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摘要：通過(guò)對(duì)大陸法系各法域刑法立法例與刑法理論的探討可知，大陸法系各法域堅(jiān)持教唆犯的從屬性原則及其處罰的獨(dú)立原則。而在我國(guó)，通說(shuō)認(rèn)為，教唆犯的性質(zhì)為從屬性與獨(dú)立性相結(jié)合的二重性，但是根據(jù)我國(guó)刑法及相關(guān)理論可推知，我國(guó)現(xiàn)行刑法所規(guī)定的教唆犯性質(zhì)在本質(zhì)上是與大陸法系各國(guó)的從屬性說(shuō)一脈相承的，即根據(jù)我國(guó)刑法立法例可以認(rèn)為我國(guó)堅(jiān)持教唆犯的從屬性質(zhì)，而教唆犯的處罰亦屬于處罰獨(dú)立原則。

關(guān)鍵詞：教唆犯從屬性原則二重性原則處罰獨(dú)立原則

“人生而自由的，卻無(wú)往不在枷鎖之中，自以為是一切的主人，卻比一切更受奴役。”盧梭在《社會(huì)契約論》的開篇大聲疾呼。千百年來(lái)，人類為了掙脫枷鎖與奴役而不懈奮斗，尤其在反對(duì)思想犯罪方面，從中世紀(jì)的黑暗時(shí)代到近代的法治國(guó)，從西歐的理性文化到中國(guó)的“西學(xué)東漸”，人類前赴后繼為爭(zhēng)取自由而努力。然而經(jīng)歷了警察國(guó)、法治國(guó)直至后現(xiàn)代的文化國(guó)，我們的法律中仍然保持著某種程度的“思想犯罪”的“痕跡”。教唆犯，古中華法系稱為造意犯，在黑暗時(shí)代該犯罪形式曾作為公權(quán)力吞噬私權(quán)利的有力工具，但在現(xiàn)代法治國(guó)家保障私權(quán)利抑制公權(quán)力的背景下保留該犯罪形態(tài)也必然使教唆犯的性質(zhì)發(fā)生質(zhì)的變化。

然而，現(xiàn)代關(guān)于教唆犯的性質(zhì)問題，中外法學(xué)家眾說(shuō)紛談，莫衷一是，主要有教唆犯獨(dú)立性說(shuō)，教唆犯從屬性說(shuō)等學(xué)說(shuō)。但教唆犯的性質(zhì)究竟為何，具體而言，在我國(guó)法域內(nèi)，在現(xiàn)有刑事法律規(guī)制下，教唆犯的性質(zhì)究竟如何界定才能符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)刑法之精神。筆者試圖以境外關(guān)于教唆犯的刑法法條及理論為依據(jù)，在比較鑒別的基礎(chǔ)上探討我國(guó)刑法第29條所規(guī)定教唆犯之性質(zhì)問題。

一、大陸法系關(guān)于教唆犯的立法例及其相關(guān)學(xué)理

1、德國(guó)現(xiàn)行刑法典在第二章行為之第三節(jié)行為人共同體和參與中具體規(guī)定了教唆犯。其中第26條規(guī)定：“故意的確定了他人達(dá)于其故意實(shí)施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰。”[1]

同時(shí)關(guān)于教唆犯的處罰問題，德國(guó)刑法第29條規(guī)定“參加者的獨(dú)立的可罰性。對(duì)每一個(gè)參加者，都不考慮他人的責(zé)任而根據(jù)其責(zé)任予以處罰”。第30條規(guī)定：“參加的力圖[①].（1）力圖確定他人去實(shí)施重罪或者去教唆重罪者，根據(jù)有關(guān)重罪的力圖的規(guī)定予以處罰。但是，其刑罰必須根據(jù)第49條第1款予以輕處。相應(yīng)地適用第23條第3款的規(guī)定。（2）就實(shí)施重罪或者教唆重罪，表示愿意、接受他人的請(qǐng)求或者與他人約定者，同樣處罰。”[2]

德國(guó)刑法第26條規(guī)定了教唆犯的法定含義，從中可以看出德國(guó)對(duì)教唆犯的立法采取共犯從屬性原則，即教唆犯的犯罪成立從屬于正犯，而且根據(jù)麥耶對(duì)共犯從屬形態(tài)的劃分，德國(guó)教唆犯立法例采取的是限制從屬形式。[3]

根據(jù)德國(guó)刑法第29條，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為德國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)共犯人采取同等處罰原則。即對(duì)共同犯罪人實(shí)行獨(dú)立責(zé)任制[4].根據(jù)德國(guó)刑法促進(jìn)理論，教唆犯因?yàn)閱酒鹆苏傅姆缸锕室舛俪闪朔戏缸飿?gòu)成要件的和違法的行為，因而其本身就是有責(zé)的。[5]由此可知，在被教唆人沒有實(shí)施被教唆的罪或者雖實(shí)施但沒有達(dá)至既遂時(shí)，由于教唆犯“力圖確定他人去實(shí)施重罪或者去教唆重罪，根據(jù)有關(guān)重罪的力圖予以處罰”。

