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建設中國特色的社會主義法治國家，離不開對法律文化的研究和分析。雖然中國法律文化經過了百年的現代化探尋，也積累了不少經驗，但還沒有從根本上走出困境，仍面臨著如何對待傳統法律文化和西方法律文化、如何解決先進的制度性法律文化和落后的觀念性法律文化之間的沖突以及如何與外部經濟、政治環境相協調等理論和現實問題。在這樣的時代背景下，把眼睛投向歷史，從歷史尋求借鑒特別是回顧晚清法制變革這樣一個具有重要意義的歷史過程，無疑可以給當代中國的法律文化建設帶來深刻的反省和啟示。

一、法律文化的基本涵義

法律文化是一種非常復雜的社會文化現象。在世界范圍內，法律文化的概念最早出現在20世紀60年代。而我國法學界是在20世紀80年代中期，才開始對法律文化的研究。一直以來，基于對文化和對法律現象的不同理解，學者們對法律文化的概念和范圍眾說紛紜，莫衷一是。但大體上是從兩個角度來認識的，即作為方法論意義的法律文化和作為對象化意義的法律文化。持前者觀點的認為，法律文化是對法律的文化解釋，是一種立場和方法；而持后者觀點的則認為，法律文化是一種有實體內容的對象化存在，這種觀點又將法律文化分為狹義和廣義兩種。廣義的法律文化包括制度性法律文化（或稱物質性法律文化）和觀念性法律文化（或稱精神性法律文化），前者如法律制度、法律規范等，后者則包括法律學說、法律心理、法律意識、法律習慣等。與此相對，狹義的法律文化則僅指精神性的法律文化。顯然，上述兩種關于法律文化概念的分歧，主要在于對其范圍的界定，即是否應將制度性法律文化作為法律文化的內容。對此，筆者傾向于廣義的法律文化觀，本文的分析也是以此為基礎的。

法律文化包括幾方面特征：一是民族性和歷史延續性。法律文化總是在具體的民族中產生發展，并在批判地繼承舊的法律文化的基礎上形成新的法律文化的。二是互融性。法律文化是人類所創造的共同的精神財富，不同法律文化在互相吸收、滲透中不斷得到繁榮和發展。三是一定的法律文化總是與一定社會的經濟、政治相聯系，有什么樣的經濟基礎、生產條件、生活方式，就有什么樣的法律文化。同時法律文化又是一種用來調整社會關系和社會生活的調整性文化，承擔著特定的政治使命和目的[1].

法律文化是社會文化的構成內容。當代中國法律文化的現狀，主要表現為法律文化的二元結構并存，即以適應現代化社會潮流的較為先進的制度性法律文化和以傳統社會為根基的較為落后的觀念性法律文化并存，并且兩者相互沖突。這一沖突貫穿在法制產生、形成、運轉、實現的全過程。因此，要實現法律文化的現代化，必須實現法律文化整體結構、體系、內容的現代化，即，一方面要實現法律規范、法律制度、法律組織機構等的現代化，另一方面還要實現法律心理、法律意識、法律價值觀念的現代化[1].

二、晚清法制變革在法律文化方面的得失分析

鴉片戰爭之后，西方列強憑借堅船利炮，相繼侵入中國，中國社會的政治、經濟關系發生了重大變化。治外法權不但使中國主權不再完整，而且使中國幾千年來法制一統的局面遭受沉重打擊，中西兩大文明在物質、制度、價值領域的沖突不斷強化。1895年甲午戰爭慘敗，中國徹底淪落為半殖民半封建國家，以康有為為首的中國知識分子掀起了變法維新運動，開始了中國民眾的法治之夢。1898年，光緒接受變法主張，頒“定國是”詔，重用變法維新人士，頒發了數十道維新法令，這就是歷史上著名的“”。“”雖然僅有百日，而且是操切上馬，但其中確實蘊含了當政者謀求法治的朦朧意識。1901年，清政府了“變法自強”上諭，開始實行“新政”，內容主要有幾個方面：一是宣布“預備立憲”，1908年公布了《欽定憲法大綱》，1911年又頒行《憲法十九信條》。二是本著三權分立原則改革行政官制，設置咨議局、資政院；基于司法獨立原則改革審判制度。三是改革法制。1902年3月清廷頒布“修律”上諭：“現在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有裨治理。”①同年5月命沈家本、伍廷芳擔任修訂法律大臣，主持修律工作。1904年，修訂法律館奉旨建立。根據清廷的“務期中外通行”的修律方針，沈家本確定了以“參考古今，博稽中外”、“匯通中西”、“專以折沖樽俎，模范列強為宗旨”為修律指導思想[2].修律期間，清廷先后擬制了憲法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事訴訟律、民事訴訟律，以及關于警務、新聞、教育、金融、稅制，甚至商標、國籍等方面的法規，在中國法治化的漫漫征程上邁開了第一步。但這一變革并不是內生的，而是外力所致，當時的中國因此也并沒有走上強國富民的法治之路。

