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壹、前言

有人說之所以我國行政契約不發(fā)達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法」的現(xiàn)象。現(xiàn)在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應該已經(jīng)給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法」，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發(fā)達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關(guān)使用契約方式來履行其職務。而現(xiàn)在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點。

到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。

貳、行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行

一、爭訟途徑

1.新舊法變遷

在沒有修正行政訴訟法以前，因為只有撤銷訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟中特別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…」，可提起給付訴訟，以及在第六條確認訴訟中，對于「公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟」，可以提起確認訴訟。所以以前把行政契約當作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應該要用行政訴訟法由行政法院處理。

事實上學者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務及確認兩造間法律關(guān)系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準用民法相關(guān)的規(guī)定，那么民法中若干形成權(quán)之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實務上運作后方能得知。民法上要求形成權(quán)行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關(guān)于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因為其牽涉公法上的權(quán)利義務關(guān)系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點后文將有批評），那么即便是前述形成權(quán)之行使，仍應同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)此一形成訴訟，比較正確的方式應該還是向普通法院提起，因為其所爭執(zhí)的訴訟標的是「有沒有詐害債權(quán)行為」一事，屬于民事糾紛；只有當對于前提債權(quán)存否發(fā)生爭執(zhí)時，普通法院應該停止訴訟，待行政法院對于債權(quán)存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情事變更原則，當事人想要增減變更原給付內(nèi)容時，應該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情事變更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當事人，在自行行使了因為情事變更而允許的形成權(quán)后，有爭執(zhí)時，才會到行政法院用確認訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。

除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執(zhí)的方式：一、由訂約機關(guān)之上級機關(guān)裁決，二、由特定之仲裁機構(gòu)處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3].所謂利用行政處分來處理，是指當行政機關(guān)欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟，提起訴愿及行政訴訟。

其實吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級機關(guān)裁決，在行政訴訟法通過后，還是應由上級機關(guān)裁決，并不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機關(guān)之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟。當然，若從立法論的角度來看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應該緩和行政機關(guān)與人民的不平等地位，而不應該由「自己人」加以裁決。而第二種類型，其實與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時并不涉及實體上問題，僅就程序問題為審查，故應可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機關(guān)為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過后不應再為援用[4].

2.檢討

行政訴訟法修正后，把行政契約的相關(guān)爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

我想唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認清行政契約的本質(zhì)，異于一般私法契約，所以由較專業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認知情形下，作出最佳的判決。當然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時民事法院應體認行政契約之公法性質(zhì)，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當然受民法之支配。[5]」那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實益，我就看不出來了。

二、執(zhí)行程序

1.新舊法變遷

在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟，那么在執(zhí)行時，應該也是用民事的強制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來執(zhí)行。如果是對人民的執(zhí)行，當然用一般的規(guī)定，若是對行政機關(guān)的執(zhí)行，可能可以用強制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關(guān)于對公法人財產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因為沒有此四條條文而對政府財產(chǎn)無從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。

修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務人不為給付者，債權(quán)人得以之為執(zhí)行名義，聲請高等行政法院強制執(zhí)行。」所以關(guān)于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請強制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項規(guī)定：「高等行政法院為辦理強制執(zhí)行事務，得設執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機關(guān)代為執(zhí)行。」這樣的設計是因為在立法當時無法預料由何者來執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟原則，故為此開放之規(guī)定[6].