2、現(xiàn)行意大利刑法[②]在第四章罪犯和被害人之第三節(jié)第115條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，如果兩人或兩人以上為實(shí)施犯罪目的而達(dá)成協(xié)議，并且該犯罪沒有實(shí)施，不得僅因協(xié)議行為而對(duì)任何人予以處罰。但是，在為實(shí)施某一重罪而達(dá)成協(xié)議的情況下，法官可以適用保安處分。在教唆他人實(shí)施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實(shí)施，適用同樣的規(guī)定。如果教唆沒有被接受，并且屬于教唆實(shí)施某一重罪，對(duì)教唆人可以處以保安處分。”[6]據(jù)此可知，對(duì)于“被教唆人沒有實(shí)施所教唆的犯罪”之教唆犯，意大利刑法并不對(duì)其處以刑罰，即并不認(rèn)為此時(shí)的教唆犯構(gòu)成犯罪。

由于第117條之規(guī)定即“如果由于犯罪人的人身?xiàng)l件或身份或者由于犯罪人與被害人之間的關(guān)系而對(duì)某些共同犯罪人改變罪名，其他人也對(duì)相同的犯罪負(fù)責(zé)”，我們可以認(rèn)為，意大利刑法典對(duì)共犯也采取共犯從屬性原則。

意大利刑法第110條關(guān)于對(duì)共同犯罪人的處罰規(guī)定：“當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對(duì)于他們當(dāng)中的每一人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑法，以下各條另有規(guī)定者除外。”[7]可見如果被教唆人實(shí)施了被教唆的犯罪行為而無(wú)論其既遂、未遂、或者實(shí)行中止，意大利刑法均對(duì)教唆犯以其所教唆的犯罪定罪處刑。但根據(jù)第115條之精神可知，意大利刑法對(duì)教唆犯的刑罰處罰原則并不如德國(guó)那樣對(duì)教唆犯一概以其所教唆的罪定罪處罰，而是分別不同情形實(shí)施不同處遇：

首先，在有企圖的教唆[8]情況下，包括被教唆人沒有接受教唆即教唆失敗，以及被教唆人雖接受教唆但沒有實(shí)施所教唆之犯罪行為即教唆無(wú)效兩種情況，刑法并不對(duì)教唆犯以其所教唆的罪定罪處罰，而是認(rèn)定其無(wú)罪。

其次，如果被教唆人實(shí)施了被教唆的犯罪行為，無(wú)論其既遂、未遂、實(shí)行中止、實(shí)行過(guò)限、打擊錯(cuò)誤或者目的錯(cuò)誤，對(duì)教唆犯均以其所教唆的罪定罪處罰，即采取獨(dú)立處罰原則。

3、瑞士聯(lián)邦刑法典第二章可罰性第24條規(guī)定：“（1）故意教唆他人犯重罪或輕罪的，是教唆犯，對(duì)教唆犯的處罰于正犯相同。（2）教唆他人犯重罪未遂的，依該重罪之未遂論處。”[9]據(jù)第一款可知，瑞士刑法對(duì)教唆犯意在采取處罰獨(dú)立原則。對(duì)于該條第二款，筆者以為應(yīng)包含有兩種解釋意義：一為教唆他人犯重罪而教唆未遂的情況，另一為教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情況，此時(shí)以教唆犯所教唆罪的未遂犯論處。

4、瑞典刑法典第23章第4條規(guī)定：“本法典對(duì)犯罪規(guī)定的處罰，不僅適用于實(shí)施犯罪的人，而且也適用于對(duì)以建議或行為幫助犯罪的人。……誘使他人犯罪，自己沒有實(shí)行的，以教唆犯罪或幫助犯罪處罰。每一共犯應(yīng)當(dāng)根據(jù)可歸于其故意或過(guò)失來(lái)評(píng)判。法律對(duì)經(jīng)理、債務(wù)人或其他具有特殊身份的人犯罪規(guī)定的刑罰也適用于犯罪的共犯。”[10]

據(jù)該條款之“法律對(duì)經(jīng)理、債務(wù)人或其他具有特殊身份的人犯罪規(guī)定的刑罰也適用于犯罪的共犯”可知，瑞典刑法對(duì)共犯采取的是最極端從屬形態(tài)，然而該條同時(shí)規(guī)定“本法典對(duì)犯罪規(guī)定的處罰，不僅適用于實(shí)施犯罪的人，而且也適用于對(duì)以建議或行為幫助犯罪的人”，這表明刑法對(duì)共犯的處罰采取獨(dú)立處罰原則。當(dāng)然，瑞典刑法對(duì)教唆犯的處罰也必定采用獨(dú)立處罰原則。

