市場經濟體制尊重市場在資源配置中的基礎性作用，但也不可避免地存在市場失靈的現象。壟斷作為市場失靈的主要表現形式之一，在市場經濟發展完善的西方國家多表現為經濟壟斷。在經濟轉型國家，市場機制運行則更多受到來自硬件設施以及上層建筑等方面限制和影響。在我國，行政權力不當干預所引起的行政壟斷就是較為常見一種特殊壟斷形式，除與經濟壟斷一樣違背市場經濟自由競爭原則，具有導致經濟運行低效、阻礙技術進步和生產率提高等危害之外，還具有其自身獨特的危害特點。

1行政壟斷及其表現

行政壟斷是指國家各級政府、部門及享有行政權力的機構，運用公權力實施并保護的排除或限制競爭的行為。運用公權力而使部分或全部市場主體競爭意識不自覺、競爭行動不自主，這是正常企業無法直接辦到的，其實施者只能是享有行政權的機關或被授予行政權的組織。這種行為不僅是對競爭的歪曲，而且是對市場經濟制度本身的直接否定，因而與企業在市場競爭過程中濫用經濟力量排擠競爭對手而形成的經濟壟斷有著根本的區別。［1］此外，與經濟壟斷不同的是行政壟斷還表現為一種非法的行政行為:從主體上看，行政壟斷的主體主要是各級政府及其部門或特權組織;從行為上看，行政壟斷除具有公權力賦予的強制性以外，往往還以地方規章、決定、命令或者行業規章等公文的形式出現，具有一定的隱蔽性;從現象上看，常以傳統習慣行為滋生，“你不告我不糾”而默許存在，“你控告我繞道”而規避嬗變，具有一定的頑固性;從目的上看，行政壟斷往往成為開掘和保護地方、部門局部利益的得力工具，具有私利性;從救濟途徑上看，行政壟斷的救濟途徑并不順暢，由于行政壟斷行為多為抽象行政行為，行政訴訟難以規制，即便表現為具體行政行為，我國《中華人民共和國反壟斷法》(下簡稱《反壟斷法》)做出的由上級機關責令改正的規定，實質上將此類行為的規制劃入了一個較為曖昧的地帶;從結果上看，行政壟斷伴有的政治危害性和社會危害性，破壞社會主義法制統一，滋長不正之風，催生新的社會分配不公、加劇社會矛盾。可見相較經濟壟斷而言，行政壟斷對市場經濟的破壞性更大，危害更嚴重，是一種超越經濟壟斷的壟斷。［2］為保障社會主義市場經濟秩序，2007年8月第十屆全國人大常委會通過了《反壟斷法》，并自2008年8月1日起施行。結合《反壟斷法》的規定，行政壟斷可以大致歸結為以下四類。

(1)地區壟斷。它又稱“地區封鎖”、“橫向壟斷”、“地方保護主義”，是最嚴重、最典型的行政壟斷形式。地區壟斷指政府及其所屬部門為了本地區利益，濫用行政權力排除、限制競爭的行為。它有兩種基本形式:限制本地商品流向外地市場和限制外地商品流入本地市場。

(2)部門壟斷。它又稱為“縱向壟斷”，是指行政機關和法律、法規授權的具有公共管理事務職能的組織，為了本部門的利益，濫用行政權力，排除、限制競爭，損害其他經營者或者消費者權益。部門壟斷也有兩種基本形式:部門分割和壟斷定價。

(3)強制交易。它也稱為行政指定交易，是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人只能將商品或服務出售給自己或自己指定的經營者，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品或服務，從而排擠其他經營者進行公平競爭的行為。它具體分為強制出售和強制購買兩種基本形式。

一、行政參與權:行政法律關系新的權利要素

“公眾參與已經成為現代公共行政發展的世界性趨勢。”①公民行政參與是現代民主政治制度下一種普遍性和廣泛性的行為，也是現代民主的重要表征之一②。的確，公眾參與行政是行政民主化潮流的必然要求，行政過程的民主化表征是相對人能夠平等地參與行政活動，享有行政的話語權和一定的決定權。另一方面，行政活動的正當性和可行性也需要公眾參與，政府機關與公眾之間通過信息的匯集、意見的溝通、利益的博弈等，形成知識的薈萃、民意的聚集和利益的均衡，從而作出科學、理性、正當的行政決定，保障行政決定的順利實施，有效實現行政目標。因此，當代公共行政已離不開公眾參與，公眾參與已經成為行政活動的必經環節，或者說，公眾參與已經融入當代公共行政之中。這種行政模式就是參與式行政。在參與式行政中，公眾參與要得到切實保障，必須要得到法律的確認，即公眾參與應當成為一種法律權利，這就是行政參與權，是行政相對人依法以權利主體身份，為維護和發展自身或共同利益，以法定形式進入行政管理活動過程，并對行政立法、行政決策和行政執法等直接發揮影響的一種綜合性權利，它包含參與資格權、了解權、表達權、監督權、參與決定權、參與實施權等多項權能。行政參與權雖然在我國還不是明確的法定概念，且其保障也存在明顯的不足，但是在我國整個行政法律制度體系中，已有行政參與權權能的有關規定，也即行政參與權實際已成為制度形態的行政法律關系1的內容。首先，我國《憲法》規定了公民參政權和對國家機關及其工作人員的建議權、監督權等1，同時也確立了國家機關和工作人員必須傾聽建議與接受監督的義務2。這就是行政參與權的憲法法源。行政參與權不但已有憲法依據，而且，單從內容而言，在我國行政法律制度體系中，我們不難發現在行政立法、行政決策、行政執法等制度中都已經規定行政參與權的具體權能。在行政立法上，《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等都對公眾在行政立法過程中的表達權和監督權有所規定與確認3。而在一些地方政府規章中對規章制定中的公眾發起權、表達權、監督權和參與實施權等都作了更為詳細的規定，且規定了政府的回應和采納義務4。在行政決策中，《價格法》、《城鄉規劃法》、《環境影響評價法》、《城市規劃編制辦法》等都對公眾參與價格決策、城市規劃決策、環評決策等的表達權進行了規定，而且也確立政府應當征求意見和回應意見的義務5。在行政執法制度上，《行政處罰法》、《行政許可法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等對相對人的表達權、監督權、參與決定權和參與實施權都有所規定。《行政處罰法》和《行政許可法》主要賦予了相對人的陳述權、申辯權和聽證權，同時也確立行政機關聽取和采納相對人意見的義務6。《國有土地上房屋征收與補償條例》規定了政府機關擬定征收補償方案征求公眾意見的義務，同時賦予了公眾參與決定補償方案的權利和參與決定房地產價格評估機構的權利7。