可是這樣的設計卻產(chǎn)生了一個很大的問題，因為在三百零六條第二項規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應視執(zhí)行機關(guān)為法院或行政機關(guān)而分別準用強制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定。」導致在執(zhí)行程序要準用哪種法律時，居然是看執(zhí)行機關(guān)為何而準用不同的法律。如果執(zhí)行機關(guān)是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準用的法律為強制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機關(guān)執(zhí)行，準用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細說用強制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對債務人的權(quán)益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟方式就不一樣。當然，我不認為行政機關(guān)可以準用強制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機關(guān)去「準用」。我認為解決之道應該修改第三百零六條第一項，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來做，且一體適用強制執(zhí)行法。因為在給付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務訴訟[7]、第七條即第八條第二項合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復原狀之處置），債務人都是行政機關(guān)，執(zhí)行人當然不可能還是行政機關(guān)本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機關(guān)會要用這一條來起訴，表示問題應該不小（事實上一般給付訴訟會由行政機關(guān)提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國的規(guī)定則是，「除性質(zhì)不宜者外，均準用民事訴訟法第八編強制執(zhí)行的規(guī)定，并無準用行政執(zhí)行法之情形」[9].綜上，我認為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應該一體適用強制執(zhí)行法。那么當然基于行政契約而得到的給付判決，也應該適用強制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機關(guān)要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關(guān)系。

行政程序法第一百四十八條第一項規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行」條款，而該條第三項也規(guī)定，其強制執(zhí)行準用行政程序法有關(guān)強制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學者認為「自愿接受執(zhí)行」條款的存在，就是為了誘使行政機關(guān)多利用行政契約作為執(zhí)行職務的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行」條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達成，因而認為不應該準用強制執(zhí)行法，而應該準用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10].但是既然該條款是由當事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當然應該由別的機關(guān)加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認為該條規(guī)定并無不妥。不過德國法設計此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機關(guān)自己據(jù)以執(zhí)行[11].

老師于課堂中提出疑問，認為用行政執(zhí)行法，對行政機關(guān)而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關(guān)于此點，或許從行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分此點來看，似乎也很合理。目前暫時想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12].

2.檢討

不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時都應該要用強制執(zhí)行法，就這一點來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強制執(zhí)行聲請的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時也可以交由普通法院來執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒有區(qū)別的必要。雖然有認為高等行政法院應趕緊設立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實分來分去，司法院的法官也不會變多。

有問題的是，對執(zhí)行程序的救濟，到底要向哪個法院提起？在強制執(zhí)行法里，依據(jù)強制執(zhí)行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號解釋[14]，應該向受囑托的執(zhí)行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請或聲明異議應向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項規(guī)定：「債務人對于第一項囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。」其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機關(guān)代為執(zhí)行時，如債務人對執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機關(guān)對該執(zhí)行名義是否成立之認定，與行政法院持相反之見解。」至于債務人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關(guān)強制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。」其立法理由謂：「…債務人異議之訴系對執(zhí)行名義所示之實體請求權(quán)有所爭執(zhí)，此項公法上權(quán)利義務之爭執(zhí)，自應由高等行政法院受理。至于其余有關(guān)強制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關(guān)于外國船舶優(yōu)先權(quán)之訴及債權(quán)人對第三人之聲明認為不實之訴等，則系就執(zhí)行標的物或執(zhí)行債權(quán)之歸屬等之爭執(zhí)，性質(zhì)上純屬私權(quán)之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設本條，俾有依據(jù)。」為此一問題作一解答。至于囑托行政機關(guān)執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應該也沒有問題。

參、行政契約的履行

一、特殊的法國法制

我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15].也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機關(guān)可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。

