導語：保險契約理念及制度分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：本文從保險制度的功能、特征分析入手，指出保險關系實質上是一個龐大的契約關系網，保險人居于中樞地位，它通過保險契約將各投保人利益連接在一起。保險契約是保險制度得以實現的載體。而保險契約的定型化是由保險的行業特性所決定的，具有歷史的、經濟的合理性，其實質與契約自由原則并不相違。投保人與保險人對風險信息占有的不對稱會導致逆向選擇、道德風險、委托-問題的出現，因此需要一定的制度（規則）來激勵投保人和保險人進行真實的信息披露，以實現最優契約。

關鍵詞：保險契約契約自由信息不對稱

一、保險機制分析

保險是迄今為止人類所發明的規避風險的最好方式。作為彌補災害事故損失的有效工具，保險有利于社會經濟生活的安寧。隨著現代保險業的發展，保險品種日益增多，越來越多的風險被納入保險框架予以分散、吸收，這標志著人類對抗風險能力的提高，同時意味著人類擁有更大的自由活動空間。而投資連接保險等新型產品的出臺，則使保險作為金融衍生工具的色彩愈來愈濃，對保險-這一古老而常新的機制，我們需要重新加以探究。保險制度的功能和特征主要有以下三方面：

（一）分散風險損失

風險的客觀存在及其危害后果是保險制度產生、存在的前提。“無風險，即無保險”的古諺說的就是這個道理。人類社會無時無刻不處于風險中：自然風險，如地震、海嘯、颶風、雷擊、洪水，疾病、死亡等；人為造成的風險，如戰爭、謀殺、盜竊、交通事故等；其他種類的風險。不確定性是風險的本質特征。各種隨機事件的發生造成損失的不確定性都可稱之為風險。或者有的學者認為，風險是在給定情況下和特定時期內，那些可能發生的結果之間的差異性。[1]阿羅指出，“關于未來，一個最引人關注的特征是，人們不能完全地認識它。人們的預測，不論是關于未來價格的，還是關于未來銷售狀況的，或者即使是關于人們未來在生產或消費過程中可以利用的產品之質量的預測，也肯定是不確的。”[2]

“憑借出售和購買一些只有在某些不確定的事件發生的時候才兌現的合約，來取代不確定性所毀壞的市場，從而明確地將不確定性納入考慮視野范圍內。”[3]保險契約即是這類合約，將不確定的風險轉化為確定的支出。可以說，分散風險損失是投保人的交易動機，也是保險的客觀作用。

表面上看，投保人向保險人交納一定數額的保費，一旦發生承保事故，保險人將予以賠償，似乎由其承擔全部風險。事實上，事故發生的風險依舊由投保人承擔，只不過是通過保險賠償機制，對損失進行了分攤，消除了對風險后果的憂慮即“有險而無憂”，實現風險損失在社會范圍內的分散。

那么保險機制是如何發揮分散風險損失的作用呢？是通過保險契約關系實現的。投保人向保險人支付一個價格（即保險費），來獲得一個允諾：賠償危險事故造成的損失。或者更確切地說，投保人買回一個經濟保障。保險人則是收受一筆錢，做出賠償損失的允諾即提供一個保險商品。換言之，投保人以支付保費為對價來取得保險人所做出的賠償危險事故損失的允諾。雙方享有相關的權利義務：投保人有賠償請求權，有繳納保費的義務；保險人有收取保費的權利，有理賠的義務。這樣投保人通過保險契約將風險損失轉移給保險人，他僅需支付一個確定的、數額較小的價格（即保險費），就可填補事故造成的巨大損失。而保險人也不是單獨承擔巨大的風險損失，它通過向所有投保人收取保費，從而將不特定地發生于某個投保人的風險損失分攤開來。

（二）團體性

災害損失往往數額巨大，保費與之相比是九牛一毛。保險商品與其價格的價值不對等性，似乎違反了等價有償的經濟原則，也違反了“理性人”的經濟學假設。事實上，真正承擔災害損失賠償責任的不是保險人而是未受損失的其他投保人。投保人繳納的保險費形成巨額的保險基金，由保險人統一支配并用于賠償危險事故損失。可以說，團體性是保險分散風險損失功能的社會基礎。個體（投保人）將所承受的風險損失轉移至團體（處于同樣風險之中的投保人群體）；該風險群體對災害事故的損失必須共同分擔，不能有任何例外（以繳納保費的形式），從而將個人風險轉化為社會風險。

處于同類風險中的大量投保人構成風險集團，以繳納保費的形式分攤風險損失。分攤損失的關鍵在于保費數額的確定或者說風險的量化。而保險意義上的風險，具有可測定的不確定性即能夠通過數理統計技術予以測定。[4]這里的數理統計技術主要指概率論和大數法則。“概率論是以分析大量隨機現象的發生頻率，得出隨機事件發生的可能性的大小，從而為保險的科學性提供技術根據。”

