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我國現(xiàn)行刑事訴訟法的修改工作已列入國家的立法規(guī)劃；關于應當如何修改與完善我國刑事訴訟法，也早已引起法學界和司法實務工作者的普遍關注，并就各項訴訟原則、制度及具體程序的設計提出了完善立法的建議。本文不揣冒昧，擬通過分析一些有代表性的國家在刑事訴訟制度變革中呈現(xiàn)出的規(guī)律性，就我國刑事訴訟制度變革的目標模式略陳管見。

一

縱觀世界各國刑事訴訟制度的變革，盡管程度不同，卻都表現(xiàn)出某些共同的特點，呈現(xiàn)出共同的發(fā)展趨勢。主要有以下幾方面：

1、追求在最大程度上實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一。刑事訴訟的實踐表明，過分偏重案件實體或對犯罪的懲罰，或者過分關注被告人的人權而置其他利益于不顧，都不利于法律秩序的維護。鑒于此，世界各國均不斷地調(diào)整本國刑事程序在懲治犯罪和保障人權上的價值目標，以求在協(xié)調(diào)兩者利益的沖突中謀求更多的利益。譬如，美國實行排除規(guī)則的目的之一，在于保障被告人的權利。然而，由于實行該規(guī)則，使許多罪犯因證據(jù)收集程序不合法而被無罪釋放，這就極大地抑制了刑事訴訟在懲治犯罪方面的功能。針對這種情況，美國聯(lián)邦最高法院終于在1984年對該規(guī)則增加了“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”和“善意例外”。據(jù)此，雖然系非法收集，但只要起訴方可以證明即使沒有非法收集，該證據(jù)最終也會以合法手段取得，或者雖然查明系非法收集，但在收集當時警察的行為是出于善意的證據(jù)，都可以作為定罪的根據(jù)，從而大大限制了排除規(guī)則的適用范圍，增強了刑事程序懲治犯罪的功能。聯(lián)邦德國在50年代之前，原則上并不排除非法取得的證據(jù)，60年代，聯(lián)邦最高法院在兩個判例中強調(diào)侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據(jù)應予禁用。①追求懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一，有的國家還在立法上明確設立條文予以規(guī)定。如日本刑訴法典第1

條就明確規(guī)定了刑事訴訟目的旨在追求正當程序與實體真實、懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一。

2、職權主義與當事人主義相互融合。懲罰犯罪與保障人權的目的要通過一定的訴訟構造來實現(xiàn)。由于歷史傳統(tǒng)文化等方面的差異，在刑事訴訟構造上分別形成了大陸法系的職權主義與英美法系的當事人主義。不過，由于兩大法系國家均在不斷地尋求刑事程序中懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一，故與此相適應，使得其各自的訴訟構造在不同程度上吸收了對方構造的因素。即原來強調(diào)專門機關職權在控制犯罪方面的作用的國家，采取了一些限制國家司法權濫用和保障被告人權利的措施；而對專門機關職權作用重視不夠的國家，則對發(fā)揮職權作用以更有效地追訴犯罪給予了關注。譬如，日本刑事程序原屬大陸法系，“二戰(zhàn)”后，其以美國刑事程序為樣本，對刑事訴訟制度進行了革命性變革，形成了以當事人主義為基調(diào)，以職權主義為補充的刑訴構造。意大利在“二戰(zhàn)”后即開始關注對英美當事人主義的引進，并于1988年頒布了以英美國家訴訟構造為范本重新設計的新刑訴法典。在具體程序上，大陸法系國家吸收當事人主義因素的突出表現(xiàn)，是確認了嫌疑人在偵查階段的辯護人依賴權和沉默權，廢止或大大弱化職權主義的預審程序以增強審判前程序中的當事人抗辯因素，弱化或廢止卷宗移送主義；在審判程序中，日本、意大利均采取了英、美國家的交叉詢問的方式，并以法官職權調(diào)查證據(jù)為補充，還采用了英美法中排斥傳聞證據(jù)的法則，從而保障了被告一方詢問證人權利。

