本文作者：杜娟工作單位：吉林大學

在當前經濟危機形勢下，維護社會的穩定和改善民生具有重要的戰略意義，尤其是如何維護社會的穩定，落實科學的發展觀，實現整個社會平穩、和諧的前進。刑法中的一些行政犯罪在維護社會穩定方面起到尤其重要的作用，對這些犯罪的正確審判能夠促進法治的發展，是社會和諧發展的重要法治保障。

一、問題的提出

2008年10月28日，長春市公安局交警支隊車管治安派出所接到舉報：有人在車管處附近買賣偽造機動車牌照。當日15時許，警方將宮、劉等人抓獲，并從宮處收繳偽造機動車號牌六副。2008年11月1日，警方將王和張二人抓獲，繳回造假車牌模具、材料、反光膜等物品。經審查查明，被告人王在2006－2008年間，在不到兩年的時間里共偽造機動車牌300余副，獲利3萬余元。其中被告人宮在王處購買假車牌約160副，賣出后非法獲利3000余元；被告人張從王手處購買假車牌約100副，賣出后非法獲利1000余元；被告人劉從宮處購買假車牌6副，賣出后非法獲利60元。2009年4月21日，長春汽車產業開發區人民法院對王等4人公開宣判，王犯偽造國家機關證件罪，被法院判處有期徒刑5年；宮、張、劉因犯買賣國家機關證件罪，分別被法院判處有期徒刑4年、3年、1年。經該案主審法官介紹，將機動車號牌定位國家機關證件，對偽造買賣機動車號牌行為使用《中華人民共和國刑法》第280條來定罪量刑，這在全省是首例。根據《中華人民共和國道路交通安全法》規定，機動車輛證件不僅包括機動車登記證書，行駛證等證書，也包括號牌，這些都是機動車的合法證件。車輛號牌是公安機關專屬制發的機動車合法權屬及使用的證件之一，是與行駛證書同時使用并起相同證明作用的法定證件，是公安機關依法管理機動車輛的憑證和手段，它與行駛證配套頒發，缺一不可，它以外掛在機動車上的形式，與行駛證一同起證明機動車合法性的作用。根據法律規定，除公安機關以外的任何單位和個人都無權制作、銷售機動車號牌。而本案被告人明知偽造和買賣機動車號牌違法，卻大肆偽造和販賣，因此用刑法此條款定罪是適當的。［1］然而，本案被告人王、張的辯護人認為該案的關鍵在于“機動車號牌”不屬于刑法意義的“國家機關公文、證件、公章”，依照刑法法無明文規定不為罪和禁止不利于行為人的類推解釋的基本原則，本案適用刑法第280條量刑不妥，本案應該屬于治安管理處罰法的適用范圍。這一觀點成為庭審中控辯雙方辯論的焦點問題。該案不僅讓我們產生如下疑問：⑴為什么在法律已經有明確界定的前提下還會出現爭議；⑵行政法與刑法的界限到底在哪；⑶是否一句法無明文規定不為罪，就可以成為那些已經給人民群眾利益造成極大傷害的人逃脫人民追究其責任的救命稻草；⑷在涉及人民群眾根本利益方面，我們如何在保持刑法相對穩定性的同時兼顧社會生活的發展與變化。在筆者看來，解開上述疑問的唯一途徑就在于我們如何運用行政犯的視角去解決成文法體制下刑法條文的機械化與行政法規靈活性之間的矛盾。

二、我國關于行政犯的立法現狀

（一）刑事犯與行政犯

本文作者：陳奇偉胡祥福工作單位：南昌大學

自德國刑法學家、行政刑法之父郭特希密特(J1Goldschmidt,又譯為高爾德修米德)在其192年出版的5行政刑法6(Verwal-tungsstrafrecht)著作里首次提出行政刑法這一概念以來,行政刑法的界域等問題就一直是法學界爭論不休的論題。我國學界開始注意到行政刑法是在1989年國際刑法學協會第十四次大會召開之后,但出版的著作和發表的論文并不多,研究水平基本處于萌芽和初始階段[1],爭論的焦點也主要集中在行政刑法的界域等相關問題上。根據5辭海6的解釋,界域一詞主要是指事物的分界和區域。就法律而言,就是指法律的分界和法域,而法律之間的分界是指不同的法律有不同的規范對象。因此,行政刑法的界域也就是要確定行政刑法的法域及其規范對象。

一關于行政刑法所屬的法域

關于行政刑法所屬的法域,學界存在三種觀點,即刑事法域說、行政法域說和行政法域與刑事法域雙重法域說(或獨立說)[2](35頁)。筆者認為,行政刑法應當屬于刑事法的范圍。我國學者對行政刑法屬于刑事法域從形式、程序、實質等法理角度作了很好的論述[3],本文試從行政刑法一詞的語法邏輯的角度,結合我國法制的實際,進一步說明行政刑法屬于刑法范疇,是刑法的一個重要的組成部分。行政刑法一詞從語法上講,詞根是刑法,刑法是行政刑法的中心詞,行政則是行政刑法的修飾和限制成份,即定語。這從語法上可以說明,行政刑法只是刑法的一個組成部分,是刑法的一個子部門。本文并不贊成行政刑法是一種特殊的、具有雙重性的法律體系(正是在這個意義上,行政刑法才有-行政.與-刑法.之名)[4]的觀點,因為按照此說法,行政與刑法是并列關系,那么行政刑法應該可以叫做刑事行政法了,如果這樣,刑法作為保障法、后盾法的地位就會發生動搖。從邏輯上看,行政刑法概念的屬概念是刑法,行政則是行政刑法概念的種差,刑法除了行政刑法外,還有諸如固有刑法(普通刑法)、經濟刑法等,據此,也可以說,行政刑法除了其行政種差外,還具有刑法的一般屬性,是刑法的一個分支。因此,按中國的語法習慣和邏輯方法分析,可以確定行政刑法屬于刑事法域。從法制建設實際看,刑法是我國所有法律的后盾法、保障法,是一個獨立的法律部門,是對第一次規范(民事法、行政法、經濟法等)所保護的法益進行強有力的第二次保護,是對不服從第一次規范的行為規定科處刑罰的第二次規范[5]。行政刑法正是在行政法這種第一次規范的力量難以完成保護行政法益的任務時,以補充行政法規范的目的所設立的第二次規范。我國法律體系分類的標準主要是法律的調整對象和調整方法。依據法的調整對象,可以將我國法律體系中的第一次規范劃分為民事法、行政法、經濟法等法律部門,刑法作為上述第一次規范的保障法,因為其獨特的刑罰調整方法,而成為一個獨立的法律部門。如果將行政刑法獨立,那么法律體系的分類標準又怎么確定?而且如果行政刑法要獨立,則依同理經濟刑法、普通刑法等勢必也要獨立,如此刑法作為一個傳統的獨立法律部門的地位將會喪失。進而推之,取消刑法這個法律部門也具有合理性,其結果是將相關的刑法規范全部在相應的第一次規范中加以規定,這顯然違背了我國法律體系建構的實際,也與世界各國的法律體系劃分理念相悖。從我國現有的行政刑法的表現形式來看,主要有刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規范以及行政法律中的附屬刑法規范。刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規范屬于刑法,這是毫無疑問的。行政法律中的附屬刑法規范,從形式上看不是刑法,但從實質上講,仍然是刑法規范。因為無論從刑法作為保障法的特征還是從附屬行政刑法規范的結構、調整方法和適用司法程序上看,皆具有刑法的基本性格,行政刑法應屬于刑法范疇[6]。德國等歐陸國家之所以將行政刑法界定為行政法,主要是因為他們的犯罪觀和刑法觀與我國根本不同,他們對犯罪和刑罰均作廣義理解,凡違反法律禁止性規定或命令性規定的行為都是犯罪,即行政不法(行政違法)和刑事不法(刑事違法)都屬于犯罪;一切具有刑罰性格的法律效果包括刑事刑罰、保安處分、行政罰等都被認為是刑罰。而我國目前對犯罪和刑罰均作狹義理解,將一般的行政違法與行政犯罪、刑罰與行政處罰嚴格加以區分。如果將我國的行政刑法界定為行政法,除了從我國的語法習慣和邏輯方法上講不通外,還勢必混淆一般行政違法與行政犯罪、行政處罰與刑罰、行政權與司法權的界限,嚴重脫離目前我國的法制實際。因此,將行政刑法確定為刑事法域,是刑法的一個部門,既符合我國的語法邏輯,又與我國的法制實際相融。當然,行政刑法除了屬于刑法的分支外,行政刑法還可以分為更小的分支,如環境刑法、軍事刑法、公安刑法、衛生刑法等等,這也完全與我國法律體系的結構劃分一致。