5、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法典第29條教唆犯之犯意及其處罰規(guī)定：“教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規(guī)定者，為限。”[11]根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)最高法院刑事庭會(huì)議決議所認(rèn)定教唆犯之成立條件即一為教唆犯以教唆行為終了時(shí)即為犯罪成立；二為教唆犯在新刑法內(nèi)規(guī)定為獨(dú)立犯罪，以其教唆行為時(shí)為犯罪行為時(shí)。即臺(tái)灣司法機(jī)關(guān)對(duì)教唆犯采共犯獨(dú)立性說(shuō)而非與德國(guó)、意大利等國(guó)法律一樣采共犯從屬性說(shuō)[12].但是臺(tái)灣學(xué)者陳樸生等認(rèn)為，“教唆他人犯罪者，為教唆犯，其所謂他人犯罪，顯系指正犯之實(shí)行行為，并非教唆行為，此即預(yù)想實(shí)行行為所構(gòu)成之概念。故教唆犯之成立，以有實(shí)行行為之存在為前提，即從屬于正犯而成立，亦即采共犯從屬性說(shuō)，認(rèn)教唆犯，系從屬的犯罪。”[13]臺(tái)灣學(xué)者柯慶賢亦認(rèn)為臺(tái)灣刑法29條之規(guī)定“足見對(duì)于教唆犯之成立，系采犯罪共同說(shuō)。”而依同條第二項(xiàng)之規(guī)定，“亦足見對(duì)于教唆犯之處罰理論基礎(chǔ)，系采共犯獨(dú)立性說(shuō)”。[14]此處的共犯獨(dú)立性說(shuō)，應(yīng)為共犯的處罰獨(dú)立性說(shuō)。而只有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為臺(tái)灣刑法第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定系采共犯獨(dú)立性說(shuō)，該學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定的法理基礎(chǔ)是近代學(xué)派的犯罪征候說(shuō)。[15]

據(jù)上述諸法，均堅(jiān)持教唆犯從屬性說(shuō)，而對(duì)其處罰一概堅(jiān)持處罰獨(dú)立主義。但該種立法例并沒有導(dǎo)致大陸法系學(xué)者認(rèn)為教唆犯存在獨(dú)立性。

二、我國(guó)關(guān)于教唆犯性質(zhì)之爭(zhēng)鳴

縱貫我國(guó)大陸學(xué)界關(guān)于教唆犯性質(zhì)問題的理論爭(zhēng)議，主要有從屬性說(shuō)、獨(dú)立性說(shuō)、獨(dú)立罪名說(shuō)、機(jī)械的二重性說(shuō)、辯證統(tǒng)一的二重性說(shuō)等八種觀點(diǎn)[16].

1、從屬性說(shuō)。該說(shuō)又稱教唆犯的借用說(shuō)，它以行為主義、犯罪共同說(shuō)、客觀主義理論為其理論基礎(chǔ)。只有實(shí)行犯構(gòu)成犯罪，教唆犯才能構(gòu)成犯罪。而且教唆犯與正犯的成立階段方面是同步的，正犯的行為構(gòu)成未遂，教唆犯亦成立未遂。我國(guó)贊同共犯獨(dú)立性說(shuō)的學(xué)者都認(rèn)為教唆犯的從屬性并非絕對(duì)的，無(wú)條件的，而是相對(duì)的、有條件的從屬性。

2、獨(dú)立性說(shuō)。我國(guó)堅(jiān)持該說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，教唆犯具有獨(dú)立性或相對(duì)獨(dú)立性，在共同犯罪中處于獨(dú)立的地位，而非從屬于實(shí)行犯，教唆行為本已構(gòu)成犯罪，是獨(dú)立的犯罪行為，而被教唆人是否實(shí)施犯罪，對(duì)教唆犯之成立影響不大。

3、獨(dú)立罪名說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為刑法應(yīng)將教唆犯單獨(dú)規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪和罪名。它與獨(dú)立性說(shuō)的區(qū)別在于，獨(dú)立性說(shuō)是在共同犯罪的前提下探討教唆犯的性質(zhì)，而獨(dú)立罪名說(shuō)則是將教唆犯作為單獨(dú)之罪名予以規(guī)定。

4、機(jī)械的二重性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，教唆犯的性質(zhì)是變幻不定的，刑法對(duì)教唆犯的不同規(guī)定決定了教唆犯在某種情況下具有從屬性，而在某種情況下則具有獨(dú)立性，而且教唆犯的從屬性和獨(dú)立性是可以分離的。他們認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行刑法第29條第2款之規(guī)定，被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況下，教唆犯與被教唆犯之間便不具有共同犯罪關(guān)系，而刑法對(duì)其規(guī)定了從輕或減輕處罰的刑事責(zé)任，表明這里的教唆犯既無(wú)犯罪的從屬性，而只具有犯罪的獨(dú)立性。