行政參與權各種權能在行政法律制度中加以規定后，意味著行政參與權成為了制度層面的行政法律關系的權利要素，因為行政法律制度主要就是對政府與公眾之間權利義務關系的配置，是行政法律關系的規范形式。與此同時，近年來，公眾參與行政實踐已成為公共行政生活領域里一道亮麗的風景線，行政活動中的公告評論、意見征求、座談會、論證會以及聽證會等公眾參與形式，此起彼伏，方興未艾。公眾參與貫穿于行政立法、行政決策以及行政執法等領域，公眾參與行政活動的案例不勝枚舉，俯拾即是，正如我國致力于公眾參與研究的行政法學者王錫鋅教授所言，“公眾參與的興起已經成為中國公共生活領域越來越重要的社會事實，成為公共生活‘民主化’的一個符號。”①參與的理念與參與行動相結合，展開一幅中國民主制度從宏觀層面到微觀領域里公眾參與的豐富畫卷②。這幅生動的畫卷也已在我國公共行政實踐中不斷展開。我國行政立法領域中的公眾參與已經蔚然成風。政府在行政立法過程中，通過網絡征求意見，召集有關公民和專家舉行座談會、論證會，依法公開舉行聽證會等形式和途徑廣泛聽取意見，吸納民意。例如，《廣州市商品交易市場管理規定》在制定中公眾多種形式的參與，以及被譽為“拆遷變法”的《城市房屋拆遷管理條例》修改中的“學者上書”和兩次面向全國公眾征求意見8等等，都是行政立法領域公眾參與的典型代表。行政決策領域是公眾參與行政實踐中最為廣泛和繁榮的領域。在政府重大決策過程中，公眾參與的意義被越來越多的行政主體意識到，并在決策過程中積極引入公眾參與，以期提高決策的科學化和民主化水平。公眾參與滲透于環保、城市規劃、政府財政預算等決策過程。如，環保領域中的“圓明園湖底防滲工程公眾聽證會”，城市規劃領域里的“廈門‘PX’事件①，財政預算領域內的“溫嶺民主懇談”，公共產品供給中涉及到與國民生活密切相關的水、電、氣、交通運輸、景點門票及教育醫療收費等定價問題中的各種聽證會等等，這些行政決策中的公眾參與昭示著我國行政決策趨向于權利與義務的關系配置。而行政執法則是最早開展公眾參與實踐的行政領域。1996年開始實施的《中華人民共和國行政處罰法》首次將聽證制度引入中國，1998年9月29日上午，在浙江嘉興舉行的毛阿敏偷稅案聽證會，引起了社會的廣泛關注，顛覆了人們對于行政處罰的傳統思維。行政許可也是行政執法中公眾參與開展較為充分的領域。《中華人民共和國行政許可法》明確規定了聽證制度，而且比《行政處罰法》規定更加具體。以“大連西部通道建設項目的環境影響評價行政許可聽證案”為典型代表的環保領域的行政許可聽證最為活躍，充分體現了公眾參與環保行政許可的熱情。近年來，我國其他行政許可實踐中的聽證會也是不絕于耳。

在以上行政立法，行政決策和行政執法實踐中，相對人都已經積極參與其中，通過獲得參與資格權，行使了解權、表達權、監督權以及一定的參與決定權和參與實施權等，對行政活動產生一定的積極影響，這又說明行政參與權已經在行政實踐中加以運用。盡管這種運用還未成為一種普遍的權利現象，實踐效果也還有待檢驗和提高，但這畢竟表明了行政參與權作為一種法定的相對人權利已經開始在我國的行政管理活動中得到確認并發揮作用，并對行政活動產生影響。總之，行政參與權無論是在制度層面的行政法律關系中，還是在實踐層面的行政法律關系中都已存在，而且產生一定的效用1。因此，在實然上，行政參與權已構成我國行政法律關系的權利要素。

二、行政參與權與相對人權利的重構

行政參與權源于人民主權基礎上的參政權。因此，行政參與權首先具有治理權的性質，能夠作出某種決定，并對他人意志具有一定的支配力。具體而言，行政參與權是相對人基于與行政活動的利益關系2，而享有參與行政活動，表達利益訴求，提供行政信息，發表行政意見，以及參與行政決定并影響行政決定的權利。其次，行政參與權具有公權力性質的權利，這種公權力性質的權利具有充權(empower)②作用。其一，是充實相對人權利的內容。公眾參與行政過程，首先需要賦予其知情權、表達權、監督權等權利，這是公眾參與必須充實的基礎性權利，同時公眾參與行政過程的逐步深入，又會鞏固和加強這些權利，進而形成諸如要求正當意見采納權、要求說明不采納意見理由權、參與決定權、參與決定實施權等新型權利。其二，是增強了相對人權利的效力。行政參與權除了增加行政主體的相應義務，而對行政主體具有一般的約束力以外，還對行政主體具有一定的強制力，如在行政決策、行政許可、行政處罰中，相對人的聽證權對行政主體就具有一定的強制力，相對人要求舉行聽證，行政主體必須舉行聽證。《行政許可法》還規定了聽證筆錄的案卷排他制度，行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定，即不按聽證筆錄作出的行政許可決定無效。這些參與權無疑影響了行政決定的形成，同時又加強了對行政權力的監督，對行政活動形成理性化制約，也保護和實現了自己的實體權利訴求。行政參與權還具有與行政權的合作功能，相對人能通過行使表達權和參與決定權等權能，作用與影響行政主體意志，形成合作行政，獲得行政授益，實現實體權利。因此，行政參與權的享有，必然會引起傳統行政相對人權利的解構和參與式行政相對人權利的重構。