在英美當事人主義訴訟中，同樣也有吸收職權主義因素的情形。依英美傳統(tǒng)訴訟理論，刑事訴訟與民事訴訟無嚴格區(qū)別，在制度上并沒有偵查程序，庭審中法官也無需主動探明事實的真相。但這種傳統(tǒng)的當事人主義也在發(fā)生變化。在英國，依1985年《犯罪起訴法》規(guī)定，自1986年起，由全國統(tǒng)一設置的檢察機關作為公訴官負責審查起訴和出庭公訴；在1993年的報告中，皇家刑事司法委員會建議英國法官應更多地要求律師傳喚有證明作用的證人。如果必要，法官也應準備傳喚這些證人。英國上訴法院認為，法官在例外情況下可以行使職權傳喚證人。在實踐中，英國法官更愿讓當事人舉證以幫助展露事實。英國法官通常不會猶豫向證人補充提問或對證人的回答進行評論。②美國在獨立戰(zhàn)爭后，由公訴取代了私人起訴。這些跡象表明，為強化對犯罪的追究，英美等國有不同程度上擴大了國家機關職權的作用。、尋求被害人人權保障與被告人人權保障的平衡。隨著本世紀中葉刑事被害人學的興起和被害人要求刑事程序保護的呼聲高漲，被害人在各國刑事程序中的地位日益受到重視。許多學者認為，在此之前，刑事訴訟立法和理論研究只重視如何保護被告人的權利，而今后應當賦予被害人以平等的防御權，使過于向被告人傾斜的天平恢復平衡。③在這種情況下，各國紛紛通過立法加強了被害人權利的保障。如法國于1977年在刑訴法典第4卷增設第14編，

確立了對被害人的國家補償制度，之后又于1981年、1983年和1985年對1977年增設的法條進行了修改。德國于1986年制定了關于改善刑事被害人地位的《被害人保護法》。美國制定了《1982年被害人及證人保護法》，對刑事被害人保護作了重大變革。英國1988年刑事審判法把國家補償作為被害人的一項法定權利，并采取了一系列保護被害人的具體措施。

各國均強調(diào)，強化被害人人權保障，不能以損害被告人的人權為前提，而是旨在追求使由于只把重點放在保護被告人權利而無視被害人權益所導致的失去平衡的刑事司法回到正確方向上來，避免刑事程序中人權保障的片面化、極端化。

4、在堅持公正原則的前提下，追求刑事程序的運作效率。在不妨礙公正處理案件的前提下，盡可能加大刑事程序的運作效率，無論對國家、社會、還是對公民個人，都是有益的；對于某些案件而言，國家、社會及當事人或許寧愿作出某些讓步或犧牲，來換取刑事程序的較高效率。這是國家、社會及個人基于各種利益的衡量而作出的有利選擇。作為對刑事程序效率價值追求的結果，首先直接表現(xiàn)為各國刑事司法制度中簡單或變通程序的采用：英美國家的辯訴交易；法國、德國、意大利、日本等國的處刑命令；各國刑事程序中的簡易裁判程序。對較輕微的案件，在控辯雙方同意的情況下適用簡單程序，可以迅速處理大量案件，使法院集中力量搞好重大案件的審判，符合訴訟經(jīng)濟原則，也不妨礙被告人訴訟權利的行使。其次，對刑事程序運作效率的追求，還表現(xiàn)在普通程序中減少某些訴訟環(huán)節(jié)。如英國于1933年后取消了大陪審團審查起訴而改由治安法官進行；德國制定了1987年刑事程序改正法律，在不妨礙被告人防御權的前提下，簡化了許多訴訟環(huán)節(jié)。最后，追求公正與效率的統(tǒng)一，還表現(xiàn)在特殊程序的采用方面，對某些具有特殊性的案件，如少年刑事案件，涉外案件等，采取特殊程序來處理，更能保證公正和效率。

5、刑事程序的修改與現(xiàn)代化技術手段的發(fā)展相適應。隨著社會現(xiàn)代化的進程，各種先進技術手段已同社會生活各個領域發(fā)生了密不可分的關系。刑事訴訟領域也不例外。然而，如果現(xiàn)代化技術手段運用不當，就極易發(fā)生侵犯公民合法權利的現(xiàn)象。因此，在刑事程序中，如何運用現(xiàn)代化手段，使成為日益突出的問題。為此，各國均制定相關的法律，以調(diào)整利用現(xiàn)代化技術手段同犯罪作斗爭中揭露、證實犯罪與保障人權的關系。譬如，1985年英國制定《通訊截獲法》，1984年美國頒布《綜合犯罪控制和街道安全條例》，1994年12月1

日生效的德國刑訴法典第98條至第110條規(guī)定了監(jiān)視電信通訊、掃描偵查使用技術手段等；1988年意大利刑訴法典第266條至第271條規(guī)定了談話或通訊竊聽。此外，在司法實務中，還形成了大量的關于運用技術手段的判例。

上述刑事訴訟制度變革的世界性趨勢，是人類在訴訟領域經(jīng)過長期歷史實踐后所作出的選擇，是國家、社會及其成員對刑事訴訟價值的追求日趨全面的反映，也是人類文化相互融合和世界文明發(fā)展在刑事訴訟領域的體現(xiàn)，它反映了刑事訴訟的一般規(guī)律。這些國外立法中某些反映刑事訴訟領域一般規(guī)律的訴訟原則、制度和程序，在我國刑訴法修改與完善的過程中，無疑是可資借鑒、吸收的。

