摘要:秘密偵查現(xiàn)成為了重要的偵查手段，但是由于秘密偵查特殊的屬性，尤其在我國，對(duì)秘密偵查手段的使用又存在法律缺失，致使其證據(jù)的使用存在著諸多的爭議。在刑事訴訟法治化的背景下，通過對(duì)由于秘密偵查所產(chǎn)生的證據(jù)使用問題進(jìn)行研究，提出一些解決秘密偵查中證據(jù)使用問題的建議。

關(guān)鍵詞:秘密偵查；證據(jù)使用；建議

隨著犯罪日益隱秘化和智能化，秘密偵查手段作為一種重要的偵查措施的作用日益突出，在狠、準(zhǔn)、穩(wěn)地打擊犯罪方面具有重要的作用，受到了實(shí)踐部門的青睞。但是，由于秘密偵查措施是特殊的偵查行為，具有強(qiáng)隱蔽性和易侵權(quán)性，在加上我國法律制度上對(duì)其規(guī)定的缺失，使得通過秘密偵查手段獲取的證據(jù)的使用情況一直存在著諸多的爭議。

一、秘密偵查中證據(jù)使用的現(xiàn)狀

秘密偵查是法律賦予國家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查的一種重要手段，是偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在被偵查對(duì)象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集犯罪證據(jù)、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活動(dòng)，主要包括外線偵查、內(nèi)線偵查和技術(shù)偵查三種類型。①

隨著時(shí)代的發(fā)展，犯罪發(fā)生著新的變化。大量高科技犯罪劇增，犯罪手段具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，也日趨組織化和專業(yè)化，異于傳統(tǒng)的犯罪模式，其所涉及的面更廣、涉及的人更多、反偵查能力更強(qiáng)，并且還出現(xiàn)了多件或多類案件相互交集的情況，這對(duì)傳統(tǒng)偵查模式提出了新的挑戰(zhàn)。針對(duì)犯罪的新特點(diǎn)，使得在偵查中經(jīng)常要采用一些秘密偵查措施，可以說秘密偵查現(xiàn)已成為犯罪偵查中的一種重要手段。

摘要：秘密偵查現(xiàn)成為了重要的偵查手段，但是由于秘密偵查特殊的屬性，尤其在我國，對(duì)秘密偵查手段的使用又存在法律缺失，致使其證據(jù)的使用存在著諸多的爭議。在刑事訴訟法治化的背景下，通過對(duì)由于秘密偵查所產(chǎn)生的證據(jù)使用問題進(jìn)行研究，提出一些解決秘密偵查中證據(jù)使用問題的建議。

關(guān)鍵詞：秘密偵查；證據(jù)使用；建議

隨著犯罪日益隱秘化和智能化，秘密偵查手段作為一種重要的偵查措施的作用日益突出，在狠、準(zhǔn)、穩(wěn)地打擊犯罪方面具有重要的作用，受到了實(shí)踐部門的青睞。但是，由于秘密偵查措施是特殊的偵查行為，具有強(qiáng)隱蔽性和易侵權(quán)性，在加上我國法律制度上對(duì)其規(guī)定的缺失，使得通過秘密偵查手段獲取的證據(jù)的使用情況一直存在著諸多的爭議。

一、秘密偵查中證據(jù)使用的現(xiàn)狀

秘密偵查是法律賦予國家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查的一種重要手段，是偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在被偵查對(duì)象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集犯罪證據(jù)、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活動(dòng)，主要包括外線偵查、內(nèi)線偵查和技術(shù)偵查三種類型。

隨著時(shí)代的發(fā)展，犯罪發(fā)生著新的變化。大量高科技犯罪劇增，犯罪手段具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，也日趨組織化和專業(yè)化，異于傳統(tǒng)的犯罪模式，其所涉及的面更廣、涉及的人更多、反偵查能力更強(qiáng)，并且還出現(xiàn)了多件或多類案件相互交集的情況，這對(duì)傳統(tǒng)偵查模式提出了新的挑戰(zhàn)。針對(duì)犯罪的新特點(diǎn)，使得在偵查中經(jīng)常要采用一些秘密偵查措施，可以說秘密偵查現(xiàn)已成為犯罪偵查中的一種重要手段。

