一、電子證據證明力的概念

1.電子證據證明力的界定

關于證明力的概念，我國理論界的表述有很多種，有的認為是“證據材料在證明事實方面體現其價值大小與強弱的狀態和程度”有的認為是“證據對于案件事實的證明意義和作用”，雖然這些定義在表述上各有不同，但歸納起含義，我們可以看出證明力應該是一種證據對于待證事實是否有實質性的價值以及這種價值到底有多大的問題。那么有關電子證據的證明力問題，就主要是認定電子證據同案件主要事實的關系以及電子證據在多大程度上能夠待證事實，即產生證明作用的效果。

2.電子證據證明力與證據能力的區別

證據能力與證明力是兩個密切相關的概念，兩者很容易被混淆，因而對兩者關系有一個準確的把握對理解電子證據的證明力有著重要的意義。

證據能力，是法律對證據資格上的限制，它涉及的是一項證據的可采性問題。證據能力是從多個層面上反映證據特征的。某項證據只有同時具備了證據的基本屬性，才具有證據能力。電子證據的證據能力是指電子證據的證據資格問題，即電子證據應具備何種條件才能成為訴訟中的證據。只有當電子證據具備了客觀性、關聯性和合法性，才具有成為訴訟證據的資格。

一、電子證據證明力的概念

1.電子證據證明力的界定

關于證明力的概念，我國理論界的表述有很多種，有的認為是“證據材料在證明事實方面體現其價值大小與強弱的狀態和程度”有的認為是“證據對于案件事實的證明意義和作用”，雖然這些定義在表述上各有不同，但歸納起含義，我們可以看出證明力應該是一種證據對于待證事實是否有實質性的價值以及這種價值到底有多大的問題。那么有關電子證據的證明力問題，就主要是認定電子證據同案件主要事實的關系以及電子證據在多大程度上能夠待證事實，即產生證明作用的效果。

2.電子證據證明力與證據能力的區別

證據能力與證明力是兩個密切相關的概念，兩者很容易被混淆，因而對兩者關系有一個準確的把握對理解電子證據的證明力有著重要的意義。

證據能力，是法律對證據資格上的限制，它涉及的是一項證據的可采性問題。證據能力是從多個層面上反映證據特征的。某項證據只有同時具備了證據的基本屬性，才具有證據能力。電子證據的證據能力是指電子證據的證據資格問題，即電子證據應具備何種條件才能成為訴訟中的證據。只有當電子證據具備了客觀性、關聯性和合法性，才具有成為訴訟證據的資格。

摘要：隨著短信越來越多地以證據的身份出現在民事訴訟中，短信能否作為證據的問題也引起了學術界和司法部門越來越多的關注。由于相關立法的不完善，導致此類案件的處理成為一個相當棘手的問題。文章首先對短信進行了概述。重點論述短信在民事訴訟中的證據能力，最后對短信的證明力進行了討論。

關鍵詞：短信；證據能力；證明力

1短信概述

所謂短信是用戶通過手機或其他電信終端直接發送或接收的文字或數字信息。短信是伴隨數字移動通信系統而產生的一種電信業務，通過移動通信系統的信令信道和信令網，傳送文字或數字短信息，屬于一種非實時的、非語音的數據通信業務。

伴隨著短信從手機擴展到小靈通及固定終端、從數字移動通信網擴展到固定電話網，人們對短信的認識也不再僅看作是數字手機的“專利”，業務形態在改變、網絡要素在變化、信息內容在豐富，這一過程中始終不變的只有兩點：一是短信的信息長度，始終是不超過160個英文或數字字符，或70個漢字，這與短信基于通信系統的信令網傳送內容的機制密切相關。二是短信傳遞的方式——存儲轉發，當用戶無法接收時，短信不會丟失，暫時存放在短信中心，當用戶重新登錄進網的時候，短信會迅速遞交到用戶手機上。

這些與生俱來的特點，使短信具備了傳遞準確可靠、迅速及時的優點，使短信具備了影響人們的習慣的基本條件。因此，短信走進法律領域也就成了一種必然。但短信能否成為證據，以及其證明力如何的問題卻依然需要我們從理論上加以論證。

大家有沒有聽說過一款運動品牌叫耐克?聽說過,對不對?我們如果買一雙耐克運動鞋便宜一點的要500、800塊，貴一點的要1000、2000塊，對不對?那劉翔也穿而耐克運動鞋，他要不要花錢?不僅不用花錢，而且耐克公司還要給幾百萬，是不是?為什么我們穿耐克鞋要花錢，而劉翔不僅不花錢，別人還給他幾百萬給他呢?