5、辯證統(tǒng)一的二重性說(shuō)。此說(shuō)現(xiàn)在理論界占據(jù)通說(shuō)地位。該說(shuō)認(rèn)為，刑法中的教唆犯是獨(dú)立性與從屬性的辯證有機(jī)統(tǒng)一。一方面教唆犯處于相對(duì)從屬地位，另方面，教唆犯的社會(huì)危害性較大，教唆犯向被教唆人傳輸翻譯，使得教唆犯的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性一起暴露，因而在共同犯罪中又處于相對(duì)獨(dú)立的地位，具有相對(duì)獨(dú)立性。因而教唆犯有從屬性和相對(duì)獨(dú)立性的二重性。

雖然該說(shuō)中有具體的二重性說(shuō)與抽象的二重性說(shuō)之分歧，但抽象的二重性說(shuō)目前在學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位，即其認(rèn)為教唆犯的獨(dú)立性與從屬性無(wú)主次之分，二者不可分割，辯證統(tǒng)一。

6、非獨(dú)立共犯人說(shuō)。我國(guó)刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯三類，而教唆犯并不屬于此三類人，而是依據(jù)教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯則可能是從犯。

7、不作為說(shuō)。教唆犯的犯罪方式是不作為，而教唆犯使被教唆人產(chǎn)生犯意，從而對(duì)刑法保護(hù)的客體造成威脅，所以教唆犯便負(fù)有排除危險(xiǎn)的義務(wù)，而教唆犯沒有履行其義務(wù)，故構(gòu)成犯罪。

8、摒棄性質(zhì)說(shuō)。教唆犯沒有任何屬性，沒有所謂的從屬性、獨(dú)立性和二重性，這種探討在理論與實(shí)踐上沒有任何意義。

縱觀以上八種學(xué)說(shuō)，其共同的缺陷在于未能根據(jù)教唆犯的所有形態(tài)對(duì)教唆犯有整體性把握。教唆犯的未遂形態(tài)不但包括通常所理解的教唆未遂與未遂教唆，即教唆未遂指教唆行為已經(jīng)實(shí)施，正犯尚未至于著手實(shí)行犯罪的場(chǎng)合，而未遂教唆是指一開始就以使被教唆者限于未遂的目的的教唆[17]，而且還包括其他形態(tài)如目的錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述諸說(shuō)所揭示的教唆犯性質(zhì)僅限于對(duì)我國(guó)刑法所規(guī)定的教唆犯的局部理解，未能全面認(rèn)識(shí)我國(guó)刑法對(duì)教唆犯的全部涵義，所以他們得出的論點(diǎn)均有一葉障目嫌疑，故存在有待商榷之處。

三、我國(guó)刑法范疇內(nèi)教唆犯之本質(zhì)

目前在我國(guó)刑法學(xué)界占據(jù)通說(shuō)地位的是上述的教唆犯的抽象二重性說(shuō)。然而，根據(jù)我國(guó)刑法第29條之規(guī)定似難以推論出該學(xué)說(shuō)。以外法域刑法規(guī)定及理論為依托，筆者試從我國(guó)刑法第29條之解析入手進(jìn)一步探討，在我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定之前提下教唆犯之性質(zhì)究竟為何。

（一）法條解析

1、我國(guó)刑法第29條第1款

我國(guó)刑法第29條關(guān)于教唆犯規(guī)定“教唆他人犯罪的”，即在法條首段明文規(guī)定了教唆犯含義之法定解釋。該界定與臺(tái)灣刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定有極大相似之處。如上所述，臺(tái)灣學(xué)界認(rèn)為“教唆他人犯罪者，為教唆犯”之規(guī)定為法律采取犯罪共同說(shuō)、共犯從屬說(shuō)的明例。那么根據(jù)我國(guó)刑法之規(guī)定是否也可以認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法之法域內(nèi)，我國(guó)刑法上的教唆犯亦采取犯罪共同說(shuō)呢？

不可否認(rèn)，臺(tái)灣刑法的犯罪構(gòu)成采取構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性之標(biāo)準(zhǔn)，此與大陸法系各國(guó)相同。因此，分析臺(tái)灣與大陸法系各國(guó)教唆犯含義的法定解釋不能離開其刑法理論土壤。

臺(tái)灣刑法界定教唆犯為“教唆他人犯罪”，很明顯，根據(jù)其構(gòu)成要件理論，必須是實(shí)行犯的行為構(gòu)成犯罪始能認(rèn)定，易言之，須實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪行為符合犯罪構(gòu)成而最終成立犯罪，才能認(rèn)定教唆犯構(gòu)成犯罪。顯然，此處，臺(tái)灣刑法在教唆犯性質(zhì)上采取極端從屬形式的從屬說(shuō)。此規(guī)定與德國(guó)刑法之界定“故意的確定了他人達(dá)于其故意實(shí)施了的違法行為”相異，即德國(guó)刑法認(rèn)為教唆犯亦從屬于正犯，只是德國(guó)刑法采取的是限制從屬形式而已。