摘要:秘密偵查現(xiàn)成為了重要的偵查手段，但是由于秘密偵查特殊的屬性，尤其在我國，對(duì)秘密偵查手段的使用又存在法律缺失，致使其證據(jù)的使用存在著諸多的爭議。在刑事訴訟法治化的背景下，通過對(duì)由于秘密偵查所產(chǎn)生的證據(jù)使用問題進(jìn)行研究，提出一些解決秘密偵查中證據(jù)使用問題的建議。

關(guān)鍵詞:秘密偵查；證據(jù)使用；建議

隨著犯罪日益隱秘化和智能化，秘密偵查手段作為一種重要的偵查措施的作用日益突出，在狠、準(zhǔn)、穩(wěn)地打擊犯罪方面具有重要的作用，受到了實(shí)踐部門的青睞。但是，由于秘密偵查措施是特殊的偵查行為，具有強(qiáng)隱蔽性和易侵權(quán)性，在加上我國法律制度上對(duì)其規(guī)定的缺失，使得通過秘密偵查手段獲取的證據(jù)的使用情況一直存在著諸多的爭議。

一、秘密偵查中證據(jù)使用的現(xiàn)狀

秘密偵查是法律賦予國家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查的一種重要手段，是偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在被偵查對(duì)象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集犯罪證據(jù)、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活動(dòng)，主要包括外線偵查、內(nèi)線偵查和技術(shù)偵查三種類型。①

隨著時(shí)代的發(fā)展，犯罪發(fā)生著新的變化。大量高科技犯罪劇增，犯罪手段具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，也日趨組織化和專業(yè)化，異于傳統(tǒng)的犯罪模式，其所涉及的面更廣、涉及的人更多、反偵查能力更強(qiáng)，并且還出現(xiàn)了多件或多類案件相互交集的情況，這對(duì)傳統(tǒng)偵查模式提出了新的挑戰(zhàn)。針對(duì)犯罪的新特點(diǎn)，使得在偵查中經(jīng)常要采用一些秘密偵查措施，可以說秘密偵查現(xiàn)已成為犯罪偵查中的一種重要手段。

關(guān)鍵詞:非法證據(jù)/排除規(guī)則/警察自由裁量權(quán)

內(nèi)容提要:非法證據(jù)排除規(guī)則的目的決定其適用范圍并將最終決定其命運(yùn)。美國法的發(fā)展史證明，以遏制警察非法行為為出發(fā)點(diǎn)或者主要目的，排除非法證據(jù)往往徒勞無功。非法證據(jù)排除規(guī)則在遏制警察非法行為方面有著天然的局限，排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)之間存在著難以調(diào)和的緊張關(guān)系。我國非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)法院審判公正與程序公正、司法純潔性為目的，遏制警察非法行為是其附帶后果，而不應(yīng)成為出發(fā)點(diǎn)。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則與遏制警察非法行為