晚清法制變革是清王朝在西方列強的多次沉重打擊及民主革命浪潮的沖擊下，為維護自身封建統治而被迫進行的，本身帶有被動性和不徹底性。但是，清王朝的最終覆滅，并不意味著修律的失敗。清末修律在吸收和借鑒世界各民族先進的思想、制度和方法上作了大膽的探索，對中國法律文化有著積極意義。但同時，也終于未能在中國建立真正的法治。從法律文化的角度探究其中的得失成敗，可以給今天的法制建設帶來一些啟迪。

（一）變革的積極意義

從制度層面看，大規模的立法活動及帶有資本主義色彩的法制體系的形成，打破了幾千年來中國傳統法律文化的基本格局，形成了新的法律架構，為清以后中國法制的發展奠定了基礎。中國傳統法律文化在結構上的一個基本特點，就是“諸法合體、民刑不分”。在這樣的法律架構中，實體法和程序法完全融合，刑事法律規范異常發達，民事法律規范則處于從屬地位，形成了“重刑輕民”的規范格局。晚清修律以后，這種結構發生了歷史性的變化。晚清政府新制定的法律，均參照了西方國家尤其是大陸法系國家的法律結構模式，從而徹底改造了傳統中華法系的法律結構。如在修律中產生了中國首部憲法性文件，規定了中國法律史上從未有過的國會權力、權利義務等概念和內容。從1902年到1911年，通過大規模的立法活動，初步形成了以公法與私法為主體的新的法律架構，邁出了與世界法律接軌的第一步，為我國最終融入傳統大陸法系奠定了形式和思想基礎。

從觀念層面看，晚清法制變革對近代法律觀念的形成和民眾法律意識的培養有著重大影響。修律的過程，本身就是先進的法律文化與傳統法律文化激烈斗爭、交鋒的過程，并最終從形式上實現了由傳統法律文化向現代法律文化的轉變。在這樣的社會背景下，民間研究法律的風氣也日益形成，各地紛紛設立法律學堂和各類法律研究機構，到國外留學學習法律的人數也急劇增多，從而掀起了中國歷史上第一次法律教育和法學研究高潮[2].同時，沈家本組織了大規模的系統的西方法律翻譯工作，也使現代先進的法制原則、法律概念、法律思想得到廣泛傳播，喚起了中國人法律意識的逐漸覺醒。從恪守祖宗成法，到轉向批判成法；從“師夷變法”的新觀念的產生，到大量翻譯、模仿西法，所有這些轉變，都是促進晚清政治法律制度真正變革的積極力量，是思想上對時代挑戰作出的切實回應。正如梁治平先生所言：“實際上，它是一場文化沖突的產物，其歷史的和文化的蘊含遠遠超出了它的政治意義。”“中國法的性質卻已無挽回地改變了，它已由‘中國在亞洲’的階段進入到‘中國在世界’的階段”。“自此之后，中國人在學習西方的科學技術、經營管理之外，又開始學習西方的法律，學習西方的治國之道。”[3]