本文作者：林明民工作單位：華東政法大學

所謂公眾參與，指的是行政主體之外的個人和組織對行政過程產生影響的一系列行為的總和。［2］50在我國這樣一個特別強調“人民當家作主”的國度，公眾參與被緊密地與民主聯系在一起。公眾參與是在代議制民主的基礎上，源于“再次的民主之需要”而出現。在代議制民主下，民主本身已被盡可能最小限度地予以打折，為了盡量彌補這種打折所帶來的損失，公眾參與作為一種有效的修補機制應運而生，在保障立法民主方面發揮了重要作用。在實踐中，行政機關往往以行政民主化為標榜，積極倡導公眾參與到行政規定的制定活動中來。在中央層面，2004年國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，針對追求行政決策科學性和民主性的目標，明確提出“建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結合的行政決策”的要求。此處“行政決策”之范圍極其廣泛，而制定行政規定顯然是其中的一個重要內容。至于地方層面，相關案例更是不少見。如2008年8月，河北承德市政府專門制定《承德市規范性文件制定公眾參與辦法》。［3］其中規定，公眾參與規范性文件制定，所提意見被采納的，由政府法制機構頒發榮譽證書或者給予表彰。②又如，2009年5月，廣東中山市政府專門制定《中山市市政府規范性文件制定公眾參與辦法》。［4］該辦法也規定公眾積極參與規范性文件制定工作，所提意見被采納，有重大貢獻的，由市法制局頒發榮譽證書或者給予表彰。再如，2010年2月，廣東惠州市政府也專門制定《惠州市政府制定規范性文件公眾參與監督制度》。［5］行政機關出臺這些專門的規范性文件③之目的基本一致，即促進和規范規范性文件制定過程中的公眾參與工作，保障規范性文件制定工作的科學性、民主性和合法性。就公眾參與制定行政規定，這些專門的規范性文件是行政機關為落實公眾參與而采取的一種最穩固與最長效的機制。通過這些規范性文件，公眾參與不再只具有一種理念上的價值，具備了在實踐中得以實現的可能性。但需要注意的是，事實上，這些規范性文件卻同時盲目地將公眾參與原則化了。（一）對行政規定涉及的內容不作任何區分，基本上制定任何行政規定都可以有公眾參與。實踐中的行政規定往往涉及行政事務的各個方面，在制定哪些行政規定應當允許公眾參與，哪些應當限制或者排除公眾參與的問題上，這些規范性文件都未作規定。無論是制定者有意為之，還是不小心疏忽了，其所造成的公眾參與被原則化這一結果都是事實。同時，從這些規范性文件的具體內容來看，公眾參與往往貫穿了制定行政規定的各個階段，包括立項階段、起草階段、審核或審查階段、實施階段等。（二）在公眾參與的主體與方式上缺乏合理的限定，規定得過于寬泛。這些規范性文件所羅列的參與方式主要有：1．通過信函、傳真、電子郵件等書面方式向有關部門表達意見；2．通過政府門戶網站或者政府法制機構網站發表意見；3．通過召開座談會、聽證會、專家咨詢論證會等方式廣泛征求公眾意見；4．邀市人大代表、政協委員、派和無黨派人士參加，聽取其意見等。從表面上看，參與的主體具有廣泛性，方式也具有多樣性，但其現實的價值有待商榷。姑且不論這種對公眾參與的原則化有無充分的法理根據，就其實際運作來看，行政機關難逃借這種原則化搞“形象工程”的嫌疑。在我國當前法治環境下，質疑行政機關對公眾意見的實際重視與采納程度不是一種刁難，公共參與的本意往往被架空，基本流于一種表面形式。