我們可從行政程序法中，關(guān)于契約履行方面的規(guī)定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機關(guān)可以對人民履行契約為必要之指導與協(xié)助。此點為德國法所無，而遭留德學者批評，認為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機關(guān)可以藉指導之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17].不過，就指導而言，民法的承攬契約本來就有相關(guān)規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質(zhì)有指導的必要時，當然可以為指導。二、第一百四十六條，行政機關(guān)為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過要補償人民因此所受之財產(chǎn)上損失。人民對于此行政機關(guān)之片面調(diào)整認為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認為人民與國家訂行政契約，可以當成是替國家履行其應盡的義務；而國家對于繁雜多變的公共事務，必須隨時依情勢而調(diào)整，故賦予行政機關(guān)片面的調(diào)整與終止權(quán)，此乃基于「公共服務萬能之原則」[18]所來。當然，行政機關(guān)片面調(diào)整或終止契約，當然必須給予人民補償，而國家也的確有這個財力做為靠山，這就是「王之行為理論」[19].此設計也為德國法所無，留德學者認為雖然行政機關(guān)會給予人民補償，但是還是不應該由行政機關(guān)片面調(diào)整或終止契約，而應該先找人民協(xié)商[20].不過如果只是先找人民協(xié)商，行政機關(guān)還是有調(diào)整及終止權(quán)的話，那么這樣的建議也沒有多大的實益，況且此無待法條規(guī)定，行政機關(guān)也一定會先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情事變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機關(guān)為維護公益，得補償相對人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務。此設計乃基于法國法之「公共服務繼續(xù)原則」[21]而來，因為行政機關(guān)提供公共服務，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機關(guān)履行職務，雖然人民因情事變更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機關(guān)還是可以給予補償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務。留德學者一樣認為此設計讓人民與行政機關(guān)的地位差距過大，行政機關(guān)可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22].

二、。檢討比較

雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實就整個配套措施而言，人民并不會真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因為不論是行政機關(guān)的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情事變更時繼續(xù)履行原契約，行政機關(guān)都要予以補償，而人民若對補償?shù)慕痤~不同意時，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補償至何種程度，此仍待實務判例形成，但相信不會與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。

此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機關(guān)以外的行政機關(guān)行使公權(quán)力而造成人民增加履約費用或損失，人民可向締約機關(guān)請求補償。其實行政機關(guān)本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導致給付困難或因而受損，用民法的債務不履行體系即能處理，就算行政程序法無規(guī)定也應為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準用民法相關(guān)之規(guī)定。」而在德國學說與實務上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準用的可能[23].

第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書上載明應徑受強制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標的要適合強制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情事變更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時（對補償金額不同意），才會鬧到行政法院。其實這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因為人民會用到法院來情事變更，都是因為事前協(xié)商不成。

肆、行政契約的范疇

從以上行政契約的爭訟途徑、執(zhí)行與履行面來看，其實只有在履行的時候與私法契約會有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國法制「公共利益」的精神出發(fā)，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

一、行政契約的定義

我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關(guān)系」可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標的的不同，這也就是一般學者所謂的原則上以「契約標的」作為區(qū)分行政契約與私法契約的標準，例外時才輔以「契約目的」加以衡量[24].除了契約標的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25].因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實在沒有多大的實益，只不過是把某些契約標上「行政契約」之名，交由行政法院處理罷了。

但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠。由于法國并沒有實定的行政契約法，所以在該國的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開始法國在區(qū)分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來發(fā)展出以「公共服務」作為判斷標準，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)，二、該公共服務應有持續(xù)性，三、該公共服務須對一切人民均屬平等[26].在這個定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業(yè)特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27].當然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標準來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28].至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認這種行政行為，可能還是個問題，因為雖然是轉(zhuǎn)換行政處分，但其公益性可能沒強到符合前揭定義，那么賦予行政機關(guān)高于人民的地位就可能缺乏正當性基礎。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細看行政程序法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實在太夸張。

為什么德國認為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權(quán)的行政高權(quán)，一個是負責財務收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因為當事人一方是國家而有所不同。導致德國認為行政契約既然是以契約形式轉(zhuǎn)換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過德國學者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權(quán)的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務的達成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情事變更。合法的行政處分，在因情事變更而危及公益時，或為防止或除去對公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認清國庫行為本質(zhì)還是國家行為，不應該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉(zhuǎn)換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？

個人認為，德國因為國庫行為理論的影響，本來就把私經(jīng)濟行為當作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背后的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權(quán)的行使，因而導致德國法制，只是在強調(diào)哪種公法上法律關(guān)系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當然比照私法契約的法律關(guān)系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點。而法國，并非為了鼓勵使用契約方式代替其余公權(quán)力行使，而是在認知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質(zhì)的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設，但我想相去不遠。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實在不好。而學者的對應態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標的是「公法上的法律關(guān)系」，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區(qū)別的實益究竟何在，陷入無謂的爭論。

