摘要：權(quán)力因素與契約精神的并存是否構(gòu)成悖論，本文以此為契入點，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認識。從權(quán)力因素契約精神良性互動的視角分析行政特權(quán)存在的應(yīng)然性，從確定公共利益的判斷標準、外部限制、內(nèi)部限制幾個層面尋求對權(quán)力因素的限制，進而真正實現(xiàn)行政契約的生命要義！

關(guān)鍵詞：權(quán)力因素；契約精神；公共利益；判斷標準；外部限制；內(nèi)部限制

距離的兩端各有其獨立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離。——楔子

時下，伴隨福利國家的興起，行政的理念由國家行政向公共行政變遷，行政民主化的傾向與日俱增，非權(quán)力行政方式興起，行政行為的方式呈現(xiàn)出多樣化的趨勢[1].在此背景下：契約由私法范疇跨入公法領(lǐng)域[2]，行政契約[3]日漸走入人們的視野。應(yīng)當說行政性與契約性的并存是行政契約的生命要義所在。然權(quán)力因素、契約精神的并存是否構(gòu)成悖論？權(quán)力因素是否存在限度？本文將以對這些問題的思考為切入點，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認識。因而它所要關(guān)注的核心問題在于：在一個集行政性、契約性于一身的行政契約中，對所謂行政主體的特權(quán)我們應(yīng)該秉持何種態(tài)度？如果說公共利益的保護是其存在的必要，那么其是否存在一個限度？如果存在，其邊界又在何處？

長期以來，對行政契約中行政主體的特權(quán)，學界漸趨達成共識：行政主體基于維護公共利益的需要，享有行政特權(quán)，這是行政契約的行政性的重要體現(xiàn)，也是行政契約的生命支點之一。在我看來，行政契約中的權(quán)力因素與契約精神并非構(gòu)成悖論；我們在想當然認為行政主體基于維護公共利益的需要而在行政契約中享有行政特權(quán)時，首先應(yīng)該反思的是此種認識的前提價值判斷是否是一個真命題，其價值判斷的參照對象是否具有當然的普適性，這種思考問題的理論模式是否存在局限性？對這些問題的思考將使我們更加理性的看待行政契約中行政主體的特權(quán)。

一、權(quán)力因素與契約精神并非悖論

揭示行政契約內(nèi)涵，是為了反映行政契約的本質(zhì)，確立劃分行政契約的標準，分清行政契約和民事契約的“分水嶺”，為探討行政契約的一系列理論問題明確共同的出發(fā)點。

一、西方國家行政法上的認識

美國、英國和澳大利亞等普通法國家的行政法中沒有“行政契約”的概念，凡涉及政府為一方當事人的契約統(tǒng)稱為“政府合同”（governmentcontract）或“采購合同”（procurementcontract）。布萊克法律辭典中的解釋是，指政府與貨物、機器或勞務(wù)的制作商或供應(yīng)商簽訂的合同，此類合同適用政府規(guī)章（governmentregulation）和標準格式（standardforms）等。〔1〕從普通法國家行政法著述看，政府合同一般和商業(yè)有關(guān)。在英國，還存在另外兩種合同形式，一是政府通過簽訂承包合同將原來由內(nèi)部機構(gòu)實施或由政府負責的事務(wù)承包給私人，在這種情況下，如果政府是將其應(yīng)履行的法定職責轉(zhuǎn)由私人實施，那么要受一般公法原則的約束，這種承包實踐隨著1994年不規(guī)制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加顯得重要；〔2〕二是行政機關(guān)之間的行政協(xié)作（administrativecollaboration）也可以通過合同方式進行。〔3〕

普通法國家對政府合同采取形式主義的界定方式，究其原因，是由于普通法國家不區(qū)別公法（publiclaw）和私法（privatelaw）爭議的救濟管轄。法院在審理案件時，并非對所有政府為一方當事人簽訂的合同都進行司法審查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院對地方當局以夏爾（Shell）集團公司下屬的公司和南非簽訂合同為由拒絕與其交易的行為進行審查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院則拒絕進行司法審查〔4〕。法院認為單憑行政機關(guān)與當事人簽訂合同這一形式標準尚不足以創(chuàng)設(shè)公法責任（publiclawobligation），還必須根據(jù)合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）來確定哪些政府合同不適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而“公法因素”的認定取決于行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方式。〔5〕