二

探討我國刑事訴訟制度改革的目標模式，尚需在考察刑事訴訟制度變革的世界性趨勢之后，對我國刑訴法的現(xiàn)狀作一考察。從總體上講，我國刑訴法所確立的各項訴訟原則，制度和程序，是符合中國實際情況的。正因如此，在其規(guī)范之下的我國刑事訴訟通過懲治犯罪，保障人權發(fā)揮著維護社會秩序的作用，這一點是有目共睹的。不過，從修改與完善立法的角度考慮，僅對我國刑訴法作出總體上的肯定是不夠的，尚需發(fā)現(xiàn)和指出其不足，才能對其進行修改與完善，從而使我國刑事訴訟制度更加科學、進步和文明。從我國刑事訴訟的實踐經(jīng)驗和刑事訴訟制度變革的世界性趨勢所表明的刑事訴訟內(nèi)在規(guī)律來看，我國刑事訴訟法在以下方面，尚存有某些不足之處。、在處理發(fā)現(xiàn)真實與程序正當、

懲罰犯罪與保障人權的關系方面有失均衡。我國刑訴法在不少條文及程序的設計上，均有偏重實體而輕視程序、偏重懲罰犯罪而忽視被告人的權利保障的傾向。

重實體、重懲罰首先表現(xiàn)在刑訴法關于任務的規(guī)定上。作為刑訴法價值取向的集中體現(xiàn)，刑訴法第2

條規(guī)定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利，民主權利和其它權利，保障社會主義革命和社會主義建設事業(yè)的順利進行。”很顯然，從文字表述看，其最終要完成的維護法制、保護公民權利、保障社會主義革命和建設事業(yè)的順利進行，是通過保證“查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭”來實現(xiàn)的。這里所謂對公民人身等權利的保護，重心是保護刑事被害人、無罪的人以及廣大社會成員的各項權利，其前提是案件的實體處理要正確，至于訴訟參與人尤其是被告人訴訟權利的程序保障，該條件并未強調(diào)。可以說，我國刑訴法關于任務的規(guī)定，在實體方面，體現(xiàn)出其控制犯罪與保障人權的均衡價值取向；在實體與程序的關系方面，則體現(xiàn)出重視案件客觀真實的價值取向。

其次，重實體、重懲罰還表現(xiàn)在刑訴法關于訴訟構造及程序性法律后果的規(guī)定上。譬如，刑訴訟第32條規(guī)定嚴禁以刑訊等非法方法收集證據(jù)，但依照立法，仍可以得出非法證據(jù)可以采用的結論。因為根據(jù)刑訴法第31條，在具備法定的證據(jù)形式下，“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”。這里強調(diào)的排除標準，是看證據(jù)是否真實，是否能保證案件實體處理的正確，而非收集的程序是否違法。在上訴審程序中，依刑訴法第138條規(guī)定，撤銷原判，發(fā)回重新審判的條件，

是“可能影響正確判決的時候”。據(jù)此，盡管一審程序違法，但只要不影響實體處理的正確性，即無需撤銷原判。這均體現(xiàn)出我國刑訴法的價值追求重在發(fā)現(xiàn)實體上的客觀真實。

重實體、重懲罰還表現(xiàn)在為從重處罰犯罪和迅速抑制犯罪而頒布的若干決定中。如1983年，在《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》中，對其列舉的應當判處死刑的犯罪分子的辯護人委托權的告知時間，由刑訴法規(guī)定的至遲在開庭7

日以前修改為不受上述期限的限制，并將該類被告人對一審裁判的上訴期限，由刑訴法規(guī)定的10日改為3日；在修改后的人民法院組織法中，

將犯有殺人等罪行判處死刑立即執(zhí)行案件的核準權的行使，修改為“最高人民法院在必要的時候，得授權省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院行使”（第13條）。這都表明了我國刑訴法注重懲治犯罪的傾向。

2、在控訴、辯護、裁判三種基本訴訟職能的關系上注重發(fā)揮控訴、裁判的作用而對辯護的作用重視不夠。首先是在審判前程序中，其主要表現(xiàn)在：（1

）國家偵查機關和公訴機關擁有采取強制措施和強制性偵查處分（如扣押、搜查、訊問等）的權力，不承認被告一方與偵查、公訴機關有平等的訴訟地位，也沒有辯護方請求法官保全證據(jù)的程序。被告人不享有沉默權，負有如實回答偵查人員提問的義務。（2

）在審判前程序中被告人只能自己行使辯護權，而沒有辯護人委托權。律師不介入偵查、起訴程序。（3）偵查權力很少受到限制。由于辯護律師不介入偵查，偵查權來自辯護人的制約已無從談起；盡管依照法律檢察機關可以通過審查批捕和審查起訴對偵查活動是否合法實行監(jiān)督，但這只是具有置后性的事后監(jiān)督，由于偵查機關移送案件材料時不可能將記載偵查中的違法情況的材料一并移送，故通過這種監(jiān)督很難及時發(fā)現(xiàn)偵查中的違法情況。

