為積極構建社會主義和諧社會，充分發揮行政調解在化解矛盾、解決爭議、維護穩定方面的獨特優勢，促進我市經濟社會全面協調可持續發展，根據相關規定，現就進一步規范和加強我市行政機關行政調解工作提出如下意見：

一、行政調解的原則

行政調解是調解矛盾糾紛的一種重要形式，是指行政機關在法定職權范圍內，為更好地行使行政職責，以法律、法規、規章和政策為依據，以當事人自愿為原則，通過對爭議各方的說服和勸導，使各方當事人互諒互讓、平等協商、達成協議，從而妥善解決爭議的活動。加強和規范行政機關的行政調解工作，必須遵循以下原則：

（一）自愿原則。行政調解要建立在當事人自愿的基礎上，自愿應當貫穿于調解的全過程，自愿還表現為尊重當事人對調解方式、調解方法的選擇。

（二）合法原則。行政機關要公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。調解的內容不得違反法律禁止性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。

（三）依法調解和依法處理相結合的原則。除法律、行政法規、規章另有規定的外，行政調解不是行政機關處理特定矛盾糾紛的必經程序。對不宜調解或者經調解達不成協議的，行政機關應當依法予以處理。

摘要:受社會經濟發展速度不斷加快的影響，行政法在社會管理中發揮著重要作用。隨著行政法的發展和服務型政府理念的強化，使得行政法在管理方式上也出現相應變化，其中就包括行政復議調解制度的建立。該制度的建立，在一定程度上，預防國家權力機關和相對人之間出現各種的權利沖突，矛盾激化，造成嚴重社會影響。本文通過介紹行政復議調解制度，分析行政復議制度的不足，并在這基礎上就如何完善該制度提出針對性構想。

關鍵詞:行政復議;行政復議調解;行政復議調解程序

當前，民主法治進程不斷加快，與之相應的人民法律觀念也獲得逐漸增強，這就使得各種新問題頻頻出現。在近些年來，與行政爭議有關的糾紛案件在數量上越來越多，如何有效解決這些糾紛問題，如何完善糾紛解決機制等，均是不能忽視與繞過的挑戰問題。在行政領域內運用調解的方式解決行政爭議問題，行政法學界對此并未形成共識，而是存在較大爭議。這種情形一直維持到2007年5月《行政復議法實施條例》獲得頒布，該條例第一次在行政復議程序中引入調解制度，這大大促進行政法的發展和服務型政府的建立。

一、行政復議調解概念

關于行政復議調解，在出臺的《行政復議法實施條例》第五十條進行明確規定。通過對該法條進行解讀得知，在行政復議這個階段可以運用調解的方式，而且準確規定行政復議調解的適用范圍。但是法條并沒有對行政復議調解概念做出明確的解釋。有的學者在其研究中認為，所謂的行政復議調解，應是指對行政復議案件進行審理過程中，由行政機關發揮調停作用，復議雙方當事人圍繞存在的爭議問題進行協商，并在這基礎上相互諒解并最終達成合意的行為。有的學者在對行政復議調解定義進行理解時，認為其指的是在進行行政復議這個過程中，行政復議機關實施的行為，但是申請人的合法權益遭到侵害，并在法律規定范圍內依據雙方當事人自身合意情況，并在遵循互諒互讓原則基礎上和諧解決問題的活動。筆者綜合以上這些研究觀點，認為所謂的行政復議調解，是指在行政復議過程中由行政復議機關發揮居中調解作用，推進糾紛雙方當事人在自愿這個基礎上圍繞爭議問題進行合意協商，并使得糾紛問題得以有效解決的活動。

二、行政復議調解制度不足

1我國行政調解制度法律規定的不足

1.1行政調解設定不統一，缺乏規范性

我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。

1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。

1.3行政調解缺乏基本的程序性保障

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調解不能只看作是一種爭議處理方式，還應把它看作是一種特殊的行政權的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規范行政訴訟調解的制度。