“概率論應用于保險領域，實現了保險由經驗理論向科學理論轉化。”[5]大數法則是數學領域的定律：有相似危險性的不同單位，如果大量地結合在一個組里，那么，結合的單位越多，在一定時期內遭遇危險變動幅度就越小。保險公司以概率論為基礎，運用大數法則，經過精確計算，預測出將要發生的損失總數及事故發生的比例（即估計風險發生的可能性），并據此合理地厘定保費率，建立保險基金。形象地說，保險人是“制定風險價格的機器”。概率論和大數法則論證了團體性的必要性和科學性，為保險制度提供了堅實的數理基礎。

（三）保險人的中介性

由以上分析可知，保險是風險集團內部的損失分擔機制，保險人似乎僅是中間環節。它作為商業組織，追求利潤最大化是其本質屬性，分散風險損失、提供經濟保障只是其活動的客觀效果。那么保險人在保險機制中扮演什么角色呢？

風險損失是一種負效用（utility），根據“理性人”的假設，投保人會有與他人共同分擔的動機。這種合作動機貫穿人類歷史，從勞動分工到商品交換的產生都證明“合作是效率的”。然而每個投保人無法準確獲知他人面臨何種危險及其程度如何，正是由于缺乏足夠的信息，使他們無法自發地、低成本地組成社會范圍內的危險集團。而保險人作為經營風險業務的專業化組織，占有大量的風險專業信息，并運用概率論來分析、處理這些信息，厘定合理的保費。由保險人來統籌保險業務會是最有效率的。因而投保人會選擇向保險公司投保，向其提供有關保險標的的風險信息，并支付一定的保費，來換取災害事故發生后的賠償金請求權。這樣投保人以較低的交易成本達到轉移風險的目的。

保險人對風險信息資源的壟斷地位，決定了它是保險商品的供應者，以及在保險機制中的中樞地位。如前文所述，保險機制是一龐大的契約關系網，保險人居于中心位置。單個的投保人通過保險契約將風險損失轉移給保險人，保險人對社會范圍內的風險損失進行匯總，并以保費的形式分攤給各投保人，從而實現風險損失的分散。

二、保險契約與契約自由

保險契約是定型化契約，又稱附合合同，是指一方當事人對于另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同，其突出特點是“要么接受、要么走開（takeitorleaveit）”。典型的投保人在投保之前沒有見過保單，他們對于保單的了解來自于保險人的宣傳和介紹。因此有的學者甚至將保險契約稱為“超級附合合同（super-adhensivecontract）”。[6]表面上看，投保人處于交易劣勢，無法與保險人抗衡，因此“只能或多或少地自愿屈從于由強者一方提出的合同條款和那些經常被人模糊理解的合同條款”。[7]

契約自由原則的“決定契約內容的自由”內涵在保險契約中得不到體現。那么是否就認為保險契約違反契約自由原則呢？

（一）契約自由的基本精神

作為“商品生產者社會的第一個世界性法律”的羅馬法就已經蘊含著契約自由的思想，《十二銅表法》中有這樣的規定：“如當事人雙方能自行和解的，則訟爭即認為解決。”；[8]“凡依‘要式現金借貸’（nexum）或‘要式買賣’（mancipium）的方式締結契約的，其所用的法定語言就是當事人的法律。”[9]其中“契約就是當事人的法律”是對契約自由的精煉概括，反映了這樣的哲學理念：“人的意志可以依其自身法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生根據。”[10]

18世紀至19世紀資本主義經濟的發展、以亞當·斯密為代表的自由放任經濟學的產生以及理性哲學理論的形成，是契約自由思想得以興起的肥沃土壤。1804年法國民法典的編纂使契約自由正式成為近代合同法的基本原則。契約自由的基本內涵有：締結契約的自由、選擇相對人的自由、決定契約內容的自由、契約方式的自由和變更或解除契約的自由。

從法哲學角度看，“作為交換媒介的契約是當事人自主而合意的行為，因而必然是、也必須是既平等又自由的。契約的平等和自由首先是指前提平等和自由，即平等締約和自由締約。這意味著締約雙方地位平等，身份獨立。因為只有能夠自由地支配自身、運動和財產并且彼此處于平等地位的人們才能締結契約。如果締約當事人地位不平等，一方享有特權或處于明顯優越的地位，就會限制另一方當事人的意志自由，就不會有自愿的從而也是有效的諾承。”“其次是指內容上的平等和自由，任何顯失公平的契約，含有特權、奴役、歧視、剝奪性內容的‘契約’都是無效的。總之，契約精神的真諦就是自由和平等；只有以平等和自由為前提和內容的契約，才符合交換的本質，符合現代法治的要求。”[11]