很簡單，因為劉翔有名氣、有說服力、有影響力、親和力、帶動力與震撼力嘛!能給耐克公司帶來更多的增值與市場效應，對不對?而我們默默無聞、名不見經傳、不能給公司增值，當然要付費嘍!

各位：我們雖不是劉翔，但如果我們也具備他那種超強的名氣、影響力、說服力、親和力、帶動力、震撼力，我們買鞋要不要花錢?不用!就算要花，因為我們影響力強、名氣大、賺的多，那也是小菜一碟，對不對?

所以各位要不要想盡辦法，動盡腦筋，用盡心思讓自己獲取超強的說服力、影響力、親和力、帶動力與震撼力，讓自己變得更碾成功、更富裕?要不要?

大家有沒有聽說過一款化妝品叫SK11?聽說過，對不對?我們買幾支SK11的產品少則幾千塊，多則上萬塊，對不對?而劉劉嘉玲也用SK11的產品，她要不要花錢?不僅不用花錢，而且SK11公司還要給幾百萬的費用給她，是不是?為什么我們買幾支產品要花幾千、上萬塊，而劉嘉玲不僅不花錢，還可以得到一大筆錢呢?

很簡單，因為劉嘉玲名氣、有說服力、有影響力、親和力、帶動力與震撼力嘛!能給SK11公司帶來更多的增值與市場效應，對不對?而我們默默無聞、名不見經傳、不能給公司增值，當然要付費嘍!

五、證據的審核認定

第六十三條人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。

第六十四條審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。

第六十五條審判人員對單一證據可以從下列方面進行審核認定：

（一）證據是否原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符；

（二）證據與本案事實是否相關；

摘要：本文擬從對幾對相關概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關于證明能力的規則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應對策。

關鍵詞：民事訴訟證據證據材料證明證明能力

一民事訴訟中證據材料（以下簡稱證據材料）與民事訴訟中的證據（以下簡稱證據）

證據材料與證據盡管經常易于混淆且常被不加區分地使用，以致于在證據這一概念下包含了證據與證據材料兩種情形，使得“證據”一詞，有時是指證據，有時又是指的證據材料。而正確地看待證據材料與證據關系的問題，無疑應是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據材料

證據材料，亦稱證據資料，有人認為是指“民事訴訟當事人向法院提供的或者法院依職權收集的用以證明案件事實的各種材料。”（1）也有人認為是指“凡是未經查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據形式，統統稱為證據資料，或曰證據材料。”（2）還有人認為“所謂‘證據資料’則被理解為通過證據方法表現出來或為人所了解知悉的內容，如證人和當事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結論），書證所表示的信息內容，對物品或場所進行檢驗或者勘驗的結果，等等。”（3）總之，筆者認為以上都從不同層面揭示了證據材料的含義，說明了證據材料其作為證據的內容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關聯性以及用來評估證據從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據材料的理解緊密相關。證明材料，對于考察訴訟中證明的機制和過程都非常重要。

摘要：行政處理活動中的證明標準、行政復議活動中的證明標準和行政訴訟活動中的證明標準具有同一性。行政復議證明標準具有合理性、哲學基礎和經濟學基礎。行政復議活動中的證明標準因具體行政行為的性質不同而不同，即行政復議分別采用“清楚而有說服力”的證明標準、“排除一切合理懷疑”的證明標準和“優勢”的證明標準。