應當說，在審判前程序中注重發(fā)揮偵查權、公訴權的作用，利于及時收集證據(jù)，查明案件真相，防止證據(jù)被毀滅、犯罪人逃脫或繼續(xù)危害社會。但是，在偵查權、公訴權很少受到來自其它方面尤其是辯護律師制約的情況下，如果偵查、公訴人員素質(zhì)不高或受其他因素影響，就極可能發(fā)生濫用偵查權、公訴權的情況。其次，在審判程序中，注重控訴、審判方職權作用的情況同樣顯而易見。主要表現(xiàn)在：（1）根據(jù)刑訴法第108條，法院可依職權主動調(diào)查證據(jù)，必要時也可以退回檢察機關補充偵查，直到其認為犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，依法應追究刑事責任時，再決定開庭審判。（2

）在庭審中，審判長依職權審問被告人、詢問證人、出示證據(jù)并對證據(jù)作出評價，指揮所有法庭審理活動的進行。在證據(jù)調(diào)查中，所有對證據(jù)的提問和請求，均需得到審判長的許可。（3

）公訴人兼公訴與審判監(jiān)督雙重職責，其地位明顯優(yōu)于辯護一方；加之刑訴法對證人不出庭未作任何條件限制，致使多數(shù)案件證人不出庭，而只是宣讀該證人在偵查起訴階段提供的證言筆錄，使得控訴方無論在形成法官對實體的認識方面，還是在推動程序的運作上，均處于十分優(yōu)越的地位。

在審判程序中注重發(fā)揮審判長的職權作用，并在開庭前審查公訴，可以避免將不符合開庭條件的被告人交付審判，防止因將審判程序的推動權完全委于控、辯雙方而使審判變成一種競技及審判過程的過分遲延。但是，過分強調(diào)審判機關的職權作用，使之在審查公訴階段即完成了對案件實體的審查（為審查公訴而可以自行調(diào)查案件事實），直到在案件實體上檢、法兩家達成默契后再決定開庭，不僅混淆控、審職能，而且極易發(fā)生辦案人員先入為主，難以保證其后程序的客觀性與公正性。在此情況下，如果證人不出庭而只宣讀證人證言筆錄，辯護方質(zhì)證的權利得不到實現(xiàn)，就難免使審判流于形式，難以保證通過審判程序糾正偵查、起訴中事實認定的錯誤。此外，根據(jù)心理學規(guī)律，審判人員在過于積極地進行審問、詢問時，往往會產(chǎn)生一種自主的傾向，有意無意地提出一些質(zhì)問來尋求支持自己的設想。由于這些證據(jù)和事實是其審查公訴時曾予肯定的，就更增強了這種審問，詢問中的自主傾向，因而不利于全面聽取控、辯雙方的意見，不利于客觀公正地審判案件。

對辯護職能重視不夠，還表現(xiàn)在對辯護律師權利的保障方面。譬如，辯護律師調(diào)查取證權沒有有效的程序保障；辯護律師不享有刑事辯護豁免權；對辯護律師執(zhí)業(yè)中的人身、住所、辦公室等沒有專門的保障規(guī)定；等等。

3、被害人與被告人權利保障失衡。在我國刑事訴訟中，被告人的權利保障尚有許多需要完善之處，已成為法學界的共識，但對于被害人權利保障與被告人權利保障的均衡問題，卻缺乏足夠的關注。其實在立法上，被害人權利保障同樣存在有待完善之處。譬如，作為同案件有直接利害關系因而與被告人同樣關心訴訟結果是否公正的被害人，不享有回避請求權；在對不予立案、不起訴、免予起訴處分的申請復議程序中，由于被害人權利的行使缺乏有效的制約力量，故而導致其意見實際上難以被作出處分的機關所接受；等等。

