物權(quán)之意思，而在交付行為中亦包含有移轉(zhuǎn)物權(quán)的意思。這兩個階段的移轉(zhuǎn)物權(quán)意思本無明顯的界限或性質(zhì)的不同，將其分隔，只是人為的抽象的概念，目的是為了將物權(quán)行為與債權(quán)行為分別予以法律保護。現(xiàn)實生活中，若當事人之間無物權(quán)移轉(zhuǎn)之爭議，則這種抽象的劃分并無實際意義?！耙驗槿绻盐餀?quán)變動的意思表示從公示行為中獨立出來，交付就是一個無具體意義的動作?！薄巴瑯尤绻阉鼜膫鶛?quán)行為中獨立出來，債權(quán)契約所內(nèi)含的就只是當事人欲請求對方交付的意思表示，對物權(quán)是否移轉(zhuǎn)的企圖并不能被包含。這就把本來具有內(nèi)在聯(lián)系的物權(quán)變動過程，人為地分割成三個獨立階段，實在有違人們生活之常情?！盵3](79)因此，承認物權(quán)行為的獨立性，在法律保護上就具有了明確的法理基礎(chǔ)。同時，也就確立了交付行為可在法律上作為移轉(zhuǎn)物權(quán)的效力意義。

以物權(quán)行為的獨立性為基礎(chǔ)，無疑使得物權(quán)行為成為法律意義上的行為，而交付不僅有移轉(zhuǎn)物權(quán)的意思，同時也是物權(quán)變動的表象，其當然也符合法律行為的特征。在法律保護方面，可就交付行為作出專門性的規(guī)定，明確只有交付行為才具有移轉(zhuǎn)動產(chǎn)物權(quán)之法律效力。只不過在動產(chǎn)交付過程中，移轉(zhuǎn)物權(quán)的意思可通過交付行為推定，其并無明顯的意思形式和物權(quán)形式之分，甚至僅是概念上的意義。交付本身就是表意和交付行為的結(jié)合。一個真實的物權(quán)變動如依賴于一個有效的債權(quán)契約，只是有了移轉(zhuǎn)物權(quán)的可能性，即債權(quán)契約中的債務(wù)人取得了對物的占有的請求權(quán)，到底實現(xiàn)與否必然依賴于物權(quán)行為即交付。也就是說“物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果必定系于交付行為，在不動產(chǎn)則為登記行為?！盵4]（39）而且，承認物權(quán)行為獨立性，意味著交付行為不僅是物權(quán)行為的移轉(zhuǎn)方式，而且還兼具物權(quán)變動公示之效力。交付為物權(quán)變動過程，其結(jié)果是移轉(zhuǎn)占有和受讓占有，使物權(quán)移轉(zhuǎn)具有讓人知曉的外在表象?！罢加兄诩礊閯赢a(chǎn)物權(quán)之所在”[5]（58）故交付顯然可以作為物權(quán)變動之分水嶺，具有公示物權(quán)變動情況之效果?？傊?，交付作為物權(quán)的移轉(zhuǎn)形式存在于物權(quán)行為理論中，盡管其具有一定的缺陷，但這僅是法律制度進一步完善的問題，明確交付行為可作為物權(quán)變動之法律行為，從法律意義上來說人，仍具有重大的理論意義和實踐價值。

二、債權(quán)行為意義上的交付行為

編者按：本文主要從動產(chǎn)物權(quán)登記的適用對象與制度功能；動產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力；登記對抗力的本質(zhì)；動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力進行論述。其中，主要包括：我國未來的物權(quán)法或者民法典物權(quán)編應(yīng)當統(tǒng)一動產(chǎn)登記的公信力規(guī)則、動產(chǎn)物權(quán)登記是沿著不動產(chǎn)物權(quán)登記的模式與基本理念發(fā)展起來的、動產(chǎn)物權(quán)登記可簡稱為動產(chǎn)登記、不動產(chǎn)物權(quán)以登記和登記的變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法、動產(chǎn)物權(quán)登記的法律效果仍有登記生效要件主義和登記對抗要件主義兩種立法例、動產(chǎn)物權(quán)登記的對抗力,是指經(jīng)過登記的物權(quán)具有對抗善意第三人的效力、物權(quán)一經(jīng)公示,即可能產(chǎn)生兩種效力等，具體請詳情見。

論文摘要:登記對抗力的本質(zhì)是未經(jīng)登記的物權(quán)變動在當事人之間業(yè)已完全有效成立,在對第三人的關(guān)系上亦非絕對無效,僅該受讓物權(quán)的當事人不得對抗善意第三人主張物權(quán)變動的效力而已。對于第三人,應(yīng)采限制說。我國未來的物權(quán)法或者民法典物權(quán)編應(yīng)當統(tǒng)一動產(chǎn)登記的公信力規(guī)則,即統(tǒng)一賦予動產(chǎn)登記以公信力。登記是幾類重要動產(chǎn)物權(quán)的公示方法,其主要功能在于公示動產(chǎn)物權(quán)的變動。動產(chǎn)物權(quán)登記的效力也有生效要件主義和對抗要件主義之別,我國現(xiàn)行立法采取的是一種折中主義或者說是一種混亂的立場,物權(quán)法應(yīng)當將之統(tǒng)一為對抗要件主義。