在德國行政法上，行政主體可以依據(jù)起源于警察國家時代并為現(xiàn)代行政所改造的“國庫理論”，以私法主體資格為達成國家任務(wù)而訂立私法上的契約。比如，購買辦公器材、國營企業(yè)或營利事業(yè)經(jīng)營，更有甚者，直接運用私法手段實現(xiàn)行政目的，此類契約要受到若干公法上的制約，但其所形成的關(guān)系仍屬私法關(guān)系，由普通法院管轄；〔6〕而德國行政法上所說的“行政契約”（公法契約）依通說是指以行政法律關(guān)系為契約標的，發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。這種契約完全適用公法，受行政法院管轄，與基于“國庫理論”而簽訂的私法契約的區(qū)分，在德國學說和判例上是根據(jù)“契約標的理論”進行的即凡涉案個別契約的基礎(chǔ)事實內(nèi)容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關(guān)系范疇，則屬行政契約。〔7〕

在法國，以公務(wù)理論為中心，通過行政判例構(gòu)建了行政契約理論，行政契約的兩個基本標準是合同與公務(wù)（publicservice）有關(guān)，或者合同為行政機關(guān)保有特殊的權(quán)力。只要具備其中之一，就足以使該合同有行政性。〔8〕法國行政法院在行政審判中分辨行政法調(diào)整范圍的主要理論依據(jù)是“公務(wù)理論”，因而屬于行政法范疇的行政契約無疑要與公務(wù)有關(guān)，但對“合同與公務(wù)有關(guān)”這一標準應(yīng)作較嚴格的解釋，只有為直接執(zhí)行公務(wù)而設(shè)定的合同才構(gòu)成行政契約，其包括兩種情況：一是合同當事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行；二是合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式。而“合同為行政機關(guān)保有特殊權(quán)力”的標準實際上是行政法院在審判中從另一個角度識別行政契約的技巧，也就是在契約中尋找有無私法契約所不具有的條款或制度，從而劃定行政契約與私法契約的界限。〔9〕

【摘要】：在具體行政契約制度中，行政主體的給付不能之類型不應(yīng)完全仿民法之立法例，而應(yīng)根據(jù)行政主體之特殊性，結(jié)合依法行政原則，將其給付不能區(qū)分為法律不能與事實不能兩大類型。就法律后果而言，因行政主體在行政契約中的優(yōu)越地位，故應(yīng)使其負擔更多的契約風險，以平衡行政契約雙方當事人的利益。

【關(guān)鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果

國內(nèi)外行政法學者對行政契約的關(guān)注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

壹、前言

有人說之所以我國行政契約不發(fā)達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法」的現(xiàn)象。現(xiàn)在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應(yīng)該已經(jīng)給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法」，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發(fā)達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關(guān)使用契約方式來履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點。

到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。

貳、行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行

行政法的變革其實就是制度創(chuàng)新的過程。諾斯指出，制度變遷過程既可以由政府通過法律、政策和命令強制推行，也可以由個人或社會團體自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實行，前者被稱為強制性制度變遷，后者則被稱為誘致性制度變遷。強制性制度變遷是以政府為主體、自上而下、具有激進性質(zhì)的制度變革。誘致性制度變遷是以微觀行為主體為主體、自下而上進行的一種制度變革。強制性制度變遷強調(diào)的是通過公權(quán)力強制推進制度變革，誘致性制度變遷倡導(dǎo)的是通過社會自治，讓制度自我進行緩慢的調(diào)整和改良，最終以達到改革的效果。顯然，前者推崇權(quán)力和強制，后者倡導(dǎo)自發(fā)和自愿。

