內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對提高稅收征管效率、維護(hù)稅收經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實(shí)現(xiàn)稅務(wù)行政法治，又必須對稅務(wù)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時使其有較高的透明度，較強(qiáng)的公開性、公正性，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益，本文對此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政自由裁量權(quán)稅務(wù)行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機(jī)關(guān)必須依法行政。國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進(jìn)行的同時,還應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。稅務(wù)機(jī)關(guān)是政府的一個重要行政經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護(hù)稅務(wù)干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務(wù)人員的共識。筆者擬就稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的認(rèn)識

（一）稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點(diǎn)。從不同角度出發(fā)，可以對行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實(shí)施要件不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對自由裁量權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督。

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運(yùn)行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運(yùn)行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運(yùn)行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當(dāng)程序/合理規(guī)范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時度勢、靈活機(jī)動、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務(wù)中必須解決的一個實(shí)際問題。探討如何適當(dāng)?shù)睾侠淼剡\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯位及負(fù)效應(yīng)

何謂行政自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學(xué)者認(rèn)為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力。”（注：朱新力：《行政法學(xué)原理），浙江大學(xué)出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學(xué)者認(rèn)為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學(xué)者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運(yùn)行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對具體行政行為的自行決定權(quán)。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權(quán)。

稅務(wù)行政自由裁量權(quán)是行政自由裁量權(quán)的重要組成部分，是其在稅務(wù)征收管理領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，其具體表現(xiàn)形式主要有三類：一是對事實(shí)的條件、性質(zhì)和情節(jié)等進(jìn)行認(rèn)定；二是對具體行政行為的方式、方法、幅度、范圍和時限等作出選擇；三是對抽象行政行為作出決定。

一、我國稅務(wù)行政自由裁量權(quán)存在問題

（一）裁量主體的意識模糊。對稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員而言，自由裁量權(quán)雖然一直在實(shí)際工作中行使，但什么是自由裁量權(quán)，該怎樣正確行使，大多數(shù)人還是比較模糊的。

（二）裁量的權(quán)限過大。主要體現(xiàn)在廣度和幅度兩方面。從廣度方面來說，稅務(wù)行政自由裁量權(quán)貫穿于整個稅收征收管理過程，作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共分為六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章，筆者粗略統(tǒng)計(jì)了一下，這四章共八十八條，其中涉及到稅務(wù)機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的有五十八條，占到了總數(shù)的66%。上至國家稅務(wù)總局，下至基層一線的工作人員，每一管理層級，每一征收管理環(huán)節(jié)，每一涉稅事項(xiàng)幾乎都有自由裁量權(quán)存在。從幅度方面來說，可供裁量的空間也太大，如某企業(yè)偷稅100萬，則稅務(wù)機(jī)關(guān)可處以50萬－500萬的罰款。

（三）裁量過程不夠透明。如在稅務(wù)機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，納稅人和扣繳義務(wù)人往往只能知道具體行政行為的結(jié)果，而具體行政行為的裁量過程則無從知曉，只有當(dāng)納稅人和扣繳義務(wù)人向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請聽證或向法院申請?jiān)V訟時才能有所了解。

（四）裁量權(quán)的濫用仍然存在。目前稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員濫用的情況仍然存在。如在涉稅事項(xiàng)核查方面拖延時間，消極履職；行政處罰方面因人、因時和因地的不同而各自不一，顯失公平；在核定應(yīng)納稅額時輕重不同，不夠合理；在稅務(wù)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定方面任意作為，行為不當(dāng)；在稅務(wù)檢查過程中胡亂執(zhí)法，濫用職權(quán)等等。

