摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權利或生命、身體的安全，而應解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權利。扶養(yǎng)義務不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務的重要來源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關系不僅存在于家庭成員之間，而且應當包括在承擔特定扶養(yǎng)義務的人員與被扶養(yǎng)對象之間形成的特定扶養(yǎng)權利義務關系。

關鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關系

一、關于遺棄罪構成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理論通說認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養(yǎng)義務，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養(yǎng)義務的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)、扶助、救助義務的人都可能成為本罪的主體。相應地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現針對遺棄罪構成要件的爭論，歸根結底是由于學者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務”時出現差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權利義務關系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態(tài)，有時還會造成被害人死亡的結果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權利義務關系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統；立法者一直認為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務，就對倫理規(guī)則有所違反。近代以來，生產力發(fā)達，事故頻發(fā)，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務的親屬之間，遺棄罪的本質也不僅僅是對義務之違反，而且也是對于生命法益構成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應當作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發(fā)生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構成遺棄罪。有的學者指出，既然遺棄罪已經歸屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權利義務關系等，而應認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構成要件就必須重新解釋，要對“扶養(yǎng)義務”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應意味著使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態(tài)時不予救助。基于此，哪些人具有扶養(yǎng)義務不能僅根據婚姻法等來確定，而應根據不作為義務來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權利、民主權利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術性的，這種由純技術性原因導致的罪名歸類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權利的性質，但這是指具有扶養(yǎng)義務的人對于受扶養(yǎng)人之人身權利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權利的侵犯。因此，我國刑法關于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務是從扶養(yǎng)關系引申出來的，因而是一種身份關系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