關(guān)鍵詞:動產(chǎn)\登記\對抗要件\第三人\公信力

一、動產(chǎn)物權(quán)登記的適用對象與制度功能

從沿革上看,動產(chǎn)物權(quán)登記是沿著不動產(chǎn)物權(quán)登記的模式與基本理念發(fā)展起來的。因此,所謂動產(chǎn)物權(quán)登記,是指經(jīng)權(quán)利人申請國家相關(guān)的職能部門即登記機關(guān)將有關(guān)申請人的動產(chǎn)物權(quán)的事項記載于專門登記簿的事實[7]。換言之,動產(chǎn)物權(quán)登記可簡稱為動產(chǎn)登記,是指國家登記機關(guān)依據(jù)法定的程序?qū)Φ怯浬暾埲说膭赢a(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)在專門的登記簿上進行登記。動產(chǎn)登記,在法國被稱為動產(chǎn)公告[8]。意大利、日本民法及我國舊民法（即現(xiàn)今臺灣地區(qū)民法）、澳門特別行政區(qū)民法都確定了動產(chǎn)登記制度。

傳統(tǒng)民法理論認為,不動產(chǎn)物權(quán)以登記和登記的變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法,動產(chǎn)物權(quán)以占有作為權(quán)利享有的公示方法、以交付作為其變更的公示方法[9]。為貫徹這一原理,許多學(xué)者將以登記為公示方法的一些重要的、價值遠較一般動產(chǎn)為大、本質(zhì)上仍屬于動產(chǎn)的汽車、船舶、航空器等稱為準不動產(chǎn)[10]。更有學(xué)者主張應(yīng)當改變傳統(tǒng)民法上的動產(chǎn)不動產(chǎn)的分類標準,而是以登記區(qū)分動產(chǎn)不動產(chǎn),即凡是以登記為公示方法的為不動產(chǎn),否則即為動產(chǎn)[11]。雖然從嚴密的法理上來看,基于“中國自本世紀初進行法制改革,選擇、移植了大陸法系的德國法模式后,德國法的這套概念、原則、制度和理論體系,已經(jīng)成為中國法律文化的有機組成部分”的現(xiàn)實[12],動產(chǎn)應(yīng)稱為“可動物”、不動產(chǎn)應(yīng)稱為“不可動物”,但我國近百年已經(jīng)習(xí)慣于動產(chǎn)即“可動物”、不動產(chǎn)即“不可動物”,因而,動產(chǎn)不動產(chǎn)的傳統(tǒng)劃分標準無須更改,不動產(chǎn)即指“不可移動或者移動必然毀損其經(jīng)濟價值之物”,“動產(chǎn)即依其自然性質(zhì)可以自由移動的物”[13]。很顯然,動產(chǎn)物權(quán)登記的命題是成立的,登記適用的對象為動產(chǎn)。

[內(nèi)容提要]：以物權(quán)行為的獨立性為基礎(chǔ)，交付行為可成為產(chǎn)生移轉(zhuǎn)物權(quán)效果的法律行為；而否認物權(quán)行為獨立性者則主張，以移轉(zhuǎn)物權(quán)為目的而設(shè)立的契約成立以后，物之所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，交付行為僅是履行契約的當然的事實行為。其實，契約不僅可以產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時也能直接產(chǎn)生物權(quán)變動效果，但若人為地從物權(quán)變動過程中抽象出可請求交付的債權(quán)行為和履行交付的物權(quán)行為，也僅是立法上的選擇不同而已，立法可以賦予有效契約以物權(quán)變動效果而不以交付為準，也可以規(guī)定物權(quán)變動以交付行為為必要。至于交付行為的形式、具體形態(tài)等則是交付行為本身的內(nèi)容。

自從物權(quán)行為理論誕生，理論界便一直對其褒貶不一，主要是肯定物權(quán)行為與否定物權(quán)行為之爭占主流?？隙ㄕ哒J為，在一個交易過程中，首先設(shè)立債權(quán)行為，產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而欲使其物權(quán)變動，還需有一個獨立的物權(quán)行為，即移轉(zhuǎn)物權(quán)意思的交付行為。物權(quán)行為使法律行為制度得已完善，使不當?shù)美埱髾?quán)有了法理基礎(chǔ)，更為重要的是，物權(quán)行為獨立性理論為交易安全提供了有力的保障。而否定物權(quán)行為者則認為，物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨立的意義，債權(quán)行為中的意思才具有獨立意義。而且交付行為僅是事實行為（realakte），并不能說明物權(quán)行為具有獨立性，因交付行為而引起的物權(quán)變動是債權(quán)行為的當然效果。再者，物權(quán)行為理論過于復(fù)雜玄妙，難以為公眾掌握理解，其把生活中簡單的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓分解為數(shù)個獨立的法律行為，使現(xiàn)實法律生活復(fù)雜化，對法律適用不利，且物權(quán)行為無因性理論使出賣人的所有權(quán)返還請求權(quán)轉(zhuǎn)化為不當?shù)美埱髾?quán)，對出賣人來說極為不利，有失公平?？隙ㄎ餀?quán)行為與否定物權(quán)行為兩種觀點的爭論，直接涉及到對民法交付行為法律性質(zhì)的確定：若肯定物權(quán)行為，則交付行為能產(chǎn)生物權(quán)變動之法律效果；若否定物權(quán)行為，則交付僅為履行行為或事實行為，并不影響物權(quán)變動。因此，筆者認為，對交付行為的性質(zhì)界定，必須從對兩種觀點的考察上予以分析，否則，便無法得出一個令人信服的結(jié)論。