二5違法行為矯治法6的立法應

定位為行政刑法由于行政刑法所屬法域的爭議,導致對行政刑法的研究對象也有很多不同的觀點[2](75頁)。既然我們確定行政刑法屬于刑法,按照刑法研究對象的理論,我們認為行政刑法應以行政犯罪及其刑事責任為研究對象。但是,應當將行政犯罪及其刑事責任作擴大解釋,除了現有的刑法典、單行刑法中規定的行政犯罪和刑事責任以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責任外,還應將今年全國人大列入五年立法規劃的5違法行為矯治法6定位為行政刑法,作為刑法體系中的一種刑事特別法。在這里,我們不打算對現有的刑法典、單行刑法中規定的行政犯罪和刑事責任規范以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責任規范進行探討,也不打算對5違法行為矯治法6納入行政刑法范疇的理論根據進行研究,僅就5違法行為矯治法6應納入行政刑法提出一點立法的思路。將5違法行為矯治法6納入行政刑法的范疇,不是要將行政法規范中規定的一般違法行為全部納入行政刑法的范圍,混淆行政法與行政刑法的界線,而僅僅是要將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為犯罪化。因為我國目前犯罪的面太窄,我國欠缺的不是非犯罪化,而是犯罪化[7]。犯罪化與非犯罪化是同步的刑法觀念,刑事法范圍不斷地將一些新形式的危害行為納入,同時將一些傳統的已無多大危害性的行為摒棄。現代西方經濟刑法膨脹,就是犯罪化的實例,其實質上就是把一些新形式的嚴重行政違法行為規定為犯罪。因此,將5違法行為矯治法6規定的違法行為犯罪化,既符合國際社會的犯罪理念,也是保障我國日益復雜多樣的社會關系和行政管理秩序的需要。我國的5違法行為矯治法6可以借鑒日本的5輕犯罪法6和香港的5簡易程序治罪條例6的規定,引進西方國家的輕罪概念,將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為界定為輕罪,而將刑法典、單行刑法中的行政犯罪規范和附屬在行政法中的行政犯罪規范規定的行政犯罪界定為重罪,均納入行政刑法的研究范圍。輕罪化主要是將那些實施了不宜刑罰處罰的輕微犯罪行為或多次違反治安管理處罰條例而一般以治安行政處罰又難以達到預期效果的行為予以輕罪化,輕罪化的目的就是要區分5違法行為矯治法6矯治的違法行為與施以行政處罰的一般違法行為,同時又與傳統的行政犯罪相分離。輕罪化還有利于對上述違法行為進行矯治。既然將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為輕罪化,就要為此類違法行為設計相應的刑事責任。我國目前承擔刑事責任的主要方式有刑罰、非刑罰刑事制裁、單純的有罪宣告三種主要形式。對于傳統的行政犯罪即重罪依照現有刑法追究刑事責任適用刑罰,這是毫無疑問的,也是行政犯罪實現刑事責任最基本、最主要的方法,但不是惟一的方法。由于行政犯罪隨著社會經濟的不斷發展而日益多樣化、復雜化,社會危害性和犯罪人身危險性也各不一樣,因此,我們有必要把行政犯罪分為重罪和輕罪。輕罪往往不需要判處刑罰而通過一些非刑罰刑事制裁方法就能達到預防行政輕型犯罪的目的。這種非刑罰刑事制裁就是在5違法行為矯冶法6中規定除刑罰以外的其他強制教育和矯治犯罪等各種刑事制裁方法。輕罪化和非刑罰化也正是我國新5刑法6頒布之后刑法改革的主流思想,這種非刑罰刑事制裁在性質上屬于刑事制裁,而非行政制裁,因而必須司法化,可以依據刑事訴訟程序由相關機關提出申請,人民法院作出裁決,檢察機關進行監督。鑒于5違法行為矯治法6是人大代表們針對廢除已經不合時宜的勞動教養制度提出來的,如果將勞動教養制度取消,那么,對其原來適用的違法行為就缺乏相應的制裁措施,會出現立法上的斷層,但將其納入刑罰體系,又有違輕罪化和非刑罰化的思想。因此,建議借鑒西方國家的保安刑制度,在將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為定性為輕罪的同時,將勞動教養改革為保安處分,并將輕罪的處罰保安處分化,納入行政刑法責任體系,作為非刑罰刑事制裁的主要方法。對違法行為(輕罪)矯治司法化和保安處分化,既是現代法治社會的基本特征,也是完善我國刑事責任體系的需要。

本文作者：蘇海健工作單位：山東工商學院

行政刑法的概念界定及法律屬性目前在我國學界尚存爭議,因此,欲就行政刑法立法上存在的問題進行探討,首先需要厘清何謂行政刑法。

一、我國行政刑法的概念與性質

(一)我國行政刑法的概念界定行政刑法一詞源于德文Verwaltungstrafrecht。由于德文strafe既可譯為刑罰,也可譯為處罰、懲罰,因此在字面上看,Verwaltungstrafrecht譯為行政刑法、行政刑罰法、行政處罰法均無不可。正是語言翻譯上的因素,加之各國法律體系、法律文化、犯罪觀念存在不同,行政刑法在不同國家具有不同的內容。受其影響,我國學者對行政刑法的概念也有多個不同表述。筆者在此主要是從行政刑法的規制對象及學科定位的角度,對我國行政刑法概念的代表性觀點歸納為以下幾種:(1)行政刑法是國家基于社會防衛的目的,以各種處遇措施對違反社會秩序的行為或傾向施以制裁或進行矯治的法律體系。[1](2)行政刑法是國家為維護社會秩序保證國家行政管理職能的實施而制定的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。[2](3)所謂行政刑法就是國家為了實現行政管理目的,維護正常的行政管理秩序,規定行政犯罪及其刑罰的法律規范和勞動教養法律規范的總和。[3](4)行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現行政管理目的,規定行政犯罪及其行政刑法責任的法律規范的總稱。[4]觀點一對行政刑法的界定,規制范圍最廣。按該定義,行政刑法的規制對象違反社會秩序的行為或傾向,既包括一般的行政違法行為,又包括犯罪行為,甚至從字面表達上看,還可以將道德秩序等各種非法律秩序包括于內,此外,還包括違反社會秩序的傾向。行政刑法的規制手段各種處遇措施,既包括行政制裁,又包括刑事制裁以及特殊的矯正措施,乃至國家可以采取的其他任何處遇措施。該定義沒有明確界定一個可行且合理的行政刑法的規制對象和規制手段,是不妥當和不現實的。觀點二將行政法中有關行政懲戒的部分定性為行政刑法,應是借鑒了德國模式。在德國,行政刑法是關于行政不法及其行政罰的法律規范,其地位類似于我國的行政處罰法。筆者認為,行政刑法規制的是行政犯罪行為,我國的犯罪觀與德國明顯不同,我國的犯罪概念由刑法典明文規定,犯罪行為由刑法予以規制,這已是成熟且成型的法律制度,這種條件下如采德國模式,將我國的行政刑法與現實中的行政處罰法等同起來,不僅沒有實際意義,亦恐有害。此外,行政懲戒在行政法上有其特定含義,通常是指對公務員的違法違紀行為依法給予行政處分。該定義將行政懲戒與行政制裁混同,顯為不妥。觀點三與觀點四相比,在行政刑法的范圍中包含了勞動教養的相關規定。僅就概念而言,采第四種觀點較為合理。勞動教養制度作為當下爭議極大的一種行政處罰制度急需改革,該制度是研究我國行政刑法無法回避的重要部分。但界定行政刑法的概念,是否有必要把勞動教養單獨加于概念之中則值得商酌。當我們給一個法學分支部門下一個概念時,應當是能夠通過概念就可以把握該法學部門區別于其他法學部門的基本特征,而不是能夠通過概念明了該法學部門學科當下研究的最熱門問題是什么。所以將勞動教養單獨列于概念之中是不妥當的。綜上,所謂行政刑法,是指規定行政犯罪及其行政刑罰的法律規范的總稱。其中,行政犯罪是指違反國家行政管理法規,破壞國家行政管理秩序,依照刑法應當承擔刑事責任的行為(1);行政刑罰則指行政犯罪人實施行政犯罪行為后依法應當承擔的刑事強制性制裁方法。(2)