從經濟角度看，契約自由是商品經濟的內在要求。首先，它是交易主體滿足其追求效用最大化天性的手段。根據經濟學的假設，人是“自利”（self-interest）的理性最大化者。或者說，“個人是其自身行為的最佳判斷者。”[12]他必然會最大限度地維護自己的利益。斯密定理認為：自愿交換對個人是互利的。交易主體偏愛自愿交換的形式。“當交換超越自然性社會聯系而進一步打破地域界限，并在時間上和空間上分離時，就需要契約作為媒介”。[13]這樣契約作為一種交換工具，契約自由也就成了自愿交換的應有之義。它強調對當事人的自由選擇的尊重，有利于交易主體依照自己的意志進行交易并能形成合理的預期。其次，契約自由有利于社會福利的增加。“如果允許自愿交換，即市場交換，那么資源總會趨于其最有價值的使用。”[14]因為根據均衡邊際原則（equimarginalprinciple），用于每一選擇的資源的最后單元邊際利潤是相等的。如果邊際利潤不等，資源單元就會從邊際價值較低的領域轉移到邊際價值較高的領域以獲得更大的總收益。這樣資源會集中到出價最高的交易者手中，即他會比別人更能有效地利用該資源，使資源的機會成本最小。交易個體在謀取自身利益的同時，“有一只看不見的手在引導他去促進這一目標，而這一目標決不是他所追求的東西。由于追逐他自己的利益，他經常促進了社會利益，其效果要比他真正想促進社會利益時所得到的效果為大”。[15]因此，應提倡和保護經濟中“自然的自由”，國家應是“守夜人”，反對國家對經濟的干預。總之，賦予當事人最大限度的契約自由，是降低交易成本，提高經濟效率，優化資源配置的最佳途徑。

但是，契約自由不是絕對的、不受任何限制的。“在某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的紀錄。”[16]在經濟學中，“理性行為是指效用函數或福利函數等良序函數的一致的極大化。”[17]理性的行為是不受制于任何內在的規范因素（價值判斷、工具性等）盡可能有效地行動，從而實現利益或消費效用的最大化。[18]當契約的內容顯失公平、違反公序良俗、損害他人或者社會的合法利益時，必須受到限制。

（二）保險契約并不違背契約自由

保險契約形式上限制了投保人的自由，即只能被動地接受保險人提出的契約條款，而不能參與契約內容的制定。實際上，保險契約依然體現了對當事人主體性的尊重，定型化有其歷史淵源，是由保險特性所決定的。

1.體現了對主體性的尊重

縱觀契約的演變史，其形式經歷了一個由復雜到簡易的過程，從最初的“冗長的和繁復的儀式”[19]到現代的要約-承諾。從表面上看，這是契約自身嬗變的結果，是其不斷完善、成熟的標志。事實上，對契約形式要件要求的放松恰恰體現了對當事人主體性的尊重，即每個人都享有主體資格，其個人尊嚴得到尊重，成為社會意義上的人。古代契約締結過程中的繁文縟節雖然具有防范交易風險，減少不確定性的作用，譬如“使有關各造都能注意到交易的重要性，并使證人們可以因此獲得深刻的印象”等等[20]，但束縛了當事人的締約行為，大大阻礙了交易進程。而以要約-承諾締結的現代契約則破除了這種束縛：只要雙方達成合意，契約即可成立，無需依賴其它的外在形式。這是因為法律已成為契約履行的最后救濟手段，此時當事人的主體性問題就顯得尤為重要。而主體性所要求的人格自由、獨立與平等，正是契約自由原則產生的哲學基礎。況且契約關系到當事人的切身利益，有關締結或解除的事項應由其自主決定。任何其它外在的附加條件都是多余的，是對當事人主體性的藐視與侵犯。

保險契約的定型化雖然大大減少了投保人參與擬定條款的機會，但在尊重當事人主體性這一實質要件上與契約自由原則是一致的。首先，投保人與保險人一樣是平等的民事主體，享有權利、承擔義務。雙方的差別在于對風險信息占有上的不平等，而非主體資格的不平等。

其次，如果讓投保人自己選擇是與保險人討價還價地訂立保單內容還是采用標準化的保單，毫無疑問他會選擇后者。道理很簡單，保險制度是在長期的經濟活動中發展而成的，保險公司作為經營風險業務的專業機構，保單條款是其長期保險實踐活動的經驗積累與總結，具有一定的科學性、權威性。因而投保人會對其相對有信賴感，會相信保單條款是合理的而接收。

再次，定型化亦符合投保人的經濟利益。如果投保人參與擬定保險條款，作為“外行人”，他不得不搜集大量的風險專業信息諸如風險發生概率、保費率的厘定等，以作為與保險人討價還價的“資本”，這樣既耗時耗力又往往達不到預期的效果，是不經濟的。生活中這樣的例子不勝枚舉。現代社會的集約化生產就是很好的例證。

最后，投保人仍享有其他權利：締結保險契約的自由，即有選擇權。如果他認為保險條款極為苛刻，顯示公平，可以拒絕簽訂合同；反之，就會簽訂合同。因而可以說投保人仍享有表達自己意志的自由；有選擇相對人的自由，即可選擇不同的保險人；有締約方式自由，口頭或書面形式均可；有變更或解除保險契約的自由，《保險法》第14、20條分別對此作出規定。