非法證據(jù)排除規(guī)則在美國法中產(chǎn)生的動(dòng)因是多元的，比如為了促進(jìn)司法公正；（注釋1：1960年的埃爾金斯訴合眾國（Elkinsv．UnitedStates）案中，最高院視排除規(guī)則為“司法公正的必備要素”。）為了保證政府的正直性；（注釋2：1974年的合眾國卡蘭佐訴（UnitedStatesv.Calandra）案中，最高院明確指出，排除規(guī)則是向人民——政府非法行為的所有潛在受害人保證，政府不會(huì)因其非法行為而收益，因此，最大限度地降低嚴(yán)重?fù)p害公眾對(duì)政府信任的風(fēng)險(xiǎn)。韋恩?R?拉費(fèi)弗等著《刑事訴訟法》，卞建林等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，126頁。）遏制警察在偵查取證過程中的非法行為等等。其中，遏制警察非法行為不僅是非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的導(dǎo)火索，同時(shí)也是該規(guī)則發(fā)展的主要推動(dòng)力。（注釋3：這可以從美國排除規(guī)則發(fā)生發(fā)展史中獲得證明：在刑事訴訟領(lǐng)域，產(chǎn)生排除規(guī)則的第一判例——1914年的威克斯訴合眾國（Weeksv．UnitedStates）案，就是針對(duì)的警察非法扣押行為。之后與排除規(guī)則有關(guān)的系列判例，都視遏制警察非法行為為宗旨。比如1961年的Linkletterv．Walker一案中，排除規(guī)則被概括為“對(duì)非法警察行為的有效威懾”；1976年的斯特訴鮑威爾案件中，法院認(rèn)為，威懾被認(rèn)為是排除規(guī)則存在的主要依據(jù)，這樣就導(dǎo)致如下裁決，即各州的被判刑人一般無法通過聯(lián)邦人身保護(hù)令而獲得釋放，因?yàn)槟莻€(gè)階段排除證據(jù)的威懾作用是最小的；1976年的合眾國訴詹尼斯一案中，法院認(rèn)為，由于排除規(guī)則的主要目的，即使不是惟一目的，在于防止將來發(fā)生的警察違法，因此不必在聯(lián)邦民事涉稅訴訟中排除州警察官員獲取的證據(jù)，因?yàn)榕懦膊粫?huì)發(fā)揮威懾作用。韋恩?R?拉費(fèi)弗等著《刑事訴訟法》，卞建林等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，123-126頁。）諸多法官與學(xué)者也都視非法證據(jù)排除規(guī)則為遏制警察非法行為的良藥圭臬，甚至得出“警察與法官是天然的敵人”之結(jié)論。（注釋4：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompany，Inc．p．223．）

但歷經(jīng)百年的非法證據(jù)排除規(guī)則，不僅例外層出不窮，而且最近在美國最高院不斷擱淺以至于學(xué)界出現(xiàn)“最高院殺死了排除規(guī)則”之感嘆，尤其是2009年1月美國最高院的裁決明顯地揭示了法院的態(tài)度：對(duì)警察非法行為放棄或者部分放棄制約。該裁決在美國引起了不小的轟動(dòng)，紐約時(shí)報(bào)、（注釋5：ADAMLIPTAK，SupremeCourtEasesLimitsonEvidence，TheNewYorkTimesJanuary15，2009Thursday．p．17．）華爾街雜志文摘（注釋6：AmirEfrati，LEGALSYSTEMSTRUGGLESWITHHOWTOREACTWHENPOLICEOFFICERSLIE，WALLSTREETJOURNALABSTRACTS．January29，2009ThursdaySectionA；Column4.p．12．）等刊登了相關(guān)述評(píng)。有學(xué)者稱，排除規(guī)則可能已經(jīng)死亡。（注釋7：AdamLiptak，SupremeCourtEdgingClosertoRepealofEvidenceRuling，N.Y．TIMES，Jan．31，2009．）背后的問題是，以法院為代表的司法權(quán)放松了對(duì)警察權(quán)的制約甚至是放棄。