一、行政訴訟的性質

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。

（一）行政訴訟是法律監督制度。在行政法律監督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監督制度，是國家法律監督制度的重要組成部分，其功能主要是監督行政機關以及法律、法規授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理，發現被訴的具體行政行為違反法律規定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發現被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關提出司法建議，要求行政機關予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現了司法權對行政權的監督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提起訴訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權益時，行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益，在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。

二、行政訴訟的制度缺陷

一、問題的提出

立法上，現行《行政訴訟法》第五十條明確規定，行政訴訟不適用調解。這一規定，在早期的行政法理論中，甚至被解讀為不調解原則。在當時的社會條件和司法環境下，行政訴訟不適用調解是具有一定的合理性的，因為當時行政處罰案件占據行政案件的大部分，沒有留下多少的變通途徑和調解余地。理論研究中，學者們認為調解制度之所以不能在行政訴訟中建立，是由于以下幾點原因：一是行政主體的公權力不可處分性，而調解的前提需要當事人具有處分權；二是合法性審查是行政訴訟的基本原則，審理的結果要么是合法、要么是違法，在合法與違法之間沒有第三種選擇；三是行政主體代表國家具有優勢性，行政主體與行政相對人的地位不平等，通過調解協議難以達到糾紛的解決。

司法實踐中，根據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1992年到2000年，全國人民法院一審行政案件撤訴率分別為37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45%、37.8%，又如，據最高人民法院統計，2006年，在全國行政案件中，行政機關完善或改變行政決定后，原告自愿撤訴32146件，占總數的33.82%，同比上升12.13%。①從上述分析可知，有必要對行政訴訟調解制度進行研究，把調解制度適當地引入行政訴訟中，為調解在立法“扶正”是我國目前亟待解決的問題。

二、行政訴訟調解制度概述

（一）行政訴訟調解的含義

法律意義上的調解，與民間調解關于調解機構、程序、內容、結果的隨意性不同，我國法律意義上的調解主要體現在民事訴訟法中的法院調解，《民事訴訟法》第85條規定，“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”要把握好行政訴訟調解的含義，還應明確其與訴訟中和解的區別。訴訟中的和解是指訴訟雙方當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權利義務關系協議相互讓步以終結訴訟，解決糾紛為目的的一種法律行為。②可見，與調解相比，和解沒有第三方的介入，由當事人自行啟動程序，并在訴訟活動中可以自由處分自己的權利，以求糾紛的解決。另外，雙方當事人達成的和解協議不具有執行力，其效力不如調解效力。

摘要:行政調解在構造和諧社會、打造服務型政府方面意義重大，但由于各種原因，我國的行政調解制度在調解程序、調解協議書效力等方面規定不盡完善，導致了行政調解隨意性之弊端，影響了其作用發揮。本文旨在通過分析行政調解隨意性的原因，從而提出避免行政調解隨意性的鄙薄之見，以求拋磚引玉，引起學術界重視，為我國行政調解工作添磚加瓦。

關鍵詞:避免;調解;隨意性

行政調解通常指的是由行政機關出面，通過說服、教育方式，協助民事糾紛或輕微刑事案件的當事人在自愿平等原則上達成協議，從而解決糾紛的一種調解制度。調解制度是我國“和為貴”傳統觀念的延伸，具有靈活、高效、便捷、成本低等特點，能夠有效、及時化解糾紛，尤其是當前社會矛盾凸顯的時代，建立和完善行政調解制度將大大有利于緩解法院壓力、構建社會主義和諧社會。近些年來，學術界和政府有關部門一直致力于行政調解制度的研究，尤其是2015年《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》明確將行政調解作為民事糾紛解決三大舉措之一后，各省紛紛開展了行政調解工作。以四川省成都市為例，2016年全市各級行政機關共受理行政調解184752件，其中區（市）縣受理34283件，調解成功32964件，成功率96.15%；市級部門共受理150469件，調解成功146927件，成功率97.64%。但目前，行政調解工作尚存在諸多問題，導致了行政調解隨意性之弊端，影響了行政調解作用的發揮，本文重在分析行政調解隨意性之原因，探討如何避免行政調解的隨意性，從而真正發揮行政調解息訴止爭作用。