一、對自由裁量行政權(quán)的司法審查是當(dāng)代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標(biāo)簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標(biāo)簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進(jìn)一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實(shí)中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論的。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因?yàn)榉梢?guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準(zhǔn)范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當(dāng)罰款保留還是應(yīng)當(dāng)拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因?yàn)榉稍O(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對概念的迷信，認(rèn)為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對象是一種一一對應(yīng)的關(guān)系[3]，其實(shí)不然，物質(zhì)世界是一個連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對象屬于概念的的邊際情形時，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個例子可以很好地說明這一點(diǎn)。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中并不總是面對典型的情況，經(jīng)常會遭遇到邊際情形，此時，行政機(jī)關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認(rèn)識能力的局限。生活具有無限復(fù)雜性，人類對其認(rèn)識的程度可以不斷深入，但永遠(yuǎn)也無法達(dá)到終極。立法者對法律調(diào)整對象的洞察力及表達(dá)力雖然勝于常人，但也無法超越人類認(rèn)識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調(diào)整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預(yù)測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時問題非常復(fù)雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進(jìn)行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應(yīng)當(dāng)納入法律的調(diào)整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當(dāng)中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴(yán)重”、“公共利益”、“合理”、“適當(dāng)”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)施過程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對行政機(jī)關(guān)授權(quán)時非常謹(jǐn)慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當(dāng)時的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不如當(dāng)代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實(shí)現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當(dāng)時政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領(lǐng)域完全是社會個體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進(jìn)入19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔(dān)傳統(tǒng)職能外，還承擔(dān)了大量的社會、職能，行政規(guī)制和服務(wù)進(jìn)入到了社會的各個領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對行政機(jī)關(guān)源源不斷的授權(quán)實(shí)現(xiàn)的，由于社會、經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展，使得行政事務(wù)變得更加復(fù)雜，立法者認(rèn)識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機(jī)關(guān)廣泛授權(quán)的同時，也賦予行政機(jī)關(guān)越來越多的自由裁量空間[8]。此時，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時宜，應(yīng)當(dāng)由新的觀念來取而代之。韋德認(rèn)為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量[9]。

內(nèi)容提要：行政裁量權(quán)是現(xiàn)代各國行政法中最具共性的部分，是實(shí)現(xiàn)政府職能所必需的權(quán)力。行政裁量迅速增長會和擴(kuò)張，影響著社會的方方面面；同時，行政裁量又是容易被濫用的一種權(quán)力，必須將其束縛在一定的原則和框架之中。行政法為行政裁量設(shè)置了一系列運(yùn)行規(guī)則，要求其存在和行使必須接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。

關(guān)鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權(quán)的重要內(nèi)容，是其最顯著，最獨(dú)特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領(lǐng)域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強(qiáng)調(diào)“自由”二字。其實(shí)這兩個概念是有區(qū)別的，對這兩個概念的混同會導(dǎo)致在認(rèn)識上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)由法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時，可以決定是否使相應(yīng)的法律效果產(chǎn)生，或者產(chǎn)生何種法律效果。[1]德國法學(xué)界對“自由裁量”概念的使用是非常謹(jǐn)慎的，只在非常狹窄的范圍內(nèi)使用“自由裁量”。日本與臺灣行政法學(xué)界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應(yīng)，英美法系國家行政法學(xué)界多是對行政裁量進(jìn)行描述，很少給它一個確切界定，而且在更寬的范圍內(nèi)較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚(yáng)先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取某種行動。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統(tǒng)上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側(cè)重于從程序角度對行政裁量進(jìn)行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實(shí)體方面。而我國學(xué)者對行政裁量相關(guān)概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內(nèi)使用行政自由裁量。筆者認(rèn)為，對兩個概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關(guān)系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據(jù)受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內(nèi)容都有法律規(guī)范具體而嚴(yán)格的加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出判斷時，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的范圍，限度，標(biāo)準(zhǔn)或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第74條規(guī)定：對醉酒駕車的，行政機(jī)關(guān)可以在1—200元的范圍內(nèi)課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進(jìn)行法律判斷的政治性政策性事項(xiàng)，以及基于高度專門性，技術(shù)性知識所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，其實(shí)這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個[5]。因?yàn)閮煞N情況下行政機(jī)關(guān)都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應(yīng)，德國學(xué)者的另一種分類則是決定裁量，即行政機(jī)關(guān)只能決定是否采取某個法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機(jī)關(guān)采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險時，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。