“西方不亮東方亮”。近年來，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國卻表現(xiàn)出了前所未有的繁榮景象，此乃一組矛盾所致：包括刑訊逼供在內(nèi)的違法取證現(xiàn)象不斷進(jìn)入公眾的視野，司法實(shí)踐中急需有規(guī)范意義、指導(dǎo)價(jià)值的非法證據(jù)排除規(guī)則，但我國現(xiàn)有的立法卻過于粗疏，缺乏可操作性。（注釋8：現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。高法解釋第61條與檢察院規(guī)則第265條則規(guī)定了非法證據(jù)的種類，限于非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陳述、證人證言。上述規(guī)定不僅對(duì)非法行為的界定過于宏觀，而且缺乏具體的排除程序以及相關(guān)的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)。）最高決策層決心彌補(bǔ)此不足，中共中央2009年下發(fā)的《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》中，對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則表達(dá)了如下期許：完善非法證據(jù)排除制度，明確非法證據(jù)排除的范圍、證明責(zé)任、審查程序和救濟(jì)途徑等。相關(guān)的學(xué)術(shù)研究與司法嘗試也都充滿了前所未有的熱情與激情。比如近期中國政法大學(xué)與朝陽區(qū)檢察院、鹽城市中級(jí)法院啟動(dòng)了“非法證據(jù)排除規(guī)則試點(diǎn)項(xiàng)目”[1][2]；近年來很多省份結(jié)合當(dāng)?shù)厍闆r制定出一些證據(jù)規(guī)則，2001年北京市高級(jí)人民法院制定的《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》；湖北省于2006年1月1日實(shí)行的《關(guān)于刑事證據(jù)若干問題的規(guī)定（試行）》等等，其中都涉及到非法證據(jù)排除規(guī)則。媒體更是樂觀地認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則有望“落地”，成為新一輪司法體制改革重點(diǎn)。

摘要：近年來互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)急劇發(fā)展，區(qū)塊鏈已開始進(jìn)入美國法院，跨國間的貿(mào)易、投資等越來越便捷，帶來了極大的便利同時(shí)也給國家司法實(shí)踐帶來了很多挑戰(zhàn)。電子證據(jù)在民事訴訟中的地位，效力本身就存在著許多問題，跨境的電子證據(jù)取得也受到諸多限制，國內(nèi)對(duì)于域外取得的電子證據(jù)缺少相關(guān)立法，取證主體、取證方式、證據(jù)效力方面都沒有明確而全面的規(guī)定，使域外電子證據(jù)的適用更加困難。本文結(jié)合電子證據(jù)的域外取證問題、把分析的重點(diǎn)放在民事訴訟中域外獲得的電子證據(jù)在合法性、證明力、真實(shí)性以及效力方面的問題，并提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；域外取證；民事訴訟

1電子證據(jù)域外取證的淵源

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為域外取證提供了全新的視角和途徑。利用電子技術(shù)，將傳統(tǒng)的與外取證請(qǐng)求書送達(dá)方式演變成將證據(jù)通過電子郵件等方式傳送。紙質(zhì)版的證據(jù)變成了數(shù)字電文的形式，給各國政府、司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人節(jié)省了極大的人力物力交通資源的同時(shí)，也增加了新的問題。域外電子取證所得到的數(shù)字電文形式的證據(jù)，也就是電子證據(jù)，是否可以當(dāng)作證據(jù)使用———即電子證據(jù)是否具有合法性，它的效力如何，獲取方式有哪些，其增刪查改的基本操作又有著怎樣的法律含義，涉及的法律沖突，都值得研究與探索。

1．1有關(guān)電子證據(jù)域外取證的法律

修改前的三大訴訟法將證據(jù)分為7大類別，這種分類方法構(gòu)成了司法實(shí)務(wù)操作的基礎(chǔ)，我國《刑事訴訟法》和一些相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件中的一些原則性規(guī)定雖然實(shí)際的操作可能性不大，但仍然肯定了電子證據(jù)的地位及有效性。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。我國于1997年加入了的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》，該公約在1970年3月18日簽訂于荷蘭海牙，也叫《海牙取證公約》。公約規(guī)定，在民事或商事案件中，每一締約國的司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)該國的法律規(guī)定，通過請(qǐng)求書的方式，請(qǐng)求另一締約國主管機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)或履行某些其他司法行為。同時(shí)公約的第2條也規(guī)定了，請(qǐng)求仍然需要通過每一締約國應(yīng)指定一個(gè)中央機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機(jī)關(guān)的請(qǐng)求書，并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請(qǐng)求的主管機(jī)關(guān)。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。《民事訴訟法》域外取證主要有以下三種途徑：（1）依照我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行。（2）在沒有條約關(guān)系的情況下，通過外交途徑進(jìn)行。（3）外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民取證。根據(jù)《海牙公約》，我國允許外國領(lǐng)事官員在我國境內(nèi)向其本國國民調(diào)查取證，但對(duì)于領(lǐng)事官員向駐在國國民及第三國國民取證，我國的法律和條約中均未承認(rèn)。