反觀我國(guó)對(duì)教唆犯之法律解釋，“教唆他人犯罪”方可構(gòu)成教唆犯。顯然，教唆犯的成立，必須實(shí)行犯的犯罪行為構(gòu)成犯罪，即其行為須符合我國(guó)犯罪理論的平面的構(gòu)成要件。[③]所以可以認(rèn)為我國(guó)教唆犯的立法界定所采取的是極端從屬形式的教唆犯從屬性說(shuō)。

在處罰方面，我國(guó)刑法亦規(guī)定教唆犯的處罰以其在犯罪中的作用而定。對(duì)教唆犯的處罰，我國(guó)沒有和大陸法系刑法一致即沒有明文規(guī)定對(duì)教唆犯采取處罰獨(dú)立原則，而是依據(jù)教唆犯在共犯中的作用處以不同的刑罰。此處，我們必須注意，刑法對(duì)教唆犯的處罰并不像有些學(xué)者所認(rèn)為的是從屬性的。恰恰相反，我國(guó)刑法對(duì)教唆犯的處罰是采取獨(dú)立處罰原則的。例如，乙本來(lái)與丙有隙，向甲訴苦，甲聽后便教唆乙殺丙，而乙按照甲所教唆的內(nèi)容殺害了丙，那么該案中，甲為教唆犯，乙為實(shí)行犯，而同時(shí)乙也是該案的主犯，而甲則是從犯。那么，對(duì)乙便可能按照刑法第232條以故意殺人罪處以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑，但對(duì)于從犯甲則可能按照情節(jié)較輕，處以三年以上十年以下有期徒刑。所以從二者的處罰上看，也并不是教唆犯從屬于正犯以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑處以刑罰。故教唆犯的刑罰并非從屬于被教唆人。故據(jù)此筆者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)教唆犯的處罰亦采取處罰獨(dú)立原則。

、我國(guó)刑法第29條第2款

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法29條第2款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或減輕處罰”，是在被教唆人沒有犯被教唆罪的情況下，教唆犯獨(dú)立成罪并處罰的根據(jù)，所以他們認(rèn)為我國(guó)所規(guī)定的教唆犯具有獨(dú)立性。[18]筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)刑法29條第2款的該種解釋有失偏頗。

與德國(guó)刑法有教唆犯的力圖規(guī)定不同，也和意大利刑法關(guān)于有企圖的教唆等教唆形態(tài)特殊規(guī)定相異，我國(guó)刑法只是簡(jiǎn)略的規(guī)定被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況，而無(wú)相關(guān)其他教唆形態(tài)的規(guī)定。在此情況下，我們必須認(rèn)識(shí)到，“法律制定以后，其所使用的文字還會(huì)不斷產(chǎn)生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在”，“雖然成文刑法是正義的文字表述，但并不意味著僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實(shí)含義”。[19]故而我們必須深入到刑法文字的背后發(fā)掘刑法該條款的真正涵義。

盡管對(duì)于該條款的涵義，我國(guó)學(xué)者存在諸多爭(zhēng)議，包括預(yù)備說(shuō)，既遂說(shuō)，成立說(shuō)，特殊教唆犯說(shuō)，以及未遂說(shuō)等，但筆者認(rèn)為其共同缺陷在于均未能窮盡教唆成功之外的所有形態(tài)，故有失偏頗。

筆者認(rèn)為，該條款的涵義應(yīng)有兩重：

第一，所謂的“犯被教唆之罪”系指教唆人所教唆的具體犯罪行為，其為符合具體罪名構(gòu)成要件的具體犯罪行為。易言之，該條款的被教唆之罪首先應(yīng)為教唆犯所教唆的犯罪行為內(nèi)容。如甲教唆乙實(shí)施殺害丙，但乙卻誤認(rèn)丁為丙而將其殺害。根據(jù)通說(shuō)，該案中甲的教唆行為既遂，應(yīng)該按照29條第一款處罰。原因在于通說(shuō)將被教唆之罪理解為抽象的犯罪構(gòu)成行為，而非具體的教唆所犯所教唆的犯罪行為。但是如果此處將“被教唆之罪”理解為具體的犯罪行為，那么本案便應(yīng)該適用第二款之規(guī)定。

第二，第二層涵義為被教唆人所被教唆的抽象的犯罪構(gòu)成行為，非具體的被教唆的犯罪行為。

上述兩重涵義必須經(jīng)過(guò)檢討均符合才能認(rèn)為教唆成功而適用第一款之規(guī)定。如果該兩重標(biāo)準(zhǔn)有一項(xiàng)不符合，便應(yīng)該適用該條款，對(duì)教唆犯從輕或減輕處罰。當(dāng)然，該兩重涵義之間又有一定的關(guān)系，具體如下：