內(nèi)容提要：行政裁量權(quán)是現(xiàn)代各國行政法中最具共性的部分，是實(shí)現(xiàn)政府職能所必需的權(quán)力。行政裁量迅速增長會和擴(kuò)張，影響著社會的方方面面；同時，行政裁量又是容易被濫用的一種權(quán)力，必須將其束縛在一定的原則和框架之中。行政法為行政裁量設(shè)置了一系列運(yùn)行規(guī)則，要求其存在和行使必須接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。

關(guān)鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權(quán)的重要內(nèi)容，是其最顯著，最獨(dú)特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領(lǐng)域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強(qiáng)調(diào)“自由”二字。其實(shí)這兩個概念是有區(qū)別的，對這兩個概念的混同會導(dǎo)致在認(rèn)識上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)由法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時，可以決定是否使相應(yīng)的法律效果產(chǎn)生，或者產(chǎn)生何種法律效果。[1]德國法學(xué)界對“自由裁量”概念的使用是非常謹(jǐn)慎的，只在非常狹窄的范圍內(nèi)使用“自由裁量”。日本與臺灣行政法學(xué)界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應(yīng)，英美法系國家行政法學(xué)界多是對行政裁量進(jìn)行描述，很少給它一個確切界定，而且在更寬的范圍內(nèi)較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚(yáng)先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取某種行動。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統(tǒng)上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側(cè)重于從程序角度對行政裁量進(jìn)行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實(shí)體方面。而我國學(xué)者對行政裁量相關(guān)概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內(nèi)使用行政自由裁量。筆者認(rèn)為，對兩個概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關(guān)系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據(jù)受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內(nèi)容都有法律規(guī)范具體而嚴(yán)格的加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出判斷時，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的范圍，限度，標(biāo)準(zhǔn)或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第74條規(guī)定：對醉酒駕車的，行政機(jī)關(guān)可以在1—200元的范圍內(nèi)課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進(jìn)行法律判斷的政治性政策性事項(xiàng)，以及基于高度專門性，技術(shù)性知識所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，其實(shí)這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個[5]。因?yàn)閮煞N情況下行政機(jī)關(guān)都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應(yīng)，德國學(xué)者的另一種分類則是決定裁量，即行政機(jī)關(guān)只能決定是否采取某個法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機(jī)關(guān)采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險時，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。

摘要：行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的一項(xiàng)重要內(nèi)容，一方面對有效管理社會，維護(hù)社會秩序，推進(jìn)法治政府的構(gòu)建具有重要意義。但另一方面由于行政自由裁量權(quán)的靈活性特征突出，其行使難免存在偏離立法目的，濫用自由裁量權(quán)謀取私人利益等亂象。一旦濫用將嚴(yán)重?fù)p害行政相對人權(quán)益，降低政府公信力。因此在法治建設(shè)大背景下，對行政自由裁量權(quán)濫用的控制勢在必行。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；濫用；控制；法治政府

從歷史發(fā)展進(jìn)程來看，行政法學(xué)中行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)可定位于第二次世界大戰(zhàn)。戰(zhàn)前行政法學(xué)更注重授予行政機(jī)關(guān)管理權(quán)限，依法行政成為行政人員主要的執(zhí)法依據(jù)。戰(zhàn)后世界格局重新調(diào)整，經(jīng)濟(jì)的振興賦予了行政自由裁量權(quán)存在的必要性，為防止權(quán)力的濫用，控權(quán)機(jī)制的探究成為重點(diǎn)。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的浪潮下，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的管理范圍擴(kuò)大，已有的行政法律法規(guī)存在滯后性尚不能及時處理社會生活繁榮帶來的變化，此時為了及時應(yīng)對靈活多變的社會關(guān)系，在立法者不能立即提供處理方案時，授予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)成為必然。以此結(jié)束因法律的滯后性和抽象性帶來的糾紛久而不決狀態(tài)。