當然由保險人單方擬定保險條款，難免會導致不公平條款的出現，需要相應的制度設計來規范、約束，后文將進行探討，此不贅述。

2.定型化的歷史淵源

保險契約的定型化是一個歷史演變過程，而非保險公司的恣意妄為。大約在公元前2000年，地中海沿岸已出現海上貿易活動。那時，航海被認為是一種冒險。商人們逐漸形成了一種習慣做法，即海難發生時，由船長做出拋棄的決定，因拋棄引起的損失，由獲益的全體船貨各方進行分攤。這種共同海損所體現的相互保障的思想是海上保險的萌芽。后來出現海上借貸、冒險借貸和無償借貸等行業慣例。11世紀末，歐洲十字軍東征，意大利商人控制了東方與西歐的中介貿易，這些商人把貿易和保險的習慣做法傳遍整個歐洲。隨著海上貿易中心的轉移，保險制度傳入英國。1688年，愛德華·勞埃德在倫敦開設了一家咖啡館，成為船東、船長、商人和經紀人的聚所。1696年出版《勞埃德新聞》，報道船舶啟航、到達時間、海難、貨物運輸等情況。勞埃德咖啡館成為航運消息的傳播中心，并逐漸成為公認的買賣海上保險的場所。1774年勞合社正式成立。

通過以上的歷史回顧，可以發現保險最初是貨主或船主（即投保人）與資本主（即保險人）之間的借貸行為，目的是分攤事故損失、維護貨主或船主的財產利益，是一種商業慣例。貨主或船主參與借貸協議的擬定，換言之，這種借貸協議（原始意義上的保險契約）是貨主或船主與資本主之間自主而平等的合意。根據最大化行為假設，雙方會最大限度地維護自己的利益，通過討價還價（bargain），最終找到利益的均衡點，達成協議。也就是說，協議內容充分體現了貨主或船主（即投保人）的意志，表征其權利，符合契約自由的精神。隨著保險制度的發展，保單作為格式化的保險契約逐步趨于標準化，并由保險人統一簽發。其原因在于效率：能夠節省交易時間，降低交易費用。雙方當事人不必再逐條協商訂立契約，大大簡化了復雜的要約-承諾程序，降低了保險人的生產成本，進而使保險商品的價格下降，達到一種規模效益，對保單持有人整體來說十分有利。而保單標準化的前提則是保險所具有的行業慣例的性質，這決定了保險契約內容是以往實踐的積淀，是經過歷史的提煉而保留下來的，具有一定的延續性。可以說，它反映了廣義上的投保人在長期的保險實踐中形成的集體意志-轉移風險、損失補償。這也是保險契約與普通買賣契約的不同之處，后者雖也經歷了漫長的發展歷史卻無法定型化，呈現出千差萬別的態勢。

3.條款的普適性和相對固定性

保費率是保單的重要內容，直接影響著保險的分擔損失功能的發揮。保費率過低，不足以彌補災害事故的損失；保費率過高，則加重投保人的經濟負擔，削弱保險機制的損失分擔功能。概率論和大數法則是保費率厘定的科學依據，是保險制度賴以存在的數理基礎。根據概率論，危險事故的發生頻率在一定時期內是相對穩定的，是可以被測定的。保險人作為經營風險業務的專業機構，擁有大量的專業人才如精算師等，能以概率論、大數法則為基礎，來估算危險事故的發生幾率，從而能合理厘定保費率。

如果一味強調投保人有議定契約內容的自由，由雙方對保費率的大小討價還價，那么，根據經濟合理性（economicrationality）假設，投保人必會追求保費率的最小化。這樣保費率較大程度上取決于當事人交易能力的大小，會因當事人的不同而不同，失去客觀的、統一的標準，違反概率論的數理基礎。雖然表面上符合契約自由，實際卻損害了投保人利益，是對契約正義的侵犯。同時保險機制的危險同質性也必然要求統一的、科學的保費率，否則即違反分配正義。保險制度就會名存實亡，蛻變為一種風險賭博。

承保范圍是規定保險人承擔風險責任的主要條款，涉及理賠的相關事項，是保險契約的重要內容。并非所有風險都可納入保險框架，保險意義上的危險具有發生與否不能確定、發生時間不能確定、危害后果不能確定和或然性等特點，大體包括人身危險、財產危險和法律責任危險三類。[21]而戰爭、核輻射和核污染以及道德危險，因為損失巨大、發生幾率無法測定而被排除在保險責任之外，稱為除外責任。由此可見，保單中許多條款對同類危險而言具有普適性，可以固定化、標準化，從而避免當事人在這些條款上浪費時間，有利于降低交易費用。