（1）內(nèi)涵一是本條款“犯被教唆之罪”的基本涵義。在檢討是否適用該條款時(shí)應(yīng)首先考量具體案件是否符合該涵義，即如果被教唆的人沒有犯被教唆的具體犯罪行為但卻符合了其所教唆的抽象犯罪行為時(shí)，則考量涵義二之適用。例如甲教唆乙盜竊丙的財(cái)物，但乙卻強(qiáng)奸了丙，那么乙便沒有實(shí)行甲所教唆的犯罪行為。又如甲教唆乙殺害丙，但乙卻誤認(rèn)丁為丙而將其殺害，雖然此時(shí)乙實(shí)行了甲所教唆的罪，但并非甲所教唆的具體犯罪行為，甲的目的指向丙而非丁且所教唆的犯罪行為也指向丙，那么我們便可以認(rèn)為，“被教唆之罪”便是指甲所教唆的針對(duì)丙的生命法益的殺人行為，而非指向丁的生命法益。而乙卻是在針對(duì)丁實(shí)行犯罪，那么顯然不能認(rèn)為乙犯了甲所教唆的針對(duì)丙的犯罪行為，故本案應(yīng)該依照第2款可以對(duì)教唆犯甲從輕或減輕處罰。故而，此時(shí)便應(yīng)該在符合涵義二的情形下檢討本案。

（2）如果被教唆人的行為沒有犯被教唆的具體犯罪行為，但符合了教唆人所教唆的抽象犯罪構(gòu)成，此時(shí)便應(yīng)該適用內(nèi)涵二對(duì)案件進(jìn)行考量。而該情形又可以分別為下列情形：

首先，被教唆人的目的錯(cuò)誤。例如甲教唆乙強(qiáng)奸丙女，乙誤認(rèn)丁為丙而奸淫，此時(shí)乙為強(qiáng)奸罪的正犯，甲為強(qiáng)奸罪的教唆犯，雖然甲成立強(qiáng)奸罪的教唆犯，但仍應(yīng)對(duì)甲根據(jù)該條款處斷。

其次，打擊錯(cuò)誤，或手段錯(cuò)誤。被教唆人的行為打擊錯(cuò)誤時(shí)，對(duì)于教唆的侵害法益為障礙未遂時(shí)，實(shí)行犯構(gòu)成未遂犯，當(dāng)然對(duì)教唆犯據(jù)該條款處斷。

再次，中止犯罪。被教唆人著手實(shí)行后出于己意中止犯罪或防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，構(gòu)成犯罪中止，而教唆人則構(gòu)成障礙未遂，仍據(jù)本條款處罰。

復(fù)次，更犯他罪。如果被教唆人沒有按照教唆犯的教唆內(nèi)容范圍實(shí)施犯罪，而在實(shí)行完畢所教唆的犯罪之后又侵害其他，則教唆犯只對(duì)其所教唆的內(nèi)容負(fù)責(zé)，而對(duì)超越其教唆范圍的部分不負(fù)刑事責(zé)任。

最后，改犯他罪。被教唆人在被教唆后不以教唆人所教唆的內(nèi)容實(shí)施犯罪而改犯他罪，則教唆犯為失敗教唆，當(dāng)然據(jù)本款討論教唆犯的刑事責(zé)任。

如上可知，本款所包含之內(nèi)容并非如通說(shuō)所認(rèn)為的只有被教唆人的行為沒有構(gòu)成被教唆的犯罪之一種情況，而包涵了諸如教唆未遂、未遂教唆、打擊錯(cuò)誤、目的錯(cuò)誤等情形，所以并不能根據(jù)本條款之一種涵義即被教唆人的行為沒有符合抽象的犯罪構(gòu)成，而認(rèn)為教唆犯屬于在被教唆人不構(gòu)成犯罪情形下應(yīng)單獨(dú)處罰的獨(dú)立犯罪形式。

綜上所述，我國(guó)刑法第29條之立法，從理論上考量，其應(yīng)屬堅(jiān)持教唆犯從屬性質(zhì)，且我國(guó)刑法的立法例與臺(tái)灣相似，亦堅(jiān)持教唆犯的極端從屬形式。但我國(guó)對(duì)教唆犯的處罰方面亦堅(jiān)持了處罰獨(dú)立主義，該種立法例與大陸法系的立法例在本質(zhì)上是一脈相承的。