4、尚未建立起適合不同類型案件的刑事程序體系。在這方面存在的問題是，我國刑訴法規(guī)定的刑事程序是適用于一切刑事案件的通常程序，只是對在整個案件總數(shù)中占比例很小的自訴案件的訴訟程序有某些特殊性規(guī)定，但尚不能稱為簡易程序。就是說，我國刑事程序是較為單一的，尚未形成一個適用不同案件的程序體系。此其一；其二，刑事訴訟是個認識過程，認識論原理要求訴訟程序應與案件的重大復雜程度相適應，即越是復雜、重大的案件，認識過程也就越復雜，相應也就要求完備程序的保障；反之，對較輕微、簡單的案件，認識過程相對來說就容易些，其程序要求就可簡易一些。然而，在我國許多并不重大復雜的案件均適用正常程序，而對一些重大案件，卻選擇了快速處理的程序。例如，在如前所述的《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》和1983年修改后的人民法院組織法中，對法定的重大案件大大加速了程序的運作速度。這種對重大、復雜案件訴訟程序的簡化，雖然可以加快刑事程序的運作速度，增強打擊力度，但由于許多重大、復雜案件的認識需要一定的時間保證，如果快速處理該類案件，則難以保證對案件事實認定的正確性，并因此可能導致案件處理的錯誤。、對于在刑事訴訟中運用現(xiàn)代化手段缺少相應規(guī)定。譬如，對于視聽資料這一在司法實踐中早已運用的證據(jù)材料，沒有列為證據(jù)之一種，當然更談不上規(guī)定運用該證據(jù)材料的特別程序；對于偵查中已采用于偵聽應適用的案件范圍、條件、批準或決定的權限、實施程序及法律后果，均缺少規(guī)定。在這方面，我國刑訴法已難以適應司法實踐的客觀需要。

三

我國刑事訴訟制度改革的目標模式，是我國刑訴法修改與完善的總體目標。實現(xiàn)這一目標模式，既要立足于本國國情，又要遵循刑事訴訟的一般規(guī)律，將兩者有機地結合起來。歸納起來說，應當主要解決好以下方面的問題。

1、正確處理發(fā)現(xiàn)真實與程序正當、控制犯罪與保障人權的關系。在設計刑事程序時，是以發(fā)現(xiàn)真實為基本目標，還是將程序正當作為首要追求；是以控制犯罪為指導觀念，還是將保障人權置于首位，抑或在最大程度上追求兩者的統(tǒng)一，是關系到如何修改與完善刑訴法的全局性問題。如果單純以發(fā)現(xiàn)真實和懲治犯罪為追求目標，在刑事程序的設計上勢必會賦予偵查、起訴、審判機關廣泛的探明真相的權力，對其行使搜查、扣押、拘捕、訊問等職權的限制就會放寬；如果單純強調(diào)人權保障，特別是被告人的人權保障，在刑事程序的設計上就會賦予訴訟參與人尤其是被告人以過多的防御權，而對國家專門機關職權的行使給予極為嚴格的限制。作為前種選擇，其可能產(chǎn)生的弊端是：由于程序上對專門機關行使搜查、扣押、拘捕、訊問等權力缺乏必要的限制而導致權力適用不當乃至濫用，一方面往往侵犯公民不受非法搜查、扣押、拘捕等憲法性權利，另一方面由于因此所生的在個案中的刑訊等非法取證行為的存在而妨礙更廣泛意義上的案件真相的發(fā)現(xiàn)；作為后種選擇，其可能產(chǎn)生的弊端是：不適當?shù)叵拗茖ｉT機關權力的行使及賦予被告人過多的權利，會妨礙刑事訴訟探明案件真相的能力，減緩刑事程序的運作效率，抑制刑事訴訟保護國家及廣大社會成員利益的功能。因此，我國刑訴法的修改與完善，首先應當正確協(xié)調(diào)發(fā)現(xiàn)真實與程序正當、控制犯罪與保障人權的關系，而不應片面強調(diào)一個方面，忽視另一方面。

首先，在設計具有指導理念屬性的條文時，應當將實體與程序、懲罰與保障并重，置于同等重要的地位。譬如，關于集中體現(xiàn)刑訴法價值取向的刑訴法任務這一條文，似可設計為：中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確，及時地查明刑事案件事實，正確應用法律，公正地懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，保護公民的人身權利和其他權利不受侵犯，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪作斗爭，以維護社會主義法制，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。這種設計，旨在強調(diào)刑訴法不僅要保證在實體上作到公正懲罰犯罪和保障無罪的人不受追究，而且要在程序上保障公民的人身權利和其他權利不受侵犯，并通過這一直接任務的完成，實現(xiàn)為國家建設事業(yè)提供法制環(huán)境的根本目的。由于在刑事訴訟中對公民人身權利和其他權利的侵犯往往是由濫用司法權所造成的，所以，將保障公民人身等權利不受侵犯作為刑訴法的直接任務，無疑是將程序保障置于同保障實體正確并重的位置。