(二)我國行政刑法的性質關于行政刑法的性質定位有行政法說、刑事法說及雙屬性說等三種觀點。行政法說認為,行政刑法應當歸屬于行政法。其代表人物為德國的行政刑法理論的奠基人郭特希密特,我國學者亦有持此說者。[2]刑事法說認為,行政刑法應當屬于廣義的刑法范疇,如日本學者福田平認為:行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。,,應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。(3)我國也有學者認為:我國的行政刑法規范,是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中,而刑法典、單行刑法與行政法律中的刑事責任條款都屬于廣義的刑法的范疇,因此,行政刑法自然也是廣義的刑法的一部分了。[4]雙屬性說認為行政刑法同時具有行政法屬性和刑事法屬性,具體表現為:(1)懲罰對象上的雙重性。行政刑法的懲罰對象是行政犯罪,行政犯罪具有違反行政法和違反刑事法的雙重違法性。(2)法律責任上的雙重性,即行政犯罪引起的法律責任包括行政責任和刑事責任。(3)法律淵源上的雙重性。無論是集中規定在刑法典中的行政刑法規范還是分散規定在單行刑法和行政法律法規中的行政刑法規范,均不同于一般意義上的行政法規范或一般意義上的刑法規范,而是兼顧行政法與刑法兩種性質的特殊意義上的行政刑法規范。(4)指導原理上的雙重性。行政刑法在立法與司法活動中,應當兼顧行政法與刑法的基本原理。[5]筆者認為我國行政刑法不是行政法屬性。前已述及,德國的行政刑法與我國的行政處罰法相若。在我國,行政處罰法毫無疑問是行政法屬性,因此,我國學者采行政法說將行政刑法界定為行政法屬性,實際上是將德國行政刑法的定義移植于我國的行政處罰法之上,此種作法有害無益,筆者并不贊同這一觀點。就我國目前而言,行政刑法具有刑法屬性,雙屬性說不能成立。這是因為:(1)從規制對象看,行政刑法的規制對象是行政犯罪而不是行政違法。雖然行政犯罪同時具有行政違法屬性,但行政刑法關注的是行為的犯罪屬性,行政法關注的才是行為的行政違法屬性。(2)從淵源來看,行政刑法的淵源有刑法典、單行刑法中涉及行政犯罪與刑罰的規范、以及行政法中的附屬刑法規范,上述淵源均為刑法淵源,附屬刑法也不例外。(3)從調整方法看,行政刑法主要追究行政犯罪人的刑事責任,以刑罰作為主要制裁手段。(4)從適用程序看,追究行政刑法責任適用的程序法主要是5刑事訴訟法6,只能通過刑事訴訟程序由法院進行。

二、我國行政刑法的立法不足

本文作者：李曉明工作單位：蘇州大學法學院

行政刑法是規定什么是行政犯罪,具體的行政犯罪罪征,以及最終依據什么樣的罪責關系確定行為人承擔何種行政刑法責任的法律規范的總和。目前,我國行政刑法還存在著許多問題,其中最需要關注的是:一方面,受傳統法律文化觀念的影響,我們總是想搞大而全的法典(如刑法典),忽視了法律關系與法律性質的互相協調、銜接與配合,在行政法與刑事法之間出現一些矛盾、交錯與混亂,突出表現在勞動教養問題上,以及刑法典中普通犯罪的穩定性與行政犯罪的易變性間的沖突等;另一方面,社會的發展,尤其是我國市場經濟的逐步建立和完善,使得原有的法律體系及法律部門劃分已不能完全適應新情況的需要,如果從保持普通刑法典的穩定性方面來考慮,不僅應當改變一典通攬的狀況,而且需要重新設計與調整行政刑法規范體系及法律部門的設置。故我們認為,我國行政刑法需要有一個逐步建設、完善和發展的過程。