（一）我國憲法對行政機關的角色定位西方國家否認權力的統一性，主張權力自然為“惡”，故以民主與分權來均衡和制約權力。我國則大相庭徑，并不當然承認權力本身為“惡”，認為凡基于民主而產生的權力都為“善”，都是正當的，因而沒有制約的必要。基于這種思想土壤，國家權力的設計是統一的，并且以高度集中的狀態運行，由此憲法文本出現了“最高國家權力機關”的概念。至于權力統一于何處，我國憲法通過確立人民代表大會制度，明確權力統一于全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。按照人大制度這種設計，全國人大是最高國家權力機關，地方大人則是地方國家權力機關，兩者共同構成人民行使國家權力的機關。在上述基礎上，行政機關是由國家權力機關產生，中央和地方各級的行政首長分別由全國人大和地方人大決定。《憲法》第85條和105條也明確規定，中央行政機關是最高權力機關的執行機關，地方各級行政機關是地方各級國家權力機關的執行機關。“權力機關的執行機關”這種憲法上的定位表明，根據人大制度的設計初衷，我國行政機關的首要職責應當是執行權力機關所作出的決定。行政規定雖是行政機關針對不特定的相對人所作出，并可反復適用的行政規則，但只要嚴格依據法律、法規、規章或者上級行政機關的行政規定，且基于其行政職權范圍即可。公眾參與更多地應當著眼于法律、法規、規章的制定，在這些行政規定的制定依據上把好關，而沒有必要在制定行政規定上也將公眾參與予以原則化。行政機關所應當做的就是扮演好執行機關的角色，這種原則化了的公眾參與不應當為執行機關這種角色定位所包容。（二）民主集中制的組織和活動原則作為我國國家機構組織和活動原則的一項基本原則，民主集中制一般被解讀為兩個層面：民主基礎上的集中和集中指導下的民主。結合人大與行政機關的關系，從比較宏觀的層面來看，經民主選舉而產生全國人大和地方各級人大作為國家權力機關，并通過民主程序組建行政機關和決定行政首長，同時以民主的方式為行政機關管理行政事務制定相應的規則，這就是一種集中指導下的民主；反之，一旦行政機關基于民主而產生，并且被賦予行政職權，同時有相應的行使規則，那么行政機關就應當認真、勤勉地履行行政職責，這就是一種民主指導下的集中。簡言之，民主一般彰顯于作為國家權力機關的全國人大與地方各級人大的“議”，而集中則具體地落實于行政機關的“行”。制定行政規定是行政機關“行”的一個重要內容，其民主基礎應當是來源于“議”。將公眾參與定位為“議”的一項原則，增強“議”的民主性無可厚非，這也是公眾參與作為代議制民主之修補機制的根本價值所在。從實際效果上講，相較于“行”的公眾參與而言，“議”的公眾參與確保了行政規定的制定依據之民主性，且這種民主性具有更強的普遍性、穩定性與連續性，進而可以更有效地維護行政規定制定工作的民主性和合法性。當然，這種民主更多地是從結果民主或內容民主的意義上講。可見，將公眾參與原則化至行政規定的制定，與民主集中制的內涵也有不盡相符之處。正如有學者指出，無論從人事上、還是行為上來看，行政機關的民主正當性都來自權力機關，而不是直接來自人民，因此，行政機關無需再次訴諸公眾，從人民獲得民主合法性。［6］（三）現代行政的效率追求行政效率是行政權的生命，現代社會中的行政權尤其如此。［7］1982年憲法確立地方人民政府實行首長負責制，其目的是強調國家行政機關的責任制，提高工作效率。［8］如前所述，行政機關作為執行機關，其根本任務是高效執行人大及其常委會制定的法律與作出的決議。而行政首長負責制可以有效地抑制行政體制內的官僚主義作風，強化行政人員的責任意識，在一定程度上克服計劃經濟體制所遺留的權責不分與行政效率低下的弊病。同時，行政機關領導經濟建設的具體工作，市場經濟對效率的追求必然要求一個高效并且負責任的行政機關。在行政首長負責制下，行政機關能夠統一有效地執行經濟發展規劃與落實經濟發展政策，契合市場經濟體制對行政機關所提出的要求。總之，從憲法確立行政首長負責制的目的與當前建立健全市場經濟體制的要求來看，在確保依法行政的前提下，行政效率應當是第一位的。然而，對公眾參與的這種原則化將“表達民意、傾聽民意”在制定行政規定中置于過高的價值定位，要求行政機關在制定行政規定中更多地以“民意”為導向。在目前行政法制并不完善的情況下，在現實生活中涌現出僅為某地區某部門獨有的并且不十分重要的問題需及時解決的，或者雖有行政法規、規章的原則規定但缺乏具體內容，此時往往由行政機關以行政規范性文件的形式予以解決。［9］從這個意義上講，對公眾參與制定行政規定的原則化應當慎重。如果過分強調以公眾參與的這種原則化來吸納民意，勢必會影響到行政的效率。如前所述，所謂的“民意”應當盡可能地在制定行政規定的相關依據環節予以考慮和吸納，而不是在執行環節“亡羊補牢”。④（四）行政首長負責制的領導體制我國《憲法》第86、90、105條的規定表明，我國行政機關的領導體制是行政首長負責制。行政首長負責制作為我國行政機關的法定領導體制，意味著在各自行政區域以及行政職權范圍內，行政首長對其主管的行政事務負全部的責任。要求行政首長負責所隱含的前提條件是，行政首長對其主管的行政事務在轄區內享有最終決定權。作為行政機關管理行政事務的一種重要手段，行政規定原則上不能創設權利義務，其存在的基礎在于執行法律、法規、規章或者上級行政機關的行政規定，細化和落實其中的權利義務規范以便執行。⑤因此，制定行政規定，應當以相關法律、法規、規章或者上級行政機關的行政規定為依據，在行政機關內部民主討論的基礎上，再由行政首長依據自身的執政經驗與決策能力作出最后的決定，這才符合行政首長負責制的內涵。可見，公眾參與行政規定制定的原則化，與行政首長負責制本身的要求也是格格不入。進一步而言，如果不能合理地控制公眾參與制定行政規定，一旦要在制定出違法或者明顯不當的行政規定問題上追究行政首長的法律責任就難免受到困惑與責難。當有社會公眾參與其中時，行政主體可能就抓到了為自己辯解的稻草：不是我的錯，這是社會公眾的選擇。［2］53此時，就會出現行政民主化與依法行政乃至依法治國之間的價值選擇沖突。