一、物權(quán)行為意義上的交付行為

需要聲明的是，這里是以承認物權(quán)行為的獨立性為前提條件的。按照肯定說的觀點，債權(quán)契約的效力在于設(shè)定當事人的負擔行為，并不產(chǎn)生物權(quán)變動效果。要發(fā)生物權(quán)變動，就必須依賴于債權(quán)契約之外的一個能夠?qū)崿F(xiàn)物權(quán)變動的行為，這一行為即為物權(quán)行為。債權(quán)契約行為與物權(quán)變動行為彼此分離，各自獨立，使得物權(quán)行為具有其獨立性。

羅馬法時期，最初移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)的交付要求必須有讓與人與受讓人之合意?！耙驗橐晃锏氖谑埽诜刹鲿r期，可為各種推定，或為出租，或為寄存，或為出質(zhì)，或為出賣，或為增與等。其所產(chǎn)生的效果，或僅給予持有，或為占有的讓與，或為所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，所以交付要有合法的原因，以證明所有權(quán)因交付而轉(zhuǎn)移，否則，當事人沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，則只能發(fā)生占有或持有的效果。”到帝政時期，由于法律進步，其合法原因發(fā)生了變化，“只須當事人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，交付即可生效。即使借以交付的法律行為因違法、錯誤等而無效或有瑕疵時，也不影響所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力?！边@充分說明了，早在羅馬法時期，法學(xué)家們已經(jīng)注意到了物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意與交付的分離狀態(tài)，不僅講究原因是否合法，更強調(diào)交付的法律效力，甚至在原因的違法情形之下也不影響交付之移轉(zhuǎn)物權(quán)效果。其實，這種制度所不能克服的弊端在于，物權(quán)是否轉(zhuǎn)移僅在于物之是否交付，對在交付之前的契約的保護便顯得薄弱。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)的繁榮，這種契約保護薄弱的現(xiàn)象直接阻礙著社會的進步。交易的進行，并非皆為即時交付，還需要有對尚未履行的契約給以保障的法律。于是尊重私法上當事人的意思自治以保護契約便成為一項普遍的民法原則。至此，契約變成了受法律保護的債權(quán)行為，可拘束締約的雙方當事人。而交付則形成移轉(zhuǎn)物權(quán)的法律行為，可產(chǎn)生物權(quán)變動效果。

事實上，從某個交易過程來看，要實現(xiàn)物權(quán)之變動，確實要經(jīng)歷這兩個被抽象的階段。因此，與其說這是立法上確認物權(quán)行為之獨立存在，不如說是交易經(jīng)驗的自然現(xiàn)象更為恰當，只是這種交易上的自然現(xiàn)象被人為分割并被法律所固定。如《德國民法典》第929條第1款規(guī)定：“為讓與一項動產(chǎn)的所有權(quán)，必須由物的所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)移轉(zhuǎn)由雙方成立合意?！痹摋l規(guī)定說明，一個以移轉(zhuǎn)物權(quán)為目的的交易被人為分割為債權(quán)行為與物權(quán)行為，并以交付為物權(quán)行為表征分別給予了法律上的規(guī)范。①將物交付于受讓人，其中當然包括移轉(zhuǎn)物權(quán)之合意，若無合意，其交付便不能完成，其交易目的便不會實現(xiàn)。其實在債權(quán)契約中就已包含移轉(zhuǎn)物權(quán)之意思，而在交付行為中亦包含有移轉(zhuǎn)物權(quán)的意思。這兩個階段的移轉(zhuǎn)物權(quán)意思本無明顯的界限或性質(zhì)的不同，將其分隔，只是人為的抽象的概念，目的是為了將物權(quán)行為與債權(quán)行為分別予以法律保護?，F(xiàn)實生活中，若當事人之間無物權(quán)移轉(zhuǎn)之爭議，則這種抽象的劃分并無實際意義?！耙驗槿绻盐餀?quán)變動的意思表示從公示行為中獨立出來，交付就是一個無具體意義的動作?！薄巴瑯尤绻阉鼜膫鶛?quán)行為中獨立出來，債權(quán)契約所內(nèi)含的就只是當事人欲請求對方交付的意思表示，對物權(quán)是否移轉(zhuǎn)的企圖并不能被包含。這就把本來具有內(nèi)在聯(lián)系的物權(quán)變動過程，人為地分割成三個獨立階段，實在有違人們生活之常情。”因此，承認物權(quán)行為的獨立性，在法律保護上就具有了明確的法理基礎(chǔ)。同時，也就確立了交付行為可在法律上作為移轉(zhuǎn)物權(quán)的效力意義。

關(guān)鍵詞:不動產(chǎn)登記物權(quán)變動法律行為事實行為

內(nèi)容提要:《物權(quán)法》通過之前，有關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，見仁見智，但通說認為不動產(chǎn)登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的立法現(xiàn)狀決定的。《物權(quán)法》的頒布施行，改變了過去那種認為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)登記機構(gòu)行使行政職權(quán)的傳統(tǒng)看法，明確要從服務(wù)于民事主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的角度，重新認識不動產(chǎn)登記的性質(zhì)。本文以此為出發(fā)點，闡述了登記行為是當事人之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，是發(fā)生民法效果的民事行為，并結(jié)合《物權(quán)法》所確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，進一步闡述了我國不動產(chǎn)登記行為應(yīng)為事實行為的觀點。

引言

新頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》確立了因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅、設(shè)立負擔，除了作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為——債權(quán)行為成立且有效，尚須到不動產(chǎn)登記機關(guān)踐行登記程序，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認識上發(fā)生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認識不動產(chǎn)登記的功用，對我國不動產(chǎn)登記制度的完善，對不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，尤其對廣泛存在著的不動產(chǎn)登記的實踐，都具有十分重要的指導(dǎo)作用。