一、行政調解的隨意性之原因分析

隨意性是指對待人和事隨隨便便、隨心所欲、不依規矩、缺乏自我約束的一種態度。筆者認為導致行政調解的隨意性主要有以下幾個原因：（一）行政調解組織缺乏一定的獨立性和專業性。當前的行政調解組織基本都是普通的行政機關，既要擔負其日常業務工作，又要調處糾紛，且實際調處的人員也是來自所屬機關，其獨立性和專業性大大受到限制，必然導致行政調解過程中的隨意性。（二）行政調解人員的綜合素質和業務能力有待提高。行政調解工作是近幾年新開展的一項工作，部分工作人員還存在一個角色轉變的過程，一些同志在調解方法、態度等方面一時還難以適應，調解時存在簡單、生硬和缺乏大局意識、不能嚴格按照調解工作的原則、程序來調解等現象，造成調解的隨意性。（三）行政調解的范圍有待統一。我國一直沒有出臺《行政調解法》或《行政調解條例》，都是散見于法律、法規、規章和規范性文件的零星條文規定，導致行政調解范圍不統一、不明晰，學術界關于行政調解的范圍也是眾說紛壇，有的認為行政調解的范圍包括一般民事糾紛、輕微刑事糾紛、經濟合同糾紛、勞動爭議糾紛、行政糾紛、對外經濟貿易糾紛和海事糾紛；有的認為行政調解的范圍包括一般民事糾紛、輕微刑事糾紛、勞動爭議糾紛和行政糾紛；還有的認為行政調解的范圍僅包括一般民事糾紛和行政糾紛。中國人民大學教授莫于川建議，立法時可以借鑒《北京市行政調解辦法》的規定，把調解對象范圍確定為以民事糾紛為主、行政爭議為輔，并強化對行政調解的理論與制度支撐。即使行政調解中的行政糾紛范圍，也有爭議，有的認為包括所有的行政糾紛，有的認為要排除對公共政策、公共利益、第三人利益和重大社會事項有關的糾紛、不適宜用行政調解程序的行政糾紛、當事人對具體行政行的合法性有爭議的糾紛等。行政調解的范圍不統一，使得行政調解人員在做具體調解工作時，認為某些糾紛沒有明文規定必須調解或者不調解，因此出現反復調解、拒絕調解、越權調解等，也導致了調解工作的隨意性。（四）行政調解缺乏明確的程序規定。程序公正是實體公正的保障，雖然近幾年，各省自己制定的規范性文件中都有行政調解程序的規定，但關于行政調解的法律法規規章，實體方面居多，僅有國務院頒布的《道路交通事故處理辦法》中有關于調解的程序性規定。司法部的《民間糾紛處理辦法》中雖然規定了民間糾紛處理程序，但是，該程序只是將調解作為一種前置裁決程序，不是調解程序。總之，行政調解程序缺乏調解方法、時限、當事人怎樣申請、如何保證雙方當事人參與等相應規定，行政化色彩較強，極不規范，導致調解隨意性很強。（五）行政調解結果大多沒有法律效力。我國法律沒有明確規定行政調解協議書的法律效力，除了部分治安案件和交通事故損害賠償協議等具有法律效力外，其他行政調解協議書基本上不具有法律效力，一方不履行，行政機關也無權強制執行。這大大降低了行政機關調解的主動性、積極性與權威性，有些行政調解人員認為自己花費大量時間和經歷，達成的調解協議書當事人卻可以隨意不執行，完全忽略調解協議書而發動訴訟程序，使調解成為費時費力的無用功，因此他們在做調解工作時不愿意認真對待，敷衍了事，或僅僅走個形式，這也導致了行政調解工作的隨意性。