一、我國行政刑法的現實沖突

(一)立法沖突:穩定性與易變性

穩定性是每一部法律永恒追求的重要價值目標之一,刑法規范和行政刑法規范也不例外。這是因為,法律具有引導和規范人們行為的重要功能,它以大量的法律規范告誡人們不能做什么或禁止做什么。如果刑法規范和行政刑法規范缺乏相當的穩定性,或者朝令夕改,將起不到規制和引導人們行為的作用,人們在刑法和行政刑法面前就會顯得盲然和無所適從,甚至根本無法預測自己的行為后果。所以,法律包括刑法和行政刑法在一定時期內必須具有相當的穩定性。當然,法律的穩定性是社會對法律的一種需求,或者說是長期以來人們對法律的一種主觀追求和愿望。從客觀情況來看,法律包括刑法及行政刑法的漸變性也是顯而易見的。但相對來講,受傳統刑法的特性及人類社會長期積淀的影響,以及規制人類社會秩序方式的進程本身較為緩慢,有關規制社會倫理層面、涉及社會治安秩序方面的犯罪類型及法律規范較為穩定;而距離傳統社會倫理層面較遠,在現代社會尤其是與市場經濟秩序有關的行政犯罪及經濟犯罪,往往表現出較大的易變性。特別是隨著工業革命、科技革命、信息技術及管理技術的突飛猛進,在社會發展與社會管理的進程中,新出現的破壞現代社會管理秩序及市場經濟秩序的犯罪現象、犯罪類型和具體犯罪行為日益翻新,甚至在破壞方法、破壞程度及損害結果上也不斷變化,極易導致該方面的法律規范(主要是行政刑法規范)與現實社會的情況不相適應。如此就出現了一些立法上的矛盾:一方面,傳統刑法在法律技術的層面上具有相對的穩定性,這是由其自身所規定犯罪類型的特點決定的,也只有這樣,才能更加充分或最大限度地保持法律的一致性和公正性;另一方面,行政刑法在客觀需求上又具有相對的易變性,這顯然是由現實社會的具體情況決定的,尤其是隨著現代社會的快速發展,行政犯罪與經濟犯罪不僅在類型、手段上日益翻新,在數量上也日益劇增,如此也就必然引起立法上的不斷更替與轉換,使其易變性的特點日漸突出。這種矛盾比較集中地體現在行政犯罪和經濟犯罪的類型上,而與傳統的社會治安秩序方面的犯罪類型關系并不大。即我們所講的易變性的犯罪類型與內容,主要反映在現代化的行政管理與日益發達的市場經濟秩序管理當中。這是在我國現行刑法典的內容層面上存在的矛盾。通常意義上所講的傳統刑法,是相對于現代刑法而言的,二者具有各自鮮明的時代性。而我們這里所講的傳統刑法,顯然是相對于行政刑法而言的,二者的不同更多地反映在內容上。具體來講,我們這里所講的傳統刑法是基于古今中外人類一般倫理道德的理念,即針對傳統自然犯罪(如殺人、盜竊、搶劫、放火等)建立的刑法規范,集中體現在社會治安管理方面的自然犯罪;而行政刑法所規定的行政犯罪,同這些傳統犯罪有著相當大的區別,更多的是基于社會的行政管理與經濟秩序管理而作出的否定性評價,集中體現在非價值判斷上的法定犯罪,與傳統的人類倫理道德觀念沒有必然的聯系。就傳統刑法來說,其刑法規范及犯罪類型的規定是相對穩定的;就行政刑法來說,其行政刑法規范及犯罪類型的規定具有較大的易變性。如此,將二者規定在同一個刑法典中,必然導致相互之間的矛盾,最終導致刑法典頻繁修改和單行刑法不斷出臺。另外,在行政刑法立法的技術層面也存在著大量的矛盾。一方面,散在式立法與法典化立法之間存在著立法模式上的矛盾。如1997年刑法雖然在附件一和附件二全部或部分地廢棄了一些行政刑法規范及文件,但大量有效的散在式行政刑法規范中所指認的行政刑法條款已因1997年刑法的修改變得相當混亂,甚至至今立法尚沒有對這些仍然有效的行政刑法規范進行系統整理和編纂,而這必然造成行政刑法立法技術層面上的諸多矛盾。另一方面,在行政刑法的立法體制上也存在矛盾。我們知道,根據憲法和立法法的有關規定,對于基本法的法律規范(包括刑法和行政刑法)只有全國人大及其常委會才有權確立和修改,而刑法及行政刑法和刑事責任條款幾乎在法規和行政規章中均可隨意規定和設立,這顯然不符合立法權限,也沒經過合法授權,故極易造成刑事責任條款及行政刑法責任條款確立上的混亂與沖突。另外,單就刑法和行政刑法而言,原則上制定和修改權在全國人大,但依我國刑事法治20多年的經驗,全國人大常委會對刑法和行政刑法的內容修改甚大,尤其是涉及人身自由的許多條款,某些法律修正案都違背了刑法典的原意,這應當引起我們的高度重視。因為刑法典是全國人民代表大會2(XX)多人通過的法律,之后幾十個人就可以隨意修改20以)多人通過的法律,尤其是那些違背立法原意的修改,這都不能不引起我們的擔心。我們建議,對全國人大常委會的刑法及行政刑法修改權適當限制,即不違背刑法典立法原意的內容可以修改,違背刑法典立法原意的內容應提交全國人民代表大會進行修改,以確保立法的公正性和嚴肅性,也以此減少修改中出現的諸多矛盾與沖突。此外,有些行政刑法在立法內容上也存在沖突。主要表現為:(l)大量的刑事責任條款及行政刑法責任條款在刑法典中并無與之相對應的罪名,包括上面提及的,由于1997年刑法典的全面修改,給這種對應造成了極大的混亂;反之亦然,刑法典中規定的刑法和行政刑法的內容,包括罪狀、罪名,在有些行政法和其他基本法律法規中也難以找到出處,相互不對應與脫節現象相當嚴重。從法律關系上講,觸犯行政法是行政犯罪的重要前提,而刑法及行政刑法又是行政法及其他基本法律、法規的有效保障,如果脫節,大量刑法責任條款將陷于一種形同虛設或蒼白無力的境地,行政犯罪也可能由于在行政法上找不到出處而失去認定前提。(2)刑法、行政刑法及行政法規范的內容相互重復、沖突及法條競合現象到處可見。(3)在附屬性刑法及行政規范中,大量20世紀80年代前確立的刑法責任及行政刑法責任條款不能適應新形勢下的需要。如1982年的《鍋爐壓力容器安全監察暫行條例》,雖然至今仍然有效,但與時展的脫節已相當嚴重。(4)適用法律原則上的沖突。1979年刑法適用期間,在一些基本法律、法規中大量存有適用類推的刑法責任及行政刑法責任條款;而1997年刑法生效后,這些條款仍然存在,如何處置還是個問題。

(二)司法沖突:協調性與脫節性

本文作者：張劍工作單位：北京市朝陽區人民檢察院

經濟犯罪是指在商品經濟的運行領域中，為謀取不法利益，違反國家法律規定，嚴重侵犯國家管理制度、破壞社會經濟秩序，依照刑法應受刑罰處罰的行為。按照我國《刑法》規定，經濟犯罪包括《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”、《刑法》分則第八章規定的“貪污賄賂罪”《;刑法》分則第五章規定的“侵犯財產罪”中的、“職務侵占罪”和“挪用資金罪”等罪名和全國人大常委會在《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中補充規定的騙購外匯犯罪等。我國社會主義市場經濟的迅猛發展，經濟犯罪在犯罪圈中層出不窮，大有日盛一日之趨勢。這一點在中國尤為突出，因此如何有效懲治、預防經濟犯罪，已經成為刑法研究的熱點之一。死刑是以剝奪罪犯的生命為基本內容的刑罰，是整個刑罰體系中最為嚴厲極端的刑罰。但是，隨著人權保護觀念日益增強，人們普遍意識到死刑剝奪的是公民最為寶貴的權力——生命權，我們在適用死刑的過程中，對死刑的認識不斷深化，同時對死刑在刑罰體系中的必要性也發起了挑戰。在國際社會上，人權意識不斷發展，使得限制、減少死刑的適用并逐步廢除死刑的思想已經取得國際社會的共識。當代西方大多數國家和地區都已經廢除了死刑，如德國、意大利、法國、美國的部分州以及我國的香港、澳門地區；有的國家雖然還有有死刑但已經不適用于經濟犯罪，如俄羅斯、日本等;而保留死刑并可適用于經濟犯罪的國家只占一小部分。中國的刑罰體系中，對于不同經濟犯罪可以適用從管制到死刑的不同等級的刑法措施，以此實現在具體案件中的罪責刑相適應。但是，經濟犯罪，由于其非暴力型、貪利性等特點，在行政犯中屬于比較典型了一類犯罪。我國正處于死刑廢除歷程中的限制適用階段，由于特殊的國情和法律文化，在現階段保留死刑是有必要的。《中國人民共和國刑法修正案（八）》中已經廢除了13個經濟性非暴力犯罪的死刑，我認為還有必要在今后的立法中逐步廢除其他經濟犯罪死刑。