一、我國遺棄罪立法存在的問題

(一)遺棄罪在立法中所處位置不合理。我國現行刑罰關于遺棄罪所規(guī)定的位置并不合適，無法體現出遺棄罪所侵犯的受我國刑法所保護的真正法益。法益，即犯罪客體，是區(qū)分此罪與彼罪之間的關鍵，也是判斷該罪社會危害性的根本，因此一罪的法益如何，關系重大。我國現行刑法的編撰特點，往往將同等法益的犯罪歸類到同一章節(jié)下，并按照其社會危害性的大小，依次進行排列。因此，遺棄罪所侵犯的法益，即客體實質為何，關系到其在我國現行刑法中所處的位置。目前，我國刑法學界認為遺棄罪的客體為被遺棄人的受撫養(yǎng)權，該權利在性質上屬于公民的人身權利，現行刑法將該罪名放置在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪當中是無可厚非的。但是，現行刑法將該罪名放置在重婚罪、破壞軍婚罪、虐待罪等有關婚姻家庭罪之后，拐騙兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪等侵犯未成年人權益罪名之前，筆者認為這種做法并不妥當。首先，將遺棄罪與有關婚姻家庭、未成年權益的罪名的位置緊密相連，無法體現出遺棄罪與這兩類罪的區(qū)別，仿佛表明了遺棄罪的對象為婚姻家庭成員與相關的未成年人［1］。筆者認為，現行刑法的這種做法與我國立法沿革有著緊密的聯系，即1979年《刑法》將遺棄罪放置在妨礙家庭罪名當中，雖然我國現行刑法根據遺棄罪的客體將其放置在第四章當中，但是現行刑法的立法模式仍然展現了遺棄罪與婚姻家庭之間的關系。這種做法會誤導公眾，即遺棄罪的對象是否僅僅限于家庭內部成員或者年幼的未成年人、受撫養(yǎng)權的來源是否僅為家庭成員之間的互相關系等等［2］。因此，筆者認為有必要改變遺棄罪在現行刑法第四章節(jié)中所處的位置。其次，我國刑法的立法模式通常是將同種犯罪客體歸置在一處，并根據該種犯罪所造成的社會危害性大小按序排列，而目前我國現行刑法中遺棄罪的位置不足以體現其所造成的社會危害的嚴重性。具體而言，遺棄罪指的是拒絕撫養(yǎng)沒有獨立生活能力的人的行為，而這種遺棄行為往往會造成沒有獨立生活能力的人的生命、身體健康受到嚴重的威脅或損害，因此，遺棄罪會對特定范圍內公民的生命健康權造成嚴重威脅或損害。目前我國現行刑法在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪當中首先規(guī)定了故意殺人罪過失致人死亡罪、故意傷害罪等嚴重侵犯公民生命健康權的罪名，其次規(guī)定了強奸罪等侵犯公民性自由權利的罪名，再規(guī)定了非法拘禁罪等侵犯公民人身自由的罪名等等，因此按照侵犯客體的具體分類，遺棄罪不應當與婚姻家庭罪等緊密相連。同時，根據遺棄罪的社會危害性也不應當被放置在第四章倒數的位置。綜上，遺棄罪在現行刑法中所處的位置并不合理，一不能表現出該罪名所侵犯的法益，其與婚姻家庭罪等罪名的位置關系容易導致公眾對該罪名所侵犯的法益產生誤會;二不能表現出該罪名的社會危害性，其位置不足以突出其對受保護的法益所危害的程度。因此，我國立法需要改變遺棄罪的位置。(二)遺棄罪的罪狀敘述構成存在問題。除了遺棄罪所處的位置不合適之外，我國立法中遺棄罪的罪狀敘述也存在問題。罪狀指的是刑法中對于犯罪構成的規(guī)定，本文則主要從主體、犯罪對象、行為后果等幾個方面出發(fā)，分別研究遺棄罪罪狀敘述的問題所在。1．主體范圍存在問題我國立法關于遺棄罪犯罪主體的規(guī)定，主要存在兩大不足之處，一是用語模糊，難以判斷犯罪主體;二是主體范圍規(guī)定過于狹窄，并未將單位犯罪的情形規(guī)定進去，難以滿足司法實踐的需要［3］。下文分別對兩大不足之處詳細進行分析:第一，現行刑法未明確撫養(yǎng)義務的概念和內涵，導致遺棄罪的主體范圍難以確定［4］。根據我國現行刑法第261條規(guī)定可知，遺棄罪的主體為負有撫養(yǎng)義務的人，但是法律條文并未對該主體的范圍進行進一步的規(guī)定，因此在司法實踐中，如何判斷是否具有撫養(yǎng)義務成為確定遺棄罪主體的關鍵，也是難點。根據傳統觀點，負有撫養(yǎng)義務的主體一般是指家庭成員。這一點在我國《婚姻法》中也有所體現，其在第3條、第44條規(guī)定了婚姻家庭中不得遺棄家庭成員的義務，在第20條規(guī)定了夫妻之間對彼此承擔撫養(yǎng)義務，在第21條規(guī)定了父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務以及成年子女對婦女的贍養(yǎng)義務。那么，負有撫養(yǎng)義務的主體是否擴大到了婚姻家庭以外呢?