其次，應當完善權利保障尤其是被告人的權利保障程序（具體內(nèi)容將在下文中分別述及）。

再次，應當對程序性法律后果作出具有可操作性的規(guī)定。違反法律程序的行為所引起的法律后果大體有兩類：一類是實體法上的后果；一類是程序上的后果。對違反法律程序所進行的訴訟行為規(guī)定程序性法律后果，旨在強調(diào)法定程序同實體法一樣必須遵守。這方面應予完善的內(nèi)容包括：（1）對原無程序性法律后果規(guī)定的，予以增設該方面的規(guī)定。如超期羈押、違法搜查、扣押、證人不出庭作證等，會引起怎樣的程序性后果；（2）對原已有規(guī)定但操作性差的條文予以修改，使其與違反程序的具體情況相適應，更具針對性和可操作性。因違反法律程序的性質(zhì)、程度、危害后果不同，其所引起的程序性后果也應有所區(qū)別。如果劃一地作出規(guī)定，勢必影響其可操作性和條文的實際效果。譬如，刑訴法第138條對一審違反法律程序的程序性后果作了劃一規(guī)定，即此種違法“可能影響正確判決的時候”，方可撤銷原判。實際上，程序違法有的其本身性質(zhì)已很嚴重，例如采納了以刑訊手段取得的證據(jù)，剝奪了被告人的辯護權等，即使不影響正確判決，也應撤銷原判；有的其本身性質(zhì)和后果不嚴重，則可通過一定的彌補措施補救；有的則需考慮其引起的危害后果，規(guī)定相應的程序后果。

此外，隨著修改后的刑訴法的實施，人大常委會已經(jīng)頒布的補充規(guī)定就相應廢止。不過，由于犯罪情況的復雜性和進行刑事訴訟的實際需要，即使新刑訴法實施后，對某類犯罪或者在某一時期就某一制度、程序再作特別規(guī)定也是正常的。只是在作出此類特別規(guī)定時，應當堅持實體與程序、懲罰與保障并重的原則。

如上所述，在修改與完善刑訴法的過程中，應將不偏廢實體與程序、懲罰與保障任何一個方面作為一項原則。盡管如此，由于案件的復雜性，在司法實踐中，實體與程序、懲罰與保障的沖突也是難免的。對此，立法亦應在相關條文中作出如何進行處理的規(guī)定。作為處理沖突的一般原則，應當是利益的比較與權衡，這是堅持實體與程序、懲罰與保障并重原則在處理利益沖突中的具體體現(xiàn)。在刑事訴訟中涉及的利益主要有：個案中懲罰犯罪與保障訴訟參與人權利的利益；刑訴法確立的制度、程序等整體性利益；通過維護上述利益而實現(xiàn)的維護憲法制度的根本性利益。由于維護刑訴法的制度、程序的整體性利益與個案中保障個人權利多數(shù)情況下是重合的，所以，實體與程序、懲罰與保障的沖突，一般表現(xiàn)為個案中發(fā)現(xiàn)真實或懲罰犯罪與維護法律程序的沖突；又因為維護法律程序這一整體性利益的實現(xiàn)更利于維護憲法制度，從而更接近根本性利益，故作為一般原則，在發(fā)生沖突時應放棄個案中的發(fā)現(xiàn)真實或懲罰犯罪，以維護程序的正當性。但是，如果放棄個案中發(fā)現(xiàn)真實或懲罰犯罪這一個別利益會危及根本性利益時，則應充分考慮個別利益的重要性，而放棄個案中與整體性利益一致的法律程序。譬如，對于非法收集的證據(jù)是否可以采納，其條文似可設計為：用非法方法獲得的證據(jù)，不得作為定案的根據(jù)，但排除該證據(jù)會嚴重危害國家安全和社會利益的，或者綜合各種因素不宜排除該證據(jù)的，不在此限。至于哪些情況屬于排除的例外，可以由擁有司法解釋權的機關制定出具體標準，以便于司法機關在處理這一問題時進行實際操作。在其他可能發(fā)生實體與程序、懲罰與保障之間利益沖突的問題上，譬如對律師保守職業(yè)秘密與為真實服務等問題，也應根據(jù)利益權衡原則，作出恰當?shù)囊?guī)定。