一、經濟犯罪的行政犯特征

在行政刑法的視角中，經濟犯罪是行政犯罪的一大子項犯罪類別。它是法定犯，具有法定犯的特征。從這種特征進行分析，我們可以看出在經濟犯罪中廢除死刑是有可能的。法定犯，亦稱人定犯，是與自然犯相對的一種犯罪類型，是指從特定法律的規定實施開始被認為是危害社會的犯罪行為。一種行為是否構成犯罪，會因不同國家或不同時期的法律規定而有所差異。同一種行為在一國或一個時期被法律規定為犯罪，但在不同國家或不同時期則可能被視為合法行為，這種被特定的法律規定為犯罪的行為就是法定犯。經濟犯罪這種法定犯具有“雙重違法性”，這是其罪典型的特征，均以違反一定的經濟法規或行政法規為前提。行為人產生刑事責任的前提是行為人要因違反經濟行政法而承擔行政責任。這也使得行政犯罪在認定上表現出與其它自然犯不同的特點。正是因為經濟犯罪這種“雙重違法性”，它在自然的倫理上并不是“惡”，而是由于法律的否定而成為“惡”，它與行為本身在倫理上就是“惡”的自然犯，區別很大。而且，經濟犯罪這種法定犯的社會危害性與自然犯的社會危害性不同，表現出更大的變易性，換言之，法定犯犯罪圈的大小總是與時代的變遷和政策的變動密切相關。之所以如此，其原因就在于法定犯是以違反行政、經濟法規為前提的，而行政、經濟法規會隨著社會的變遷和經濟的發展不斷的變化，當某一行政、經濟管理活動發生變化時，行政、經濟法律和法規的內容也必然隨之發生變化，于是，原來的某些法定犯就可能不具有危害正常的行政、經濟管理活動的性質，因而不再是犯罪。如1997年的新刑法典，其中除分解的另行規定為犯罪外取消了投機倒把的罪名，就是例證。人們的倫理道德觀念固然也會隨著社會經濟發展而變化，但倫理道德發展變化與行政、經濟法規的變化相比則具有相對的穩定性。因為，不同時代的倫理道德，一方面能夠反應當時歷史條件下的特定社會經濟關系，而且能夠反應延續的若干時代以至所有時代的社會關系。因此，對于經濟犯罪人們不會像對殺人強奸那種自然犯表現出極大的倫理抵觸性，人們很難意識到它的犯罪危害性，犯罪黑數很大。有些時候，一定區域的人們還支持這種經濟犯罪，比如走私犯罪。這就奠定了我們廢除經濟犯罪死刑的國民心理基礎，而且《中國人民共和國刑法修正案（八）》已經廢除了13個經濟性非暴力犯罪的死刑，但是，經濟犯罪中還有走私假幣、集資詐騙、偽造貨幣等等，對于這些犯罪廢除死刑，相信民眾同樣是可以接受的。

二、經濟犯罪的懲罰手段

1．經濟犯罪最重要的特征就是貪利性。絕大多數經濟犯罪都具有非法牟取經濟利益的目的，犯罪人為了一己之利，采取不正當的手段侵吞國家、集體和公民個人的財產，雖然獲取非法利益的方法各異，獲得數額有所差別，犯罪心理也不盡相同，但是犯罪動機上都是有貪利性這一共同點的。對于這類貪利性犯罪最適當的懲罰方式就是適用財產刑和資格刑。這樣符合經濟犯罪貪利性的特點，既使犯罪人在經濟上損失了利益，又剝奪了犯罪人的再犯能力。對于犯罪情節輕微的經濟犯罪，可以適用罰金刑單獨處罰；對于犯罪情節嚴重的經濟犯罪，可以在判處自由刑的基礎上適用罰金、沒收財產等財產刑。同時，在行政責任的落實中，用資格罰的手段與刑罰的財產刑輔助并用，能更好的預防犯罪分子的再犯。經濟犯罪人一般都是理性人，面對這種懲罰方式會更有利于一般預防。死刑只是消滅犯罪人的人身，并不和經濟犯罪的特點相切合，可以說是一種不負責任的懲罰方式。廢除死刑也不意味著經濟犯罪就會更加猖獗。刑法中盜竊罪廢除死刑就是成功的。多年的司法實踐證明，對一般盜竊行為取消死刑并沒有令盜竊行為明顯增加。這個能夠充分證明，死刑并不是對犯罪最有效的威懾。而盜竊罪刑罰的改革也同樣足以證明，在我國，完全取消經濟犯罪的死刑也是可行的。

本文作者：賀鰨鵬工作單位：沈陽大學法學院

行政刑法已經產生一個世紀，但對于國內大多數法律工作者來說行政刑法還是一個陌生的概念。隨著我國加入7)I和社會主義市場經濟體制建設的不斷深入和完善，行政刑法越來越明顯地將成為社會主義法治建設中不可缺少的重要內容。基于此，本文將著力探討制定行政刑法的必要性及可行性。

一、行政刑法簡介

為了更好的探討問題有必要先介紹一下行政刑法。關于行政刑法學者們給它下了各種定義。德國學者郭特希密特認為，作為司法目的的強制手段的刑法，人們稱之為“司法刑法”，相對的行政目的在于促進國家與社會的福利，其促進手段是行政行為，在行政行為中同樣需要有強制力的法規，用以保證行政行為的暢行無阻，此即所謂“行政刑法”；日本學者福田平認為，行政刑法是國家為達到行政目的課人民以作為或不作為的義務，而其違反義務時，課以刑罰制裁的行政刑事法規的總稱；我國學者張明楷認為，行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動，實現行政管理目的，規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱；匡科則認為，行政刑法是國家基于社會防衛的目的，以各種處置措施對違反社會秩序的行為或傾向施以制裁或進行矯治的法律體系。通過上述介紹可知，雖然學者們的定義表述不同，但共同揭示了行政刑法的本質特征：行政刑法是專門研究行政犯罪的法律。也即它必須界定什么是行政犯罪、具體行政犯罪的罪證或犯罪構成以及刑事責任。9、行政刑法是界于行政法和刑法之間的交叉法律，違反行政刑法的行為具有“雙違法律”即既違反行政法也違反刑法的特征。行政刑法的目的在于維護正常的行政管理活動，實現行政管理目的。

二、制定行政刑法的必要性

行政刑法在西方國家一個世紀的實踐充分表明其存在的必要性，而且隨著國家治理模式由行政國到法治國再到福利國的轉變，行政刑法日益顯示其不可替代性。遺憾的是，我國的行政刑法目前還處于“空想”階段，這與我們大力倡導的依法治國方略顯然是不相稱的。之所以出現這種狀況是我們真的不需要行政刑法嗎恰恰相反，我國現在比以往任何時候都需要有這樣一部法律，制定行政刑法的必要性是不容置疑的，這是因為：、行政刑法的建立是完善我國法律體系的需要。我國的法律體系尚處在初級階段，要達到建立完備的社會主義法律體系的目標還有很長的路要走。現在最主要的問題在于如何使現有的部門法相互協調并有機的結合起來，只有解決了這個問題才談得上體系，否則諸多法律形不成體系必然要影響法律調整的效力。因而這是我國法治建設到現階段必須攻克的課題。而解決這一問題的關鍵在于如何完成不同法律部門之間的銜接，那么建立交叉法律部門就成為理想的解決方案。行政刑法正是介于行政法和刑法之間的一門特殊法律，它很好地完成了兩部法律的有機結合，這在歐美國家一個多世紀的實踐中得到了充分的論證。再看我國行政法和刑法多采用“情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任”、“比照刑法第某某條的規定追究刑事責任”等導向性條款來實現兩法的銜接，這雖然也能很大程度上實現預期功能，但是是以犧牲法律的調整效率為代價的。如果我們有一部行政刑法就會很容易解決這些問題，因為行政刑法是由行政機關來執行的，這對于處理那些由行政行為引起而導致刑罰后果的犯罪行為顯然更有利，對于整個法律體系來講則很好地實現了跨部門法律的結合。9、行政刑法的建立是克服行政法和刑法弊端的需要。從行政刑法在西方國家的發展歷程可以看出，其之所以存在是因為無論是行政法抑或刑法對處理行政違法案件都有不可克服的弊端。因為行政犯罪案件完全歸屬行政法處理，一方面行政法缺乏刑法具有的強制性，另一方面也使得執法和司法的公正性大打折扣，反過來講完全歸屬刑法處理則會使得刑法失去穩定性，因為行政犯罪行為會隨著社會的發展而體現出很大的靈活性和易變性，比如網絡犯罪就是個新罪，然而一國的刑法要求具有穩定性以體現其威懾力。這種內在的矛盾是行政法和刑法自身無法克服的，而行政刑法正是解決這一矛盾的理想模式，所以作為一個國家整體法律體系的設計而言，應為行政刑法留有一席之地。行政刑法的建立是社會主義市場經濟的需要。社會主義市場經濟客觀上需要法律，市場主體的經濟行為必須納入法律的調整軌道，政府對經濟的調節和控制也主要通過制定法律規范的途徑得以實現，因而行政立法以前所未有的速度大量涌現，數量急劇增加。但是市場經濟絕非放任經濟，行政手段對經濟的干預是必要的有時甚至是必須的，其最終目的是利用行政手段來推動整個社會的經濟發展，以達到國家整體利益和市場經濟主體利益的兼顧與均衡，應該說這種環境客觀上要求行政刑法的存在同時也為其發展提供了十分有利的條件，因為整治社會與行政秩序包括經濟秩序D最好的辦法就是利用快捷、高效的行政手段來緩解或化解各種錯綜復雜的社會矛盾。但行政手段又是一把雙刃劍，在具有快捷、高效的同時也可能傷及無辜和損害公民權利，這就客觀上需要行政刑法來調整和規制。