二、避免行政調解隨意性的對策思考

根據上級和法制辦等單位關于推進行政調解工作的文件精神，為發揮行政調解在促進社會和諧、維護社會穩定中的積極作用，現結合我局行政調解工作實際，制定本實施方案。

一、工作目標

行政調解是行政機關在履行行政職權過程中，對與本機關行使職權有關的各類爭議糾紛，以法律、法規、規章及政策為依據，以當事人自愿為前提，在查清事實和厘清責任的基礎上，對行政爭議和民事糾紛通過說服勸導，促使當事人平等協商、互諒互讓，達成調解協議，快速解決爭議糾紛的活動。工作目標是：通過建立完善的行政調解組織網絡，暢通行政調解渠道，并與人民調解，司法調解有機聯動，妥善解決矛盾糾紛，提高調解質量和調解成功率，將行政爭議化解在基層，化解在萌芽狀態，充分發揮行政機關在調解矛盾糾紛、化解社會矛盾和維護社會和諧穩定方面的積極作用。

二、工作范圍

主要包括：本行政機關在行政管理過程中，與公民、法人或者其他組織之間產生的行政爭議；公民、法人或者其他組織之間發生的與本行政管理職能相關的民事糾紛。

三、工作原則

為有效預防和化解社會矛盾，促進社會和諧穩定，按照縣人民政府辦公室《關于印發縣推進行政調解工作實施方案的通知》要求，現就我鄉全面推進行政調解工作，制定本實施方案。

一、工作目標

在鄉黨委、鄉政府的領導下，以鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀為指導，以預防和化解社會矛盾糾紛為根本，建立健全行政調解工作體制，創新行政調解工作機制，充分發揮行政調解在有效化解行政爭議和民事糾紛中的作用，推動建立行政調解與人民調解、司法調解相銜接的大調解聯動機制，形成調解工作合力，積極有效化解矛盾、解決爭議，為我鄉經濟社會發展營造和諧穩定的社會環境。

二、工作范圍

行政調解是行政機關根據法律、法規、規章和政策的規定，以當事人自愿為基礎，由行政機關主持，對行政爭議和民事糾紛通過說服勸導，促使當事人互諒互解、達成協議、消除矛盾的一種糾紛解決機制。

三、工作原則

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務，即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應該構建什么樣的機制？長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是有的學者卻拒絕行政訴訟中引進調解制度，認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

訴訟調解，是指在訴訟過程中雙方（或多方）當事人在法院的主持和協調下，自愿平等協商，從而解決糾紛的活動。行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟的活動。在我國現行的訴訟制度中，調解最常用于民事訴訟，并且是民事審判的一大原則，而在公法訴訟中卻被限制使用。按照我國法律規定，行政訴訟除了賠償訴訟之外，原則上不適用調解，而賠償訴訟也只是“可以”適用調解。這種“行政案件不適用調解”的原則也已成為了我國行政訴訟的一項制度。

但是，在現實的行政審判中，卻存在著大量通過法院協調結案的案件，這類案件以原告撤訴的方式出現，并且早已形成了一種法官和當事人心照不宣的，被社會所默許的行政訴訟“準調解”機制。

一、我國行政訴訟調解制度的現狀。

我國自《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟中的撤訴率一直高居不下。據統計，1995年至2002年，全國行政訴訟中的撤訴率均高于30%.[①]在這些撤訴案件中，大量是由法院出面“動員”或“勸說”，在被告行政機關與原告“協商互讓”基礎上，或由被告改變原具體行政行為，原告申請撤訴獲人民法院準許結案。為了規避行政訴訟法不適用調解的規定，法院內部通常稱之為“協調”。這就造成了這樣一種局面，一面是立法在義正嚴詞地禁止調解，一面卻是司法實踐中法官的“明知故犯”。

二、造成我國行政訴訟調解制度現狀的原因。

實踐中存在調解的具體原因可分析如下：第一、司法權弱于行政權，司法地方化、行政化現象嚴重。法官不敢下判，行政機關不愿敗訴，原告不敢與行政機關對簿公堂。第二、調解一直是人民法院處理民商事糾紛案件的有效途徑，它是我國司法實踐中形成的優良傳統。由于我國《行政訴訟法》脫胎于《民事訴訟法》，各級法院在探索行政審判改革方式時，可能較多地試行了這一方式。第三、我國行政賠償訴訟肯定了可以適用調解，實踐中可能推動了調解在適用中的拓展和各方對采納調解更多的接受。