一、不動產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動產(chǎn)登記由各類不動產(chǎn)的專門行政管理機關(guān)進行，比如土地物權(quán)變動由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動產(chǎn)的行政主管機關(guān)對所管理的不動產(chǎn)進行登記，如若不申請登記，這些不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利不能發(fā)生變動。這種登記的現(xiàn)狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動，尚須相應(yīng)行政主管機關(guān)的登記認可，行政機關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學(xué)界和實務(wù)界的通說。[1]某些行政法學(xué)者甚至認為，主管機關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的許可行為。[2]在學(xué)界與實務(wù)界之所以會出現(xiàn)這種認識，是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決定的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對不動產(chǎn)進行行政管理的角度進行立法，不動產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。

[內(nèi)容提要]物權(quán)的變動只有經(jīng)過公示程式，才具有對社會的公信效力，交易安全方可得到確實保障?，F(xiàn)行的善意保護規(guī)則雖然可以暫時性地彌補公信力的不足，但終究不是法治國家之恰當選擇。當然，采納能夠有效保證物權(quán)變動公信力的物權(quán)行為無固性規(guī)則，并非沒有限度。不過，缺憾的存在并不可怕，我們可以通過造就惡意失權(quán)制度，以矯正物權(quán)行為無因性規(guī)則的缺陷。

[關(guān)鍵詞]物權(quán)行為無因性/惡意失權(quán)/關(guān)系

[正文]

物權(quán)行為無因性規(guī)則作為物權(quán)行為理論的重要方面，對我國現(xiàn)行立法尚無直接影響。未來的中國民法典是否采用物權(quán)行為無因性理論，這涉及到立法的價值取向和我國民法典的體系構(gòu)造；（注：現(xiàn)代德國法學(xué)家一般把物權(quán)行為理論概括為三個原則，即區(qū)分原則，指將物權(quán)的變動和債權(quán)的變動作為兩個法律事實處理的原則；形式主義原則，指物權(quán)變動的獨立的意思必須依據(jù)能夠客觀認定的方式加以確定的原則；抽象性原則，即物權(quán)行為無因性原則，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。（孫憲忠。再談物權(quán)行為理論[J].中國社會科學(xué)，2001，（5）：113.））但如果不承認物權(quán)行為無因性規(guī)則，則無法解釋和調(diào)整諸多法律現(xiàn)象。（注：自從物權(quán)行為無因性理論產(chǎn)生以來，只有《德國民法典》進行了明文規(guī)定，我國臺灣地區(qū)民法典雖于解釋上采納無因性，卻無明文規(guī)定；而且，理論界一般認為，物權(quán)行為有因或無因，不僅是邏輯的關(guān)系，而且是一項依據(jù)價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題。從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，我國物權(quán)法不應(yīng)采納物權(quán)行為無因性理論。只有少數(shù)學(xué)者堅持采納物權(quán)行為無因性理論。（孫憲忠。德國當代物權(quán)法[M].北京：法律出版社，1997，76-78；梁慧星。中國物權(quán)法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998.174；王澤鑒。民法學(xué)說與判例研究（第1冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.205.））

當然，確立體現(xiàn)公信力的物權(quán)行為規(guī)則，不是沒有任何限制的。該理論確實存在一定的制度缺陷，但社會物質(zhì)生活條件，所需要的恰恰是這種抽象基礎(chǔ)上的理論構(gòu)造。我們完全可以在承認物權(quán)行為體制下，通過其他制度對其進行矯正，彌補該理論之弊端，使其具備更豐厚的法律價值。

一、物權(quán)變動公信力與物權(quán)行為理論之采信

不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為公示方法，是大陸法系各國普遍采用的物權(quán)變動規(guī)則。但因各國立法例在對登記的法律效果上有不同的規(guī)定，使得不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則出現(xiàn)了不同的模式。主要有兩種，一種是以德國法為代表的登記要件主義，其主要內(nèi)容是承認物權(quán)行為的無因性理論，認為物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為，不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生，直接以登記為條件，未經(jīng)登記，不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不發(fā)生效力，但一經(jīng)登記，即不受變動原因效力的影響。另一種是以法國法為代表的登記公示主義，其主要內(nèi)容是否認物權(quán)行為的獨立性，認為物權(quán)的變動是債權(quán)合同的效果，不動產(chǎn)物權(quán)的變動依當事人的合意即產(chǎn)生法律效果，但不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記，不能對抗第三人。

我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”由于我國法律對房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)變動多有“應(yīng)當?shù)怯洝钡囊?guī)定，故正確理解適用這一內(nèi)容，理清我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，對司法實務(wù)界妥善審理不動產(chǎn)物權(quán)糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)）的角度談一下自己的看法，擔保物權(quán)等不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的物權(quán)內(nèi)容不作為本文討論的范圍。