一、行政自由裁量權(quán)概述

（一）內(nèi)涵

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的一項(xiàng)核心內(nèi)容，區(qū)別于一般行政法定權(quán)。針對行政自由裁量權(quán)概念的界定，不同學(xué)者給出不同見地。但萬變不離其宗，眾多概念表達(dá)上雖存有些微差異，可本質(zhì)上均是圍繞行政自由裁量權(quán)特性得出的定義。例如王珉燦學(xué)者在其《行政法概要》一書中對其解釋為，行政機(jī)關(guān)在處理相關(guān)社會事務(wù)時，法律并沒有與之對應(yīng)的具體規(guī)定，行政人員就可以在主觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)選擇一種方式處理。［1］姜明安教授認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)法律法規(guī)自行判斷自行作出行政決定的權(quán)力。另外，戴維斯認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時，雖有對公共權(quán)力的限制，但并不排除行政人員自主選擇的可能性。［2］從定義可以明了，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在處理社會事務(wù)，行使行政管理權(quán)時未有具體法律法規(guī)規(guī)定時，可以在一定程度上享有自由選擇的權(quán)力。這里的自由依賴于行政機(jī)關(guān)對具體事務(wù)的分析判斷。

內(nèi)容摘要：

提到自由裁量權(quán)，法學(xué)專業(yè)的人并不陌生，我們經(jīng)常在法學(xué)教材、論文、書刊、雜志上看到過這個詞，對其含義也大概心領(lǐng)神會。但究竟什么是自由裁量權(quán)？目前教材也好，學(xué)術(shù)論文也罷，都沒有給出一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，以至于社會公眾，甚至包括有些法律職業(yè)人士，對自由裁量權(quán)都不能有一個清晰，準(zhǔn)確的認(rèn)識。這種現(xiàn)象不僅使法治環(huán)境下相關(guān)領(lǐng)域（憲法、行政法、法理等）的法學(xué)研究顯得不夠周全，更使中國執(zhí)法、司法狀況中屢禁不止的“人”的因素具有更大的活動空間，發(fā)揮更大的模糊作用和破壞作用。筆者認(rèn)為，自由裁量權(quán)并不能簡單的理解為：權(quán)利（力）主體對自己所享有的權(quán)利（力）在自己的權(quán)限范圍內(nèi)自由進(jìn)行處分的權(quán)能。雖然法律明確規(guī)定或列舉了自由裁量權(quán)的適用情形，表明行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到所涉情形下僅通過一般法律條文的規(guī)范指引，并不能達(dá)到法律所追求的公平正義，于是授權(quán)執(zhí)法行政機(jī)關(guān)在適用法律處理相關(guān)情形時，根據(jù)事情的特殊性，秉承法律良知和公平正義的原則進(jìn)行處理。由此可見，自由裁量權(quán)的存在是來源于法律的授權(quán)，任何超過授權(quán)范圍的“自由裁量權(quán)”都是越權(quán)而應(yīng)當(dāng)受到禁止的。本文著重論述了：自由裁量權(quán)的概念、分類及對自由裁量權(quán)濫用控制的必要性；司法對行政自由裁量權(quán)的控制；行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制等。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)公正善意私利

自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，有法律、法規(guī)授予的職權(quán)。各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作為對社會監(jiān)督管理的職能部門，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權(quán)。例如：經(jīng)濟(jì)執(zhí)法領(lǐng)域，《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定，“無照經(jīng)營”可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點(diǎn)，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權(quán)，對公平公正執(zhí)法、進(jìn)行人性化管理，構(gòu)建和諧社會的法制目標(biāo)，顯示出極大的現(xiàn)實(shí)性和必要性。

一、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，行政執(zhí)法部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴(kuò)大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

[摘要]隨著現(xiàn)代行政職能的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)擁有了越來越多的自由裁量權(quán)。“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權(quán)被濫用已成為行政法學(xué)研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權(quán)將更具有利于指導(dǎo)實(shí)踐。行政處罰作為一種最嚴(yán)厲的制裁性行政行為，其自由裁量權(quán)若被濫用必將嚴(yán)重影響我國的法制建設(shè)。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權(quán)加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運(yùn)用程序來控制自由裁量權(quán)的行使，以期有利于海事部門正確、及時而有效地執(zhí)法，切實(shí)保障行政相對人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權(quán)；行政程序；價值體現(xiàn)；程序控制