（二）變革中未能解決的幾個問題

1、西方法律文化與中國傳統法律文化的沖突和交融。西方資產階級的法律和法學，在列強的炮火和商品傾銷中一起傳入中國，對中國傳統法律文化產生了巨大的沖擊。兩種法律文化的基本模式、價值取向截然不同。“西方法律文化建構于商品經濟基礎之上，而中國傳統法律文化則建構于自然經濟基礎之上。兩種不同的經濟文明體系必然造就兩類不同的法權體系，從而導致中西方法律文化的劇烈撞擊與沖突。從已經凝固的法律文化意識、情感、觀念出發，中國傳統法律文化對于西方法律文化是難以接受的，因此沖突難以避免”。②與此同時，近代中西法律文化的相互交融也日益密切。一些有識之士和官僚士大夫開始重新考察中國傳統的法律文化，并逐漸了解西方法律文化。如以龔自珍、魏源為代表的地主階級改革派，一方面宣傳“變法圖強”，另一方面又認為封建主流法律思想的基本原則不能變；以康有為、梁啟超為代表的資產階級改良派，在法律上主張采擷西法，改革刑律，形成了比較明顯的資產階級法學觀；曾國藩開創的洋務運動則“變器不變道”，“略食西洋之法”，即所謂“中學為體，西學為用”。而作為基本上貫穿始終的修律大臣，沈家本一方面力主采納西方資產階級的法學理論和法律原則，但同時又認為：“吾國舊律，自成體系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，以包涵之內，烏可弁髦等視，不復研求？……無論舊學新學，不能舍情理而別為法也，所貴融會而貫通之。保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參”，③主張“舊律”與“新學”“相互發明”。[2]在變法修律過程中，一方面，大量新律體現了中西法律文化的融合。如《法院編制法》，模范西方列強，立足審判獨立；《大清新刑律草案》則完全采用西方刑法的體例，分總則、分則，總則為綱領，分則為具體事例，并在內容上也作了重大變革。但另一方面，對傳統法律文化的固守與眷戀，又使修律過程及新律的內容處處留有傳統的痕跡。晚清修律在規定“參考古今，博稽中外”，“專以模范列強為宗旨”的具體方針的同時，又規定“舊律義關倫常諸條，不可率行變革”，也即所謂“中體西用。”這種態度從根本上決定了晚清法制變革的不徹底性。如修律過程中長達10年左右（1902—1911）的“禮法之爭”，實質上就是兩大文化的直接交鋒。在這場交鋒中，圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂，是繼續以法典化了的“綱常名教”等禮教原則還是以西方法理學原則作為修律的指導思想，以沈家本為代表的“法理派”與以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”展開了激烈爭執。結果是清廷袒護了禮教派的意見，聲稱三綱五常“實為數千年相傳之國粹，立國之大本。凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。”④對此，沈家本只好退讓，同意在新刑律正文后加《附則》五條，規定“凡中國人犯以上各罪，仍按舊律懲處”。

可見，近代以來，傳統的法律觀念在逐漸發生變化。但與此同時，禮教派頑固勢力的強大，沈家本等變法派人物背負固有法文化的累累包袱也使他們難以起步。在西法的沖擊面前，修律者一方面致力于學習和引進先進的法律原則、法律術語等具體內容，另一方面又難以舍棄傳統的法文化，試圖從固有法文化中尋找足以與工業文明和法治文明相抗衡的東西。對西方法律文化和中國傳統法律文化的這種既革新又戀舊的矛盾心理，使其終未能完成揚棄固有法文化，建設真正法治文化的任務。

2、觀念性法律文化與制度性法律文化的分離與脫節。法律文化既以深層的傳統積累潛移默化地影響人的法律生活，也以表層的規范、設施等形式為人所感知。晚清修律以后，中國傳統法律文化結構發生了歷史性的變化，形成了以公法與私法為主體的新的法律架構，中國法律制度的外部形式已經初步完成了向西方法制的轉型。但與此同時，傳統法律文化中蘊含的價值觀念卻沒有得到現代意義的順利轉換，反而處處體現不同法律文化之間的沖突和妥協。如《大清民律草案》一方面廣泛吸收了大陸法系民法的主要精神，另一方面卻又把中國傳統的禮教民俗作為厘定親屬法編的主要依據，明確規定“家族統攝于家長”、“家屬尊卑之分以親等及其長幼為序”，從而強化了封建家長制；在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求實施的具有近代訴訟法性質的《各級審判廳試辦章程》，將審判、陪審、律師辯護與、控告申訴等一套西方訴訟制度融合到中國訴訟的傳統制度之中，形成中西合璧的格局。然而，由于未注意法律價值的同步建構，這種格局實際上貌合神離，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事[2].傳統的影響是頑強而堅韌的，西方法制輸入以后，往往扭曲、變形，法律的形式與精神之間呈現出分裂、背離的狀態，這是中國前期法制現代化過程中的一個普遍現象。