強制性制度變革和誘致性制度變革各有優(yōu)弊。就強制性制度變革而言，由于公權(quán)力的能量巨大，因此，制度出臺的時間短、制度實施時推動力度大。同誘致性制度變革相比，強制性制度變革存在規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢，具有成本低廉的特點；但是強制性制度變遷的有效性（即是否符合實際的制度需求）卻大為遜色。因為這種制度變遷方式不是相關(guān)利益主體通過重復(fù)博弈形成的，信息不對稱不可避免，制度安排不適應(yīng)制度環(huán)境從而出現(xiàn)低效率的現(xiàn)象也不可避免。誘致性制度變革類似于哈耶克所稱的自生自發(fā)秩序的生成，在這種制度變革過程中，處于基層的行為主體因為發(fā)現(xiàn)潛在獲利機會而先有制度需求，然后自下而上產(chǎn)生對制度的需求或認可，最終通過長期的社會互動形成制度。誘致性制度變革也存在諸多缺陷：由于制度需要通過反復(fù)博弈形成，結(jié)果造成在博弈過程中制度供給長期滯后，制度需求缺口大；反復(fù)博弈必然改革成本增大，各利益集團反復(fù)博弈將浪費較多交易成本……在某些情況下，這些不利因素如果被放大，甚至可能將導(dǎo)致制度變革的失敗和流產(chǎn)。

一方面，縱觀歷史，成功的制度創(chuàng)新，從來都不是完全依賴強制性制度變革完成的。例如就是最典型的強制性制度變遷，它的失敗導(dǎo)致中國社會改革上層資源的耗盡，以致以后中國社會變遷被迫走暴力革命這條損耗極大的路徑。另一方面，當下中國大陸地區(qū)要在短期內(nèi)建立法治社會，這就需要行政法制度跨越式的發(fā)展。“改革有風險，不改革危險”。需要漫長周期的誘致性制度變革的是我們無法接受的改革路徑。我們的國情決定了我們不能像西方國家一樣經(jīng)過漫長的自發(fā)過程，我們的制度變遷應(yīng)該是一個自覺的過程，我們需要迅速的解決現(xiàn)實問題。如何將強制性制度變革和誘致性制度變革融合在一起，取其兩者的優(yōu)點，同時又克服兩者的弊端，是中國行政法變革面臨的時代難題，也是整個中國改革所面臨的歷史命題。

楊解君教授提出的契約行政理念為如何融合強制性制度變革和誘致性制度變革提供了一個新的思路。契約不僅可以適用于私人關(guān)系，而且也可適用于國家與人民之間。現(xiàn)代西方國家的行政法，不僅在內(nèi)容上有契約方式的規(guī)定，而且價值層面上也體現(xiàn)了契約的精神。契約行政不同于行政契約。行政契約僅僅是行政主體履行職能所采取的一種行政方式，而且還是一種次要的行政方式。契約行政從本質(zhì)上說，是制度變革的一種方式，契約行政意味著制度變革既不是行政權(quán)強加給社會的，也不是行政權(quán)袖手旁觀、無所作為、消極的等待出來的。契約行政下的制度變革是在政府和民眾的互動之間形成的，它既綜合考慮了各種相關(guān)因素，避免了改革的破碎性和短視性，保證了行政法改革的系統(tǒng)性和前瞻性，同時也尊重了民眾的意愿，綜合考慮了制度環(huán)境的約束因素，避免了改革可能脫離實際的弊端。它是“以新的平等理念取代不平等觀念，淡化強制而不是取消強制，雙方合意與單方意志并存，以合作和解取代沖突對抗，追求‘法定’與‘約定’的統(tǒng)一。”[1]契約行政既保障了權(quán)力，也尊重了自由。只有以契約為基質(zhì)、以契約為中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更便于實施。契約行政下，權(quán)力與自由在行政法的變革中共生共存，互補長短。

中國的行政法改革，不能只視作為政府的事情。缺少了社會參與，就不可能確保改革的成功。契約行政要求，在行政法變革的路徑上我們不僅要強調(diào)政府的積極作為，而且更應(yīng)通過開放、公開透明和民主參與等方式來推進變革并保證變革的成功。越是大規(guī)模的、涉及范圍廣泛的改革，其成本和風險也越大，就越加需要開放、透明，就越是需要通過契約等柔性、彈性的方式來進行試錯，并在此基礎(chǔ)上總結(jié)經(jīng)驗，鞏固成效。契約行政意味著多樣化，意味著試錯，意味著積累。中國行政法的發(fā)展不單純是其自身的發(fā)展，而應(yīng)視作社會發(fā)展中一個重要組成部分。脫離實際，簡單“克隆”西方的體制，是行不通的。我們需要穩(wěn)健、慎思的發(fā)展策略，按照先外圍后中心、先易后難、層層深入的原則，從容易解決的問題入手嘗試，再改善其他較為艱巨的部分，依托契約行政，通過小范圍的不斷實驗和糾錯，實現(xiàn)大范圍社會進步的積累。這既是中國行政法變革的的思路，也是中國社會漸進改革的策略。