總之，保險契約的諸種特性如行業慣例的延續性、條款的普適性和固定性是其能夠定型化的前提條件，對效率和利潤的追求是定型化的內在動因，是保險制度自身發展的必然結果。

4交易成本分析

保險契約的定型化即是由保險人享有契約的草擬權，其實質是法律將草擬權這一權利資源配置給保險人。這一權利分配的根據是交易成本理論。

在經濟學上，實現資源的有效配置需要以下幾個假設：1）理性人；2）完全競爭；3）充分信息；4）交易成本為零。科斯認為：若交易費用為零，無論權利如何界定，都可通過市場交易達到資源的最佳配置。即著名的“科斯定理”。然而現實生活中不存在交易費用為零的情形，任何交易都要耗費時間和精力。交易者在協商談判和履行協議過程中要使用各種資源即交易成本，包括制定談判策略所需

信息的成本，談判所花的時間，防止談判各方欺騙行為的成本、履約成本和處理違約成本等。交易費用是交易活動的障礙，是影響經濟人決策的重要因素。正如科斯所指出的：“交易費用的存在導致了企業的出現。但這種效應在經濟中是普遍存在的。工商經營者在決定以什么樣的方式開展業務和生產什么時，不能不考慮交易費用。如果進行一項交換的成本大于這項交換可能帶來的收益，這項交換就不會發生，從而專業化所能帶來的更高的生產率也不會實現。在這方面，交易費用不僅僅影響契約安排，而且影響到產品和服務的生產。如果不將交易費用納入理論，經濟體系運行的許多方面就無法解釋。”[22]根據“科斯第二定理”：在交易費用為正的情況下，不同的權利界定，會帶來不同效率的資源配置。因而“法院面臨的迫切問題不是由誰做什么，而是誰有權做什么。”[23]換言之，這就需要對權利合理界定，利用法律最大程度地降低交易成本，以實現帕累托最優。

“任何一種權利的起始配置都會產生高效率資源配置，也都需要社會交易成本（市場的或非市場的）并影響收入分配，問題的關鍵在于如何使法律能選擇一種成本較低的權利配置形式和實施程序。這樣，社會的法律運行、資源配置的進化過程就是以交易成本最低為原則，不斷地重新配置權利、調整權利結構和變革實施程序的過程。”[24]賦予保險人草擬權即是一種成本較低的權利配置形式。因為如果賦予投保人草擬權，為具有同保險人大致相等的交易能力，他不得不收集有關交易的大量信息（這也是理性經濟人的做法），例如投保風險的發生概率、可能造成的損失后果、危險集團的規模、其他投保人的保費率等。作為保險的“外行人”，投保人為獲得這些信息必須耗費大量的時間和精力，而且往往獲得的信息是不充分的或不準確的。然后，在交易過程中，投保人還要同保險人就保險條款逐條討價還價（bargain），交易費用高昂。而且保險是一種社會性的經濟活動，投保人數量龐大，各自占有的信息量不同。如果保險契約由當事人共同議定，勢必造成保單千差萬別，違反了保險的團體性特質。

相反，保險人作為專門經營風險業務的組織，掌握大量專業知識和風險信息，如風險概率、生命表等，能夠科學地厘定保費率。由保險人享有草擬權，可以降低信息搜尋的不確定性和高昂的代價，實現締約成本的最小化。保險人將標準化的保險單交由投保人閱讀，如果投保人同意保單內容，保險契約即可成立，大大節省了交易費用，提高了經濟效率。保險人草擬權的取得是實現資源有效配置、保證保險機制發揮作用的技術手段。

保險契約定型化是法律對保險人草擬權的認可、保護，是其發揮順應經濟生活發展要求并為之提供保障的功能的體現。“任何法律，只要它涉及資源使用-而事實恰恰如此-無不打上經濟合理性的烙印，即使它與市場行為無關或只與不完全相似于市場行為的行為有關。法律實施涉及對可供選擇的匱乏資源的合理使用是無疑的。同樣，當你依照法律的可能資源量作出判決時，你也正在對資源使用的各種可能進行明確或不明確的比較和選擇。無疑，判決必須依最有效率地利用資源這一原則進行。”[25]

因而不能僅因為保單定型化就認為保險人侵害了投保人的契約自由，而忽略其內在的制度價值。“能夠作為對契約自由施加限制的正當理由只能是‘公正’或‘社會正義’，就是說任何一個契約只有在顯失公平、損害他人和社會的利益或嚴重違反誠實信用和公序良俗時，才可受到限制。”[26]

總之，我們不能單純從形式上判斷某種定型化契約是否違背契約自由精神，而應探究其形成的真正原因：歷史的或是經濟的合理性。這樣我們才能把握契約自由的真諦，即當事人為自身利益可以自由地通過契約來設定權利義務，其中包括對定型化的選擇。