由前文分析可知，我國現行刑法相比于1979年刑法有所不同，將遺棄罪從妨礙婚姻家庭罪轉移到侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章當中，從探討立法者原意出發(fā)，遺棄罪的主體不應當局限在負有撫養(yǎng)義務的家庭成員的范圍。［5］現實生活當中經常發(fā)生撫養(yǎng)義務的存在超出婚姻家庭的例子。例如，在遺贈撫養(yǎng)協議下，雖然撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人并不是家庭成員關系，但是撫養(yǎng)人已經具有承擔撫養(yǎng)的義務，原因在于被撫養(yǎng)人在生活上極度依賴撫養(yǎng)人，若撫養(yǎng)人不承擔該義務，被撫養(yǎng)人的生命健康則有可能受到重大損害。因此，對于撫養(yǎng)義務的理解應當從實際需要出發(fā)，而這需要我國現行立法對撫養(yǎng)義務的含義進行解釋，從而有利于指導司法實踐。第二，我國現行刑法對于遺棄罪的主體僅僅限于自然人，并未將其擴展到單位犯罪。我國現行刑法第30條規(guī)定，公司等單位實施危害行為的，只有法律明文規(guī)定為單位犯罪的，才能以單位犯罪論處。而我國現行刑法在第261條對遺棄罪進行規(guī)定時，并未明確表明其單位犯罪，因此可見，我國刑法將遺棄罪的犯罪主體局限在自然人。但是，在實踐中，單位作為行為主體做出遺棄行為的并不少見。舉例而言，我國撫養(yǎng)方式已經開始發(fā)生了變化，從以前的私人撫養(yǎng)漸漸轉變?yōu)樯鐣狃B(yǎng)，即由福利院等社會機構撫養(yǎng)缺乏獨立生活能力的人，而這些社會機構做出遺棄行為時，卻因為法律的空白無法以遺棄罪論處［6］。以王益民等遺棄案為例，烏魯木齊精神病福利院在性質上屬于慈善機構，其經費來源于國家民政部門，目的在于為有殘疾的精神病人提供基本的生活場所和條件，而該福利院的負責人與該院職工多次將福利院已經收容的28名殘疾的精神病患者遺棄到火車站、野外等地方，最后僅有1名被找回，其他的不知所蹤。在該案件中，法官判處王益民等人遺棄罪。法官的判處結果其實是有問題的，王益民等人只是福利院的員工，不對這些精神病患者承擔撫養(yǎng)義務，負有撫養(yǎng)義務的應當是烏魯木齊精神病福利院，而法官將王益民等人以遺棄罪論處，其實是缺乏法律依據的［7］。因此，我國現行刑法并未將單位犯罪的情形規(guī)定在遺棄罪當中，給司法實踐增添了不少難度。2．客觀行為與后果措辭不當遺棄罪的客觀要件主要指的是遺棄行為及其造成的后果。現行刑法關于遺棄罪的客觀要件規(guī)定的并不合理，一是并未對遺棄行為，即法律條文中的“拒絕撫養(yǎng)”進行解釋;二是對遺棄行為構成犯罪所要求的“情節(jié)嚴重”的闡述語焉不詳，不利于指導司法實踐。一方面，現行刑法的遺棄行為的內容不清，即我國刑法用“拒絕撫養(yǎng)”來概括遺棄行為會導致遺棄行為的內容受到限制，無法反映出遺棄罪真正的客觀要件。拒絕撫養(yǎng)，字面上可以將其理解為撫養(yǎng)義務的不作為，表明遺棄罪作為真正不作為犯罪的性質，但是其語義仿佛將遺棄行為限定在消極的遺棄行為中，即單純的遺棄行為［8］。例如，父母重男輕女，丟下剛生下的女兒離開醫(yī)院等。而現實當中，單純的遺棄行為僅僅為遺棄行為的一部分，還包括積極的棄置行為，即承擔撫養(yǎng)義務的人積極采取措施將受撫養(yǎng)人轉移到其他地方，導致其無法受到救助。例如，前文所舉出的王益民遺棄案，王益民等人采取積極的棄置行為，將精神病患者丟棄在火車站等場所。因此，我國現行刑法關于遺棄罪客觀行為的措辭不恰當，不能反映出遺棄罪的客觀要件。另一方面，現行刑法在第261條將遺棄行為入罪的后果條件規(guī)定為“情節(jié)惡劣的”，此種說法欠妥。筆者認為，立法者之所以將“情節(jié)惡劣”作為遺棄行為入罪的要件，原因在于刑法僅僅懲罰后果嚴重的遺棄行為，例如造成被遺棄人的生命受到嚴重威脅等等，而尚未造成嚴重后果，對社會危害性不大的遺棄行為則不視為犯罪予以懲處。但是，由于“情節(jié)惡劣的”缺乏一定的標準，在司法實踐中法官往往依靠自己的自由裁量來判斷案件情形是否符合情節(jié)惡劣的要求，因此導致了司法實踐的不統一。這種做法并不利于維護法的穩(wěn)定性，也違反了法的可預測性要求。3．犯罪對象設定不合理犯罪對象指的是犯罪行為所指向的對象，在遺棄罪當中，則為被遺棄人。我國現行刑法在261條將犯罪對象描述為“年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人”，立法采取了“列舉加概述”的模式對遺棄罪的犯罪對象進行了規(guī)定，但是這種規(guī)定存在著問題，主要表現在用“沒有獨立生活能力”來描述犯罪對象導致遺棄罪的適用范圍過窄。