二、幾個爭議契約類型的定位

以下就法國最常被運用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區(qū)分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區(qū)分標準，使用「行政契約」與「私法契約」。

1.政府采購法

政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財物之買受、定制、承租及勞務之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實適用政府采購法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區(qū)分，而一體適用[31].例如一般認為委托私人行使公權(quán)力（行政委托），其標的為行政機關(guān)本身的公權(quán)力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府采購法。至于傳統(tǒng)認為的私經(jīng)濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設公家機關(guān)的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。

政府采購法對所有行政機關(guān)所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結(jié)果，也突顯出傳統(tǒng)行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購法第六十四條：「采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者，機關(guān)得報經(jīng)上級機關(guān)核準，終止或解除部份或全部契約，并補償廠商因此所生之損失。」這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規(guī)定，行政機關(guān)就不可以片面調(diào)整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據(jù)行政程序法，行政機關(guān)還是可以這么做。或許這可以被認為是立法者明確區(qū)分行政契約與私法契約的一項依據(jù)，但其實不然。簡言之，既然政府采購法有這樣規(guī)定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購法的行政契約，沒有在契約中寫到時，難道真的可以依據(jù)行政程序法而片面調(diào)整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結(jié)果不就使的政府采購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？

其實政府采購法的規(guī)定，有采取英美法制的味道[32].英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務的需要，在與人民訂契約時（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標準條項」（standardtermsandconditions），類似行政機關(guān)自己準備的定型化契約，但并非真的是已經(jīng)「定型化」的契約，只是在該條項里要求契約中應該訂什么。這種標準條項由行政機關(guān)自己頒布，且在里面都會提到「得」訂定類似我國政府采購法第六十四條的內(nèi)容[33].如果是依照英美法制，在契約里有依照標準條項加入該特別條款，則行政機關(guān)可以依契約而調(diào)整或終止契約，若沒有，則不可。我國政府采購法第六十三條規(guī)定，主管機關(guān)可以對采購契約訂定「契約要項」[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項第六十六條里寫了與政府采購法第六十四條相同的規(guī)定。若從政府采購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機關(guān)可以片面調(diào)整或終止契約者，也應該與英美法有相同的解釋，才不會違背了人民的信賴。當然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機關(guān)基于公益調(diào)整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國甚至有判決先例認為，「標準條項」規(guī)定契約應該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36].但可以看出我國在政府采購法的立法上，是不區(qū)分行政契約與私法契約，認為只要在契約里有寫，行政機關(guān)都可以基于公益而調(diào)整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區(qū)分。

至于在政府采購法的履約爭議上，則是目前學說實務上一大難題。政府采購法的八十三條第一項：「審議判斷依其性質(zhì)，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭訟或異議之期限。」在政府采購程序中，對于招標、審標、決標、履約、或驗收之爭議，都可以向采購申訴審議委員會提出申訴，但是究竟針對何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質(zhì)），何者要視同調(diào)解方案（私法性質(zhì)），實在沒有一個明確判斷的標準。主管機關(guān)于88年7月8日（88）工程企字的8809382號函曾表示：「…招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質(zhì)認定。屬公法行為者，得續(xù)行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。」[37]所謂依個案方式處理，還是沒有說清楚到底哪種是公法爭議，哪種是私法爭議。學者雖然試圖給一個簡單區(qū)分的標準，把決標以前的，都當作是公法爭議，把決標以后的訂約、履約、驗收，當作私法爭議[38]，但是這還是沒考量到政府采購法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭議，也可能因為是行政契約而得走行政訴訟。可是即便是行政契約，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因為行政契約不可以訴愿；但也不應該會視為調(diào)解，因為行政訴訟法沒有調(diào)解程序。