在操作層面上，“行政法可通過權(quán)力性手段與契約性手段的綜合，創(chuàng)新行政方式，以適應(yīng)行政多元化的需要。權(quán)力性手段突出地表現(xiàn)為單方命令和強制服從，而契約性手段則表現(xiàn)為雙方合意和自愿服從，各有所長，亦有其短。作為法律治理的兩種手段，契約性手段與權(quán)力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互補長短。在實現(xiàn)行政職能的過程中，體現(xiàn)契約理念的手段，諸如交涉、談判、協(xié)商、和解、調(diào)解、契約等方式，一方面可以單獨發(fā)揮作用；另一方面，也可融入到傳統(tǒng)意義上的單方行政行為的過程之中，與單方行政行為交叉使用，如基于協(xié)商的行政行為，即可彌補單方行政行為之合意欠缺。正如日本學者所評價的：單方的行政行為與合意性的手段（如行政合同）之間形成了一種相互呼應(yīng)的關(guān)系。……契約性手段與權(quán)力性手段的運用之妙，存乎一心，貴在和諧。”[2]

「內(nèi)容提要」要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式。本文特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規(guī)則。

「關(guān)鍵詞」行政契約司法審查

一、引言

在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。

「內(nèi)容提要」要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式。本文特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規(guī)則。

「關(guān)鍵詞」行政契約司法審查

一、引言

在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。

揭示行政契約內(nèi)涵，是為了反映行政契約的本質(zhì)，確立劃分行政契約的標準，分清行政契約和民事契約的“分水嶺”，為探討行政契約的一系列理論問題明確共同的出發(fā)點。

一、西方國家行政法上的認識

美國、英國和澳大利亞等普通法國家的行政法中沒有“行政契約”的概念，凡涉及政府為一方當事人的契約統(tǒng)稱為“政府合同”（governmentcontract）或“采購合同”（procurementcontract）。布萊克法律辭典中的解釋是，指政府與貨物、機器或勞務(wù)的制作商或供應(yīng)商簽訂的合同，此類合同適用政府規(guī)章（governmentregulation）和標準格式（standardforms）等。〔1〕從普通法國家行政法著述看，政府合同一般和商業(yè)有關(guān)。在英國，還存在另外兩種合同形式，一是政府通過簽訂承包合同將原來由內(nèi)部機構(gòu)實施或由政府負責的事務(wù)承包給私人，在這種情況下，如果政府是將其應(yīng)履行的法定職責轉(zhuǎn)由私人實施，那么要受一般公法原則的約束，這種承包實踐隨著1994年不規(guī)制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加顯得重要；〔2〕二是行政機關(guān)之間的行政協(xié)作（administrativecollaboration）也可以通過合同方式進行。〔3〕

普通法國家對政府合同采取形式主義的界定方式，究其原因，是由于普通法國家不區(qū)別公法（publiclaw）和私法（privatelaw）爭議的救濟管轄。法院在審理案件時，并非對所有政府為一方當事人簽訂的合同都進行司法審查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院對地方當局以夏爾（Shell）集團公司下屬的公司和南非簽訂合同為由拒絕與其交易的行為進行審查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院則拒絕進行司法審查〔4〕。法院認為單憑行政機關(guān)與當事人簽訂合同這一形式標準尚不足以創(chuàng)設(shè)公法責任（publiclawobligation），還必須根據(jù)合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）來確定哪些政府合同不適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而“公法因素”的認定取決于行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方式。〔5〕