摘要:對我國行政刑法究竟應該采取何種立法模式，一直爭議不斷。鑒于目前行政刑法在立法以及司法上存在的諸多沖突，建議改變現有的行政刑法統一附屬型立法模式的呼聲不斷。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在現有模式的基礎上，對其加以完善，才是適應我國實際的需要。

關鍵詞:行政刑法;刑法;立法模式

一、對行政刑法立法模式的不同意見

我國目前的行政刑法立法模式是統一附屬型立法。統一附屬型立法模式是指將行政犯罪的罪名和法定刑規定在刑法典中，而將行政犯罪的罪狀規定在分散于行政法律規范內的附屬刑法中。附屬刑法本身只是對行政犯罪的刑事責任做出籠統式的宣告。這種方式有利于維護刑法典的“統領”地位，因為單獨附屬刑法不能獨立完成對行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪狀在跟隨行政法律發生變化時，不改變刑法典中罪名和法定刑的規定，兼顧了行政刑法的多變性和刑法典的穩定性。雖然該立法模式有以上優點，但司法實踐中也出現了以些問題，特別是行政法律和刑法的銜接問題。比如，許多刑事責任條款以及行政刑法中的責任條款在刑法典中找不到與之相對應罪名;刑法、行政刑法以及行政法規范在內容上相互重復、沖突以及法條之間競合的現象非常嚴重;適用法律原則上的沖突等問題。因此，有學者建議修改現有的立法模式，將罪名和法定刑也規定在行政法律的行政刑法條文中，這樣就將現在行政刑法從依附性規范變為獨立性規范。其好處是不僅能夠適應隨著社會經濟發展，新的犯罪類型不斷出現的需要，而且還有利于使刑法典、單行刑法與行政刑法之間保持協調一致的關系，等等。筆者不贊同此種做法，認為其并不能解決現有問題。

二、堅持現有立法模式的原因

首先，行政法律與刑法銜接不上的問題并不在于行政刑法條文中沒有規定罪名和法定刑，而是立法機關在制定兩法時，沒有對相關條文進行完整的參照和校對工作。只有對兩法的相關法律條文在內容上進行統一、對應的修改，才能使行政犯罪的規定在行政法律與刑法中保持一致。當出現行政犯罪時，司法機關可依據刑法條文的指引，借助行政刑法的規定完善對罪狀的描述;而行政機關也可依據行政刑法條文的指引，將案件移交到司法機關，追究行為人對刑事責任。其次，我國《立法法》規定對于限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律，不得授權行政機關制定行政法規。而我國刑法指引的補充規范中不僅有行政法律，還有“國家規定”、“國家標準、行業標準”等行政法規、部門規章。所以，在行政法律中增加行政刑法條文的罪名和法定刑，并不能完全解決刑法與其他相關條文的銜接問題。再次，有學者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的內容，是借鑒日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鑒之處，但是日本刑法典本身沒有規定行政刑法的內容，不用考慮行政法律與刑法典的銜接問題。而我國刑法典中明確規定了行政犯罪的內容，若在刑法典和行政法律中都規定罪名和法定刑，一來會使行政法律與刑法內容重復而繁雜;二來則會使行政法的性質與刑法典的性質更加界限不明;三來則有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人們就會有“若觸犯刑法，就等于攤上大事兒”的心理，而提起行政法，人們就會覺得“不就是罰罰款，頂多拘留幾天的事兒嘛”。依據某行政法律定罪判刑，會使公眾心里難以接受。學法律的人，對行政刑法尚不太了解，更別提普通民眾了。在行政法律中規定罪名與法定刑會導致人們認識的混亂，不利于人們系統的了解、掌握有關犯罪、刑罰的內容，破壞了刑法的統一性，一定程度上反而降低了刑罰的權威性和威懾力，不利于預防犯罪。

本文作者：邱新工作單位：中山大學

自從行政刑法這一概念和理論產生以來,行政刑法的法律性質一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關于行政刑法的法律性質已經是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質的爭論

—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。

(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別。基于這種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”I2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。

(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解。”131我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規定犯罪與刑事責任的法律規范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

本文作者：趙桂民侯云霞工作單位：中國人民武裝警察部隊學院河北科技大學

自從德國學者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理論以來,行政刑法一直倍受理論界和司法界重視。不僅在歐陸國家受到諸多法學大師的關注和爭論,并形成理論體系,在日本也已成為法學界研究的焦點。在我國,行政刑法還是一個嶄新的研究領域。有些學者已經對這一特殊領域進行了研究,但是對行政刑法許多基本問題的認識還存在較大的分歧,關于行政刑法和行政刑法學的一些基本問題至今仍處于爭論辯駁之中。行政刑法的研究對刑事立法、司法有著重要意義。市場經濟是法制經濟,國家為了規范市場行為,制定了大量的行政法規。如何使這些行政刑法規范與刑法典、單行刑法協調統一,加強行政刑法的立法方式和立法技術的研究迫在眉睫。目前我國的犯罪態勢正發生較大的變化,特別是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害稅收征管犯罪、環境犯罪、職務犯罪等呈上升趨勢。只有加強行政刑法的研究才能給司法實踐提供有益的幫助和指導,從而維護社會的穩定,建構和諧社會。