這一個難題真的越說越混亂，我認為最簡單的方式還是把所有政府采購契約都當作行政契約來處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點外，從政府采購法的八十二條可看出，采購申訴審議委員會在對申訴為審議判斷時，「應考量公共利益、相關(guān)廠商利益及其它有關(guān)情況」，也就是不管是公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益，再次證明了對立法者而言，不管其所從事的契約被學者歸屬到哪一邊，這個契約的存在就是為了達到行政目的，當然要考量到公共利益。因此，我認為政府采購法的立法精神，就是強調(diào)采購契約的公益性，所以對其做了嚴格的程序限制，其規(guī)范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統(tǒng)行政法學者并不把采購契約納入行政法的范疇，可是在現(xiàn)今行政機能如此擴張的時代，采購程序?qū)θ嗣駲?quán)利的保障需求，不會小于行政處分，更應該納入行政契約的定義里，而受到行政法學重視。

2.BOT

所謂BOT，就是政府將重大的公共建設，交由民間企業(yè)來建設（build），然后給其一段特許經(jīng)營權(quán)，營運（operate）一段時間后，再移轉(zhuǎn)（transfer）回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數(shù)種同性質(zhì)關(guān)于公共建設的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國對于BOT的相關(guān)法制，有獎勵民間參與交通建設條例與促進民間參與公共建設法兩個法律，前者適用的范圍只有關(guān)于交通重大建設，而后者的適用范圍，則擴張到包含交通建設等十二種供公眾使用或促進公共利益的公共建設。

關(guān)于特許權(quán)契約的法律性質(zhì)，到底是行政契約或是私法契約，向來就有爭議，有認為特許契約是行政混合私法契約，有認為屬于私法契約，也有認為屬于行政契約[40].如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關(guān)系」這個定義來看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對照，像是私經(jīng)濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設施提供大眾使用來看，又像是私經(jīng)濟行為中（國庫行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來做而已，而特許經(jīng)營權(quán)的授與，又可能是私經(jīng)濟行政（國庫行為）中的行政營利行為，一樣是給民間來賺。老師認為特許權(quán)的授與，就是在替代執(zhí)照的發(fā)放，應該就是在轉(zhuǎn)換行政處分，符合德國定義下的行政契約。此一說法看似有理，但是細究之所以有特許執(zhí)照，就是因為政府沒錢，得與民間簽契約，請民間幫忙。這個契約的產(chǎn)生，是原自于請民間幫忙這個構(gòu)想，再與民間約定對價，而特許權(quán)只是先有了這個契約構(gòu)想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權(quán)這一行政處分，才想要用契約轉(zhuǎn)換。故這應該不符合德過定義下的行政契約。當然，法條用語抽象化后，會讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴張解釋的空間，但是我認為不應作如此解讀。

雖然促參法第十二條規(guī)定：「…除本法令有規(guī)定外，依投資契約之規(guī)定；契約無約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。」好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規(guī)定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發(fā)激烈討論的「強制接管」、「強制收買」條款，還是使特許契約無法跳脫其強烈公益色彩。學者指出，其實「強制收買」，就是外國法制中，當政府依據(jù)法律或合約規(guī)定之原因而接收公共工程時，事先約定在特定條件下承諾以金錢補償民間機構(gòu)而已[41]，這不就有點類似行政程序法第一百四十六條的規(guī)定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因為當初認為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業(yè)恐遭致公權(quán)力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實像特許契約這么復雜的契約，在契約中一定是巨細靡遺地把所有可能發(fā)生的情況都考慮進去，且寫下對應的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強制收買」這種條款，而且訂這種條款并非對民間企業(yè)不利，事實上高鐵案就是因為契約中訂的「強制收買」條款對民間企業(yè)太有利，補償太多，才遭學者批評，認為這違背了BOT契約交由民間企業(yè)自負盈虧的精神[42].