摘要:秘密偵查現(xiàn)成為了重要的偵查手段，但是由于秘密偵查特殊的屬性，尤其在我國，對(duì)秘密偵查手段的使用又存在法律缺失，致使其證據(jù)的使用存在著諸多的爭議。在刑事訴訟法治化的背景下，通過對(duì)由于秘密偵查所產(chǎn)生的證據(jù)使用問題進(jìn)行研究，提出一些解決秘密偵查中證據(jù)使用問題的建議。

關(guān)鍵詞:秘密偵查；證據(jù)使用；建議

隨著犯罪日益隱秘化和智能化，秘密偵查手段作為一種重要的偵查措施的作用日益突出，在狠、準(zhǔn)、穩(wěn)地打擊犯罪方面具有重要的作用，受到了實(shí)踐部門的青睞。但是，由于秘密偵查措施是特殊的偵查行為，具有強(qiáng)隱蔽性和易侵權(quán)性，在加上我國法律制度上對(duì)其規(guī)定的缺失，使得通過秘密偵查手段獲取的證據(jù)的使用情況一直存在著諸多的爭議。

一、秘密偵查中證據(jù)使用的現(xiàn)狀

秘密偵查是法律賦予國家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查的一種重要手段，是偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在被偵查對(duì)象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集犯罪證據(jù)、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活動(dòng)，主要包括外線偵查、內(nèi)線偵查和技術(shù)偵查三種類型。①

隨著時(shí)代的發(fā)展，犯罪發(fā)生著新的變化。大量高科技犯罪劇增，犯罪手段具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，也日趨組織化和專業(yè)化，異于傳統(tǒng)的犯罪模式，其所涉及的面更廣、涉及的人更多、反偵查能力更強(qiáng)，并且還出現(xiàn)了多件或多類案件相互交集的情況，這對(duì)傳統(tǒng)偵查模式提出了新的挑戰(zhàn)。針對(duì)犯罪的新特點(diǎn)，使得在偵查中經(jīng)常要采用一些秘密偵查措施，可以說秘密偵查現(xiàn)已成為犯罪偵查中的一種重要手段。

［摘要］法律條文既體現(xiàn)其所屬的整部法律的立法目的，同時(shí)又有獨(dú)有的立法目的。從立法目的角度分析一個(gè)法條，才能在實(shí)踐中真正理解、正確實(shí)施、切實(shí)發(fā)揮法條的功效。2012年《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定了行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接，存在一定的合理性與正當(dāng)性。在懲罰犯罪與保障人權(quán)這個(gè)大的立法目的的框架下，該條款的立法目的是解決行政執(zhí)法中收集的證據(jù)在刑事訴訟中的運(yùn)用問題。但行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接適用的主體、方式等具體問題，還需要立法以及司法解釋進(jìn)一步明確。

［關(guān)鍵詞］《刑事訴訟法》;立法目的;證據(jù);行政證據(jù);刑事證據(jù)

我國刑法分則第三章、第六章規(guī)定的很多罪名都與行政違法行為關(guān)系密切，二者的主要區(qū)別在于違法程度、社會(huì)危害程度不同。也就是說，在行政執(zhí)法過程中，一旦發(fā)現(xiàn)行為人的行為對(duì)社會(huì)造成的危害程度比較嚴(yán)重，很可能就會(huì)轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，由司法機(jī)關(guān)依法偵查起訴與審判。這就帶來了行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接。之所以行政證據(jù)難以在刑事訴訟中運(yùn)用，與二證據(jù)之間存在的多種區(qū)別是分不開的。《刑事訴訟法》第52條第2款的規(guī)定，既明確了行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接適用，即賦予了行政證據(jù)以刑事證據(jù)能力，也改變了以往“證據(jù)轉(zhuǎn)化”的傳統(tǒng)做法。［1］