關鍵詞：行政復議行政訴訟證明標準區別修訂

證明標準的同一性分析

行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的證明標準是同一的即同質的。在最初的行政機關行使行政權處理公共行政事務而做出行政行為的時候，其采用的證明標準的質量決定了行政復議活動和行政訴訟活動中證明標準的質量。行政復議機關和行政訴訟機關對引發行政爭議的具體行政行為進行審查來決定行政機關是否依法行政的時候，它們為查明事實所進行的證明活動同行政機關在作出行政行為之前進行的證明活動沒有質的區別，都是依托證據來判斷行政機關是否依法行政是否越權或者濫權。

基于行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的前后一致性和所做出決定的公信力，行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的證明標準應當是同一的。所以，理解行政訴訟活動中的證明標準就等于理解行政處理活動和行政復議活動中的證明標準。從民事訴訟證明標準、刑事訴訟證明標準和行政訴訟證明標準比較的角度，本文更多的從行政訴訟的角度來理解行政復議中的證明標準。

行政訴訟證明標準設置的哲學基礎

證明標準的同一性分析

行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的證明標準是同一的即同質的。在最初的行政機關行使行政權處理公共行政事務而做出行政行為的時候，其采用的證明標準的質量決定了行政復議活動和行政訴訟活動中證明標準的質量。行政復議機關和行政訴訟機關對引發行政爭議的具體行政行為進行審查來決定行政機關是否依法行政的時候，它們為查明事實所進行的證明活動同行政機關在作出行政行為之前進行的證明活動沒有質的區別，都是依托證據來判斷行政機關是否依法行政是否越權或者濫權。

基于行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的前后一致性和所做出決定的公信力，行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的證明標準應當是同一的。所以，理解行政訴訟活動中的證明標準就等于理解行政處理活動和行政復議活動中的證明標準。從民事訴訟證明標準、刑事訴訟證明標準和行政訴訟證明標準比較的角度，本文更多的從行政訴訟的角度來理解行政復議中的證明標準。

行政訴訟證明標準設置的哲學基礎

行政訴訟活動的核心是查明已發生的事實，分清是非，采用適用的法律。因此訴訟活動的基礎是查明已發生的事實。但爭議發生的時候，事實的發生時間早已過去；所有查明真相的活動都是對過去發生的事情進行復原，因為不可能預見到事實的發生從而通知執法人員在旁參觀見證，尤其是刑事案件的事實的發生。所以，對于所有發生的訴訟爭議（無論是刑事爭議、民事爭議和行政爭議）都是對過去事實的認定。那么，執法人員怎么認定過去發生了什么呢？通過事實發生時對外界造成的影響和留下的痕跡進行判斷事實的發生方式、時間和地點等內容。之所以人們可以認識到一個事實的發生是因為發生的事實是客觀的、是不受人們意識所制約的；“存在決定意識”，正是因為事實的客觀存在才使人們認識發生的事實，如果沒有發生事實就沒有人們對事實的認識，如果沒有存在發生的客觀事實而有對事實的認識那么這種對事實的認識只能是臆想。客觀的事實在任何時候總是第一位的，這是整個人類認識活動的前提和基礎，也是所有訴訟活動的前提和基礎。

當事實發生的時候總會對外部世界（外部環境）形成影響和留下痕跡，人們通過對這種影響和痕跡的收集、鑒定、推理和判斷來認知已經發生的事實，來拼湊發生的事實的真相。這種認知事實的方式的成功率受到科學技術、工作方式（譬如如何收集證據等）等多種因素的影響。因此，人們不可能總是百分之百的正確認知事實，所以對于訴訟活動的證明標準不應當是百分之百證明標準，即現在的訴訟法所要求的“客觀真實”的證明標準是不現實的和沒有理性基礎的。人們可以把“客觀真實”當作訴訟證明活動的終極目標（即執法人員永遠的追求）但不是每一個案件的證明標準；在案件認知事實中所要實現的證明標準是低于“客觀真實”的證明標準的，人們把這種證明標準稱為“法律真實”。“法律真實”是以人們的主觀形式表現出來的案件的“客觀真實”，但是這種以主觀形式表現出來的“客觀真實”不等于絕對的“客觀真實”。基于不同的訴訟活動的性質在不同的訴訟活動中“法律真實”具有不同的證明標準。