而有認為若定位為行政契約會得不到適當救濟，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規(guī)定了許多行政機關(guān)協(xié)助民間機構(gòu)履行契約的規(guī)定，例如協(xié)助其取得土地，當然也規(guī)定了行政機關(guān)對民間機構(gòu)的監(jiān)督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購法的規(guī)定，這一方面強調(diào)了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭，最后都很難定位為是公法爭議還是私法爭議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認為政府與人民訂契約，不管其標的是不是公法上的法律關(guān)系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應該被歸入行政契約的范疇。

舉例說明，法國某市政府將用來照明的煤氣企業(yè)，特許某公司有「專營照明」的特權(quán)，但時過不久，有了電燈的發(fā)明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規(guī)定僅負有以煤氣照明之義務而拒絕改裝電燈。案經(jīng)法國樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務之需要既發(fā)生變更，亦即情事已經(jīng)變遷，照明公司又為有專營權(quán)力者，基于公益改善立場，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務接受市政府所提電燈裝設計劃[43].雖然本文強調(diào)特許契約應該針對各種可能預見的情況為約定，但是若因不可預見時，仍應按本案所揭精神，基于公益考量，行政機關(guān)可調(diào)整契約，但必須給予人民補償。

伍、結(jié)論

現(xiàn)代國家行政機能肥大化，使用契約方式達成行政目的成為一種趨勢，傳統(tǒng)的國庫行為理論在德國已經(jīng)遭到修正，而認為也有基本權(quán)的限制[44]，也就是肯認了其重要性不亞于國家高權(quán)的行使。既然如此，在德國定義下的私經(jīng)濟行為（國庫行為），不管其契約標的為何，既然都是為了達到國家職務的完成，就必然要考量公共利益，而應該與私法契約有所區(qū)別。

我國行政程序法，行政契約的定義抄了德國，范圍狹隘，配上法國的履約制度后，反而牛頭不對馬嘴，目前還看不到學者舉例說明，在德國定義下的行政契約里，如何去適用關(guān)于履約問題的那幾條條文。我們既然認同基于公益的考量，需要適度調(diào)整變更契約內(nèi)容，而在行政程序法里予以明文化，就應該本著相同的精神，去適用在法國定義下的行政契約上，而不應該采用德國定義。

現(xiàn)行國家權(quán)力的行使，除了傳統(tǒng)最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權(quán)的需求越來越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購法此一嚴格的程序規(guī)定，去規(guī)范國家的行政輔助行為，其規(guī)范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領域久為傳統(tǒng)行政法學所忽視，但之所以要學行政法，就是要學一整套規(guī)范國家行政權(quán)力行使的法理或法律命令，那么不論是德國定義下的行政契約，或是法國定義下的行政契約，都應該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應該規(guī)范程序規(guī)定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規(guī)定（都讓政府采購法給包了），反而寫了一些履約的實體規(guī)范，或許這有其時空背景的特殊考量，但這卻誤導了一般學生忽略了訂定契約程序的重要性。

對于德國為何要發(fā)展行政契約的理論，本文提出的假設，認為是德國為了行政彈性，鼓勵行政機關(guān)將行政處分轉(zhuǎn)換為契約模式，轉(zhuǎn)換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無法仔細求證，但可以看出德國對于行政契約的履行、執(zhí)行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實上如本文前半段所說明的，在行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行面來看，好像只是把官司移到行政法院，而執(zhí)行程序卻還留給普通法院的民事執(zhí)行處。若此假設能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國定義下，由于法條的「公法上法律關(guān)系」此用語，導致學者對究竟哪種契約是行政契約，引發(fā)了不少爭論，在我看來，這都是忽略了德國行政契約的發(fā)展背景所致。關(guān)于公務員與行政機關(guān)間的契約乃至大學教授與大學間的契約，究竟是否為行政契約（傳統(tǒng)上也認為是行政輔助行為[45]），我認為在德國定義下當然不是。因為這種行政行為早在行政契約理論出現(xiàn)前就已存在，而且規(guī)范密度非常細，說它是私法契約，或是行政處分，都無不可。我認為它應該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當公務員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉(zhuǎn)換為行政契約），然后與行政機關(guān)簽一個做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機關(guān)內(nèi)部決策的作成（要不要解雇某公務員），傳統(tǒng)以來都被當作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機關(guān)簽的是私法契約。況且，這個問題根本不是德國行政契約出發(fā)點所想要解決的，畢竟其本來就有了一套嚴格的法律規(guī)定去規(guī)范了。德國之所以采取「除外說」，就是鼓勵行政機關(guān)在法律沒有規(guī)定時利用契約方式更有彈性的達成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約」與「雙務契約」中，更可以看出這樣的用心。