無論是對實現行政法治化之目標而言，或是對在行政活動中傳遞民主精神而言，公眾參與制定行政規定的出發點值得肯定。如前文所強調，只是對其盲目的原則化并不可取。如何走出這種原則化，除了對公眾參與本身進行合理的限定之外，還應當有更開闊的視野。（一）加強專家參與的力度普通公眾的參與應當被慎重考慮，相反，應當加強專家參與的力度。這是基于參與的主體，對公眾參與本身的一種合理限定。因為專家參與本身的特點使得其具有較高的可行性與實際意義。1．專業的知識能夠為行政規定的制定提供智力支持。相較于普通公眾而言，專家往往具備較豐富的專業知識，能夠很好地以自己的專業知識為依托，結合行政規定所要調整的行政事務，為制定工作提供寶貴的意見。當然，這里的“專家”并不僅限于法律方面的專家，完全可以根據實際制定工作的需要，將管理、水利、建筑、養殖等各行各業的專家都納入到專家參與的對象范圍。2．專家特殊的人格品質能夠為其參與行政規定制定工作提供可靠保證。專家由于其學術精神和知識分子固有的憂國憂民情懷，經常可以更好地體察社會各階層的利益訴求從而進行更好的轉達。［10］3．專家參與能夠提高行政規定制定工作的效率。專家參與在保證行政規定內容的科學性與民主性的同時，還能夠憑借自身的特點打造行政規定制定工作的“低成本、高效率”。因為相較于公眾參與而言，不僅專家的專業知識可以加快制定工作的進度，而且組織專家參與具有便捷、耗時少、開銷低、意見的表達與匯集更方便等特點。（二）發揚行政首長負責制之長制定行政規定本質是一項行政活動，應當在行政首長負責制的制度框架內進行。如前所述，我國憲法確立行政首長負責制的根本目的是，通過賦予行政機關更多的職權來更有效、更迅捷地開展行政管理活動，而對公眾參與的這種原則化卻與之背道而馳。因為公眾參與本身帶有極強的任意性，且目前我國的公眾素質普遍不高，參與的積極性很弱，對其盲目的原則化并不具有多大的實際價值。行政主體極力滿足社會公眾的意志，而“在努力滿足眾多參與決策的私益性利益團體（Privateinterestgroups）要求的時候，更廣泛的公共利益卻可能被忽視”［11］。因此，制定行政規定應當回歸到采取行政首長負責制的根本目的上來，充分發揮行政首長的執政經驗與決策能力，在確保制定工作依法進行的前提下，注重提高行政效率。當然，需要指出的是，行政首長負責制并不是簡單地完全由行政首長一個人作決定，而是在行政機關內部民主討論的基礎上，行政首長全面考慮各種意見，最終依靠自己的判斷作出決定。因此，完全不必擔心行政首長一人獨斷專行，制定出不合理甚至不合法的行政規定。真正應當把好關的是行政首長的人選問題，應當選派執政經驗豐富，決策能力與領導能力強，具有責任意識與大局意識的人擔任行政首長。（三）積極采取行政調查手段究其本質，公眾參與是一種保證行政規定制定工作民主化與法治化的手段，同時也是一條匯集民意并落實于行政規定的渠道。不過，這種手段或渠道并不是唯一的，也不是最為有效的。事實上，行政機關救濟采取行政調查手段也是保證行政規定民主化與法治化的一個重要途徑。行政規定雖然以法律、法規、規章或者上級行政機關行政規定為制定依據，其執行與落實這些上位規范的功能定位決定，行政機關制定應當盡可能結合所轄行政區域的實際情況來制定行政規定。從理論上講，職權是因職責而產生，管理手段則是職責、職權的延伸。［12］為保證行政機關更好地履行管理行政事務的職責，我國《憲法》第89條和107條賦予行政機關制定行政規定的職權。就制定行政規定這項職權而言，行政調查是行使這項職權所內在蘊含的一種手段。因為行政調查構成了幾乎所有行政決策、決定的必經程序環節和處分基礎。［13］基于此，行政機關在行使制定行政規定這項職權時，應當以積極作為的姿態，主動采取行政調查的手段，以便調查結果充分反映所轄行政區域的實際情況，從而制定出具備充分民主性與可行性的行政規定。進一步而言，這也是對行政法治化與民主化一種積極作為的契合。四、結語民主是人類社會永恒的、崇高的價值追求，行政活動也理應秉承民主精神。然而，在制定行政規定上，把公眾參與盲目原則化，標榜民主精神的做法值得質疑。制定行政規定如何對公眾參與作出恰當、合理的反映，包括需公眾參與制定的行政規定之類型的確定，參與主體的范圍及其確定標準等問題，都還有待深究。總而言之，制定行政規定只有正確定位公眾參與的價值，才能在依法行政的道路上越走越遠、越走越好，才能更好地回應公眾對行政民主的需求。

一、行政立法中存在問題及表現

隨著行政立法的日益深入，立法領域的不斷擴展，各種問題也日益凸顯。如行政機關越權立法，行政立法缺乏正當法律程序，行政立法權力控制與監督不足，行政立法的科學性、民主性、公正性、公開性不夠，行政立法審查及責任追究缺乏制度保障等等，從而導致行政機關立法的隨意性、不公正性、不公開性，以至于惡法肆意侵害公民權益，為民服務的法治（ruleoflaw）有變為“用法來治（rulebylaw）的統治人民的專制的危險。由于我國行政立法程序不完善，行政機關利用行政立法的機會任意擴大本部門權力、限制公民權利，隨便增加人民負擔，只考慮行政機關管理的方便，不管老百姓是否方便，是否負擔的起;更有甚者行政立法“暗箱操作”、部門利益法制化問題（行政機關往往借“法”擴權、以“法”爭利，“法”成了強化部門利益的工具）等等。

長期以來，我國一直沒有統一的行政立法程序，行政機關一般都是按照自己制定的程序進行行政立法。而這些程序存在諸多問題：一是不統一；二是缺乏權威性，許多行政立法程序是政府的辦事機構制定的；三是普遍缺乏民主機制。其中，缺乏民主機制是最大的問題。因為民主參與機制是行政立法程序的核心和精髓。只有包含了民主參與機制的行政立法程序，才具有價值，才能發揮控制行政立法的作用。1

二、民主參與行政立法的提出及意義

公民的參與權是一項重要的基本權利,早在資產階級革命之前,就被認是與自由權、平等權、社會權等一樣是人權的基本組成部分，正是公民的參與權等主體意識的萌發與伸張,才促成了民主的實現。在西方國家，對行政立法的控制經歷了一個以標準控制為主到以程序控制為主的演變過程。美國學者戴維斯指出：“委任立法的理論重點應當從追求一個適當的標準，移向追求一個適當的程序，程序所帶來的保護超過標準所帶來的保護。”2在我國現階段,公民的參與作為人民主權最主要的實現形式和民主政治的根本標志,是社會主義民主實現的重要機制。

