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行政合同是現代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段。它引進了公民參與國家行政的新途徑，通過行政合同，普通公民可以以積極的權利方式而不僅僅是負擔義務直接參與實施行政職能特別是經濟職能；行政合同的廣泛使用，將會減低行政機關對個人進行單方命令的行政安排，以協商的方式提出要求和義務，便于公民理解，容易造成接受和贊同，從而減少因雙方利益和目的的差異而帶來的對立性，有利于化解矛盾，創造和諧社會。

行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關事項通過協商一致的方式所達成的協議。

行政合同它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質上、法律適用上、調整原則上出現與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時具備行政性和合同性的兩大特點。

區別于民事合同，行政合同的行政性體現在以下幾個方面：

首先，從簽約主體上看，一方當事人必定是國家行政主體。

其次，簽訂行政合同以行使行政職權、履行行政職責為目的。

第三，行政合同的內容是行政管理的公共事務，具有公益性。如前所述，行政主體與相對人簽訂合同的目的是為了行使其行政職權，而此目的也是通過雙方履行合同來實現。在行政合同中約定的內容，從本質上說是屬于行政主體管理社會事務的范疇，從其內容上看，仍不能擺脫公法的性質。

第四，行政合同中，行政主體一方擁有行政優益權。一般而言，民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的而權利義務關系是對等的，雙方之間沒有隸屬關系。而在行政合同中，由于行政合同是以實現行政管理為目的而訂立的，故行政主體在行政合同中不僅是合同的一方當事人，還具有行政管理者的身份。作為管理者，行政主體擁有行政優益權，例如行政機關享有監督合同履行的權力，對履行過程中相對人違反合同的行為進行糾正；在一定條件下，對相對人的嚴重違反合同的行為還可以依據法律賦予的權利對相對人行使制裁權。

區分一般的具體行政行為，行政合同的合同性體現在：

首先，行政合同是一個雙方行為，它是雙方當事人意思表示一致的協議。這是行政合同區別于其他行政行為的最明顯的特征。一般的行政行為只需行政主體一方做出決定就可形成，而行政合同則不然，它具有一般合同的基本屬性，即合同必須由雙方當事人達成合意方可成立。

其次，行政合同需要雙方協商，并達成一致。行政相對人一方對于合同是否訂立、合同內容擁有一定的選擇權。這也是契約自由原則在行政合同中的體現。

第三，它是一種非強制性的行政行為，即行政合同的內容具有可妥協性。不同于一般的行政行為，以國家的強制執行力為直接后盾。行政合同雖然要求行政主體和行政相對人都要按約定，履行合同的權利義務。由于行政合同是雙方協商一致訂立的，所以行政主體可以根據具體情況對行政相對一方做出一些讓步。

行政合同案件的出現，是行政方式變化帶來的必然后果。但是行政合同的雙重屬性卻在法律適用上制造了相當大的麻煩，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則；另一方面，行政合同亦不同于單方強制性為特質的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規則。

由于法律制定的滯后性，我國目前沒有對行政合同進行專門規定的行政法律法規。從我國目前對行政合同案件的審理現狀來看，筆者以為存在以下難點：1、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同能否納入行政訴訟不明確；2、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否適用《中華人民共和國合同法》的規定不明確。3、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同中作為行政機關一方的當事人，其依法行政如何保護，即是否應當賦予行政機關一方當事人訴權問題不明確。4、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否進行調解不明確5、面對法律對行政合同規定的缺失，被訴合同的性質確定，即行政合同與民事合同的區分標準不明確。

(一)行政合同能否納入行政訴訟受案范疇

1、行政合同納入行政訴訟受案范圍的理論基礎

行政合同從特征上來說，具有雙重屬性，但從根本屬性上來說，它并不是一個純粹的民事行為，而是公法契約的一種，是一種非強制性的公法行為，以非強制性的自愿接受、自覺履行為原則。

這是因為，在行政合同的雙重屬性中，筆者以為，行政性是第一性，而合同性則是第二性。“行政合同其實質就是受行政權監督的契約關系”。

(1)、雖然行政合同具有合同性，但“行政權的存在、行使必須依據法律、符合法律，不得與法律相抵觸”，這是行政行為合法性的要求。而行政合同產生的基礎在于公法，特別是行政法律法規的設定，所以行政合同設定的是公法意義的上權利義務。

(2)、行政合同中行政相對人一方的私法權利受到行政機關公法權利的限制，外在表現為，行政機關一方擁有行政優益權。行政機關在行政合同上不可能享有一般合同法意義上的契約自由。例如，在締結合同方面，行政機關受行政合同適用范圍的限制，哪些行政事務可以采用行政行為方式處理，哪些事項可以采用合同方式進行，并不能由締約的行政機關自主決定。

由于行政合同僅能約束合同雙方當事人，所以行政合同本身為一具體行政行為。依據行政訴訟法相關司法解釋，行政合同案屬于行政訴訟受案范圍。

2、行政合同納入行政訴訟的現實需要

將行政合同納入行政訴訟，這一方面可以監督行政機關依法履行職責，防止行政機關以訂立合同的方式規避法律；另一方面可以加強對行政機關的強權進行監控，防止行政機關利用強權或濫用職權，侵害另一方當事人的合法權益。這兩點是民事訴訟所無法完成的。

3、相關案例的判決

1999年，龍巖市武平縣熊某等16名委培生向法院訴請判令該縣教育局履行委托代培合約案，法院最終判定該案所涉“委培代培合約”為行政合同，并受理了該案進行審理。

(二)、行政合同案件審理過程中，能否適用合同法的原則？

1、行政合同案適用合同法原則的法理分析

行政合同的雙重屬性決定了它的調整原則也是雙重的，依法行政原則是行政機關所有公法行為的最高原則，對于行政合同中的行政當事人來說也不例外；契約自由是合同法的基本原則，行政合同也應遵從這一原則。即，行政合同同時需要遵從依法行政和契約自由兩大原則。