總之，我認為要采法國法制，就應該忠于原味，在定義何者為行政契約時，也應該采取其制，且此實質(zhì)上也被英美認同，我國的特別法也有所承認。至于德國所發(fā)展出的行政契約，用意何在，實在不是很明顯。至于救濟程序與執(zhí)行，如果都考量到其公益性的話，由專責的行政法院來審查較為合適，且有統(tǒng)一的適用標準。

參考文獻：

[1]吳庚，行政法之理論與實用，四版，第三九五頁至三九六頁。

[2]吳庚對國內(nèi)各學者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實用，四版，第三九二至三九四頁。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六四四至六五七頁。

[3]見氏著行政法之理論與實用，四版，第四○○至四○一頁。

[4]吳庚，行政法之理論與實用，六版，第四一七頁。

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[6]吳庚，行政爭訟法論，初版，第二七六頁。

[7]學者認為課予義務訴訟，不適合為強制執(zhí)行，且德國也規(guī)定僅能課行政機關(guān)怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁。

[8]同上。

[9]同上，注557.

[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁。事實上法國也是如此規(guī)定，請參考胡建森，十國行政法－比較研究，中國法政大學出版社，一九九二年，北京，第一四○頁。

[11]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁。

[12]廖義男，行政執(zhí)行法簡介，談灣本土法學雜志，第八期，第六頁。

[13]劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二○頁。

[14]該號解釋云：甲法院函囑托乙法院執(zhí)行，則乙法院極為執(zhí)行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應受理。

[15]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案」，經(jīng)社法規(guī)研究報告1007，國立臺灣大學法律研究所，第二九五至三二○頁。

[16]關(guān)于法國行政契約法制中，公共利益的學說與制度，詳細的說明，可參考林永發(fā)，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁。

[17]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七○頁。

[18]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二○頁。

[19]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案」，經(jīng)社法規(guī)研究報告1007，國立臺灣大學法律研究所，第三一二至三一三頁。

[20]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[21]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁。

[22]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁。

[24]吳庚，行政法之理論與實用，六版，第三九七頁。

[25]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術(shù)季刊，二十六集，第二○八至二一二頁。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁。

[26]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術(shù)季刊，二十六集，第二○三頁。陳為祥在其碩士論文中則有另一標準，請參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁。事實上要判斷法國的行政契約，的確不是簡單的事。

[27]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第八頁。

[28]胡建森，十國行政法－比較研究，中國政法大學出版社，一九九二年，北京，第一三九頁。

[29]陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三○頁。

[30]許宗力，基本權(quán)利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。

[31]羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第五七頁。

[32]詳可參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月。

[33]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第九頁。

[34]有關(guān)契約要項的法律性質(zhì)與內(nèi)容，可參考羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一○頁。

[35]同上，第二九五頁。

[36]陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁，注二七。

[37]引自羅昌發(fā)，同上，第三四七頁。

[38]同上，第三四八頁。

[39]劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財經(jīng)顧問股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四頁。

[40]林明鏘，論BOT之法律關(guān)系－兼論其立法政策，萬國法律，第一○一期，八七年十月，第八四頁，注一六。

[41]王文宇，論高鐵投資契約中之強制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經(jīng)濟分析，元照。初版，八九年五月，第三一○頁。

[42]同上，第三一一頁。

[43]林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二○至二一頁。

[44]許宗力，基本權(quán)利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。

[45]同上，第五頁。