一、國內關于行政訴訟證明標準的三種模式

應當根據具體行政案件具體分析，目前國內理論界關于行政訴訟的證明標準分為三類模式，主要證明標準為：民事訴訟中的優勢證明標準、刑法基礎上進行適當修改而產生的排除合理懷疑的證明標準和介于民法與刑法中間的明顯優勢證據標準。第一種為接近民事訴訟證明標準的行政訴訟證明標準——優勢證明標準。何家弘老師認為民事訴訟和行政訴訟的證明標準都可以表述為“優勢概率的證明”，就是在審查訴訟雙方證據的真實性和證明力的基礎上，評價雙方證明結果概率，其中概率占優勢者即可勝訴或得到有力的裁決。此種標準一般適用于涉及財產權或人身權的行政裁決案件。但是在適用中應當注意：第一，優勢證明標準只適用于行政裁決案件，不允許擴大到其他行政案件，也不允許將非行政裁決案件當做行政裁決案件處理；第二，此種標準只適用于財產權和人身權爭議，其他權利并不適用。優勢證明標準一般適用于民事訴訟法領域，在行政訴訟中適用此標準的主要原因是作為行政訴訟客體的具體行政行為具有多樣性，既有公權力色彩較濃的單方行政行為，也有公權力色彩較濃的雙方或多方法律行為。正因為后者更多的參透了當事人的意志，才使得在訴訟中采用的證明標準更加類似和接近于民事訴訟。雖然行政裁決的客體是民事糾紛，但是此時的民事糾紛已非單純的進入民事訴訟的民事糾紛，而是經過了公權力作用的民事糾紛。所以其證明標準比同等條件下進入民事糾紛的證明標準更高一些。第二種為接近刑事訴訟證明標準的行政訴訟證明標準——排除合理懷疑標準。排除合理懷疑標準，又稱案件事實清楚、證據確實充分標準，一般適用于刑事訴訟中，是行政相對人人身或者財產有重大影響的行政案件參照刑事訴訟的證明標準而適用的又一種更加嚴格的證明標準。行政行為本身是一個多層次、多角度的行政手段，既包括具有一般行政行為特點的行政處理行為，也包括接近于民事行為的雙方合意行為，甚至還包括一些比刑事制裁更為嚴厲的行政行為。所以在行政訴訟中，也應當適用排除合理懷疑標準。第三種則是介乎于民事訴訟與刑事訴訟證明標準的行政訴訟證明標準—明顯優勢證明標準。明顯優勢證明標準是指在行政訴訟中，法庭按照證明效力具有明顯優勢的一方當事人提供的證據認定案件事實的證明標準。其主要內涵包括：（1）行政機關認定案件事實的要點明確、清楚、具有說服力，提供的證據相對于原告的證據具有明顯的優勢。這里所說的明顯的優勢是相對于民事訴訟上的一般優勢而言的。（2）清楚而有說服力的證明標準不排除存在合理的懷疑，但這種合理的懷疑不是無限度的，應當是基本的違法事實清楚的情況下，存在一定的合理懷疑。（3）行政機關提供的證據與其認定結論之間具有邏輯關系，即在行政訴訟中處于優勢地位的行政機關應有充分的證據證明公民的違法行為，且具有一定說服力。（4）被告提出的證據達不到清楚而有說服力的證明標準時，應當承擔敗訴的風險。清楚而有說服力的證明標準是行政訴訟中的一般證明標準。

二、建立行政訴訟證明標準的“多元化”模式

鑒于理論界的通行做法，《證據法學》對行政訴訟證明標準作出規定：

(一)在此基礎上,根據行政案件的性質,設定了三類證明標準。

(二)它的適用范圍最廣。這種標準充分體現了行政訴訟的特色。

「內容摘要」民事證據制度是民事訴訟制度的重要組成部分。在完善民事證據法律系統的過程中，與立法相關的一些重要問題必須予以澄清。作者從證據規則與經驗之間的關系著手，重點研究了三個問題：證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；獨立存在的證據法應當具有什么內容；如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。

「關鍵詞」民事證據，經驗，規則

在民事證據法領域，修訂及完善現有的證據規則，構建適合中國國情的完備的證據法律系統，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）、②清華大學張衛平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據法草案后，我們發現各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。

一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，現代司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的方法，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。