一、行政刑法的性質

自從行政刑法這一概念和理論提出以來,行政刑法性質的定位就一直是理論上的爭論點,對它的認定直接關系到行政刑法概念界定、研究方向和學科屬性以及相關立法、司法活動的進行。理論上關于行政刑法的性質之爭,實質上是關于行政刑法的法律性質之爭,其焦點主要集中于行政刑法是屬于行政法還是刑事法,抑或兩者兼而有之等。⒈行政法說。該說認為,行政刑法應當歸屬于行政法。德國學者郭特希特主張行政刑法屬于行政法性質,其理論出發點在于法與行政的對立,其基礎是行政犯與刑事犯之間有著“質的差異”。即他認為,法與行政是相對的,兩者應該有其不同的目的與手段:法的目的在于保護人的意思支配范圍,其手段是法規;行政的目的在于增進公共福利,其手段是公共活動。違反法的行為是刑事犯,違反行政的行為就是行政犯。前者包含直接對于法益與法規的破壞,也即是同時包含有一個實質的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即違反行政意思而應加以處罰的行為,因此兩者存在著本質的區別,即“質的差異”。[1]據此,他主張將行政犯從刑法典中獨立出來,而由專門的法典加以規定,即“行政刑法”。可見,郭氏將法與行政對立起來的結果導致了行政犯與刑事犯的實質區別,從而進一步導致了行政刑法屬于行政法的結論。雖然這種觀點受到了德國學者M.E.邁耶、杜納等人的批評和反對,但它代表了歐陸國家的觀念。我國也有學者持此觀點,如有學者認為“行政刑法屬于行政法的范疇,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法調整的是在國家行政管理活動中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它所針對的主要是那些較為嚴重的行政違法行為,即行政意義上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法律規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現為“行政刑法典”。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關;其宗旨是為國家行政權力的行使提供有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現國家行政管理的職能和目標。⒉刑事法說。該說認為,行政刑法應當歸屬于刑事法。這種觀點主要為日本行政法學界所倡導。如日本學者福田平認為:“行政犯作為對國家具體法秩序的違反,與刑事犯的本質相同,是應當科處刑罰的行為,作為有關行政犯法體系的行政刑法,是有關國家刑罰權的法規。因此,成為其基調的,不是作為行政法指導原理的合目的性,而是作為刑法指導原理的法的安定性。因為在行使刑罰這種強制性國家權力出現問題時,不允許合目的性的原理作為指導原理。因此,行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。”[3](p307)還有日本學者把行政刑法作為特別刑法或附屬刑法來進行研究。受日本的影響,我國臺灣地區的一些學者也持相同的或近似的觀點。如臺灣學者林紀東,他明確指出,行政刑法是指在行政法規中所附加規定的有關犯罪與刑罰的刑法規范的總稱。[4](p26)大陸學者較日本和臺灣學者對行政刑法的刑事法性質的理解更寬泛。如我國學者將行政刑法納入“全體刑法學”。[5](p3)另有學者認為,“我國的行政刑法應當歸屬于刑法的范疇”,[6](p308)其理由是:第一,從形式上說,我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法中的,這些都屬于廣義刑法的范疇,因此,行政刑法也自然是廣義刑法的一部分;第二,從程序上說,對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,且行政犯罪的認定與處罰機關是人民法院,而不是行政機關;第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述爭論的原因是多方面也是極其復雜的。⑴就法律文化背景而言,歐陸國家的觀點源自于大陸法系的法律文化,其法律文化傳統側重于公法,受“三權絕對分立”觀念的影響,刑罰權只能由立法機關規定,由司法機關執行,行政權中不能包含刑罰權,行政處罰權是行政機關份內的事,司法權不得干涉。日本的觀點源于二戰后受英美法系影響的“法治原則”和“人權主義”理念,從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法,在訴訟程序上適用刑事訴訟法。我國的觀點源自于“以刑為主”的傳統文化,既不同于歐陸也不同于日本。⑵從法律體系的構架來看,歐陸國家的行政刑法是建立在大陸法系現實法律體系基礎上的一種產物或新生物,基于公私法的劃分、公法私法化和私法公法化的觀念。日本基于二戰后法治原則、司法體系和法律理念的改變,行政刑法以“附屬刑法規范”的形式出現,既不同于英美等普通法系國家,也不同于德法等大陸法系國家。中國無論從現實法律規定還是從立法實踐上,行政刑法基本屬于刑法的范圍。⑶從國家類型的定位講,行政刑法的出現過程也與行政國(警察國)、法治國和福利國(文化國①)有密切關系。西方國家已邁入法治國,趨向福利型國家,我國則正處于從行政國邁進法治國的過渡時期。福利型國家的基本特點是利用行政手段或行政刑法來推動整個社會福利,以達到國家利益和人民利益的兼顧與平衡。未來行政法更加適合的是福利型國家類型,這也是由整個人類社會未來的發展趨勢所決定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽產生于行政國背景之下,發展演變于法治國形態之中,將成熟完善于福利國理念之內。這是行政刑法發展的一般規律。⒊雙屬性說。我國行政刑法在現實情況下如何定位,歸屬趨向如何,就目前而言有三種選擇:[8](p50-55)第一,認可我國已有的立法框架,將行政刑法暫且歸屬于刑法部門。其優勢是:實踐上有我國現實的立法框架和立法體系的支撐;理論上有我國主流學派的觀點做支持;事實上由我國具體的法治環境所法定。其缺陷是:體制上難以實現行政權與司法權的絕對分離;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯與行政犯的界限;無法協調和解決我國刑事立法與司法中出現的不相適應的矛盾,如新的犯罪類型與罪名的出現將會導致刑法典內容的不穩定,立法與司法不協調或不適應;無法解決我國行政處罰中存在的“軟”與“濫”的問題;難以改變我國目前同國際社會“刑罰輕緩化”的趨勢相左的“重刑主義”傾向。第二,與行政刑法較發達的歐陸國家接軌,將行政刑法直接歸屬于行政法。其優勢有:有國外發達國家的行政刑法立法例作參照;有利于法學理論與法律體系的科學化和規范化;有利于妥善解決行政犯罪易變性和刑事立法穩定性的矛盾;有利于克服長期以來行政執法中“軟”與“濫”兩大難題。其劣勢是:現行的法律體系一時難以適應;現實的犯罪觀念一時難以改變;現有的法律資源未必夠用。第三,對我國已有的相關法律部門進行整合,經過努力直接將行政刑法推向獨立。其優勢有:能充分挖掘和利用我國行政刑法的現有立法資源與配置;能充分化解和排除我國現行行政立法及法律體系中的各方面矛盾;能使我國行政刑法立法與司法效能達到更優。其劣勢是:需進一步解放思想,更新觀念;需打破已有法律部門及其框架體系;需針對我國的情況進一步加強行政刑法的理論研究。綜上來看,各種選擇優劣兼備,難以抉擇。相對來講,暫時將行政刑法定位或歸屬于刑法領域是一種比較切合實際的現實選擇,但從未來發展趨勢來看,行政刑法必將趨向獨立,兼顧行政屬性和刑事屬性,即雙重屬性,這是行政刑法的理性趨向。⑴懲罰對象上的雙重性:行政違法性與刑事違法性。行政刑法的懲罰對象是行政犯罪,是既違反行政法律又違反刑事法律的行為,所以行政犯罪具有雙重違法性。由此決定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成體系,即既具有行政屬性又具有刑事屬性。⑵法律責任的雙重性:行政責任與刑事責任。行政刑法規定的法律責任應當是行政犯罪所引起的法律責任。行政犯罪具有雙重違法性決定了其所引起的法律責任也具有雙重性即行政責任與刑事責任。因此,行政刑法應當是規定雙重法律責任的法律規范。⑶法律淵源上的雙重性:行政法律規范與刑事法律規范。雖然行政刑法規范分散于刑法典、單行刑法和各種行政法律之中,但它不同于一般意義上的行政法律規范,也不同于一般意義上的刑事法律規范。從行政刑法的名稱上看,行政刑法兼容了行政法與刑法的雙重性質,具有兩者的融合性。從行政刑法規范的結構上看,由于行政犯罪既違反了行政法規范又違反了刑法規范,這就導致行政刑法規范對行政犯罪既追究行政責任又追究刑事責任,如2000年《中華人民共和國專利法》第67條規定、《中華人民共和國食品法》第39的規定。正如有的學者認為,行政刑法規范是“一種特殊的、雙層次的法律規范。”[9]⑷執法機構和適用程序上的雙重性:行政機關和司法機關與行政程序和刑事訴訟程序。對于行政犯罪所引起的行政責任由行政機關適用行政程序予以裁決,對行政犯罪所引起的刑事責任由司法機關適用刑事訴訟程序予以追究。行政刑法應具有適用兩種程序上的協調和銜接的規定。⑸指導原理上的雙重性:行政法原理與刑事法原理。由于行政機關適用行政程序裁決行政犯罪的行政責任,那么行政刑法應受行政法原理的支配;因為司法機關適用刑事訴訟程序追究行政犯罪的刑事責任,所以行政刑法也應受刑法原理的指導。行政刑法的發展及其領域的立法和司法的順利進行都要充分考慮到處理兩大原理的適用和協調問題。綜上所述,行政刑法在法律上兼具行政法與刑法的雙重性質,而不應只具有其中之一的單獨屬性。無論就行政犯罪、法律責任、法律淵源還是指導原理等而言,行政刑法是具有雙重屬性的。