正如行政合同其行政性為第一性一樣，“在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制”,依法行政原則對契約自由原則的限制就體現在行政機關所擁有的行政優益權上。例，如果合同所規定的合同義務與行政機關正在或將要執行的公共管理義務發生矛盾，公共管理機關在履行契約義務時有合法的特權，例如可以不履行契約義務，可以單方面變更或者終止契約等。

2、行政合同案適用合同法原則審理的現實需要

契約自由原則，體現在行政合同上，表現為行政相對人一方擁有簽約的選擇權，行政機關不得加以強迫或干涉；行政相對人一方對行政合同內容具有一定的決定權。那么，如何認定行政機關的行為是否侵犯行政相對人的簽約自由權和內容決定權呢？在沒有相關行政合同法規定的情況下，適用《中華人民共和國合同法》的相關原則成為法院行政審判的必要選擇。

具體審查時，首先依據法律、法規和參照規章及其他規范性文件對行政合同的合法性進行審查，在合同合法的前提下以合同的約定作為審查雙方行為的補充依據，這樣既防止“販賣高權”之行為的發生，保證“契約不能限制行政主體法定的自由裁量權”原則的實現，同時保護合同相對人的利益。從而起到行政訴訟法的“解決權利糾紛，監督和維護國家行政職權依法行使”的作用。

（三）、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同中作為行政機關一方的當事人，其依法行政如何保護，即是否應當賦予行政機關一方當事人訴權問題不明確。

1、賦予行政機關訴權的法理分析

行政機關在合同中具有行政主體與合同當事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為，具備雙向性的特點。從民事訴訟法角度來看，行政機關理應擁有訴權。

而現行行政訴訟法，沒有規定行政主體一方可以提起訴訟程序，而是從保障相對人權益出發，出于平衡權力的目的，設定了單向性結構，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，除了出于公共利益必需以外的契約履行中的問題，行政機關不能以自己的單方意志強加于相對一方。這就要求突破現行訴訟框架，賦予行政機關相應的訴權。

2、賦予行政機關訴權的現實需要

第一，是保護行政機關依法行政的需要。在行政合同被普遍納行政訴訟后，如果不賦予行政機關訴權，那么保護行政機關依法行政，將成為一句空談。

第二，是保護當事人合法權益的需要。如果行政機關的依法行政不能通過行政訴訟得到保護，行政機關自身便會選取對自己有利的途徑進行操作，可能就會出現更加不利于行政相對人的情況。

這就要求在審理案件的過程中，也應根據原告的訴訟請求而對有關的雙方行為進行審查，而不是現在的只審查行政行為的合法性；審查的結果也不應只是對行政行為的處理。

（四）、調解原則能否在行政合同訴訟中適用

1、調解原則在行政合同訴訟適用的法理分析

我國行政訴訟法明文規定，“行政訴訟不允許調解。”通說認為行政訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟中所涉當事人的民事權利義務，系當事人意志自由設定，當事人具有完全的處分權。而在行政訴訟中，行政機關的權力義務系由法律明確規定的，行政機關本身不具備處分權，行政法律關系當事人不能任意放棄權利或相互免除義務，否則會侵害國家和公共利益。所以不能實施調解。

但行政訴訟法本身也規定了例外。在行政賠償之訴中，針對賠償數額，可以進行調解。

在行政合同之訴中，筆者以為，也可以進行調解。基于行政合同的雙重屬性，它具有合同性。外在表現為，行政合同本身的內容是系行政機關及行政相對人雙方合意達成的，雙方行政合同當事人雙方至少有部分權利義務是由雙方約定產生的，這就為調解打下了基礎。

2、調解在行政合同中適用的現實需要

行政合同的出現，就是為了弱化矛盾、調和矛盾、化解矛盾的需要。而調解本身的功效也正是如此。二者之間并不矛盾，且相互需要。

但調解應在合法、自愿的原則上進行，并且僅限于行政合同中行政主體與行政相對人雙方約定的部分。

（五）、行政合同與民事合同區分標準

行政合同與民事合同最主要的區別自然是行政合同的行政性這一重要特征,如前的述，應主要從主體、內容、目的這三方面進行區分。

但由于我國缺乏專門的行政合同立法，一方面，理論上所確立的標準過于抽象。在實踐中，一些被訴合同，仍不能通過其來獲得區分，這就有賴于法律規定的進一步細化；另一方面，現行的一些法律之間存在一些矛盾。典型的例子是農村土地承包合同。我國《行政復議法》第6條第6項規定：認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復議。根據這條規定，農村承包合同屬于行政合同。但2002年8月29日頒布的《農村土地承包法》第五十三條規定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。第五十六條，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任，根據這些規定，農村土地承包合同似又屬于民事合同。

行政合同與民事合同的區分是行政審判的基礎，二者區分標準的不明確，為行政審判帶來了很大的難題。這就需要立法機關通過立法，統一標準，明確區分規則。

行政合同是行政機關以合同方式執行公務的一種新型的行政活動方式，二戰后被廣泛應用于行政領域。行政合同在實踐中促進了行政的民主化，提高了行政效率，被視為現代政府所不可或缺的重要行政手段。在中國，行政合同理論研究比較薄弱，立法上處于空白狀態，這給行政審判造成了一定的難度。本文從法院行政訴訟中出現的幾個難點出發，對行政合同的性質和特征等作了一些初步的研究，寫出來與大家一起探討，如有不當之處，望大家多多指正。