一、行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的合理性與正當(dāng)性

(一)法理基礎(chǔ)。我國刑法分則規(guī)定的許多犯罪行為，可以在行政法中找到與之對(duì)應(yīng)的對(duì)社會(huì)危害程度較小的行政違法行為。［2］行政違法行為與刑事犯罪行為都是有違我國社會(huì)主義法治建設(shè)的行為，都是應(yīng)承擔(dān)一定法律責(zé)任的行為，可以說二者具有內(nèi)在一致性。雖然說行政違法行為與刑事犯罪行為造成的社會(huì)危害程度不同，但在大多數(shù)情況下，二者的行為與侵害的法益表現(xiàn)出一些共同特征，這反映出對(duì)某行為追究行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的聯(lián)系。行政機(jī)關(guān)在社會(huì)治安管理與維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)現(xiàn)違法行為后，就會(huì)收集一些證據(jù)材料，對(duì)行政相對(duì)人采取行政處罰或者強(qiáng)制措施。行政證據(jù)與刑事證據(jù)在某些方面相同或相似，而且行政違法行為與某些犯罪行為具有內(nèi)在一致性，責(zé)任追究上又有關(guān)聯(lián)性，合法的行政證據(jù)既然能夠證明行為的違法性，當(dāng)然也能證明行為的犯罪性。這為行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接奠定了法理基礎(chǔ)。(二)現(xiàn)實(shí)必要。由于行政與刑事程序的銜接，行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接不可避免。21世紀(jì)初，我國頒布了有關(guān)行政執(zhí)法與刑事司法案件移送的規(guī)范性文件，如2001年《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的規(guī)定》、2001年《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。這些文件中對(duì)行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的規(guī)定不具體、不明確，加之它們的效力位階較低，在實(shí)踐中的應(yīng)用也是有限的。在2012年《刑事訴訟法》出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中的習(xí)慣做法是將行政證據(jù)通過一定方式轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)使用，但仍缺乏轉(zhuǎn)化的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)的專業(yè)人員會(huì)運(yùn)用專業(yè)知識(shí)在第一時(shí)間固定和收集行政違法行為的證據(jù)，這些證據(jù)對(duì)轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序后司法人員認(rèn)定案件事實(shí)、追究刑事責(zé)任也非常重要。由于某些證據(jù)具有不可恢復(fù)性，事后不可能進(jìn)行重新收集和扣押［3］，行政機(jī)關(guān)在對(duì)證據(jù)采取一定措施予以保全和固定以后，如果在刑事訴訟程序中不予運(yùn)用，再重新收集已不可能。所以說，實(shí)踐中的不同做法以及證據(jù)的某些特殊情況為行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接提供了現(xiàn)實(shí)必要。(三)重要價(jià)值。行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接除了具有法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)必要外，還有重要價(jià)值，即降低經(jīng)濟(jì)成本，提高訴訟效率。刑事證據(jù)比行政證據(jù)的要求要高很多，這種嚴(yán)格性會(huì)導(dǎo)致行政證據(jù)被拒于刑事訴訟大門之外。在將案件移送給司法機(jī)關(guān)以后，司法機(jī)關(guān)需要重新收集證據(jù)，這會(huì)導(dǎo)致行政資源和司法資源的大量耗費(fèi)。由于證據(jù)的基本屬性相同，而且法律對(duì)證據(jù)收集主體與程序的要求越來越嚴(yán)格，行政證據(jù)隨案移送到司法程序則既可以省略司法工作人員的相關(guān)工作程序，減少司法成本，又能提高訴訟效率。對(duì)不能再次取得的證據(jù)的使用，更體現(xiàn)了兩種證據(jù)銜接的重要價(jià)值所在。

二、從立法目的角度理解

關(guān)鍵詞:秘密監(jiān)聽/證據(jù)能力/法理依據(jù)