“沒有獨立生活能力”在司法實踐中主要包含兩種情形:一是沒有勞動能力以至于喪失生活來源;二是即使具有一定的生活來源但是沒有自理能力。可見，“沒有獨立生活能力”的特點在于長期性，即該主體無法獨立生存的狀態(tài)是持續(xù)性的，而不是暫時的，因此“沒有獨立生活能力”一詞將暫時失去自理能力的人群給排除到遺棄罪的犯罪對象以外。由前文分析可知，遺棄罪主體的要求為“負有撫養(yǎng)義務”，而這種義務來源是多方面的，不僅僅來源于婚姻家庭內部，還來源于職務、先行行為等。例如，甲乙一同前去喝酒，甲不停地勸乙喝酒，乙喝的不省人事，暫時失去自理能力，甲拋下乙獨立離開，導致乙凍死在馬路邊。在該例子當中，甲由于勸酒的行為導致其對乙有扶助的義務，而乙只是短暫性的失去控制能力，明顯不屬于“沒有獨立生活能力”的情形。因此若根據現行刑法，由于乙不屬于犯罪對象，不應當將甲以遺棄罪論處。綜上，應當對遺棄罪的犯罪對象的范圍另作修改，擴充遺棄罪犯罪對象的范圍。(三)遺棄罪刑罰設置有缺陷。1．遺棄罪刑罰過于輕緩遺棄罪的刑罰存在輕緩化的問題，原因主要有以下兩個方面:一方面，遺棄罪刑罰的輕緩化表現在與其他類似犯罪的刑罰不匹配。根據前文分析，由于現行刑法將“情節(jié)嚴重”作為定罪條件之一，可以推斷，遺棄罪的行為主體在主觀上只是存在遺棄的故意，對于造成“情節(jié)嚴重的”導致被遺棄人的生命健康受到損害的結果在主觀上卻是過失的。考慮到遺棄罪的社會危害程度以及主觀惡性，遺棄罪的刑罰應當與過失致人死亡等過失造成他人生命健康受到損害的此類罪名的刑罰相匹配［9］。縱觀我國刑罰，過失導致他人生命健康受到損害的罪名當中，除了過失致人重傷的最高法定刑為3年之外，其他的都為7年。而根據我國現行刑法第261條規(guī)定，遺棄罪的法定最高刑為5年。因此，遺棄罪的最高法定刑與其他過失類犯罪相較而言偏低，與其他過失類犯罪的刑罰不相協調。另一方面，遺棄罪的刑罰違背了罪刑責相適應原則。罪刑責相適應原則要求刑罰的嚴厲程度與犯罪的社會危害性與主觀惡意性相一致，才能維護社會公平和正義，維持社會應有的秩序，而遺棄罪刑罰的設立卻無法體現遺棄罪的社會危害性。遺棄罪的社會危害性較大，不僅會造成被遺棄人的生命健康受到嚴重的損害，而且長此以往必定會帶壞社會風氣，違背社會主義核心價值觀，不利于打造和諧社會。因此，相比于遺棄罪的社會危害程度，其刑罰過于輕緩。2．刑期設置不合理我國現行刑法在第261條規(guī)定了遺棄罪的刑罰，即判處“5年以下有期徒刑或者管制”，該刑期設置過于單一化，即無論遺棄罪的行為方式如何、犯罪后果如何都在該刑期之內，無法滿足實踐的需要。根據前文分析可得，遺棄罪的客觀行為具有多樣化的特點，既有積極的移置行為，也有消極的棄置行為;同時遺棄罪的客觀后果也有所不同，有的行為僅僅只是給被遺棄人帶來生命健康上的危險，有的卻是造成被遺棄人實質上的傷亡，因此若僅僅適用一檔法定刑，無法體現出不同遺棄行為所造成的不同社會危害性。同時，根據前文分析，筆者認為在描述遺棄罪罪狀時，應當將“情節(jié)惡劣的”這一定罪條件刪除，嘗試將遺棄罪轉變?yōu)槲ｋU犯，即遺棄行為僅僅造成一定的危險都需要定罪量刑。此外，遺棄行為造成實際性損害的，同樣需要定罪量刑。但是，這兩種情況在刑罰上都需要進行區(qū)別對待，即僅僅遺棄被遺棄人造成危險的，處以一定檔期的刑罰;而遺棄行為造成傷亡等實質性后果的則需要處以更高一檔的刑罰。因此，需要對現行刑罰中遺棄罪的刑期檔次進行調整。3．量刑種類存在不足根據現行刑法第261條，可以發(fā)現遺棄罪的量刑種類為有期徒刑和管制。有期徒刑作為有期徒刑量刑種類的一種無可厚非，但是管制卻有待考量。管制，指的是對罪犯不進行關押，但是其人身自由會受到一定的限制，由社區(qū)對其行為進行矯正。現行立法將管制規(guī)定為遺棄罪的量刑種類，這與我國遺棄罪立法的歷史沿革存在一定的關系。根據前文分析可得，在1997年以前的刑法，遺棄罪作為一種妨礙家庭類罪名存在，而管制作為一種不剝奪人身自由僅進行社會矯正的刑罰，大多適用于妨礙婚姻家庭罪當中。但是，隨著1997年刑法將遺棄罪從妨礙家庭類罪名轉移到侵犯公民人身權利、民主權利罪當中，遺棄罪的客體也逐漸發(fā)生了變化，若再將管制規(guī)定在遺棄罪的量刑種類當中，則不適宜。此外，縱觀妨礙婚姻家庭類犯罪，也僅僅只有虐待罪這一種罪名將管制規(guī)定在量刑種類當中，而遺棄罪與虐待罪存在較大的不同，遺棄罪的社會危害性遠遠高于虐待罪。此外，管制適用于罪行性質輕、危害小的情況，而研究表明遺棄罪會對公民的生命健康造成損害，因此遺棄罪的犯罪性質、社會危害程度并不低，不適宜判處管制。

