導語：民事證據立法研究管理論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內容摘要」民事證據制度是民事訴訟制度的重要組成部分。在完善民事證據法律系統的過程中，與立法相關的一些重要問題必須予以澄清。作者從證據規則與經驗之間的關系著手，重點研究了三個問題：證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；獨立存在的證據法應當具有什么內容；如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。

「關鍵詞」民事證據，經驗，規則

在民事證據法領域，修訂及完善現有的證據規則，構建適合中國國情的完備的證據法律系統，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）、②清華大學張衛平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據法草案后，我們發現各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。

一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，現代司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的方法，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。

根據哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當的普遍性。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當的，英美法系與大陸法系司法推理的區別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規則時，證據規則是大前提，在沒有證據規則的情況下，經驗法則是大前提。[11]

“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現象與通常規律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式。”[12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯系，如：現實的欠條與既往的借貸事實之間的聯系，事故現場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯系等。在沒有證據規則的情況下，現存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據規則的情況下法官運用演繹法發現案件真實的大前提。

在存在證據規則的情況下，證據規則就是演繹法的大前提了。證據規則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規則的過程。

根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規則或者經驗法則。無論是證據規則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。

因此，證據立法的過程是一個從經驗到規則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發現真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規則。[13]

有關證據能力、證明力等的證據規則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規則，從法律規則的角度看具有實體法的屬性。可見，有關證據能力、證明力等的證據規則與訴訟規則相比具有了本質上的差異：前者是實體規則；后者是程序規則。實體規則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發現真實的訴訟環節當中，由經驗上升而來的證據規則在經過適用后能否實現最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發現證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發現真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。

這樣一來，與發現真實相關的規則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規則。證據程序規則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發現真實的小空間，而證據實體規則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。

因此，證據實體規則與證據程序規則既是相互關聯的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規則與證據程序規則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯，正如實體法與程序法的關聯一樣。證據程序規則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現的法律真實。[16]在設計證據程序規則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發現客觀真實作為衡量證據程序規則正當性的重要指標。

目前學界內存在這樣一種觀點，發現真實是訴訟的主要目標，證據規則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規則進行性質劃分。將證據規則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規則，證據程序規則仍然規定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。

除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規則，如果將全部的證據規則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發生變化，如果將證據規則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現；在司法實踐工作急需證據規則指引的情況下，如果將證據規則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規則應當獨立成法。

二、經驗的演繹：證據法的應有內容

通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發現真實的程序安排。法官判斷證據的規則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。

事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區分證據實體規則與證據程序規則，而是將與使用證據發現真實這個過程相關的一切規則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發現真實的實際進程來安排內容的：首先規定舉證責任的分配；然后規定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規定證據保全的程序。又如由張衛平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。

將證據實體規則與證據程序規則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規則與實體規則之間具有緊密的聯系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。（2）證據程序規則所營造的發現真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現不兼容的情況。

歸根結底，規則的本質屬性決定了證據的實體規則與程序規則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。

證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：

第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規則（或者說證據能力排除規則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規定比較少，但證明能力規則還是存在于大陸法系國家的證據規則當中（最常見的是非法證據排除規則）。在英美法系國家的證據規則當中，證明能力規則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規定證據能力的規則。

第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現的。首先，法官依據證明力規則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯程度，如果證據與事實的關聯程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規定在證據法當中。

第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規則是大前提，小前提為處于真偽不明狀態的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規則也應當規定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規則作為分配證明責任的基礎，與實體法規范具有密切的聯系。因此，在民法中規定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規范應當是民法中的證明責任分配規范的補充。

綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環節的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規則、證明力規則、證明標準規則與證明責任分配規則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規定在證據法當中。

證據法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據能力規則中，傳聞證據排除規則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規則的影響也是非常大的。在證明責任分配規則（尤其是舉證責任倒置的規則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現了國家提供醫療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規則下的經驗：證據規則與法官自由裁量的平衡

證據規則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規則是由立法機關從經驗上升而成的規則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規則的數量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據法中應當規定適當數量的證據規則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規則、證據力規則、證明標準規則與證明責任規則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規則之下應當如何平衡證據規則與法官的自由裁量。

我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規則相比，證據能力與證明力更能體現證據規則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規律的經驗成為證據規則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規定：“公民之間發生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……。”此外，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官。可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發點是對法官的不信任。”[24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規定一些證據能力規則與證明力規則還是有必要的，畢竟證據規則存在的必要性及其數量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發展性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我國法官素質的現狀，應當在證據制度當中規定合理數量的證據能力規則與證明力規則。

證據能力規則與證明力規則究竟應當規定多少，規定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規則時采用自由心證制度，以充分發揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據方法的特點來決定成文規則在證據能力規則與證明力規則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據規則重點規定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規定，無法具體規定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規則應當重點規定證人證言的證明力規則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規則與意見規則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規則，主要是根據社會人際關系經驗所設定的證明力比較規則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業問題，不具備相關專業知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規則”。該規則規定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現有的專業出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規定專家證據不得具有預設證明力的規則。[29]

在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應當籠統地講應當多規定一些證據能力規則，少規定一些證明力規則，或者多規定一些證明力規則，少規定一些證據能力規則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規定一些證據能力的規則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據能力與證據力規則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規定。

同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規則進行更新。這種更新表現為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據規則的修正與補充要么以判例的形式實現，要么以成文法修訂的形式實現。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標準規則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優勢蓋然性。在各類專業著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當的條文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規則只具有指引功能。

最后，看證明責任分配規則。從理論上講，證明責任分配規則是在事實認定的最后階段發生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真偽不明狀態時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規則實際上在證明活動之初就開始發生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規則應當是明確的。基于上述原因，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統一的標準。美國證據法學家wigmore認為，在實務中沒有統一的分配規則，在理論上也不應當有統一的分配規則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規則，或者根據成文規則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possessionofproof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實上的推定以影響證明責任的分配。所謂推定，是指根據一個前提事實A可以推導出一個結論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結論事實之間的聯系是不可推翻的，實際上起到轉移證明責任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結論事實之間的聯系沒有固定化，不能起到轉移證明責任的效果，但可以起到減輕證明責任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執行公務，飯店菜碟里面出現了蒼蠅可推定飯店廚房衛生差等。證據法應當有靈活的推定制度，法官應當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應當不斷加入新獲得的社會經驗和社會的主流價值觀，使我們的證據法與社會的發展保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結果更具有正當性。

綜上所述，為了實現證據規則與法官自由裁量的平衡，在證據法當中還應當增加如下內容：經驗法則的宣示條款；關于法官在什么情況下有權具體分配證明責任及如何分配證明責任的規則；有關事實上的推定的規則等。

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