在德國行政法上，行政主體可以依據(jù)起源于警察國家時代并為現(xiàn)代行政所改造的“國庫理論”，以私法主體資格為達成國家任務(wù)而訂立私法上的契約。比如，購買辦公器材、國營企業(yè)或營利事業(yè)經(jīng)營，更有甚者，直接運用私法手段實現(xiàn)行政目的，此類契約要受到若干公法上的制約，但其所形成的關(guān)系仍屬私法關(guān)系，由普通法院管轄；〔6〕而德國行政法上所說的“行政契約”（公法契約）依通說是指以行政法律關(guān)系為契約標的，發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。這種契約完全適用公法，受行政法院管轄，與基于“國庫理論”而簽訂的私法契約的區(qū)分，在德國學說和判例上是根據(jù)“契約標的理論”進行的即凡涉案個別契約的基礎(chǔ)事實內(nèi)容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關(guān)系范疇，則屬行政契約。〔7〕

在法國，以公務(wù)理論為中心，通過行政判例構(gòu)建了行政契約理論，行政契約的兩個基本標準是合同與公務(wù)（publicservice）有關(guān)，或者合同為行政機關(guān)保有特殊的權(quán)力。只要具備其中之一，就足以使該合同有行政性。〔8〕法國行政法院在行政審判中分辨行政法調(diào)整范圍的主要理論依據(jù)是“公務(wù)理論”，因而屬于行政法范疇的行政契約無疑要與公務(wù)有關(guān)，但對“合同與公務(wù)有關(guān)”這一標準應(yīng)作較嚴格的解釋，只有為直接執(zhí)行公務(wù)而設(shè)定的合同才構(gòu)成行政契約，其包括兩種情況：一是合同當事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行；二是合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式。而“合同為行政機關(guān)保有特殊權(quán)力”的標準實際上是行政法院在審判中從另一個角度識別行政契約的技巧，也就是在契約中尋找有無私法契約所不具有的條款或制度，從而劃定行政契約與私法契約的界限。〔9〕

政府可以作為私法上當事人簽訂私法合同的歷史由來已久。在普通法系國家，政府簽訂的此類合同原則上適用合同法的一般規(guī)則，但也受一些特殊規(guī)則的支配；而大陸法系國家，此類合同完全受私法管轄，行政法則將其排斥在視野范圍之外。但對于行政法領(lǐng)域中能否存在契約關(guān)系這一問題，在早期以行政高權(quán)性行為為特征的傳統(tǒng)行政管理模式中，是持根本否定態(tài)度的。

但是，伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家（welfarestate）、給付行政等新型國家目的觀的出現(xiàn)，行政作用不再限于十九世紀秩序國家所確立的保護國家安全和獨立、維持社會公共秩序以及確保財政收入的消極秩序行政作用，而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共役務(wù)的供給、資金補助行政等給付行政方面擴展，為達成上述行政目的，就存在著使用多種多樣的手段的傾向。（注：石井升：《行政契約の理論と手續(xù)-補助金契約を題材として》，弘文堂，1988年版，第5版。）在這種背景下，行政契約作為一種替代以命令強制為特征的行政高權(quán)性行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生了。

英國政府在1977年至1978年間為抑制通貨膨脹在“白皮書”（WhitePaper）中公布了工資增長率不得超過10%的方針，但該政策不具有法律效力，政府就通過與拒絕和拒不執(zhí)行上述政策的相對人簽訂商事合同或者在合同中加入要求相對人遵守上述方針的條款的方式執(zhí)行上述政策；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.349.）在美國，政府合同中通常要求加入不同的條款作為推進各種已確定的政策的方法，例如，保守機密信息、反對歧視、確保公平的工資或者扶持小型或少數(shù)民族所有的企業(yè)，在簽訂合同的政府機構(gòu)中都有專門機構(gòu)負責執(zhí)行上述政策；（注：PeterL.Strauss，AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates，CarolinaAcademicPress，1989，P.285.）法國在二戰(zhàn)以后將行政契約廣泛地應(yīng)用到經(jīng)濟發(fā)展和資源開發(fā)方面，以改進傳統(tǒng)的命令式的執(zhí)行計劃方式，并稱之為政府的合同政策，（注：王明揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第179頁。）而且在非集權(quán)化（decentralization）時代，公共團體之間，包括中央政府和地方政府之間的“合同”是政治策略（politicalstrategy）的一個重要方面；（注：L.NevilleBrown&JohnS.Bell，F(xiàn)renchAdministrativeLaw，OxfordUnivercityPressInc.，1993，P.193.）德國出于行政實務(wù)上之事實需要，不顧理論上存在諸多反對意見，在草擬符騰堡行政法典和行政手續(xù)法時對行政契約作專門規(guī)定；（注：翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1979年版，第221頁。）在日本，行政機關(guān)在市町村間教育事務(wù)的委托等政策事務(wù)方面、作為行政活動上必要的物的手段處分、管理和取得財產(chǎn)方面，利用公共設(shè)施與公共企業(yè)方面，有關(guān)財政補助以及公害防止等方面都積極地借助合同方式進行處理。（注：前引石井升書，第6、7頁。）