（二）理論反思

小野清一郎指出，是否應(yīng)該使教唆行為或幫助行為從實(shí)行行為中完全獨(dú)立出來(lái)予以處罰，乃是立法政策上的問題，不應(yīng)只是觀念的考慮，而應(yīng)該按照復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)事態(tài)考慮其具體的正義及合目的性。[20]據(jù)此，可以認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持認(rèn)為教唆犯從屬性說(shuō)，而非教唆犯獨(dú)立主義。如若堅(jiān)持教唆犯獨(dú)立性說(shuō)，那么教唆犯必可因其教唆行為，無(wú)論未遂教唆或教唆未遂，而受到刑事處罰。然而根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)犯罪實(shí)施處罰必須以其行為符合犯罪構(gòu)成為條件。而我國(guó)現(xiàn)在的構(gòu)成要件，無(wú)論完整的構(gòu)成要件還是修正的構(gòu)成要件，均要求實(shí)施一定的犯罪行為并進(jìn)而對(duì)法益存在現(xiàn)實(shí)的危害方可。但教唆犯只是引起他人的犯罪決意，在正犯沒有預(yù)備之前對(duì)教唆犯予以處罰必然使刑罰權(quán)得以無(wú)限制的擴(kuò)張并進(jìn)而侵犯公民的自由，從而使刑罰權(quán)喪失其運(yùn)作的正義性。事實(shí)上，正如費(fèi)爾巴哈所言，教唆犯只是“知的惹起者”，他只是惹起了實(shí)行犯的犯意，而并無(wú)真正實(shí)施符合構(gòu)成要件的具體行為，所以對(duì)之按照獨(dú)立于實(shí)行犯的性質(zhì)加以處罰，則無(wú)法從根本上解決刑罰權(quán)運(yùn)行的正當(dāng)性問題。

實(shí)質(zhì)上，教唆犯正是由于惹起了實(shí)行犯的犯罪決意，而在實(shí)行犯實(shí)施的所教唆之罪中，由于教唆之加功而得以侵害法益，所以教唆犯之教唆乃是由于實(shí)行犯的實(shí)行行為中有教唆犯的作用始可為刑事處罰，此教唆犯的可罰之處。這才是教唆犯的本質(zhì)所在。然而為什么大多刑法將教唆犯之教唆犯罪人未犯所教唆之罪，也規(guī)定應(yīng)予以處罰呢？

正如小野先生指出，此時(shí)“應(yīng)該按照復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)事態(tài)考慮具體的正義及合目的性”。易言之，刑法之所以在被教唆之人沒有構(gòu)成所教唆的犯罪的情形下處罰教唆犯，是由于刑事政策及正義理念的驅(qū)動(dòng)使然。雖然教唆犯的被教唆人未實(shí)施教唆之罪，在被教唆人未實(shí)施被教唆的犯罪，也未實(shí)施其他任何犯罪的情形下，由于教唆犯的教唆行為使人產(chǎn)生了危害法秩序的犯意，同時(shí)也使尊重法秩序的社會(huì)公眾的法感情受到一定沖擊，法秩序需要確證其存在及自身權(quán)威，受到侵害的公眾法感情需要撫慰，那么此時(shí)必須對(duì)教唆犯的行為予以否定，從而使正義的法在“否定之否定”中得以恢復(fù)確證。當(dāng)然，在被教唆人未犯被教唆之罪，但其實(shí)施了其他犯罪時(shí)，基于上述原因亦應(yīng)當(dāng)處罰。

不可否認(rèn)，基于刑事政策的考量可以在被教唆人沒有犯被教唆之罪的情形下對(duì)教唆犯實(shí)施處罰[④]，但這畢竟有政策因素在其中，而不能基于此在理論上抹煞教唆犯的從屬性本質(zhì)。

然而，也必須警惕的是，由于法感情及法秩序的不可實(shí)然衡量性，在對(duì)被教唆之人未實(shí)施任何犯罪時(shí)的處罰根據(jù)便難以認(rèn)定。在此應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)“罪疑有利被告原則”“疑罪從輕”等原則作利于被告人的處斷。同時(shí)我們也必須注意到，現(xiàn)行大陸法系各刑法之具體規(guī)定一般采用教唆犯從屬性說(shuō)和處罰獨(dú)立原則。而且我國(guó)刑法在本質(zhì)上也貫徹了該原則，所以我們可以認(rèn)為我國(guó)刑法的教唆犯是性質(zhì)上的從屬性與處罰上的獨(dú)立性的有機(jī)結(jié)合，但并非我國(guó)通說(shuō)將兩者混為一談而主張的教唆犯性質(zhì)的從屬性與獨(dú)立性有機(jī)結(jié)合的二重性說(shuō)。

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[15]參見黃東雄.刑法概要[M].臺(tái)北：三民書局，1998.第112頁(yè).

[16]以下參見魏東.教唆犯研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002.第75頁(yè)至89頁(yè).

[17]馬克昌.比較刑法原理[M].湖北：武漢大學(xué)出版社，2002.第651頁(yè).

[18]參見魏東.教唆犯研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002.第82頁(yè).