有觀點認為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當事人達成的合意之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，也即合同當事人合意達成的契約只在當事人之間形成以物權(quán)變動為目的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生則直接以登記為條件，這就等于承認了物權(quán)行為的獨立性和無因性，故在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采取的是登記要件主義。因當事人所達成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意內(nèi)容只是物權(quán)變動的原因，按照物權(quán)行為無因性的理論，該原因行為與物權(quán)變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權(quán)變動行為是否有效產(chǎn)生實質(zhì)性影響，正如解釋的內(nèi)容，既便當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約有效，物權(quán)行為也會因欠缺登記的要件而不發(fā)生物權(quán)變動的后果；同樣，當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約無效，而因其產(chǎn)生的物權(quán)行為具備了法律規(guī)定的登記要件，物權(quán)變動后果仍然是有效的，應(yīng)當?shù)玫椒傻某姓J。現(xiàn)行的法律制度雖然并未規(guī)定原因行為無效會對物權(quán)變動行為產(chǎn)生何種影響，但基于上述司法解釋體現(xiàn)出的物權(quán)行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權(quán)債務(wù)契約之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，并使該立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上趨于將債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離，但卻未真正體現(xiàn)出采用了物權(quán)變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內(nèi)容實際上采用的是登記公示主義。因為物權(quán)的變動多以民事法律行為產(chǎn)生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關(guān)系是以物權(quán)變動為目的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)變動內(nèi)容依附于債權(quán)合同存在，二者是從屬關(guān)系，如果引起物權(quán)變動原因的債權(quán)合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，必然會引起返還財產(chǎn)的法律責任，并無不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移因登記或未登記而有不同的規(guī)定，這說明我國法律制度有關(guān)債權(quán)合同的效力完全可以追及因其而產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力，也即債權(quán)合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的物權(quán)變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內(nèi)容并不能得出未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動就不能產(chǎn)生物權(quán)變動效果的結(jié)論。按照合同適當履行的原則，合同義務(wù)必須由當事人采取適當?shù)穆男行袨楸ＷC實現(xiàn)，由于物權(quán)行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權(quán)行為只能是保證合同內(nèi)容和效果得以實現(xiàn)的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規(guī)定“應(yīng)當?shù)怯洝钡穆男蟹绞饺ヂ男辛x務(wù)，則對方當事人可以請求其履行“應(yīng)當?shù)怯洝钡姆ǘx務(wù)，在沒有第三人介入的情況下，其結(jié)果仍然導(dǎo)致物權(quán)變動效果的發(fā)生，一份具有物權(quán)變動內(nèi)容的債權(quán)合同只要合法有效，物權(quán)變動效果的發(fā)生是不難實現(xiàn)的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結(jié)論：未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動行為并不是不能實現(xiàn)變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發(fā)生只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動行為的債權(quán)合同能否履行?？梢?，當事人之間的合意直接決定著物權(quán)變動效果的發(fā)生，物權(quán)行為并非絕對地獨立，這與物權(quán)行為的無因性理論存在本質(zhì)區(qū)別；還有，解釋中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)定，其實質(zhì)在于確立通過登記賦予不動產(chǎn)物權(quán)以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權(quán)變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協(xié)議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權(quán)變動的后果自然會發(fā)生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關(guān)系即不能再產(chǎn)生物權(quán)變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現(xiàn)。

筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權(quán)變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現(xiàn)行法律制度在物權(quán)變動規(guī)則上存在的模糊不定。解決這一問題的關(guān)鍵在于如何認識我國法律制度在物權(quán)行為理論上的傳統(tǒng)，這也是法學(xué)界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權(quán)行為理論持肯定態(tài)度，并強調(diào)了物權(quán)行為的絕對獨立，但卻忽視了物權(quán)行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權(quán)行為理論國家的立法例所接受，物權(quán)行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權(quán)行為的制約；后者的觀點則過于強調(diào)當事人的意思表示，不承認物權(quán)行為的獨立性，使物權(quán)概念處于徒有虛名的狀態(tài)，不利于維護物權(quán)交易的安全穩(wěn)定；如何在二者之間尋求結(jié)合點，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內(nèi)容突出地凸顯出將債權(quán)合同與物權(quán)行為進行區(qū)分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權(quán)行為無因性的理論，但由于解釋內(nèi)容的不完整，使得這一意圖反而不能實現(xiàn)。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發(fā)生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內(nèi)容合同有效，甲應(yīng)負協(xié)助乙辦理登記的義務(wù)，這顯然是基于債權(quán)合同產(chǎn)生的債務(wù)請求權(quán)，但因雙方未辦理登記，房屋所有權(quán)仍然屬于甲，若甲以所有權(quán)人的身份要求乙返還房屋的話，即出現(xiàn)了債務(wù)請求權(quán)與物上請求權(quán)的對抗，有關(guān)部門總不能一方面判定甲應(yīng)協(xié)助乙辦理登記以使房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規(guī)定，標的物損毀、滅失的風(fēng)險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標準，而是以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標準，對于不動產(chǎn)而言，由于交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移極有可能不是同步的，以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的制度相對于物權(quán)變動的當事人而言還有什么現(xiàn)實意義呢？以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現(xiàn)實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現(xiàn)行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為公示方法，是大陸法系各國普遍采用的物權(quán)變動規(guī)則。但因各國立法例在對登記的法律效果上有不同的規(guī)定，使得不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則出現(xiàn)了不同的模式。主要有兩種，一種是以德國法為代表的登記要件主義，其主要內(nèi)容是承認物權(quán)行為的無因性理論，認為物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為，不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生，直接以登記為條件，未經(jīng)登記，不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不發(fā)生效力，但一經(jīng)登記，即不受變動原因效力的影響。另一種是以法國法為代表的登記公示主義，其主要內(nèi)容是否認物權(quán)行為的獨立性，認為物權(quán)的變動是債權(quán)合同的效果，不動產(chǎn)物權(quán)的變動依當事人的合意即產(chǎn)生法律效果，但不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記，不能對抗第三人。

我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！庇捎谖覈蓪Ψ课菟袡?quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)變動多有“應(yīng)當?shù)怯洝钡囊?guī)定，故正確理解適用這一內(nèi)容，理清我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，對司法實務(wù)界妥善審理不動產(chǎn)物權(quán)糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)）的角度談一下自己的看法，擔保物權(quán)等不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的物權(quán)內(nèi)容不作為本文討論的范圍。