2、以控辯平等對抗、控審分離及審判職能中立為原則，確立控訴、辯護、審判三種職能的相互關系。在盡可能的范圍內(nèi)，追求實體正確與程序正當、懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一，要求科學的訴訟構造作為手段保障，既要發(fā)揮國家專門機關職權在探明真實和保障人權方面的積極作用，又要防止發(fā)生司法機關專斷所導致的弊端；既要保障訴訟參與人的訴訟權利和程序的正當性，又要防止罪犯濫用權利開脫罪責或因當事人濫用權利而導致訴訟的過分拖延。這就需要正確處理控、辯、裁三者的相互關系。鑒于我國刑事程序從整體上看辯護職能偏弱，被告人權利保障不夠及審判程序過于職權化，我國刑事程序的設計就應當適當強化辯護職能和對被告人的權利保障，增強庭審的抗辯性。訴訟的前提是控訴方與被指控方存有“訟爭”，因而形成雙方的對抗格局。因此，訴訟的科學程序首先要求控訴與辯護雙方在形式上應保持平等的對抗格局。這是保證訴訟客觀公正的前提。如果控、辯雙方在形式上明顯一方優(yōu)于另一方，就有使訴訟在實質(zhì)上變成行政程序的危險，程序公正就無從談起，案件的處理就很難保證質(zhì)量。其次，還須使控、審職能分離。因為從心理學角度看，控審分離可以避免因一個主體兼控訴與審判兩種職能所導致的固執(zhí)性及被迫訴主體心里的不平衡；從保持訴訟結構平衡的角度看，只有實行控訴與審判兩種職能的分離，才有可能真正實現(xiàn)辯護與控訴的平等對抗，從而保證程序的公正性；從認識論角度看，實行控、審分離，才能使通過審判這一再認識過程對偵查、起訴階段形成的認識進行檢驗成為可能，以糾正前階段認識的錯誤，保證案件實體的正確性。最后，還應確立審判的中立性。即在訴訟構造中，相對于控訴方或辯護方的活動各自具有的傾向性，審判機關作為居間裁判者，應當居中觀察、客觀分析，僅以事實和法律為依據(jù)，不能偏袒任何一方，以保證裁判的客觀性、公正性和權威性，最后全面實現(xiàn)刑事訴訟的目的。貫徹上述原則，適當增強辯護職能及增加庭審中的抗辯性，具體應解決以下主要問題：（1）確認被告人在偵查階段委托辯護律師的權利。辯護律師介入訴訟不僅是為了從實體上提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，而且還要從程序上維護被告人的訴訟權利，使控、辯關系達到平衡，以保證實體上發(fā)現(xiàn)真實和程序的公正性。（）建立保證偵查、起訴機關正確行使強制性處分權的機制。拘捕及搜查等權力的行使，涉及被強制處分一方的人身、財產(chǎn)、住宅等權利，是否采取強制性處分，實際上具有裁判的性質(zhì)。偵查、起訴機關屬控訴一方，由其自行行使強制性處分權而單向地對作為辯護權主體的被告人采取強制性處分，如果缺乏程序上的制約，就可能濫用該項權力，使辯護方處于十分不利的地位。依照現(xiàn)行法律，只有逮捕措施有程序上制約機制，這是不夠的。根據(jù)我國國情，似可考慮，對公安機關采取的強制性處分，由檢察機關在程序上予以制約；對檢察機關采取的強制性處分，由檢察機關內(nèi)部的不同機構在程序上予以制約，或者由審判機關予以制約。（3

）將庭審中由審判人員出示、宣讀證據(jù)改由公訴人承擔。公訴人舉證應一證一質(zhì)詢，由被害人、被告人及其辯護人進行發(fā)問或發(fā)表意見；辯護律師提出的證據(jù)與公訴人所提證據(jù)具有同等效力。對被告一方提出的證據(jù)，公訴人、被害人也有質(zhì)證權。對控、辯雙方所提出的證據(jù)，除法律明文規(guī)定禁止或已調(diào)查完畢，或明顯以拖延審判為目的者外，審判人員不應限制。只有在必要時，作為補充，審判人員可以對證據(jù)調(diào)查予以引導或依職權調(diào)查證據(jù)。（4）規(guī)定證人必須出庭接受控、辯雙方詢問、

質(zhì)證以及不出庭的例外情況，改變法庭審理只是宣讀控訴方移送的案卷材料的作法，切實保障辯護一方對證人的質(zhì)證權。（5

）為避免法官產(chǎn)生預斷和偏見及法庭審判流于形式，增加庭審的抗辯性，便庭審成為真正檢驗偵查、起訴活動的程序，必須對起訴方式和審查公訴的程序進行修改。關于這一問題，我國法學界已提出了各種修改方案，有的主張將其改為單純在程序上審查公訴是否符合形式要件的程序，有的主張采取審查公訴和法庭審判由不同的審判人員進行的辦法，有的則認為應實行起訴書一本主義。對此，尚可進一步研究。不過，有一點是肯定的，即不論采取何種方式，都必須改變在審查公訴階段解決案件實體問題的做法。否則，就不可能真正增強庭審的抗辯性，庭審流于形式就不可避免。

3、在強化對被告人權利保障的同時，

注重加強對被害人權利的保障，避免兩種權利保障上明顯失衡。切實保障被害人的訴訟權利，盡可能使被害人的正當要求和愿望得到滿足，可以平衡其心理，避免其產(chǎn)生報復犯罪人及社會的情緒，有利于查明案件真相，懲治犯罪。為此，應在立法上賦予被害人以下權利：（1