行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力。是一種具有國家強(qiáng)制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)。“靈活掌握處罰是當(dāng)代的進(jìn)步，因?yàn)樗衙總€具體案件作為具體案件對待，給其以適當(dāng)?shù)奶幜P，立法機(jī)關(guān)所應(yīng)做的是規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定通常可以接受的懲罰極限，然后允許裁判機(jī)關(guān)決定給予每個具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實(shí)施處罰。因此法律在賦予行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)的同時就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。在控制行政處罰自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法本身無法控制該裁量權(quán)不被濫用。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時，只要具備實(shí)體法的依據(jù)，就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，通過健全行政處罰自由裁量權(quán)運(yùn)

作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。

一、自由裁量權(quán)的存在及負(fù)效應(yīng)

內(nèi)容摘要:行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)的重要組成部分。其存在一方面是行政主體實(shí)現(xiàn)高效的社會管理的需要;另一方面源于其易被行政主體濫用的固有特征。因此，如何控制行政裁量權(quán)，是目前法學(xué)界以及行政法學(xué)者關(guān)注的重點(diǎn)課題。本文探討行政自由裁量權(quán)在我國司法界的現(xiàn)狀以及分析在我國實(shí)踐中產(chǎn)生的問題，結(jié)合相關(guān)學(xué)者的研究，提出了我國行政裁量權(quán)的控制模式。

關(guān)鍵詞:行政管理;自由裁量權(quán):控制模式

伴隨著社會經(jīng)濟(jì)與科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，行政機(jī)關(guān)在管理社會生活中扮演的角色越來越突出，權(quán)能范圍也得到擴(kuò)大。但與之相伴的自由裁量權(quán)也相應(yīng)得到壯大。自由裁量權(quán)從消極的意義上講，可以認(rèn)為是立法能力的有限性無法預(yù)測、規(guī)范變換不拘、姿態(tài)萬千的社會發(fā)展，有時也難以用清晰、準(zhǔn)確的語言描述規(guī)則，需要自由裁量來彌補(bǔ);從積極意義上講，是因?yàn)樾姓杂刹昧坑兄m應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和行政規(guī)制的需要，是為了實(shí)現(xiàn)個案的正義。可以說，現(xiàn)代行政的外在已經(jīng)主要表現(xiàn)為一種“自由裁量行政”。但是，這種膨脹的自由裁量權(quán)在實(shí)際社會運(yùn)行中，如同一把雙刃劍。于行政主體，雖然為充分發(fā)揮其行政職能提供了合法性的保障但對行政關(guān)系弱勢一方的行政相對人而言，又構(gòu)成對他們權(quán)利的潛在威脅。因此，如何控制行政裁量權(quán)，成為了我國法治之路上的重要課題。

一、行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵及必要性

對于什么是自由裁量權(quán)，我國學(xué)界并沒有一個統(tǒng)一的定義。行政自由裁量權(quán)在當(dāng)今實(shí)踐領(lǐng)域，滲透于行政過程的各個方面。不僅僅在行政立法整個程序中，行政機(jī)關(guān)擁有一定的自主自由裁量權(quán)。在行政執(zhí)法過程中，行政權(quán)已廣泛且頻繁運(yùn)用到各環(huán)節(jié)。行政機(jī)關(guān)要實(shí)現(xiàn)自身的行政管理目的，并不能單純只是對立法者的指令進(jìn)行遵從和執(zhí)行。還得根據(jù)立法者所定的原始目標(biāo)來確立方法和手段。因此，行政自由裁量權(quán)不僅體現(xiàn)在對立法者指令的實(shí)現(xiàn)和理解，而且對方法和手段的使用都有充分的自由選擇權(quán)。

二、行政裁量的控制模式及中國實(shí)踐