有觀點認為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當事人達成的合意之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，也即合同當事人合意達成的契約只在當事人之間形成以物權(quán)變動為目的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生則直接以登記為條件，這就等于承認了物權(quán)行為的獨立性和無因性，故在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采取的是登記要件主義。因當事人所達成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意內(nèi)容只是物權(quán)變動的原因，按照物權(quán)行為無因性的理論，該原因行為與物權(quán)變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權(quán)變動行為是否有效產(chǎn)生實質(zhì)性影響，正如解釋的內(nèi)容，既便當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約有效，物權(quán)行為也會因欠缺登記的要件而不發(fā)生物權(quán)變動的后果；同樣，當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約無效，而因其產(chǎn)生的物權(quán)行為具備了法律規(guī)定的登記要件，物權(quán)變動后果仍然是有效的，應(yīng)當?shù)玫椒傻某姓J?，F(xiàn)行的法律制度雖然并未規(guī)定原因行為無效會對物權(quán)變動行為產(chǎn)生何種影響，但基于上述司法解釋體現(xiàn)出的物權(quán)行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權(quán)債務(wù)契約之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，并使該立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上趨于將債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離，但卻未真正體現(xiàn)出采用了物權(quán)變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內(nèi)容實際上采用的是登記公示主義。因為物權(quán)的變動多以民事法律行為產(chǎn)生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關(guān)系是以物權(quán)變動為目的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)變動內(nèi)容依附于債權(quán)合同存在，二者是從屬關(guān)系，如果引起物權(quán)變動原因的債權(quán)合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，必然會引起返還財產(chǎn)的法律責任，并無不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移因登記或未登記而有不同的規(guī)定，這說明我國法律制度有關(guān)債權(quán)合同的效力完全可以追及因其而產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力，也即債權(quán)合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的物權(quán)變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內(nèi)容并不能得出未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動就不能產(chǎn)生物權(quán)變動效果的結(jié)論。按照合同適當履行的原則，合同義務(wù)必須由當事人采取適當?shù)穆男行袨楸ＷC實現(xiàn)，由于物權(quán)行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權(quán)行為只能是保證合同內(nèi)容和效果得以實現(xiàn)的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規(guī)定“應(yīng)當?shù)怯洝钡穆男蟹绞饺ヂ男辛x務(wù)，則對方當事人可以請求其履行“應(yīng)當?shù)怯洝钡姆ǘx務(wù)，在沒有第三人介入的情況下，其結(jié)果仍然導(dǎo)致物權(quán)變動效果的發(fā)生，一份具有物權(quán)變動內(nèi)容的債權(quán)合同只要合法有效，物權(quán)變動效果的發(fā)生是不難實現(xiàn)的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結(jié)論：未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動行為并不是不能實現(xiàn)變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發(fā)生只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動行為的債權(quán)合同能否履行?？梢?，當事人之間的合意直接決定著物權(quán)變動效果的發(fā)生，物權(quán)行為并非絕對地獨立，這與物權(quán)行為的無因性理論存在本質(zhì)區(qū)別；還有，解釋中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)定，其實質(zhì)在于確立通過登記賦予不動產(chǎn)物權(quán)以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權(quán)變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協(xié)議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權(quán)變動的后果自然會發(fā)生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關(guān)系即不能再產(chǎn)生物權(quán)變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現(xiàn)。

筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權(quán)變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現(xiàn)行法律制度在物權(quán)變動規(guī)則上存在的模糊不定。解決這一問題的關(guān)鍵在于如何認識我國法律制度在物權(quán)行為理論上的傳統(tǒng)，這也是法學(xué)界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權(quán)行為理論持肯定態(tài)度，并強調(diào)了物權(quán)行為的絕對獨立，但卻忽視了物權(quán)行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權(quán)行為理論國家的立法例所接受，物權(quán)行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權(quán)行為的制約；后者的觀點則過于強調(diào)當事人的意思表示，不承認物權(quán)行為的獨立性，使物權(quán)概念處于徒有虛名的狀態(tài)，不利于維護物權(quán)交易的安全穩(wěn)定；如何在二者之間尋求結(jié)合點，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內(nèi)容突出地凸顯出將債權(quán)合同與物權(quán)行為進行區(qū)分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權(quán)行為無因性的理論，但由于解釋內(nèi)容的不完整，使得這一意圖反而不能實現(xiàn)。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發(fā)生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內(nèi)容合同有效，甲應(yīng)負協(xié)助乙辦理登記的義務(wù)，這顯然是基于債權(quán)合同產(chǎn)生的債務(wù)請求權(quán)，但因雙方未辦理登記，房屋所有權(quán)仍然屬于甲，若甲以所有權(quán)人的身份要求乙返還房屋的話，即出現(xiàn)了債務(wù)請求權(quán)與物上請求權(quán)的對抗，有關(guān)部門總不能一方面判定甲應(yīng)協(xié)助乙辦理登記以使房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規(guī)定，標的物損毀、滅失的風(fēng)險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標準，而是以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標準，對于不動產(chǎn)而言，由于交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移極有可能不是同步的，以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的制度相對于物權(quán)變動的當事人而言還有什么現(xiàn)實意義呢？以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現(xiàn)實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現(xiàn)行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為公示方法，是大陸法系各國普遍采用的物權(quán)變動規(guī)則。但因各國立法例在對登記的法律效果上有不同的規(guī)定，使得不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則出現(xiàn)了不同的模式。主要有兩種，一種是以德國法為代表的登記要件主義，其主要內(nèi)容是承認物權(quán)行為的無因性理論，認為物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為，不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生，直接以登記為條件，未經(jīng)登記，不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不發(fā)生效力，但一經(jīng)登記，即不受變動原因效力的影響。另一種是以法國法為代表的登記公示主義，其主要內(nèi)容是否認物權(quán)行為的獨立性，認為物權(quán)的變動是債權(quán)合同的效果，不動產(chǎn)物權(quán)的變動依當事人的合意即產(chǎn)生法律效果，但不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記，不能對抗第三人。