）被告知與其權利有關的訴訟信息的權利；（2）申請回避的權利；（3）在國家專門機關未予追訴或終止追訴時能按照自己的意志充分反映其追究犯罪的愿望和要求的權利。在具體程序上可以考慮：如果是公安機關不予立案偵查或終止偵查的，被害人最終可以向檢察機關提出追訴聲請；如果是檢察機關作出不予立案偵查、不起訴、免予起訴等處分的，被害人最終可以請求法院裁決是否繼續(xù)訴訟程序。所謂最終可以向上述機關提出聲請，是指在此之前，被害人可以向原決定機關及其上級機關要求復議或復核。接受請求的機關應在法定期限內(nèi)作出處理決定并告知被害人；（4）本人或其親屬委托律師訴訟的權利；（5）協(xié)助追訴機關控訴犯罪、參加法庭調(diào)查和法庭辨論的權利。為此，應相應設立保障上述權利得以實現(xiàn)的程序。

被害人的損害應得到適當賠償，對此，我國刑訴法規(guī)定了附帶民事訴訟制度。在立法上需要完善的，是應將告知被害人此項權利并在其提出賠償請求時告知其負有提供有關證據(jù)的義務，作為立案偵查、起訴、審判各階段的法定程序，并要求偵查、檢察機關在訴訟中有義務附帶調(diào)查有助于解決損失賠償?shù)挠嘘P事實。當被害人無法獲得被告的賠償時，許多國家采取了國家給被害人以補償?shù)闹贫龋@對維護社會安定，實現(xiàn)刑事訴訟的根本目的具有十分重要的作用。當我國具備條件時，亦應建立對被害人的國家補償制度。

在尋求被害人權利保障與被告人權利保障之間平衡時，較為困難的問題，是應否賦予被害人上訴權。這是因為，如果賦予被害人上訴權，則旨在保障被告人上訴權的上訴不加刑原則勢必流于形式；如果不賦予其上訴權，被害人認為一審裁判未能真正或完全懲罰罪犯或未能有效保護自己合法利益而不能向上級法院闡明自己的意見和主張，則難以平衡被害人的心理。筆者認為，對這一問題，可以考慮不同方案，在進行試點，認真研究總結經(jīng)驗的基礎上作出恰當選擇。一種方案是實行有限的上訴權，即并非對所有案件均可上訴，只有當案件符合一定要件，如果不允許上訴將會嚴重損害其合法權益或危害國家、社會利益時，被害人才可以上訴。確定上訴要件時，可以綜合犯罪種類（如警察人員濫用職權等）、聲請不服的原因等各種因素；另一種方案是設立被害人向檢察機關聲請不服，由檢察機關審查后抗訴。在這種情況下，應被害人要求而提出的抗訴同檢察機關自行決定的抗訴在條件上應有所降低；第三種方案是將前兩種結合起來，根據(jù)案件情況的不同，分別作出規(guī)定。

4、根據(jù)不同的案件情況設立相應的程序，形成保障司法公正與效率的科學的刑事程序體系。即依照認識對象的特殊性決定認識手段與方式的特殊性這一認識論原理，根據(jù)客觀存在的案件的復雜與簡易程度或者一般與特殊情況，分別設立體現(xiàn)不同的認識手段與方式的程序。譬如，根據(jù)案件復雜與否及其程度設立通常程序與簡易程序；完善重大、復雜案件特別是死刑案件的訴訟程序，弱化死刑復核程序的行政性質(zhì)，增強其訴訟性質(zhì)；對某些特殊類型的案件，相應設立特別程序，諸如未成年人刑事案件訴訟程序、涉外刑事案件訴訟程序、強制醫(yī)療措施程序等。關于這些程序的具體設計問題，已有諸多論著論及，故在此不再贅述。科學的刑事程序體系的形成，既使對各種案件的處理更具針對性，利于公正處理案件，又可以從總體上保障訴訟效率。

5、規(guī)定運用有關現(xiàn)代化技術手段的程序。譬如，應將音像資料補充為法定證據(jù)種類，根據(jù)其特殊性而對收集、保全、審查和運用的程序作出規(guī)定；對于實踐中運用的偵聽手段，應明確規(guī)定適用的案件范圍、條件、批準權限、實施程序及法律后果。對此作出明確規(guī)定，是刑事訴訟法適應客觀實際需要所要求的。一方面，可以使運用現(xiàn)代化技術手段同犯罪作斗爭有法可依；另一方面，也可避免這種技術手段被濫用而侵犯公民的合法權利。例如，關于偵聽的范圍，似可限定于難以用其他手段收集證據(jù)的間諜、特務案件、重大經(jīng)濟犯罪案件；其對象只限于涉嫌人及被告人本人；應有有效期限的限制；須經(jīng)法定批準程序方可依法實施。對偵聽所獲材料的運用，亦應作出科學的規(guī)定。

〔1〕BGHST19.325

〔2〕（德）赫爾曼：《中國刑事審判改革的模式——從德國角度進行的比較觀察》，1994北京刑事訴訟法學國際研討會論文。

〔3〕（日）椎橋隆幸：《美國刑事程序中被害人的作用》，《刑法雜志》第29卷第2號。