什么是行政立法的民主參與機制？主要是指民眾參與和影響行政立法的途徑和方式。行政立法的主體雖然是行政機關，但是行政機關進行立法、制定法規和規章不能閉門造車，必須通過適當的途徑和方式聽取和吸收民眾的意見，讓民眾參與行政立法。

【摘要】隨著我國經濟的發展，人民物質生活水平的日益豐富，民主參與已經成為人們進行社會管理的追求方向。行政管理作為現代公共管理的一個重要的內容，民主參與是推動行政管理的重要途徑和方法。本文主要論述了行政管理中的民主參與問題，以期提升我國行政管理的民主參與水平。

【關鍵詞】行政管理；民主；公共管理

我國是社會主義民主國家，人民是國家的主人，是社會公共管理的重要力量。而且，在物質生活的保障之下，人們對于民主管理的熱情也有了很大的提升。行政管理作為公共管理的一個重要的內容，民主參與是其發展的重要途徑。但是，由于我國民主參與意識相比較于西方發達國家來講，發展起步比較晚，依然處于摸索階段，因而存在有一些明顯的問題。

一、行政管理中民主參與存在的問題

（一）法律制度不完善

法律是保障我國各項事業得以順利進行的重要措施。經過幾十年的努力和發展，我國形成了以憲法為核心，以各項法律為原則的特色法律體系。這使得我國的各項事業發展得以有序地進行。但是，我國的法律體系建設起步較晚，還有很多方面需要加強。尤其是在民主方面的法律制度，制度本身和形式的規定非常模糊，這使得公眾參與行政管理時，沒有一個切實可行的法律依據，特別是在民主參與申請上，更是缺乏必要的法律規定。

一、問題的提出

2011年8月22日，順德新一輪深入改革動作頭炮——行政審批制度改革打響。其中最引起社會公眾和學者關注的是，整個改革方案中，部分審批事務將轉移給社會組織承擔，社會與政府共同管理，不再是政府全部大包大攬。

二、公眾行政參與理論

公眾參與是行政活動論的代表觀點，公眾可以為了自己的利益而利用行政。基于此，在行政的過程中，政府與公眾應當相互協助，一起實現公共利益與個人利益。

（一）公眾行政參與的重要性利益相關人的參與是行政程序的中心問題。一方面，在行政法中，公眾參與包含在程序正當原則中，后者是當代行政法的主要原則之一。行政機關做出重要的決定或者規定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見，尤其是當行政機關擬作出對公民、法人和其他組織不利的決定前，要聽取他們的陳述和申辯。公眾參與不僅僅是事前的，如果掌控得當，有相關程序制度保障，事中與事后的監督也是必要且可行的。另一方面，公眾的行政參與涉及到方方面面，不僅包括行政決策，還有行政執法、行政監督等。

（二）公眾行政參與的主體理論在行政程序中，公眾參與是主體多元化的體現。多元主體參與行政決策可以促使行政機關考慮相關利益，這樣能夠促進行政決策的科學性與正當性，形成政府與公眾之間的良性互動。同時多元主體參與也促成多元利益主體之間的妥協與讓步，化解沖突與矛盾，提高辦事效率，努力追求社會公平，實現社會和諧。

摘要：電動自行車事件反映了我國轉型期各種不同的利益沖突，折射出我國行政決策過程中公民參與機制的缺失。公民參與是現代行政民主的必然要求，可以為行政機關提供各種信息，促使行政機關在作出政策選擇時考慮相關因素，為行政決策的民主性與正當性提供程序基礎，并通過程序民主提高行政決策的可接受性。盡管我國目前相關制度尚不完善，但是依然存在保障公民參與行政決策的制度空間。

關鍵詞：公民參與機制行政民主參與權知情權救濟權

傳統行政法理論是以國家與社會、行政機關與公民個人之間的二元對抗為前提發展起來的，其關注的重心是對行政權力的消極控制，即如何防止行政機關對公民自由權和財產權的侵犯，法律關系主要體現為行政主體與行政相對人之間的兩極對立的權利義務關系。在現代社會，由于利益的多元化，行政行為不僅對行政相對人產生重要影響，而且會對相對人以外的第三人產生重要影響，形成三極甚至多極的行政法律關系，因此，現代行政法的研究從立法對行政的控制以及司法對行政的控制的關注，開始轉向對行政過程本身的關注，試圖通過對行政過程的調控，形成國家行政機關、行政相對人、利害關系人及其他公民之間的良性互動關系和合作關系，實現公共利益和公民福祉。不論是在英美“法治”（ruleoflaw）傳統之下還是在德國“法治國”（Rechtsstaat）傳統之下，公民參與作為實現行政民主化、正當化的意義不斷凸顯，公民參與從對行政處分過程的參與擴展到對行政立法、行政計劃、行政指導、行政評價、行政救濟等行政過程的參與。本文以我國轉型期出現的典型事件——電動自行車事件為例，通過分析該事件中公民參與缺失的問題，分析我國行政機關在面對復雜的利益關系時，應在依法行政的前提下，通過有效的公民參與機制，回應不同的利益需求，形成“科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度”[1]，確保行政決策的民主性與正當性。

一、在禁與不禁之間——電動自行車事件的簡單回顧與反思

在《道路交通安全法》（2003年10月28日公布，自2004年5月1日起施行）出臺的前前后后，全國各地在電動自行車的禁與不禁的公共政策問題上，各行其是。2002年8月1日北京市率先以通告的形式限制電動自行車上牌[2]；2003年6月福州市政府以通告的形式禁止銷售電動自行車并粗暴執法，引發激烈的矛盾沖突并最終訴諸法院[3]；2005年5月珠海市人大常委會立法禁止電動自行車上路，成為首例以地方性法規的形式禁止電動自行車上路的立法例。電動自行車在這些地方以“污染”、“不安全”、“妨礙交通”等理由頻遭封殺，而在另一些地方，如上海、江蘇、浙江等地市允許電動自行車依法登記后上路；哈爾濱、南寧則允許生產銷售而不許上路；廣州、長沙則出現了管理上的真空。[4]