[19]張明楷.刑法分則的解釋[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.第4至5頁(yè).

[20]魏東.教唆犯研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002.第45頁(yè).

注釋：

[①]此處譯者將該德語(yǔ)詞翻譯為“力圖”，有其特殊用意。根據(jù)魏根特、耶塞克的《德國(guó)刑法教科書》介紹，該22條是關(guān)于未遂犯的規(guī)定，但是由于德國(guó)刑法在規(guī)定未遂犯時(shí)根據(jù)其主觀——客觀理論，未遂犯的處罰根據(jù)在于其實(shí)現(xiàn)的對(duì)法律的敵對(duì)意識(shí)，易言之，德國(guó)刑法著重強(qiáng)調(diào)未遂犯的主觀心態(tài)。根據(jù)德國(guó)刑法22條，德國(guó)刑法理論認(rèn)為，未遂犯的構(gòu)成要件為：完全的主觀要件，行為人直接開始實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，最終可以不既遂。可見譯者將德國(guó)刑法的未遂行為譯為力圖也意在向讀者傳達(dá)德語(yǔ)文字的本來(lái)精神，即其著重強(qiáng)調(diào)未遂犯的主觀方面即實(shí)現(xiàn)犯罪的企圖則為力圖。

[②]值得一提的是，意大利刑法卻存在主觀方面的第三種形態(tài)即“超意圖犯罪”形式，它體現(xiàn)為一種介于故意和過(guò)失之間的罪過(guò)形式。如意大利刑法第584條超意圖殺人罪即“旨在實(shí)施第581條（毆打）和第582條（人身傷害）規(guī)定的某一犯罪的行為，造成一人死亡的，處以10年至18年有期徒刑。”據(jù)此，如果教唆他人毆打或人身傷害被害人，但卻造成被害人死亡。此時(shí)對(duì)實(shí)行犯便不再以毆打或人身傷害罪名定罪量刑，而直接以超意圖殺人罪名定罪量刑。而對(duì)教唆犯是否還能以第110條定罪量刑便成為問題，因?yàn)榇藭r(shí)實(shí)行犯的罪名發(fā)生了改變，但他的確是接受教唆而實(shí)施的犯罪行為。很明顯，也不能以第115條對(duì)教唆犯實(shí)施保安處分。第117條規(guī)定“如果由于犯罪人的人身?xiàng)l件或身份或者由于犯罪人與被害人之間的關(guān)系而對(duì)某些共同犯罪人改變罪名，其他人也對(duì)相同的犯罪負(fù)責(zé)”，顯然基于此條對(duì)本案也無(wú)法認(rèn)定，因?yàn)樵摋l是關(guān)于共犯身份犯的轉(zhuǎn)化規(guī)定，而非針對(duì)共犯實(shí)行中的行為性質(zhì)轉(zhuǎn)化問題。對(duì)此，便只能根據(jù)第116條某一共同犯罪人不希望實(shí)施的犯罪即“如果已實(shí)施的犯罪是某一共同犯罪人不希望實(shí)施的犯罪，當(dāng)結(jié)果是由于其作為或不作為造成的時(shí)，該人也對(duì)該犯罪負(fù)責(zé)”，那么此處問題便產(chǎn)生了：不希望當(dāng)然并不只包括放任，在其他共犯拒絕結(jié)果發(fā)生時(shí)但結(jié)果卻發(fā)生時(shí)，根據(jù)第116條也可能會(huì)負(fù)責(zé)。在教唆犯不希望超意圖殺人罪發(fā)生即不希望被害人死亡時(shí)，雖然他拒絕被害人死亡的結(jié)果，但實(shí)行犯卻造成了被害人的死亡，而實(shí)行行為是由于教唆人的教唆行為造成的，那么教唆犯對(duì)該結(jié)果即超意圖殺人罪也應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任。筆者認(rèn)為這雖然是意大利刑法客觀歸責(zé)理論的結(jié)果，但是另一方面它也現(xiàn)實(shí)地體現(xiàn)了意大利刑法的共犯從屬原則。

[③]在我國(guó)現(xiàn)行刑法明文規(guī)定處罰預(yù)備犯和全部未遂犯的情況下，即使被教唆人的行為處于預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)，也可以構(gòu)成犯罪。

[④]但是意大利刑法卻規(guī)定：除法律另有規(guī)定外，如果兩人或兩人以上為實(shí)施犯罪目的而達(dá)成協(xié)議，并且該犯罪沒有實(shí)施，不得僅因協(xié)議行為而對(duì)任何人予以處罰。這是意大利基于本國(guó)的具體情況考慮，對(duì)教唆犯沒有實(shí)施被教唆之罪的情形下不處罰教唆犯。該立法例顯然印證了小野先生的說(shuō)法，即對(duì)被教唆之人的處罰是本國(guó)的刑事政策使然，而非教唆犯的本質(zhì)問題。