由此可見，晚清法制變革側重了法律規范的移植（當然也有較多不足），而對隱藏在法律背后的價值觀念明顯重視不夠，觀念性法律文化與制度性法律文化經常呈現分離和脫節狀態，使清末引進的西方法律制度，始終無法和中國社會真正水乳交融，法律和社會從來沒有找到一個真正的切合點，紙面上的法律與社會生活中的“法”嚴重割裂，最終導致法制發展的畸形與緩慢。

3、與外部條件的關系——經濟環境與政治環境的缺失。法律文化作為上層建筑，是由一定的物質生活條件所決定的。同時，它與政治等其他上層建筑有著十分密切的聯系。在古代中國，自然經濟在社會經濟結構中居于支配地位，統治者執行“重農抑商”的經濟政策。與此相適應，與商品經濟密切聯系、張揚個體權利的私法文化很不發達，而以權力為中心的公法文化相對發達。鴉片戰爭以后，外國資本主義廣泛深入中國市場，使民族經濟遭到了新的巨大的壓力，日益動搖著傳統的社會經濟結構，封建自然經濟開始解體，新的經濟結構開始形成。在這樣的經濟環境下，傳統法律文化存在著一個自身如何適應新的經濟條件的問題。“在這里，實際上隱含著一個很深刻的思想，即：中國法制的變革，必須建筑在商品經濟的渾厚基礎之上。這是中國法制變革的最為持久、強大的力量”[4].而從政治上看，變革一方面是因為列強為實現其進一步經濟掠奪的需要，把改良法治作為其放棄治外法權的前提；另一方面則是資產階級改良派和革命派的推動。孫中山領導的資產階級民主運動的蓬勃興起，義和團運動的沉重打擊，資產階級立憲派的極力敦促，八國聯軍的入侵北京，迫使清政府宣布“仿行憲政”，企圖以君主立憲緩解各種日益激化的矛盾。由此而制定頒行的一系法律制度，即是采取的重要方法之一。縱觀清末法制的演變，不難看出，列強的侵略和壓迫是導致這一演變的重要因素。

因此，真正法治的建立，應該是社會經濟、政治等多方面綜合發展的順理成章的結果，而非外力的強制所能達成的。商品經濟的形成和資產階級政治制度的確立實現了西方法律文化的近代化，市場經濟和資本主義民主政治的發展又實現了西方法律文化的現代化，這也符合馬克思主義關于經濟基礎決定上層建筑的基本原理。晚清時期，中國從西方移植的法律、法規規模巨大，但這些法律法規到了中國就會變樣走形，很重要的一個方面，就是當時的中國缺乏生長這種法律、法規的經濟和政治根基。

三、晚清法制變革對現代法律文化建設的幾點啟示

（一）正確對待中西法律文化

法律文化具有開放性、繼承性和互融性。晚清法制變革的經驗教訓告訴我們，現代法制建設，必須首先解決對中國傳統法律文化和西方法律文化的基本態度問題。在此前提下，才有可能實現法律觀念、法律規范、法律設施和法律藝術諸層面的現代轉型。

1、以開放意識和批判意識面對西方法律文化。一方面要注重法律文化的開放性，注重在與外族法律文化的交流中，吸取營養，充實自身，并由此得到發展。我國是一個法治后進型國家，我們曾經擁有的歷史久遠的中華法系，遠遠不足以構成支持現代法治運作的資源。而西方國家在上百年的法治實踐中積累了關于法治的比較完整的知識和體系。同時，我們所要制定的有關市場經濟的法律法規，本質上是現代市場交易的規則，在這些規則背后起作用的是現代市場經濟共同的客觀規律。這就決定了我們不僅有可能而且必須吸收和借鑒國外的立法經驗。尤其在當今全球經濟一體化的大背景下，更應以一種開放、平等的態度，大膽借鑒西方國家的成功經驗和優秀成果，使我國的法律文化建設符合世界法律文化發展的潮流和特征。另一方面，還應以批判意識對待西方法律文化。西方資本主義法律文化從總體上集中表現了資本主義社會物質文明、制度文明、精神文明的發展水平，但它同時也有著自身的歷史局限性。因此，必須從實際出發，根據現實需要引進西方法律文化，建構中國特色的現代法律文化。