三、保險契約的信息博弈

保險對風險信息的這種高度依賴性決定了雙方當事人之間必然存在著信息博弈，即會采取不同的信息披露戰略來實現支付函數（效用最大化）。保險人和投保人作為平等的民事主體，在法律上的地位是平等的，但是對保險專業知識的了解及信息占有上卻是不平等的。就風險專業知識而言，保險人因從事保險業務而精通，并且保單條款大都由其制定，而投保人則由于行業差別，對保險業務和保單條款都不甚熟悉，對其的理解亦可能存有偏差，此時對保險人有利，對投保人不利。就風險的個體知識而言，保險人則一無所知，僅知道某種風險的發生概率，或者說投保人中的高風險或低風險的概率分布，而投保人則知道自己屬于高風險或是低風險，此時對保險人不利，對投保人有利。即保險人占有社會范圍內風險發生的整體知識（信息），投保人占有自身風險知識（信息）。而保險關系的形成又依賴于兩種知識（信息）的傳遞，缺一不可。

這種信息結構的不對稱性、不完全性，會導致委托-問題和逆向選擇問題，被保險人、受益人在保險事故發生后，得不到預期的賠償，亦可能誘發道德危險，構成保險欺詐。因而激勵雙方當事人選擇最優的戰略組合，實現精煉貝葉斯均衡，也就成為法律規則（制度）的首要目標。

（一）信息不對稱問題

古典經濟學的市場均衡理論以信息充分為假設條件。阿羅-德布魯模型假定人擁有信息的不同不會影響個人行動的結果。而現實中的情形與模型相差甚遠：交易信息是殘缺的、代價高昂的。“信息成本是從一無所知變為無所不知的成本，極少交易者能負擔得起這一全過程。”[27]并且存在著“信息悖論”，即交易者在獲得某類信息之前無法估計其所能帶來的預期成本和收益，因而無法決定采取何種努力去獲得信息，在此之前他又需要該類信息。信息搜尋的高成本和不確定性會使交易者充分利用相對方的信息謀利，同時設法隱瞞對自己不利的信息。

“現代契約理論認為，在放松了阿羅-德布魯范式假設條件的情況下，仍存在一種在現實的約束條件下的最優契約，通常這不是帕雷托最優契約，而是一種次優的（即現實中最優的）契約。一個最優契約要滿足以下條件：第一，要求委托人與人共同分擔風險；第二，能夠利用一切可能利用的信息，也就是說，在經濟行為者隱藏行動和隱藏信息時，要利用貝葉斯統計推斷來構造一個概率分布，并以此為基礎設計契約；第三，在設計機制時，其報酬結構要因信息的性質不同而有所不同，委托人和人對未能解決的不確定性因素和避免風險的程度要十分敏感。”[28]這種最優契約的形成需要一種規則（制度）去激勵信息占有方真實地披露信息，實現交易效率和公平。制度經濟學的分析正是以知識（信息）的不足為基礎，通過規則（制度）的設計來增加人們行為的可預見性，減少對信息的依賴，從而實現現實中的最優契約。信息不對稱理論分析了這種狀態。

信息不對稱指的是在交易雙方之間不作對稱分布的有關某些事件的知識或概率分布。由于交易主體在閱歷、教育程度、職業、性別、年齡等方面的差別，使交易信息分布呈現出明顯的不對等性，存在著信息優勢和信息劣勢之分。根據發生時間的不同來區分，信息不對稱分為事前非對稱和事后非對稱。前者指非對稱發生于當事人簽約之前，研究的模型稱為逆向選擇模型；后者指非對稱發生于當事人簽約之后，研究的模型稱為道德風險模型。根據非對稱信息的內容來區分，分為隱藏行動模型和隱藏知識（信息）模型。“委托-”問題即是典型的信息不對稱的情形。通常將擁有私人信息的參與人稱為“人”，不擁有私人信息的參與人稱為“委托人”。人按委托人要求從事某種活動，且人比委托人更了解實際情況（信息不對稱）時，就會產生“委托-”問題，即人可能為謀私利而損害委托人利益。

由于對投保人個體風險信息的不了解，保險人面臨逆向選擇（adverseselection）問題和道德風險（moralhazard）問題。逆向選擇指的是這樣一種情形，保險人事先并不知道投保人的風險程度（即屬高風險類型或低風險類型），例如人身保險中，投保人在投保時隱瞞不久前因心臟病發作而住院治療的事實。如果保險人提高某險種的保費率，則低風險的投保人會停止購買該險種，而低風險的投保人本來就是最不可能要求保險賠償的；而高風險的投保人會繼續購買該險種，并且高風險的投保人也是最有可能發生保險事故，要求保險賠償的。最終高風險投保人將低風險投保人驅逐出保險市場。這樣保險人的利潤就會下降，因為保險機制本身就是低風險投保人的財富向高風險投保人的轉移，是一種社會范圍內的財富再分配。道德風險主要指由于保險人不能知道在事后（投保后）投保人所采取的風險防范措施，投保人、被保險人或受益人，為詐取保險賠款而違反法律或合同，故意造成和擴大的危險。例如火災保險中，投保人對著火的房屋未采取任何救火措施。