我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！庇捎谖覈蓪Ψ课菟袡?quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)變動多有“應(yīng)當?shù)怯洝钡囊?guī)定，故正確理解適用這一內(nèi)容，理清我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，對司法實務(wù)界妥善審理不動產(chǎn)物權(quán)糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)）的角度談一下自己的看法，擔保物權(quán)等不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的物權(quán)內(nèi)容不作為本文討論的范圍。

有觀點認為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當事人達成的合意之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，也即合同當事人合意達成的契約只在當事人之間形成以物權(quán)變動為目的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生則直接以登記為條件，這就等于承認了物權(quán)行為的獨立性和無因性，故在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采取的是登記要件主義。因當事人所達成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意內(nèi)容只是物權(quán)變動的原因，按照物權(quán)行為無因性的理論，該原因行為與物權(quán)變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權(quán)變動行為是否有效產(chǎn)生實質(zhì)性影響，正如解釋的內(nèi)容，既便當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約有效，物權(quán)行為也會因欠缺登記的要件而不發(fā)生物權(quán)變動的后果；同樣，當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約無效，而因其產(chǎn)生的物權(quán)行為具備了法律規(guī)定的登記要件，物權(quán)變動后果仍然是有效的，應(yīng)當?shù)玫椒傻某姓J。現(xiàn)行的法律制度雖然并未規(guī)定原因行為無效會對物權(quán)變動行為產(chǎn)生何種影響，但基于上述司法解釋體現(xiàn)出的物權(quán)行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權(quán)債務(wù)契約之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，并使該立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上趨于將債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離，但卻未真正體現(xiàn)出采用了物權(quán)變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內(nèi)容實際上采用的是登記公示主義。因為物權(quán)的變動多以民事法律行為產(chǎn)生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關(guān)系是以物權(quán)變動為目的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)變動內(nèi)容依附于債權(quán)合同存在，二者是從屬關(guān)系，如果引起物權(quán)變動原因的債權(quán)合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，必然會引起返還財產(chǎn)的法律責任，并無不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移因登記或未登記而有不同的規(guī)定，這說明我國法律制度有關(guān)債權(quán)合同的效力完全可以追及因其而產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力，也即債權(quán)合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的物權(quán)變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內(nèi)容并不能得出未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動就不能產(chǎn)生物權(quán)變動效果的結(jié)論。按照合同適當履行的原則，合同義務(wù)必須由當事人采取適當?shù)穆男行袨楸ＷC實現(xiàn)，由于物權(quán)行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權(quán)行為只能是保證合同內(nèi)容和效果得以實現(xiàn)的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規(guī)定“應(yīng)當?shù)怯洝钡穆男蟹绞饺ヂ男辛x務(wù)，則對方當事人可以請求其履行“應(yīng)當?shù)怯洝钡姆ǘx務(wù)，在沒有第三人介入的情況下，其結(jié)果仍然導(dǎo)致物權(quán)變動效果的發(fā)生，一份具有物權(quán)變動內(nèi)容的債權(quán)合同只要合法有效，物權(quán)變動效果的發(fā)生是不難實現(xiàn)的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結(jié)論：未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動行為并不是不能實現(xiàn)變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發(fā)生只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動行為的債權(quán)合同能否履行。可見，當事人之間的合意直接決定著物權(quán)變動效果的發(fā)生，物權(quán)行為并非絕對地獨立，這與物權(quán)行為的無因性理論存在本質(zhì)區(qū)別；還有，解釋中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)定，其實質(zhì)在于確立通過登記賦予不動產(chǎn)物權(quán)以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權(quán)變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協(xié)議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權(quán)變動的后果自然會發(fā)生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關(guān)系即不能再產(chǎn)生物權(quán)變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現(xiàn)。

筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權(quán)變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現(xiàn)行法律制度在物權(quán)變動規(guī)則上存在的模糊不定。解決這一問題的關(guān)鍵在于如何認識我國法律制度在物權(quán)行為理論上的傳統(tǒng)，這也是法學(xué)界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權(quán)行為理論持肯定態(tài)度，并強調(diào)了物權(quán)行為的絕對獨立，但卻忽視了物權(quán)行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權(quán)行為理論國家的立法例所接受，物權(quán)行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權(quán)行為的制約；后者的觀點則過于強調(diào)當事人的意思表示，不承認物權(quán)行為的獨立性，使物權(quán)概念處于徒有虛名的狀態(tài)，不利于維護物權(quán)交易的安全穩(wěn)定；如何在二者之間尋求結(jié)合點，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內(nèi)容突出地凸顯出將債權(quán)合同與物權(quán)行為進行區(qū)分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權(quán)行為無因性的理論，但由于解釋內(nèi)容的不完整，使得這一意圖反而不能實現(xiàn)。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發(fā)生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內(nèi)容合同有效，甲應(yīng)負協(xié)助乙辦理登記的義務(wù)，這顯然是基于債權(quán)合同產(chǎn)生的債務(wù)請求權(quán)，但因雙方未辦理登記，房屋所有權(quán)仍然屬于甲，若甲以所有權(quán)人的身份要求乙返還房屋的話，即出現(xiàn)了債務(wù)請求權(quán)與物上請求權(quán)的對抗，有關(guān)部門總不能一方面判定甲應(yīng)協(xié)助乙辦理登記以使房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規(guī)定，標的物損毀、滅失的風(fēng)險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標準，而是以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標準，對于不動產(chǎn)而言，由于交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移極有可能不是同步的，以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的制度相對于物權(quán)變動的當事人而言還有什么現(xiàn)實意義呢？以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現(xiàn)實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現(xiàn)行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