2、以“揚棄”的態度面對中國傳統法律文化。法律文化的發展具有歷史延續性。對待中國傳統法律文化，應該堅持歷史的、冷靜的分析，從總體上和根本精神上對中國傳統法律文化進行梳理，取其精華，去其糟粕。盡管我們從感情上不愿意否定傳統，但是，歷史證明，中國傳統法律文化按照自身的發展邏輯，很難創造出現代民主與法治。因此，我們不能讓傳統法律文化的糟粕成為現代法制建設的桎梏。但是，我們可以把中國傳統文化中的許多積極因素整合到中國社會的新文化之中。從這個意義上說，這也是對傳統法律文化進行創新和轉化的一個過程。

（二）注重制度性法律文化和觀念性法律文化的協調發展

分析晚清法制變革的過程可以看出，制度性法律文化和觀念性法律文化的分離和脫節，會對一個社法律制度的實現帶來很大困難。因此，當前的法律文化建設，一方面仍應繼續重視制度性法律文化的設，要重視法律規范、法律制度的制定和建立，進一步完善社會主義市場經濟的法律體系，體現立法公，實現法律制度的創新；要加大司法改革力度，完善執法制度，保證執法嚴格公正；要完善各類監督制，實現監督有效；要完善法律設施，規范司法機構的職能，促進制度性法律文化的進一步發展。另一方，更應高度重視觀念性法律文化的建設，要通過開展全民性的法律知識教育和法治宣傳，普及法律知，通過大力弘揚和傳播現代民主法治精神，增強全社會的法制觀念，強化法律意識。同時，法律的制訂更加充分體現“以人為本”的精神，使制度更關心人、貼近人，實現制度與觀念的協調發展。

（三）實現法律文化與經濟、政治的良性互動

首先，市場經濟是實現法律文化現代轉型的根本途徑。歷史已經證明，自給自足的自然經濟形態只能產生與之相適應的傳統法律文化，要建設當代中國法律文化，就要促使社會主義市場經濟的進一步確立和完善。市場經濟對于推動法律文化現代轉型的根本點，就在于它創造了現代法律文化賴以存在的社會土壤。其次，民主政治是實現法律文化現代轉型的重要保障。早在上世紀80年代初，鄧小平同志就提出，為了保障人民民主，必須加強社會主義法治，必須使民主制度化、法制化。在當前的時代背景下，中國共產黨注重加強自身建設，提出“三個代表”重要思想和建立政治文明、物質文明和精神文明協調發展、建設和諧社會的重要理論，為實現法律文化的現代轉型準備了領導力量和社會基礎；而“依法行政”思想的落實，也為形成現代化的法治環境創造了良好的氛圍。同時，廣大民眾廣泛參與基層政權民主建設，將有利于喚起民眾的主體意識和法律意識。總之，落實依法治國方略，建設社會主義法治國家，將是中國走向法治的一條最直接、最具體的必由之路。

以史為鑒，可以知興替。晚清法制變革至今，歷史的車輪又駛過了一個世紀。與當時相比，今日中國的法制建設的內容和環境已經發生了很大變化。但是，晚清法制變革留給我們的以上幾點啟示，對解決中國法律文化所面臨的理論問題和現實問題，都具有現實意義。但愿我們在“摸著石子過河”的時候，晚清法制變革的經驗教訓能成為一個有益的參照。

注釋：

[1]劉作翔。法律文化理論[M].北京：商務印書館，2001.

[2]張晉藩。中國法律的傳統與近代轉型[M].北京：法律出版社，1997.

[3]梁治平。尋求自然秩序中的和諧[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[4]公丕祥。法制現代化的理論邏輯[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

①朱壽彭：《光緒朝東華錄》第5冊，中華書局1984年版，總第4864頁。

②王申，《法律文化層次論》，《學習與探索》，2004年第5期。

③沈家本，《寄簃文存》，《法學名著序》。轉引自李貴連《近代中國法制與法學》，北京大學出版社2002年版，第22頁。

④《修改新刑律不可變革義關倫常各條諭》，載《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版。