為了區分投保人的風險程度，保險人制定不同的保費率供投保人選擇，投保人會根據自己的實際情況投保相應的險種，從而實現信息甄別。盡管如此，仍不能解決逆向選擇和道德風險問題。同時對投保人而言，由于保單使用大量的專業術語，且文字冗長繁復，很難完全理解保單的真正含義，有時會基于無知或誤解而締結保險契約。例如，蔡敦煌訴中國太平洋保險公司廈門分公司一案，[29]保險車輛出險后，雙方當事人對何為車輛的“自燃”的理解產生異議，導致訴訟。這就需要激勵機制來調整保險關系中的信息披露行為，最大限度地實現信息充分。

（二）信息不對稱的矯正

合作是效率的，這一事實已由博弈論作了分析，并被稱為“囚徒困境”（prisoners‘dilemma）。保險關系的雙方當事人只有合作，即真實地披露所占有的風險信息，才能達到分散風險、消化損失的目的，實現納什均衡。然而，正如“囚徒困境”所揭示的那樣，人是注重私利的因而往往無法達成合作，取得集體效益最大化。這就需要規則（制度）來提供一種外在刺激，增進當事人互利合作的機會。保險關系中有助于矯正信息不對稱的規則（制度），主要有保險法的有關規定、行政監督管理部門的約束機制以及保險市場的競爭機制。即通過立法手段、司法手段、行政監管手段和市場競爭的自發調節手段來促進保險機制的良性運轉，實現其宗旨。

1.立法規制

為防止保險人濫用草擬權，擬訂不公平條款，我國《保險法》第106條規定：“商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制訂。保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應當報金融監督管理部門備案。”除此之外，又規定了保險人的說明義務、投保人的告知義務和特約條款等內容。

（1）保險人說明義務

我國《保險法》第16條第1款規定在保險締約階段，保險人負有向投保人說明保險合同條款的義務，第17條規定保險人未向投保人明確說明免責條款內容的，該免責條款不發生效力。這樣保險人的說明（信息披露）義務就成為一項法定義務，一旦違反就要承擔相應的法律責任。遺憾的是，我國現行《保險法》僅規定了免責條款說明義務違反的法律后果，而未對一般合同條款說明義務違反的法律后果做出明確規定，這也是我國《保險法》尚需完善之處。

通過對保險人課以法定的信息披露義務，來彌補投保人作為“外行人”所欠缺的風險專業知識，改變其信息劣勢的地位，使其在充分了解合同條款的前提下締約，實現契約自由。同時防止保險人利用其豐富的專業知識和從業經驗，濫用草擬權，擬定不公平合同條款，損害投保人利益。

（2）投保人告知義務

我國《保險法》第16規定，保險人就保險標的或者被保險的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。其中告知的主要指有關保險合同標的與危險相關的重要事實。根據英國《1906年海上保險法》第18條第2款規定：“所有影響一個謹慎的保險人確定保險費或決定是否承擔某項風險的情況均為重要事實。”

投保人告知義務的履行有助于防止保險詐欺。保險人通過投保人對其自身風險信息的陳述，來判斷該投保人屬于高風險者還是低風險者，從而作出是否承保及保費率為多少的決定。投保人所告知的信息資料，是保險人進行準確風險估計的重要依據。保險人可以通過對高風險投保者收取較高的保費，實現信息甄別，對逆向選擇問題做出回應。

（3）特約條款

我國《保險法》第19規定，投保人和保險人在法定的合同事項以外，可以就與保險合同有關的其他事項作出約定。即投保人享有特約權，他可以利用特約條款而提出合理的請求，例如擴大承保范圍或者接受優惠的費率等。

特約條款體現了契約自由精神，保險人和投保人可以根據具體情勢來作一些特別的約定，這需要雙方在享有彼此交易信息的基礎上進行。特約條款是對當事人意志的周密保護。

2.司法規制

有利解釋原則是司法審判實踐中對保險當事人之間由于行業信息差別所造成的不公平后果的救濟手段。有利解釋原則又稱“疑義利益原則”，來源于古羅馬諺語：“有疑義應為表意人不利益之解釋”。通過對有疑義的保險合同條款作有利于投保人的解釋，由保險人承擔條款擬定的責任，防止保險人利用含混不清的合同語言獲利。因此，有的學者認為“有利解釋原則是有利于弱者一方的實質性政策的工具”，[30]“保險人賦予普通詞語一種只有他們才能理解的深奧含義，對于因此導致的混亂當然只能由他們承擔。”[31]