內(nèi)容提要:秘密監(jiān)聽所獲得的證據(jù)資料具備證據(jù)能力的法理性。如果通話一方具有一定的合理隱私期待,則偵查機(jī)關(guān)必須在合法監(jiān)聽下取得的證據(jù)資料才具有證據(jù)能力;如果附帶性監(jiān)聽所獲證據(jù)資料證明的犯罪為監(jiān)聽令狀載明的犯罪嫌疑人之外的第三人所為,只有在附帶性監(jiān)聽所獲證據(jù)資料證明的犯罪為可以監(jiān)聽的犯罪種類的情況下,該證據(jù)資料才具有證據(jù)能力;如果附帶性監(jiān)聽所獲證據(jù)資料證明的犯罪為完全無關(guān)第三人所為,則該證據(jù)資料不具有證據(jù)能力。

秘密監(jiān)聽是通過限制或剝奪公民的通訊秘密和自由來達(dá)到證據(jù)收集的目的,由于秘密監(jiān)聽的技術(shù)性、秘密性,其對(duì)公民憲法所保障的權(quán)利和自由產(chǎn)生了威脅。但隨著犯罪智能化趨勢(shì)的日益突出,運(yùn)用秘密監(jiān)聽措施收集證據(jù)的方式在實(shí)踐中已不可或缺,一方面,實(shí)踐中秘密監(jiān)聽作為一項(xiàng)行之有效的偵查手段確實(shí)存在;另一方面,刑事訴訟法對(duì)秘密監(jiān)聽又沒有明確進(jìn)行規(guī)范,如果使用不當(dāng),很容易造成侵犯公民權(quán)利、擾亂正常社會(huì)秩序的后果。司法實(shí)踐需求的迫切與立法規(guī)范的空白使秘密監(jiān)聽在證據(jù)使用過程中處于一種較尷尬的境地。值得慶幸的是,十屆全國人大常委會(huì)已將刑事訴訟法的修改工作列入立法規(guī)劃,因此我們必須順應(yīng)現(xiàn)代法治訴訟制度理念[1],從適應(yīng)現(xiàn)代化的刑事庭審方式對(duì)證據(jù)要求的角度出發(fā),對(duì)秘密監(jiān)聽加以規(guī)范,在公民諸如言論自由、通訊自由、隱私權(quán)等權(quán)利保障與提高偵查效率、維護(hù)社會(huì)安全之間尋求契合點(diǎn),從理論上解決秘密監(jiān)聽證據(jù)資料在庭審程序中適用的法理依據(jù)問題和各種情況下的證據(jù)能力問題就成為必要。

一、秘密監(jiān)聽所獲得的證據(jù)資料具備證據(jù)能力的法理性

對(duì)于秘密監(jiān)聽所獲證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力,我國學(xué)者長期以來形成了兩種不同觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為秘密監(jiān)聽所獲得的證據(jù)資料從性質(zhì)上講是證據(jù),可以直接進(jìn)入審判程序,而不需要什么轉(zhuǎn)化過程。只要公訴機(jī)關(guān)能夠證明真實(shí)性,就可以作為定案的根據(jù)[2]。否定說則認(rèn)為秘密監(jiān)聽所獲取的證據(jù)資料“只能在分析案情時(shí)使用,不能在審判中直接作為證據(jù)使用。如果要在法庭上作為證據(jù)使用,需要在此前一定時(shí)間內(nèi)告知有關(guān)案件各方秘密取證之信息,將其公開化后方能作為合法證據(jù)使用”。[3]事實(shí)上,一種證據(jù)資料要成為法院定案的依據(jù),必須達(dá)到一定的資格和條件。這種資格和條件表現(xiàn)在證據(jù)能力方面就要求證據(jù)必須具有法律上的客觀性、相關(guān)性、合法性。因此,只要分析秘密監(jiān)聽證據(jù)資料是否具有此三性,就清楚了秘密監(jiān)聽證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力。