這是一個現代化建設高速發展的時代，這是一個公共資源越來越緊張的時代，這是一個利益主體日益多元化、各種利益相互沖突與糾結的時代。在電動自行車禁與不禁之間，暴露出我國行政法治進程中存在的幾個重大問題：其一，行政決策過程沒有充分的公民參與，缺少民主性與正當性，主要表現為：復雜利益關系中不同主體的利益需求沒有得到充分考慮，廣大居民作為道路資源共同使用者的利益及其選擇出行方式的自由沒有得到充分尊重，專業知識作為行政決策的技術支持缺少充分的論證，等等。其二，司法權軟弱無力，行政訴訟受案范圍非常有限，對規范性文件的審查力度有限，公民利益受到損害后缺乏獲得法律救濟的制度保證，從而也抑制了公民事后參與的積極性。在電動自行車事件中，因禁止電動自行車上路涉及到的利益主體千千萬萬，我們沒有看到因禁止電動自行車上路而提起行政訴訟的相關報道。其三，在我國現有的規則審查機制之下，對規范性文件具有審查權的機關不作為，導致了對制定規則的權力缺乏有效的制約。《道路交通安全法》出臺以后全國仍有不少地方無視該法的規定，自行其是，以地方性法規或行政決定、命令、通知等形式禁止電動自行車上路，再次將規范性文件的審查問題擺到我們面前。限于篇幅，本文選取公民參與行政決策的角度來反思我國行政決策的民主性與正當性，以及在現有的制度框架內如何保障公民參與行政決策過程。

引言

在中國大陸，隨著對外開放和國內建設和改革的發展，政務公開逐漸為各級領導所接受和重視，政府的信息從封閉到透明，從神秘到公開，經歷了一個循序漸進的發展過程。至20世紀90年代末，各地政府推行政務公開的活動蓬勃展開，并呈現出向縱深方向發展的良好趨勢。政務公開由點到面逐步推廣，已經成為各級政府提高行政管理水平、改善服務的重要內容。「1」但是，政務公開在經歷了被動實施階段、積極探索階段和全力強化階段之后，近來似乎又出現了“冷卻趨勢”。「2」這說明，實行政務公開，建立透明政府，并不是一蹴而就的事情，不是靠單純的公開就能解決問題的，還必須深化理論研究，確立與之相關的配套制度和措施，尤其應該將政務公開和推進民主政治、建設法治國家的制度建設相聯系。

本文試圖以政務公開和參與型行政兩個方面為重點展開有關問題的探討。

在自上而下地推行政務公開或者政府信息公開的過程中，作為“公開、公平、公正”即所謂“三公”原則之一，“公開”的概念似乎已經成為學界、政界和實際部門的共識，并且，人們越來越重視將“公開”和“知情權”相聯系，顯示出“公開”領域權利觀念的增強。但是，關于其內涵和外延，依然是因人而異，表現出多種多樣的價值觀。至于“參與型行政”的概念，據我所知，在中國大陸尚沒有人明確提出，不僅在政界和實際部門，而且在學界也并沒有引起足夠的重視。當然，近來已有學者提出了“公民參與”、“參與行政”、“參與行政的權利”以及“程序參與的原則”等概念，「3」這是令人欣喜的。毋庸諱言，有關這方面的研究成果，無論其內容和方法如何，都將為本文提供不可多得的理論借鑒和實踐依據，使本文的內容更加豐富和完善。本文所要強調的是，政務公開和參與型行政是現代國家行政程序理念和制度深入發展和完善的兩個重要標志，是現代國家具體實現民主主義的重要途徑。只有將二者密切、科學地結合起來，確立參與型行政的觀念，并從立法和制度上予以肯定和支持，才能夠發揮其推進民主政治和推動法治國家建設的功效。

一、政務公開的涵義、內容和目標「4」

（一）政務公開的概念探討

一、行政程序參與權界說

行政程序參與權是指行政相對人為了維護其自身的合法權益而參與到行政程序過程中，就涉及到的事實和法律問題公開闡明自己的主張，從而影響行政主體作出有利于自己的行政決定的程序權利。

行政程序參與權源于憲法確認的參政權。參政權是基本人權的重要內容之一。[1]就行政主體與行政相對人的關系而言，行政程序參與權可以視為是參政權的自然延伸。[2]因此，將行政程序參與權視為現代人權的衍生，可以提升行政程序參與權主體的法律地位，其意義是不言而喻的。我國現行憲法中的“任何公民享有憲法和法律規定的權利”和公民“都有選舉權和被選舉權”等規定，可以看作是公民參政權的憲法依據。[3]然而，我認為作為行政相對人在行政程序中的參與權與行政程序法的公開原則是緊密相聯的。之所以得此結論，是因為基于如下認識：

1.行政公開使行政主體行使行政權呈開放形態。行政權的開放形態意味著行政主體僅僅公開行政權的結果是不夠的，還應當將行政權行使的過程對社會開放。行政權行使的過程是行政決定的形成過程，如果僅有行政主體單方面在場，行政主體就不可能聽到與其相反的觀點，也就難以發現自己認識上的偏差與錯誤，其行使行政權的結果也就不可能做到合法、公正。行政相對人參與行政主體行使行政權的過程，有助于驅使行政主體行使行政權的結果更加合法、公正，也更容易為行政相對人所認同、接受。因此，為了確保行政主體行使行政權的結果盡可能合法、公正，行政相對人參與行政主體行使行政權的過程就顯得非常必要。