二、完善我國遺棄罪立法的建議

(一)調整遺棄罪所處的位置。我國現行刑法中遺棄罪所處的位置存在不足之處，第一，其位置夾雜在婚姻家庭類犯罪與侵犯未成年人權益類的犯罪當中，難以體現遺棄罪所侵犯的客體;第二，其所處位置為現行刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪的倒數，無法表現出遺棄罪這種罪名的社會危害性。因此，我國現行刑法有必要對遺棄罪所處的位置進行調整。調整遺棄罪的位置首先需要對第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪的所有罪名按照其所侵犯的法益不同進行分類。公民人身權利可以分為人格權和身份權，因此現行刑法第四章可以根據罪行所侵犯的法益不同，按照人格權、身份權和民主權利的順序進行分類。雖然不少犯罪所侵犯的客體具有重合性，不單單只侵犯一種性質的權利，但是可以根據該法益權利性質的側重點進行分類。以遺棄罪為例進行分析:遺棄罪所侵害的法益具有雙重性，不僅侵犯了受撫養(yǎng)權人的受撫養(yǎng)權，還包括該受撫養(yǎng)權人的生命健康，但是這兩種法益是有主次之分的，即被遺棄人的生命健康只是存在受侵犯的可能性，被遺棄人的受撫養(yǎng)權卻存在受侵犯的必然性，因此，遺棄罪的客體中受撫養(yǎng)權這種身份權利為主，生命健康權這種人格權為輔。鑒于此，遺棄罪在現行刑法中第四章的位置應當處于侵犯人格權罪的末端。此外，從社會危害性大小來說，相比于暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等侵害身份權的罪名來說，遺棄罪所帶來的社會危害性則遠遠大于這些罪名，原因在于遺棄罪的對象不僅僅局限于婚姻家庭內部，還包括其他因為特殊原因享有受撫養(yǎng)權的公民。從這個角度出發(fā)，遺棄罪應當設置在暴力干涉婚姻自由罪等侵犯身份權的罪名之前。綜上，將遺棄罪放置在過失致人重傷罪之后最為恰當，一方面能表現出遺棄罪所侵犯的法益，另一方面能反映出該罪的社會危害程度。(二)改變遺棄罪的犯罪構成。1．合理確定遺棄罪的主體范圍我國現行刑法關于遺棄罪的主體要件規(guī)定存在用意模糊、主體范圍限定過于狹窄的問題，應當及時予以改正。一方面，現行刑法應當明確法律用語，確定遺棄罪的犯罪主體。根據前文所敘，現行刑法對遺棄罪主體所采用的措辭是“負有撫養(yǎng)義務的”，而撫養(yǎng)義務的來源目前立法中只有婚姻法有所涉及，大多僅為學界的理論研究，因此難以指導司法實踐。鑒于此，相對于“撫養(yǎng)義務”，用“扶助義務”來描述遺棄罪主體更為適當，原因在于后者更側重于義務內容的救助性。具體而言，立法可以采用列舉加概述的方式規(guī)定“負有扶助義務的人”，即先列舉扶助義務產生的主要的幾種方式:一是來源于法律的具體規(guī)定，例如《婚姻法》中關于撫養(yǎng)的規(guī)定;二是來源于特定的法律職務要求行為，包括遺贈撫養(yǎng)協議等等;三是來源于職務需要;四是來源于先前行為;最后再對“負有扶助義務”的情形進行概述，即“其他負有扶助義務的情況”。另一方面，我國立法應當擴大遺棄罪的犯罪主體，不僅僅將其限制在自然人的范圍內，還應當將單位作為主體規(guī)定在內，即規(guī)定負有扶助義務的單位不履行義務情節(jié)嚴重的，單位處以罰金，主要負責人及其他直接相關責任人也要承擔刑事責任。2．改變遺棄罪客觀要件方面的措辭由前文所知，“拒絕撫養(yǎng)”的措辭不恰當，無法體現出遺棄罪的客觀行為要求，因此需要改變該措辭，用其他詞語來描述遺棄行為。對此，筆者認為可以從遺棄行為的含義出發(fā)選擇合適的措辭。由于遺棄行為可以分為兩種，一種是積極的遺棄，即主動將被遺棄人遺棄到生命健康無法保障的場所;另一種則是消極的遺棄，即離開被遺棄人，導致被遺棄人得不到救助。基于遺棄行為的內容，可以用以下語言進行描述遺棄行為:即將具有扶助權的人轉移至危險的場所，以及放任不管，使其得不到應有的保護。此外，應當刪除遺棄罪中“情節(jié)惡劣的”這一定罪要求，改變遺棄罪的性質，將其從情節(jié)犯轉變?yōu)槲ｋU犯。根據前文分析可知，“情節(jié)惡劣”的措辭缺乏具體統一的標準，無法正確地指導司法實踐。雖然有學者從學理的角度將“情節(jié)惡劣”措辭進行了解釋，即“情節(jié)惡劣，應當對實施行為的方法、造成后果以及出發(fā)動機等進行綜合性考量，例如虐待后遺棄的;動機十分卑劣的;遺棄導致被害人傷亡的;遺棄行為人屢錯屢犯的等等”，但是其對“情節(jié)惡劣”一詞的解釋不具有法律約束力，法官在對案件進行判定時只會適當地對學者的這些觀點予以參考，無法起到指導司法實踐的作用［10］。鑒于此，與其不停地揣摩“情節(jié)惡劣的”含義，不如予以刪除，改變遺棄罪的性質，將其從情節(jié)犯轉變?yōu)槲ｋU犯，即只要行為人所采取的遺棄行為產生了使得被遺棄人的生命健康受到損害的危險即可定罪。這種轉變一方面能夠更好地指導司法實踐，原因在于遺棄罪的定罪更容易判斷;另一方面能夠更加全面地保護受撫養(yǎng)人的權利。將遺棄罪定性為危險犯，已經在德國、日本等大陸法系國家中有所規(guī)定，這對我國遺棄罪的設定有一定的借鑒作用。3．擴充遺棄罪犯罪對象的范圍現行刑法采用“列舉加概述”的立法方法將遺棄罪的犯罪對象限制在“沒有獨立生活的人”。然而，在現實中，遺棄罪的犯罪對象并不僅僅局限于此，因此需要對現行刑法關于遺棄罪犯罪對象的描述加以修改，使其范圍得以擴充。遺棄罪犯罪對象應當與遺棄罪的主體相對應，才能使權利義務相對應。遺棄罪主體是負有義務的主體，而犯罪對象則是享有相應權利的人，因此遺棄罪的主體決定了犯罪對象的范圍。根據前文所得，遺棄罪的主體應當為“負有救助義務的”自然人或單位，相對應的，遺棄罪的犯罪對象則為“享有救助權”的人。而救助權的來源則可以根據前文中對于遺棄罪主體救助義務的來源進行相對應的判斷，包括因為先行行為等所產生的得到救助的權利。基于此，可以將遺棄罪的犯罪對象歸納為“需要得到救助的人”。由于“需要得到救助的人”具有抽象性，因此可以采取現行刑法中列舉加概述的立法模式，對需要得到救助的人進行列舉，即遺棄罪犯罪對象可以敘述為“年老、年幼、患病或其他情況導致其需要得到救助的人”。(三)重新設置遺棄罪的刑罰。我國現行刑法中關于遺棄罪的刑法規(guī)定存在很多不足之處，包括刑罰過于輕緩、刑期設置得過于單一化以及量刑種類不合理，因此需要相對應地予以改進。應該設立兩檔刑期，每檔刑期應該和類似罪名相統一、相協調，并且在量刑種類上刪除“管制”，改為其他量刑種類。前文在探究遺棄罪的犯罪構成時，應當改變遺棄罪的性質，將其轉變?yōu)槲ｋU犯，并對造成被遺棄人生命健康及損害等情節(jié)嚴重的情形處以更為嚴厲的刑罰。基于此，遺棄罪的刑罰應當與此相對應，因此我國立法有必要在遺棄罪的刑罰中設置兩檔法定刑。第一，先設置兩檔法定刑適用的情形。兩檔法定刑適用情況的劃分應當以遺棄罪客觀行為的法律后果為標準:遺棄行為僅僅侵犯了被遺棄人的救助權，造成了被遺棄人生命健康受到損害的危險，并未造成實質性的嚴重損害的，適用低一檔次的法定刑;而遺棄行為導致實質性損害后果的，例如造成被遺棄人傷亡的，應當處以更高檔次的法定刑，即遺棄罪的基本犯與結果加重犯適用兩種檔次不同的法定刑。第二，設置兩檔法定刑的量刑種類。考慮到遺棄罪的社會危害性以及同類型罪名，應該將量刑種類確定為有期徒刑和拘役更為恰當。現行刑法中關于其他侵犯公民人身權利的罪名，特別是侵犯公民生命健康權的罪名，量刑種類幾乎全部為死刑、有期徒刑以及拘役。適用死刑的一般為故意類犯罪，并且社會危害程度、損害后果極其嚴重，因此遺棄罪的刑罰可以排除死刑這種量刑種類。反觀其他過失類致人傷亡的罪名，大多為有期徒刑或者拘役。鑒于此，遺棄罪適宜將有期徒刑和拘役規(guī)定為量刑種類，刪除原有的管制，原因在于:首先，與現行刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利的其他罪名的量刑種類相協調;其次，彌補了管制作為量刑種類導致遺棄罪刑罰輕緩化的不足之處;再次，表明了遺棄罪所侵犯的客體以及社會危害性。最后，需要將兩檔法定刑所適用的刑期具體化。根據前文分析，遺棄罪在主觀上對于遺棄行為是故意的，但是對于遺棄行為可能造成的被遺棄人傷亡等結果卻是過失的，因此在刑期上可以類比于過失致人死亡與過失致人重傷罪。過失致人死亡罪的刑期為三年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的為三年以下有期徒刑;過失致人重傷罪則是三年以下有期徒刑或者拘役。過失致人死亡、重傷罪的刑期設置對于遺棄罪來說有著一定的借鑒意義，遺棄罪主體雖然對傷亡的結果是過失，但是其遺棄的基本行為卻是故意，因此遺棄罪的社會危害性和主觀惡性要超過過失致人死亡、重傷罪，結合過失類犯罪遺棄罪的結果加重犯刑期適合定為三年以上十年以下有期徒刑。由于結果加重犯的刑期要大于基本犯，因此遺棄罪的基本犯所適用的刑期應當定為三年以下有期徒刑或者拘役。此外，相對應的也需要規(guī)定單位犯罪作為遺棄罪主體的刑罰情形。