二、行政刑法的概念

行政刑法的概念在不同的法律體系和法律文化及犯罪觀等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德國的行政刑法概念。德國早期的行政刑法概念認為行政刑法就是警察刑法,這種意義上的警察刑法依據的是行政權。及至20世紀,德國學者郭特希密特提出了行政刑法就是關于行政不法及其行政罰的法律規范的觀點,并成為以德國為代表的歐陸國家行政刑法的主要觀點。他認為,行政的目的在于促進國家與社會的福利,其促進手段是行政行為,在此行政作為中需要有強有力的法規,用以確保行政作為之暢行無阻,此即為行政刑法。《德國繼續簡化經濟刑法的法律》和《德國違反秩序法》被認為是行政刑法的典型立法例,其主要根據就在于此。德國行政刑法的概念根據在于認為行政不法與刑事不法存在區別,因此將所有行政不法行為及其制裁納入其中,是從行政法的角度來研究行政不法及其制裁措施。德國行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有廣狹兩義之分。廣義的行政刑法就是關于行政罰的法律規范的總稱,這里的行政罰包括刑法典中的刑罰方法和行政制裁方法;狹義上的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規范的總稱。然而,一般所說的行政刑法是指狹義上的行政刑法。日本的行政刑法是作為特別刑法或附屬刑法來進行研究的,即從刑事法的角度來研究附屬于行政法中的刑事法律規范。這主要是因為日本學者一般認為,根據犯罪與社會倫理關系的密切程序,可以將犯罪區分為刑事犯和行政犯,鑒于行政犯的特殊性,有必要給予與刑事犯不同的對待。所以日本學者認為,行政刑法就是規定行政犯及其刑罰的刑法規范,這些刑法規范一般附屬于行政法律之中。這樣,日本行政刑法規定的犯罪類型也就遠遠超過了刑法典所規定的犯罪類型,造成司法機關大量適用行政刑法的局面。⒊國際社會對行政刑法概念的關注。實際上對行政刑法的提法,學術界也不是眾口一詞。就連國際刑法學協會第14次代表大會原定的“行政刑法與刑法的關系”這一報告議題的總題目,報告人法國學者戴爾馬斯•馬丁在報告總題目卻沒有使用,而是將題目臨時修改為“關于行政性制裁的法律制度與刑事性制裁的法律制度之間的差異。”[10](p114)會議認為,刑法與行政刑法的差異主要表現在制裁方法上,但未對行政刑法的概念進行討論,更未做出明確規定。由天各種復雜的因素影響,行政刑法的概念也不可能在國際上取得一致意見。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有兩種,一種是以德國為代表的歐陸國家倡導的,行政刑法是“行政違法處罰法”的概念;另一種是經日本發展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罰法”的概念。①有學者將福利國又成為“文化國”,但未對“文化國”進行解釋,其后文也沒有再使用“文化國”之詞,僅使用“福利國”一詞。見李曉明著.行政刑法學導論[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比較與立論[J].載陳興良主編.刑事法評論(第1卷)[C].中國政法大學出版社,1997.440.據筆者所掌握的資料,“文化國”僅出現于德國行政發理論中。有學者認為,在文化國的國度里,存在著“無文化即無法律”的法諺,文化國的刑罰具有其自身的特色,其法制精神是發展的、積極的,這種文化國的刑罰使文化國的刑法成為“比最好的刑法還要好的多的刑法”,見甘雨沛,何鵬.外國刑法學(上冊)[M].北京大學出版社,1984.188.有必要指出,這種文化國不同于法西斯統治時期所宣揚的“文化國”,正如有學者所說的:在法西斯文化國觀念下,法是文化的結晶,體現著“絕對精神”,宣揚權威的法,強力的統治,并制造領袖主義,為法西斯的種族主義、侵略政策服務。⒋我國行政刑法概念的界定。我國關于行政刑法的概念,存在以下幾種不同的學術觀點:⑴行政刑法是國家為了維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實施而制定的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。

本文作者：任繼鴻工作單位：吉林大學法學院

在社會主義市場經濟發展的今天,民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法“三駕馬車”并駕齊驅,在依法治國、建設社會主義法制國家中發揮著不可替代的作用,已被人們廣泛接受和認同,侵權行為法、行政刑法(亦稱為行政處罰法),刑法在社會治安、綜合治理中的重要作用,也日益凸現出來,它構成了對社會主義市場經濟多種社會關系保障體系的重要組成部分,體現了社會主義法律體系的嚴密性、科學性,再加之民法、合同法和多種單行經濟法規的廣泛應用,社會主義市場經濟法律體系框架基本完成,人們在社會生活中時刻接受著各種法律關系的調整,人們的觀念、意識也在潛移默化中關注并見證著法律的實踐與發展,有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必糾。已從口號式的教條,日益成為人們自覺自愿的行為方式,此間,行政刑法的社會保障職能已被人們所共識和強化并在司法實踐中得以運用和發揮著重要作用。

一、行政刑法內涵

行政刑法作為一個完整的法律概念,被提出可以追溯到18世紀的德國,當時,警察權力日增,活動范圍漸大,出現了“警察犯”與“刑事犯”并存之勢,依當時德國法律,刑事犯是對法益造成侵害的犯罪,而警察犯則是對法益造成危險的犯罪行為,19世紀中葉,德國在不同地區分別制定了“警察刑法典”,可以說是行政刑法最早的立法例,1902年德國刑法學家郭特希密特首次提出建立行政刑法的主張。行政刑法的實質就是國家為維護社會秩序,保證國家行政管理的職能的順利實現,而制定和實施的有關行政懲戒的法律規范的總稱,從其歸屬來看,仍是行政法的范疇[l],行政刑法就是行政犯罪及其刑事責任的法律,即統治階級為了維護正常的行政管理秩序而規定何為行政犯罪,并追究刑事責任的法律。

二、行政刑法的社會保障職能

行政刑法是國家為維護社會秩序,保證國家行政管的總稱。可見,行政刑法屬于行政法的范疇,簡言之,行政刑法就是關于行政犯罪及其刑事責任的法律。就實質而論,行政刑法是指刑法中關于行政違法行為構成犯罪及其處對的法律規范。行政刑法有廣義和狹義之分,就廣義上的行政刑法而言,包括對構成犯罪的行政違法行為在行政法上的處罰;就狹義而言是一種加重的行政命令,并以刑罰為手段,對不遵守行政法規或不執行行政義務的行為的一種警告。行政刑法與刑法的關系。首先,就是兩者的區別而說,一是程度上不同,行政刑法所處罰的行為,是比犯罪行為具有較輕的損害性與危險性的不法行為,在法律事實上是一種“輕微罪行”;而刑法處罰的是一種嚴重的不法行為,在程度上是一種犯罪行為。二是目的上的差異,統治階級為達到行政目的而采取的強制手段則是行政刑法,而為達到司法目的而采取的強制手段則是司法刑法,由于目的性的不同而決定了兩者質的不同。刑事不法行為具有較嚴重的社會危害性與倫理可責性,行政不法雖然具有一定的社會危害性,但其嚴重性尚未達到嚴重程度,而且具有較低的或者不具有倫理的可譴責性。立法者只能選擇那些對社會具有較大的社會危害性,危及社會根本生存條件的行為規定為犯罪,并予以刑罰處罰,以顯示對行政不法行為的最嚴厲的否定評價;對于一般的行政不法行為,則予以行政處罰圓。其次,盡管行政違法與刑事犯罪存在著社會危害程度的根本差異,但兩者之間有著不可分割的內在聯系,事實上,行政犯罪是由行政不法轉化為刑事違法的,具有行政不法與刑事違法的雙重屬性。行政不法行為只有其社會危害性達到一定嚴重程度,就可轉化為刑事違法的犯罪可能,兩者雖相對獨立,卻在行政不法與刑事違法之間相互轉化,從而導致行政處罰與刑事處罰的互相補充,各有短長。可見,行政刑法和刑法在社會治安綜合治理中,共同構架起防范和懲戒的法律體系,居前,刑罰置后,刑法的補充性、強化性則更為明顯和昭彰。