2.公開行政權行使過程為行政相對人參與行政程序提供了前提。專制、集權體制下的行政職權以神秘、恣意、專斷、封閉、隔離為特征，將民眾視為行政權可任意支配的客體，無視民眾的意見與愿望。民眾只能被動的、無條件地接受行政主體行使行政權的結果，不可能參與到其行政權行使的過程。沒有行政權的公開行使，就不可能有行政相對人行政程序參與權，即使法律加以確認也沒有行使這一程序權利的客觀基礎。現代行政法治理念支配下的法治行政原則要求行政主體必須公開地行使行政權。這已為我國最高國家立法機關所接受，并通過法律形式確定為行政主體的義務。[4]

3.行政公開作為一項基本原則需要通過具體法律規范加以落實。一般認為，法的基本原則具有綱領性、模糊性等特點。法的基本原則如要在現實生活中發生作用，就需要通過法律規范這個“管道”與現實生活的具體事件聯系起來才具有法律意義，否則，法的基本原則不可能產生預期的效用。行政公開作為行政程序法的基本原則也是如此。行政公開作為行政程序法基本原則的法治意義在于，它將行政主體行使行政權的基本過程公開于行政相對人和社會，接受行政相對人和社會的監督，從而防止行政權被濫用。如要在行政過程中體現這一法治思想，就需要從這一基本原則中演繹出具體法律規范。通過行政程序法確認行政相對人行政程序參與權便是其中的一個具體實踐。

摘要：電動自行車事件反映了我國轉型期各種不同的利益沖突，折射出我國行政決策過程中公民參與機制的缺失。公民參與是現代行政民主的必然要求，可以為行政機關提供各種信息，促使行政機關在作出政策選擇時考慮相關因素，為行政決策的民主性與正當性提供程序基礎，并通過程序民主提高行政決策的可接受性。盡管我國目前相關制度尚不完善，但是依然存在保障公民參與行政決策的制度空間。

關鍵詞：公民參與機制行政民主參與權知情權救濟權

傳統行政法理論是以國家與社會、行政機關與公民個人之間的二元對抗為前提發展起來的，其關注的重心是對行政權力的消極控制，即如何防止行政機關對公民自由權和財產權的侵犯，法律關系主要體現為行政主體與行政相對人之間的兩極對立的權利義務關系。在現代社會，由于利益的多元化，行政行為不僅對行政相對人產生重要影響，而且會對相對人以外的第三人產生重要影響，形成三極甚至多極的行政法律關系，因此，現代行政法的研究從立法對行政的控制以及司法對行政的控制的關注，開始轉向對行政過程本身的關注，試圖通過對行政過程的調控，形成國家行政機關、行政相對人、利害關系人及其他公民之間的良性互動關系和合作關系，實現公共利益和公民福祉。不論是在英美“法治”（ruleoflaw）傳統之下還是在德國“法治國”（Rechtsstaat）傳統之下，公民參與作為實現行政民主化、正當化的意義不斷凸顯，公民參與從對行政處分過程的參與擴展到對行政立法、行政計劃、行政指導、行政評價、行政救濟等行政過程的參與。本文以我國轉型期出現的典型事件——電動自行車事件為例，通過分析該事件中公民參與缺失的問題，分析我國行政機關在面對復雜的利益關系時，應在依法行政的前提下，通過有效的公民參與機制，回應不同的利益需求，形成“科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度”[1]，確保行政決策的民主性與正當性。

一、在禁與不禁之間——電動自行車事件的簡單回顧與反思

在《道路交通安全法》（2003年10月28日公布，自2004年5月1日起施行）出臺的前前后后，全國各地在電動自行車的禁與不禁的公共政策問題上，各行其是。2002年8月1日北京市率先以通告的形式限制電動自行車上牌[2]；2003年6月福州市政府以通告的形式禁止銷售電動自行車并粗暴執法，引發激烈的矛盾沖突并最終訴諸法院[3]；2005年5月珠海市人大常委會立法禁止電動自行車上路，成為首例以地方性法規的形式禁止電動自行車上路的立法例。電動自行車在這些地方以“污染”、“不安全”、“妨礙交通”等理由頻遭封殺，而在另一些地方，如上海、江蘇、浙江等地市允許電動自行車依法登記后上路；哈爾濱、南寧則允許生產銷售而不許上路；廣州、長沙則出現了管理上的真空。[4]

這是一個現代化建設高速發展的時代，這是一個公共資源越來越緊張的時代，這是一個利益主體日益多元化、各種利益相互沖突與糾結的時代。在電動自行車禁與不禁之間，暴露出我國行政法治進程中存在的幾個重大問題：其一，行政決策過程沒有充分的公民參與，缺少民主性與正當性，主要表現為：復雜利益關系中不同主體的利益需求沒有得到充分考慮，廣大居民作為道路資源共同使用者的利益及其選擇出行方式的自由沒有得到充分尊重，專業知識作為行政決策的技術支持缺少充分的論證，等等。其二，司法權軟弱無力，行政訴訟受案范圍非常有限，對規范性文件的審查力度有限，公民利益受到損害后缺乏獲得法律救濟的制度保證，從而也抑制了公民事后參與的積極性。在電動自行車事件中，因禁止電動自行車上路涉及到的利益主體千千萬萬，我們沒有看到因禁止電動自行車上路而提起行政訴訟的相關報道。其三，在我國現有的規則審查機制之下，對規范性文件具有審查權的機關不作為，導致了對制定規則的權力缺乏有效的制約。《道路交通安全法》出臺以后全國仍有不少地方無視該法的規定，自行其是，以地方性法規或行政決定、命令、通知等形式禁止電動自行車上路，再次將規范性文件的審查問題擺到我們面前。限于篇幅，本文選取公民參與行政決策的角度來反思我國行政決策的民主性與正當性，以及在現有的制度框架內如何保障公民參與行政決策過程。