有利解釋原則的適用可以督促保險人真實而準確地向投保人傳遞有關保險合同的重要信息。

3.行政規制

各國保險市場除須受法律規范外，還要接受專門的金融監督管理部門的監管。我國保險市場的運行是由保監會來監管的，目前主要采取的是保護市場的監管模式。加入WTO后，外資保險公司大量涌入，市場競爭加劇，我國的保險監管面臨新的挑戰，其監管模式應逐步向適應競爭性市場轉變。保險監管的一個重要方面就是對保險公司信息披露制度的監管，包括保險公司的保費率、資產負債質量、風險基金運營的安全性、流動性和盈利性，保險公司的償付能力等。2002年1月1日，保監會頒布實施的《人身保險新型產品信息披露管理暫行辦法》，要求保險人在展業過程中，就投資類保險產品的性質、特征、經營信息等情況向社會公眾或投保人進行公告或報告。總之，保險監管有利于增強保險市場信息的透明度，保護廣大投保人利益，促進保險產品開發和保險市場的健康發展。

4.市場調節

古典經濟學的市場均衡理論是以完全競爭為前提的。完全競爭的市場指的是這樣一種市場，“企業的數目以及競爭的程度足夠大，以至于沒有一個企業能夠影響物品的價格。”[32]亞當·斯密的“看不見的手”就是以市場的完全競爭為背景的。經濟人追求效用最大化的動機、彼此沖突的經濟利益將通過價格機制得以協調。可以說競爭是市場經濟的靈魂，是價格機制得以發揮作用的溫床。同時競爭又是以信息占有為邏輯起點的，正如哈耶克所言，競爭是“發現一類事實的過程，即只要不借助于競爭，這類事實就不會被任何人知曉，也絕不會得到利用。”[33]現代社會是信息社會，信息的競爭已成為競爭的重要組成部分。

加入WTO后，我國保險市場呈現保險主體多元化的趨勢，國有獨資公司、合資公司、相互保險公司等會如雨后春筍般涌出，保險市場的競爭將更加激烈。保險產品和服務的質量將是競爭的重點。資信不佳、欺騙投保人的保險公司將在競爭中敗下陣來，毫無立足之地。市場競爭機制是對保險人信息披露行為的自發調節，是無形的，也是最根本的。

注釋：

[1]小阿瑟·威廉姆斯，理查德·M·漢斯著：《風險管理與保險》，中國商業出版社1990年版，第4頁。

[2]阿羅：《信息經濟學》，北京經濟學院出版社1989年版，第158頁。

[3]阿羅：《信息經濟學》，北京經濟學院出版社1989年版，第191頁。

[4]青木昌彥：“環境的不確定性和通信的不確定性”，《組織和計劃的經濟理論（日文版）》1976年版，第189頁。

[5]徐衛東：《保險法論》，吉林大學出版社2000年版，第16頁。

[6]JeffreyW.Stempel，InterpretationofInsuranceContracts：Lawand-StrategyforInsurersandPolicyholders，Little，Brownand-Company，1994，p.183.

[7]參見蘇號朋：《定式合同研究》，《比較法研究》1998年第2期，第120頁。

[8]周楠：《羅馬法原論》，商務印書館1996年版，第932頁。

[9]周楠：《羅馬法原論》，商務印書館1996年版，第936頁。

[10]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，《民商法論叢》第2卷，法律出版社1995年版，第251頁。

[11]張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第389頁。

[12]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第13頁。

[13]張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，388頁。

[14]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第12頁。

[15]亞當·斯密：《國富論》，轉引自《經濟學》，第62頁。

[16]P.S.Atiyah，TheRiseandFallofFreedomofContract，1979.

[17]貝克爾著，王業宇、陳琪譯：《人類行為的經濟分析》，上海三聯書店1996年版，第183頁。

[18]尚文均、魏治林：《理性與非理性的沖突》，《社會

科學》1996年第3期。

[19]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1996年版，第116頁。

[20]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1996年版，第116頁。

[21]李玉泉：《保險法》，法律出版社1998年版，第11-12頁。

[22]科斯著，盛洪譯：《生產的制度結構》，www.law-/www/detail.asp？id=312

[23]科斯著，盛洪譯：《企業、市場與法律》，上海三聯書店1990年版，第91頁。

[24]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第18頁。

[25]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第15頁。

[26]張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第389頁。

[27]G.J.Stigler，ImperfectionsinCapitalMarkets，Journalof-PoliticalEconomy，vol.75，p.297.

[28]科斯、哈特等著，李風圣主譯：《契約經濟學》，經濟科學出版社1999年版，第17頁。

[29]吳旭莉：《蔡敦煌訴中國太平洋保險公司廈門分公司保險合同糾紛案》，《判例與研究》1999年第1期，第24-25頁。

[30]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18-ConnecticutLawReview，1986，p.328.

[31]RobertH.JerryⅡ，UnderstandingInsuranceLaw，1987，p.304.

[32]〔美〕保羅·A·薩繆爾森、威廉·D·諾德豪斯：《經濟學》（第12版），中國發展出版社1992年版，第80頁。

[33]F.A.Hayek，CompetitionasaDiscoveryProcedure，NewStudiesin-Philosophy，Politics，EconomicsandtheHistoryofIdeas，1978，-p.179.