一、物權(quán)變動模式簡介

物權(quán)的變動有意思主義的物權(quán)變動模式與形式主義的物權(quán)變動模式。

（一）意思主義的物權(quán)變動模式

意思主義的物權(quán)變動模式，又稱債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，是指除了當事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動無須其他要件的物權(quán)變動模式。以買賣合同為例，標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，以當事人之間的買賣合同為根據(jù)，純粹取決于當事人的自由意志，既不需要交付或登記行為，也不需要獨立于買賣合同的物權(quán)行為。

（二）形式主義的物權(quán)變動模式

1.物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式

摘要：司法實踐中經(jīng)常遇到物權(quán)歸屬確定的案件，即“確權(quán)案件”。一般認為的“確權(quán)”案件僅僅指相鄰疆界爭議或者權(quán)屬歷史不清的案件，而非現(xiàn)實交易中的物權(quán)確定案件。但是恰恰是因為交易產(chǎn)生的物權(quán)確定案件才對于國計民生具有重要意義，而我國過去的立法和以及長期以來的“主流”法理在處理這一方面案件時卻相當混亂，給司法時間造成十分消極的影響。本文采用“以例說法”的方式，通過典型案例的分析，說明物權(quán)確定中的方法和法理問題。主要觀點，一是否定了以合同確權(quán)的做法，因為合同只是債權(quán)變動的根據(jù)，其效力不足以發(fā)生物權(quán)變動的效果；二是指出僅僅依據(jù)不動產(chǎn)登記確定不動產(chǎn)物權(quán)的有限性，指出應(yīng)該按照物權(quán)的意思表示確定其權(quán)利歸屬。最后，本文在結(jié)論部分對其中的法理和做法總結(jié)出操作性的規(guī)則。

關(guān)鍵字：確權(quán)物權(quán)變動法律行為物權(quán)公示原則

一、確定物權(quán)歸屬的意義

過去的民法學(xué)說一般是將如何確定物權(quán)歸屬的案件，也就是我們常說的“確權(quán)”案件當作非交易狀態(tài)下的案件類型。其實交易狀態(tài)下的確權(quán)案件才是司法實踐中的常發(fā)案件，而且在市場經(jīng)濟條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移至買受人的案件，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時確定該權(quán)利是否已經(jīng)被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當事人依據(jù)抵押合同設(shè)定抵押權(quán)是否生效的案件。這些都是現(xiàn)實中的常發(fā)案件。在這些案件中，我們必須對認可這些物權(quán)變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。

物權(quán)歸屬的判斷對于市場經(jīng)濟和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權(quán)具有排斥第三人的效力，比如抵押權(quán)設(shè)定生效后，即可以排斥一般的債權(quán)人，以保障抵押權(quán)人優(yōu)先得到償還。因此必須在抵押權(quán)設(shè)定的法律交易中考慮到第三人正當權(quán)利被排斥這一因素，在法律上建立保護第三人的制度。再如所有權(quán)變動的情況：如果一個所有權(quán)的取得有效，那么該所有權(quán)便不能同時確定為他人享有。因此在一個標的物上雖然可以存在兩個以上的債權(quán)，但是絕不可以同時存在兩個所有權(quán)，因此如果確定一個所有權(quán)變動有效，其他人的合法債權(quán)因此必然會被排斥。物權(quán)這種排斥第三人作用的法律效力是非常強硬的，因此物權(quán)變動的法學(xué)原理和制度建設(shè)必須考慮到交易安全這個市場經(jīng)濟法制建設(shè)的基本原則。（2）物權(quán)變動實際上使得一個特定物上的法律關(guān)系發(fā)生更新，一個有效的物權(quán)變動能夠使得物上原來的法律關(guān)系歸于終結(jié)，而新的法律關(guān)系即可以產(chǎn)生。物權(quán)變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權(quán)效力制度建設(shè)必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權(quán)取得人一般并不承受標的物原來的負擔、標的物原來的權(quán)利瑕疵一般情況下只能由原來的權(quán)利人承擔，所以物權(quán)變動的生效，會立即發(fā)生標的物上的法律關(guān)系更新的結(jié)果。所以交易的物權(quán)確權(quán)不論對于民法制度建設(shè)、而且對于公法制度建設(shè)也有十分重要的意義。比如，對于已經(jīng)合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機關(guān)，一般均不應(yīng)該因為物的原來權(quán)利人有違法的情節(jié)（即使物的原來權(quán)利人的不當行為與交易之物有關(guān)），而將物從物權(quán)取得人手中追回。

正因為這樣，對于物權(quán)歸屬確定中的法理問題和基本規(guī)則問題，不但法院的法官應(yīng)該掌握，仲裁機構(gòu)的仲裁員應(yīng)該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產(chǎn)部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應(yīng)該掌握。當然，律師職業(yè)者和其他法律輔助人員也應(yīng)該予以掌握。