我國行政契約的產(chǎn)生，與責任制思想的出現(xiàn)和向行政管理領(lǐng)域的滲透以及經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌而引發(fā)政府職能和管理手段變化有關(guān)。政府在行政領(lǐng)域也開始摸索借助合同方式強化和落實責任、調(diào)動和發(fā)揮相對人的積極性，以改善行政管理、提高行政效率。在計劃生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市1995年人口與計劃生育目標責任制包干方案”和《深圳經(jīng)濟特區(qū)社會治安綜合治理條例》中分別要求單位和所屬政府間簽訂人口與計劃生育目標責任合同，單位和綜治委之間或房屋出租人或承租人與公安派出所之間簽訂治安責任合同，以確保責任落實到單位、落實到個人；在物資計劃管理中，從1992年起國家陸續(xù)頒布法令試行用國家訂貨方式代替原來的重要物資的指令性計劃管理，作為政府干預(yù)經(jīng)濟的調(diào)控手段，（注：國家計委在1992年10月28日印發(fā)了《關(guān)于對部分生產(chǎn)資料實行國家訂貨的暫行管理辦法（草案）》和《1993年對部分生產(chǎn)資料實行國家訂貨的具體實施辦法》，同年12月31日印發(fā)了《關(guān)于下達1993年小轎車國家訂貨指標的通知》；1993年8月13日國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、國家體改委聯(lián)合頒布了《關(guān)于對部分生產(chǎn)資料實行國家訂貨的暫行管理辦法》。）從實施的效果看，比指令性計劃的執(zhí)行情況要好；在國有資產(chǎn)管理中，上海市房屋土地管理局、國資辦、財政局嘗試與企業(yè)簽訂授權(quán)經(jīng)營合同以盤活國有房地產(chǎn)存量，從而理順資產(chǎn)所有者與使用者的關(guān)系，既保證了國家資產(chǎn)的收益，又調(diào)動了經(jīng)營者的積極性，使國有資產(chǎn)保值增值的責任落到實處。（注：參見《上海盤活國有房地產(chǎn)存量試點開始一十四家企業(yè)與政府部門簽訂授權(quán)經(jīng)營合同》，載于《人民日報》1996年4月16日。）

但是將作為私法上范疇的契約移植到行政法領(lǐng)域中是否可能？或者說，在行政法領(lǐng)域中能否存在契約關(guān)系？對此，普通法國家由于不區(qū)分公法和私法以及采取單一救濟途徑模式，因此在理論上基本上沒有疑義。我國大陸學者對這一理論問題均作為先驗的假設(shè)前提而不加以思考和論證。但在實行按公私法標準區(qū)分救濟管轄的大陸法國家中一些學者則持懷疑態(tài)度，奧托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名為《關(guān)于公法上契約之理論》中明確反對在公法領(lǐng)域存在契約的關(guān)系。（注：參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局，1991年版，第261頁。）日本和我國臺灣一些學者也有同感。（注：臺灣大法官鄭健才認為：“契約就是契約，原亦不必有私法契約與公法契約之分”；大法官李志鵬認為：“行政契約與依法行政原則抵觸…如果容許此種行政契約施行，豈不回歸封建專制時代？由法治回歸人治？”轉(zhuǎn)載于林明鏘著《行政契約法論》，載于臺灣大學《法學論叢》第24卷第1期。）歸納起來，否定論的理由主要有兩個：一是私法上的契約肇基于平等主體間的合意，而在行政法領(lǐng)域，政府和相對人間關(guān)系屬權(quán)力支配關(guān)系，無對等自由合意之可能；二是作為私法上基本原則的“契約自由”和行政法上的“依法行政”在本質(zhì)上不易調(diào)和。（注：前引林明鏘文；張鏡影：《行政契約與行政協(xié)定》，載于刁榮華主編《現(xiàn)代行政法基本論》，漢林出版社，1985年版，第96頁。）