三、結語

綜上，我國刑法關于遺棄罪的刑罰應當如此設置:負有救助義務的人不予以救助的，處三年以下有期徒刑或拘役;犯前款罪，致被遺棄人重傷、死亡或其他情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑;單位犯前兩款罪的，對單位處以罰金，其直接責任人或其他人員依照前兩款規(guī)定予以處罰。

摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權利或生命、身體的安全，而應解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權利。扶養(yǎng)義務不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務的重要來源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關系不僅存在于家庭成員之間，而且應當包括在承擔特定扶養(yǎng)義務的人員與被扶養(yǎng)對象之間形成的特定扶養(yǎng)權利義務關系。

關鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關系

一、關于遺棄罪構成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理論通說認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養(yǎng)義務，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養(yǎng)義務的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)、扶助、救助義務的人都可能成為本罪的主體。相應地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現針對遺棄罪構成要件的爭論，歸根結底是由于學者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務”時出現差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權利義務關系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態(tài)，有時還會造成被害人死亡的結果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權利義務關系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統；立法者一直認為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務，就對倫理規(guī)則有所違反。近代以來，生產力發(fā)達，事故頻發(fā)，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務的親屬之間，遺棄罪的本質也不僅僅是對義務之違反，而且也是對于生命法益構成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應當作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發(fā)生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構成遺棄罪。有的學者指出，既然遺棄罪已經歸屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權利義務關系等，而應認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構成要件就必須重新解釋，要對“扶養(yǎng)義務”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應意味著使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態(tài)時不予救助。基于此，哪些人具有扶養(yǎng)義務不能僅根據婚姻法等來確定，而應根據不作為義務來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權利、民主權利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術性的，這種由純技術性原因導致的罪名歸類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權利的性質，但這是指具有扶養(yǎng)義務的人對于受扶養(yǎng)人之人身權利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權利的侵犯。因此，我國刑法關于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務是從扶養(yǎng)關系引申出來的，因而是一種身份關系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

摘要:遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權利或生命、身體的安全，而應解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權利。扶養(yǎng)義務不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務的重要來源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關系不僅存在于家庭成員之間，而且應當包括在承擔特定扶養(yǎng)義務的人員與被扶養(yǎng)對象之間形成的特定扶養(yǎng)權利義務關系。

關鍵詞:遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關系

一、關于遺棄罪構成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理論通說認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養(yǎng)義務，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養(yǎng)義務的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)、扶助、救助義務的人都可能成為本罪的主體。相應地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現針對遺棄罪構成要件的爭論，歸根結底是由于學者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務”時出現差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權利義務關系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態(tài)，有時還會造成被害人死亡的結果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權利義務關系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統；立法者一直認為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務，就對倫理規(guī)則有所違反。近代以來，生產力發(fā)達，事故頻發(fā)，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務的親屬之間，遺棄罪的本質也不僅僅是對義務之違反，而且也是對于生命法益構成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應當作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發(fā)生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構成遺棄罪。有的學者指出，既然遺棄罪已經歸屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權利義務關系等，而應認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構成要件就必須重新解釋，要對“扶養(yǎng)義務”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應意味著使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態(tài)時不予救助。基于此，哪些人具有扶養(yǎng)義務不能僅根據婚姻法等來確定，而應根據不作為義務來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權利、民主權利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術性的，這種由純技術性原因導致的罪名歸類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權利的性質，但這是指具有扶養(yǎng)義務的人對于受扶養(yǎng)人之人身權利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權利的侵犯。因此，我國刑法關于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務是從扶養(yǎng)關系引申出來的，因而是一種身份關系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