證據(jù)的客觀性指證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有客觀存在的屬性。在司法實(shí)踐中,證據(jù)的客觀性標(biāo)準(zhǔn)包括內(nèi)容的客觀性和形式的客觀性兩方面[4]。秘密監(jiān)聽的內(nèi)容是涉及到犯罪嫌疑人與他人通話的客觀存在內(nèi)容,其形式是以錄音資料這種能夠通過播放使人感知的物質(zhì)載體來體現(xiàn),因而其證據(jù)不管在內(nèi)容上還是形式上都具有客觀性。

我國民事訴訟法第六十三條規(guī)定證據(jù)包括“視聽資料”，也就是說錄音錄像可以作為證據(jù)使用，但是這里探討的是“私自錄音取得的證據(jù)是否有效的問題”

在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的搜集就成為第一要?jiǎng)?wù)。房產(chǎn)交易因周期長、環(huán)節(jié)多、程序復(fù)雜，涉及的證據(jù)更是多種多樣。包括書證、物證、證人證言、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和當(dāng)事人陳述。其中視聽資料指的就是錄音錄像，這種證據(jù)往往是當(dāng)事人事后取證最常用的措施之一。那么，偷錄偷拍取得的視聽資料能作為證據(jù)使用嗎?我國的立法對(duì)此的原則是有前后差別的。

最高人民法院法復(fù)(1995)2號(hào)《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》規(guī)定：證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這一規(guī)定雖確認(rèn)了證據(jù)的取得應(yīng)當(dāng)合法，但無異于在事實(shí)上排除了視聽資料作為一種證據(jù)類型存在的價(jià)值。因?yàn)閷?shí)踐中一方當(dāng)事人同意對(duì)方當(dāng)事人錄制其談話作為證據(jù)使用的情形基本是不可能的，即使當(dāng)時(shí)同意也可能事后反悔。按此規(guī)定錄音證據(jù)的可用性基本被排除。

但是，這一問題在2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中得到了改變。該司法解釋第68條和第70條的規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。一方當(dāng)事人提供有其他證據(jù)進(jìn)行佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力”。該規(guī)定對(duì)證據(jù)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)重新作出認(rèn)定，即除以侵害他人合法權(quán)益(如侵犯他人隱私)或違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽)取得的證據(jù)外，其他情形不得視為非法證據(jù)。但如果視聽資料是唯一的證據(jù)，法院不能作為定案依據(jù)，而需要和其他證據(jù)相互印證。

綜上所述，當(dāng)事人私下錄音的行為是就對(duì)方當(dāng)事人自認(rèn)事實(shí)的證據(jù)保全。但錄音的取得方式必須合法，錄音內(nèi)容必須明確具體的直接指向待證事實(shí)，同時(shí)錄音還須與其他證據(jù)形成相互印證的證據(jù)鏈，才能作為認(rèn)定事實(shí)的有效依據(jù)。

[摘要]基于證據(jù)在程序中的重要地位以及證據(jù)與社會(huì)發(fā)展息息相關(guān)的緊密關(guān)聯(lián)，要促進(jìn)程序法在數(shù)字時(shí)代的發(fā)展，首先要研究的便是數(shù)字技術(shù)對(duì)包括民事、行政、刑事證據(jù)在內(nèi)的程序證據(jù)制度的影響。使用“計(jì)算機(jī)證據(jù)”、“電子證據(jù)”概念并不能科學(xué)的歸納出這種證據(jù)的內(nèi)涵，而“數(shù)字證據(jù)”概念則更符合其之本質(zhì)特征。在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與書證、視聽資料等已有證據(jù)類型頗不相同，是一種新的獨(dú)立的證據(jù)類型，并且，在證據(jù)規(guī)則上，數(shù)字證據(jù)具有與其數(shù)字技術(shù)特性相應(yīng)的新規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]數(shù)字化；數(shù)字證據(jù)；視聽資料；書證；數(shù)字證據(jù)規(guī)則

STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE

YUHai-fang，JIANGFeng-ge

(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)

Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.