正是因為在理論上存在著否定論調(diào)，所以必須予以辯駁，否則對行政契約制度的理論探討也就無從談起，而且直接危及政府在行政管理實踐中運用契約手段的可能性。因此，這不但是具有理論價值而且具有實踐價值的重要的行政法課題。

摘要：伴隨著現(xiàn)代社會契約行政的勃興，政府采購程序與統(tǒng)一行政程序的關(guān)系急待解決。政府采購程序是一種特別行政程序，其應(yīng)適用特別行政程序法。我國的行政程序立法應(yīng)借鑒和吸收先進國家和地區(qū)的理論和立法經(jīng)驗，在未來的政府采購法和統(tǒng)一行政程序法典中對兩者的關(guān)系做出明確而又合理的規(guī)定以適應(yīng)現(xiàn)代行政法制發(fā)展的客觀要求。

關(guān)鍵詞：行政特別程序；政府采購；采購程序

程序，在現(xiàn)代法治國家中扮演著重要的角色，隨著中國加入世界貿(mào)易組織和我國行政法治的不斷深入，制定一部符合我國國情且具有中國特色的統(tǒng)一行政程序法典顯得越發(fā)緊迫和必要。目前，我國行政法學界對此給予了高度的重視。但是，伴隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政權(quán)力的擴張，傳統(tǒng)行政行為理論也發(fā)生了變化。現(xiàn)代行政呈現(xiàn)出由命令行政向契約行政、給付行政發(fā)展的趨勢。契約行政的興起，是行政法領(lǐng)域具有深刻意義的重大變革。這不僅僅是行政手段的變化，更為深遠的意義在于沖擊著行政法功能的突變。[1]以政府采購為典型的契約行政與現(xiàn)代行政程序的發(fā)展有著緊密的關(guān)系，規(guī)范其行為的特別程序，學界論及不多。有鑒于此，本文擬以政府采購為例對其特別程序作以初步的探討。

一、特別行政程序的適用：政府采購程序的實踐

何謂特別行政程序？一般來講，特別程序是相對于一般程序或普通程序而言，具體是指行政機關(guān)依法在實施特殊行為時應(yīng)遵循的步驟、順序、方式和時間等規(guī)范的總稱，特別程序法是調(diào)整特定行政活動領(lǐng)域的法律。[注：有的學者認為，特別程序包括行政立法程序、正式聽證程序、確定計劃程序、行政處罰程序等。參見皮純協(xié)主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學出版社2000年6月版，第168頁。本文所指特別程序僅指不同于共通行政程序，適用于特定行政活動的特殊程序。文中特別程序具體是指政府采購程序。]就政府采購而言，一般適用招標、投標程序，其與一般的行政程序的調(diào)整范圍、方式有很大的差別。在我國，傳統(tǒng)行政法學理論認為，行政程序是行政主體行政行為的程序，只有行政主體行使行政職權(quán)產(chǎn)生行政法律效果的行為程序才是行政程序。若行為不是行政行為，該活動程序不是行政程序，而且以此理論構(gòu)建的行政程序法的調(diào)整范圍也只限于行政行為。但是，隨著現(xiàn)代福利國家的興起，契約行政、給付行政、服務(wù)行政的理念對傳統(tǒng)行政法學理論帶來了巨大的挑戰(zhàn)，以政府采購、行政指導(dǎo)為代表的大量未型化的特殊行政行為沖擊著傳統(tǒng)行政行為理論，也成為現(xiàn)代行政法發(fā)展所必須解決的難題之一。

（一）政府采購程序的性質(zhì)