一些好的“傳統教學方法”經過了歲月的考驗，肯定有存在的價值性和合理性，對于提高學生的綜合素養(yǎng)和能力有很大的幫助，簡單地否定無疑是因噎廢食，是非常不可取的。因此，教師在新課改理念下的教學，要具有一雙慧眼，保持清醒的頭腦，善于分析，合理運用，最大限度地發(fā)揮“傳統教學方法”的優(yōu)勢，努力優(yōu)化自己課堂教學。以下是筆者認為這幾種“傳統教學方法”的存在是合理、有效的，應加以繼承和發(fā)揚。

一、手把手教學生寫好漢字

現在，指導起始階段學生寫好字的方法非常多，而且效果也不錯，現在的小學生比筆者那時的字寫的要入體的多，但不能回避的是，現在還有許多學生的握筆姿勢和書寫姿勢是錯誤的，還有許多學生寫字的基本筆畫是不到位的，還有許多學生的字的間架結構是不美觀的，還有更多的學生不懂得欣賞漢字的美……筆者認為，教師手把手寫字是一個比較不錯的方法，這是以前教師慣用的教法。誠然，教師手把手寫字能夠讓學生感受到教師的親切，體會到教師對自己的重視，從而有效地讓學生在老師的“帶領”下，感受到書寫時的運筆規(guī)律，注意到起筆、運筆、收筆時的有力變化，在老師的精心講解下，學生還能會心地感受到漢字的優(yōu)美，另外，更能有效地糾正學生的握筆姿勢。可謂一舉多得呀！

二、示范性給學生朗讀課文

教學實踐中，筆者發(fā)現廣大的教師的確重視朗讀，在課堂上也讀了起來，但是效果卻不甚理想。究其原因，是教師在朗讀指導上缺乏有效的指導，沒有培養(yǎng)學生良好的語感，因此，讀起來感覺不好。

筆者認為，教師示范性的朗讀是一帖非常好的“良藥”。特別是中低年級的學生，由于自身的水平和年齡的局限，往往不能很好把握文章的精髓，因此，從學生口中出來的文字往往使聽者感覺情感沒有讀到位。教師的示范性朗讀使學生通過聲音這種媒質對文章的把握更加的直觀，知道課文該用何種基調朗讀，知道如何處理朗讀時候的“輕重緩急”，這比教師枯燥地講解朗讀技法效果肯定要理想的多。因此，在教師指導學生朗讀的過程中，加上教師示范朗讀顯的尤為重要，對于一年級學生的朗讀指導，教師甚至可以讀一句，學生跟讀一句的方法。

［內容摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請求權建立的理論基礎是侵權行為抑或契約解除行為，結合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認為應是侵權行為。該損害賠償責任的構成要件除了具備一般侵權行為的四要件外，還需具備一個比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系、離婚。該損害賠償權利主體應是離婚訴訟中的無過錯方，責任主體應是有過錯方，無過錯方只能向有過錯方請求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚。本文就上述問題從法理角度進行分析闡述。

［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發(fā)來探討該制度的有關問題。

一、離婚損害賠償之請求權的基礎

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。

［摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請求權建立的基礎是侵權行為抑或契約解除行為，結合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認為應是侵權行為。該損害賠償責任的構成要件除了具備一般侵權行為的四要件外，還需具備一個比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系、離婚。該損害賠償權利主體應是離婚訴訟中的無過錯方，責任主體應是有過錯方，無過錯方只能向有過錯方請求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚。本文就上述從法理角度進行闡述。

［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發(fā)來探討該制度的有關問題。

一、離婚損害賠償之請求權的基礎

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權行為的，亦有基于行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。

［內容摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請求權建立的理論基礎是侵權行為抑或契約解除行為，結合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認為應是侵權行為。該損害賠償責任的構成要件除了具備一般侵權行為的四要件外，還需具備一個比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系、離婚。該損害賠償權利主體應是離婚訴訟中的無過錯方，責任主體應是有過錯方，無過錯方只能向有過錯方請求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚。本文就上述問題從法理角度進行分析闡述。

［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發(fā)來探討該制度的有關問題。

一、離婚損害賠償之請求權的基礎

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。

內容摘要：

離婚損害賠償制度的確立,適應我國新形式下調整離婚關系的需要,他表現為過錯方對無過錯方的經濟補償,包括精神損害賠償和物質損害賠償。但他的提出不是無條件的,而是要符合法律的規(guī)定,如他的責任主體只能是無過錯方的配偶,而不及于其他的任何“第三者”，同時訴訟請求的提出要在法律規(guī)定的期間內提出，逾期法院將不再支持。在司法實踐上要想支持無過錯方的訴訟請求，就要有足夠的和有效的證據，但作為“重婚者或有配偶者與他人同居的”大都是秘密的，訴訟請求人就很難得到切實有效的證據，同時作為被“虐待、遺棄的家庭成員”其所受的精神損害也是無法衡量的，因此我們就要從立法上對此方面的問題加以解釋解決，從而制定出衡量的標準，以滿足不同情況的需要，下面就對離婚損害賠償的一些問題做出自己的看法。

關鍵詞：過錯方；無過錯方；離婚損害賠償；精神損害賠償

婚姻家庭是人類社會生活中產生的一種社會現象，普遍存在于社會生活中，可以說每個人都與婚姻家庭有一定的聯系，婚姻與家庭是不可分割的，從某種意義上說，沒有婚姻就沒有家庭，家庭是婚姻締結的結果。但隨著我國改革開放和經濟的發(fā)展，人們在思想認識上有了較大的飛躍，從而使得那種原始的、純粹的婚姻情感發(fā)生了巨大的變化，反映在婚姻立法上則表現為1980年修改舊婚姻法時所確立的離婚法定條件的提出，它是在我國第一部婚姻法的基礎上所做出的一次質的飛躍。它的提出符合當時社會的現狀，受到人們的關注，進而推動了婚姻制度的變革，加速了婚姻立法的進程。為《新婚姻法》中關于離婚損害賠償的提出奠定了基礎。離婚損害賠償是指因婚姻關系的一方有法律規(guī)定的過錯行為而導致離婚的，無過錯一方有權要求對方賠償自己因離婚而遭受的損害的法律制度。離婚損害賠償制度從立法的角度給予婚姻當中的無過錯方以經濟補償，他堅持了“損害多少賠償多少的原則”，把包括精神賠償在內的損害賠償圈定在經濟補償的范圍之內，所謂的離婚精神損害賠償是指過錯方實施了新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種行為，而給無過錯方的精神帶來痛苦而引起的精神損害賠償。離婚損害賠償制度的提出，適應我國新形式下調整離婚關系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意見，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為，但在司法實踐中，還存在著不近完善的地方，如在離婚損害賠償的舉證問題上，凡是重婚或有配偶者與他人同居，大都是秘密的，受害方很難知曉，也就很難舉出切實有效的證據來支持自己的訴訟請求，從而使自己處在不利的地位。同時在離婚損害賠償的認定和數額的確定上也存在著相當的困難，尤其是精神損害賠償，他的確定較之物質損害賠償難得多，他除考慮受害人的精神損害程度和過錯方的過錯程度外，還要綜合考慮其他外部因素，以達到對無過錯方經濟補償和精神撫慰之目的。因此，我們應該加大這方面的立法，把在實踐中遇到的問題上升到法律的高度，進而從法律的角度加以重視和解決。從而使我國的婚姻法更趨完善，切實保護弱勢群體的合法權益。

一、離婚損害賠償的提出條件

《婚姻法》第四十六條規(guī)定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權要求損害賠償，（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。法律賦予無過錯方的這一權利有利于維護無過錯方的合法權益，易于明辨是非、分清責任，但離婚損害賠償的提出是有條件的：

摘要：隨著經濟社會的發(fā)展，寵物走進了千家萬戶，但由于各種原因，遺棄寵物的現象時有發(fā)生，流浪動物開始進入人們的視野。虐待流浪貓、狗事件的頻發(fā)，流浪動物的保護問題引起了社會的廣泛關注。本文第一部分闡析了流浪動物的概念和產生原因；第二部分梳理了流浪動物的生存現狀和保護現狀，說明保護流浪動物并非空穴來風，存在其現實依據和必要性；第三部分對加強我國流浪動物的保護提出建議，包括加強立法保護、增強對流浪動物的保護意識、創(chuàng)新流浪動物保護新途徑等方面的具體建議。

關鍵詞：流浪動物；保護；法律研究

一、流浪動物的概念及產生原因

（一）流浪動物的概念。流浪動物的概念，當前的學界并沒有統一的界定。我國《侵權責任法》在第82條專門規(guī)定了遺棄、逃逸的動物致人損害責任，遺棄、逃逸的動物也就是我們所說的流浪動物，即使因主觀或客觀的原因脫離了原所有、占有或是管理狀態(tài)的飼養(yǎng)動物。[1]除此之外，也有人將流浪動物定義為所有者或飼主所有權以外且不受所有者或飼主控制的動物。（二）流浪動物的產生原因。有關流浪動物產生的原因，可以從飼養(yǎng)者、動物本身和動物從業(yè)者這三方面加以分析。對飼養(yǎng)者來講，流浪動物的產生原因包括飼主因生活條件改變、喜新厭舊、寵物生病、興趣愛好轉變等原因，而將其主動遺棄，也包括飼養(yǎng)者由于管理缺失使得動物走失或動物被他人誘拐，而將其被動遺棄。從動物本身來講，其主要原因是自己走失。當然，未絕育的流浪動物之間的自然交配繁衍也是流浪動物數量逐漸增多的一大原因。從動物從業(yè)者來講，動物商家只求賣出不求賣對，為日后飼養(yǎng)者遺棄該動物埋下了隱患。

二、流浪動物的生存現狀及保護現狀

（一）流浪動物的生存現狀之惡劣。由于脫離了飼主的飼養(yǎng)與管理，它們往往風餐露宿，食不果腹，以城市的各大公園、社區(qū)為棲息所，以路邊的垃圾為食物。并且，隨時面臨疾病死亡、車禍意外、人類虐待等危險。（二）流浪動物的保護現狀之嚴峻。目前，我國并沒有像《流浪動物保護法》《寵物動物保護法》這樣針對流浪動物保護的法律法規(guī)，有的僅是《野生動物保護法》《實驗動物管理條例》等專門的法律法規(guī)，僅強調野生動物、實驗動物等動物的法律地位，對寵物、流浪動物并無規(guī)定。“流浪動物并不屬于個人財產,現階段法律不能將對流浪貓的抓捕界定為盜竊，也沒有相關的反虐待條文。施虐者未得到應有的懲罰,任何有良知的人在譴責的同時,也都感到無法可依的無奈”。在救助層面，我國政府部門僅在為數不多的幾個發(fā)達城市中設置有流浪動物保護機構，大部分省市的救助機構是由民間愛心人士自發(fā)出資建立的，其人員配置、資金及場地來源等均無法獲得保障，救助工作的開展常常是力不從心。